- le projet de règlement d'organisation de la société (dans la mesure où il est prévu)

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1 RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU Commission du barreau Rue des Chaudronniers 5 Case postale Genève 3 Tél : Fax : Mail : cba-pj@justice.ge.ch L'agrément de la Commission du barreau pour l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux (art. 10 al. 2 LPAv) Vade-mecum I. La requête Conformément à l'art. 10 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10), l exercice de la profession d avocat sous la forme d une société de capitaux est soumis à l agrément de la Commission du barreau qui s assure du respect des exigences du droit fédéral. La procédure d'agrément a pour but de vérifier que l'avocat qui entend pratiquer dans un tel cadre remplit les conditions d'inscription au registre cantonal, en particulier celles prescrites par l'art. 8 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS ). La demande d'agrément est ainsi à la fois indispensable et obligatoire. Elle a valeur de règle professionnelle au sens de l'art. 12 let. j LLCA et sa violation est susceptible de donner lieu au prononcé d'une sanction disciplinaire (art. 17 LLCA ; art. 43 LPAv). L'agrément, qui se définit comme l'autorisation administrative de pratiquer, doit être sollicité et délivré préalablement à l'exercice effectif de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux, soit, lorsqu'il s'agit d'une nouvelle société, avant même l'inscription de cette dernière au registre du commerce. Concrètement, l'avocat exerçant son activité sans requérir l'agrément ou avant même de l'avoir obtenu court le risque d'être radié du registre ou du tableau auquel il est inscrit. La requête sera formulée par les futurs avocats-actionnaires dans l'hypothèse où la constitution d'une SA est souhaitée ou des avocats-associés lorsque la forme de la Sàrl est pressentie. Les requérants indiqueront en outre le nom de tous les avocats collaborateurs et avocats-stagiaires dont l'engagement est envisagé par la future société. S'il est donné, l'agrément s'étendra à l'ensemble de ceux-ci. Les documents suivants seront produits à l'appui de la requête : - le projet de statuts de la société - le projet de règlement d'organisation de la société (dans la mesure où il est prévu) - la liste des actionnaires / associés - la convention d'actionnaires / d'associés (dans la mesure où elle est prévue) - les projets de contrat de travail entre la société à ses avocats actionnaires / associés, collaborateurs et stagiaires (les données chiffrées confidentielles peuvent être caviardées) - une attestation de l'assurance responsabilité civile amenée à couvrir les activités déployées à la fois par la société et par les avocats / stagiaires exerçant en son sein.

2 2/5 II. Les conditions Il appartient aux avocats qui entendent s'inscrire ou modifier leur inscription à un registre cantonal afin d'exercer leur profession au sein d'une société de capitaux de démontrer que l'organisation de leurs relations de travail ne comporte aucun risque d'atteinte à leur indépendance et qu'ils seront en mesure d'exercer leurs mandats en l'absence de pressions ou de directives (cf. art. 8 al. 1 let. d et 12 let. b LLCA ; cf. aussi, notamment, BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, n 2373 ss p. 966 ss et 2401 p. 979 et la référence citée). C'est ce que rappelle également l'art. 10 al. 3 LPAv, qui dispose que l association ne doit pas avoir pour effet de restreindre l indépendance de l avocat ni sa liberté de refuser un mandat. Dans son arrêt de principe du 11 mars 2008 (ATA/111/2008), le Tribunal administratif a considéré que l'avocat souhaitant exercer à Genève sa profession au sein d'une société de capitaux ne peut y être autorisé que pour autant que la forme d'organisation de ladite société respecte l'ensemble du contenu de la décision prise le 5 octobre 2006 par la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich en la cause n KF060026/U. Diverses conditions visant à garantir le respect des dispositions de la LLCA, en particulier du principe de l'indépendance de l'avocat au sens des art. 8 et 12 LLCA et du secret professionnel selon l'art. 13 LLCA, y ont été posées à l'occasion d'une demande d'agrément formulée par des avocats qui souhaitaient pratiquer sous la forme d'une société anonyme. Il va de soi qu'elles doivent également, mutatis mutandis, être respectées lors de la constitution d'une étude sous la forme d'une société à responsabilité limitée (Sàrl). Par ailleurs, la Commission du barreau est d'avis que cette obligation s'étend encore à la constitution d'une société coopérative qui, même s'il ne s'agit pas d'une société de capitaux, est susceptible de donner lieu aux mêmes difficultés que celles posées par ces dernières. Le Tribunal administratif a ainsi en particulier mis en exergue les exigences suivantes : a) aucune décision ne doit être prise par une majorité de personnes qui ne sont pas inscrites à un registre cantonal d'avocats ; b) les avocats inscrits doivent constituer la majorité des voix et du capital-actions au sein de l'assemblée générale ; c) les décisions reposant sur l'art. 704 CO ne peuvent être prises que par une majorité de personnes inscrites au registre ; d) un quorum statutaire doit être exigé pour que la majorité adoptant une décision soit composée majoritairement d'avocats inscrits au registre ; e) s'agissant du conseil d'administration, la majorité adoptant une décision doit être composée d'avocats inscrits, y compris pour les décisions prises par voie de circulation ; f) seul peut être admis comme actionnaire de la société anonyme d'avocats l'avocat exerçant à l'étranger qui est soumis aux mêmes règles professionnelles et déontologiques que les avocats exerçant dans l'etat d'accueil et ce, pour l'ensemble des activités qu'il exerce sur le territoire de celui-ci. A cela s'ajoutent trois autres conditions essentielles ressortant également de la décision zurichoise précitée, à savoir : g) les buts accessoires que se fixe la société ne sont admissibles que s'ils s'inscrivent dans le cadre du but principal, qui doit nécessairement viser des services juridiques réalisés par les avocats engagés par la société dans le cadre de l'exercice de leur profession, et s'ils permettent de le réaliser (décision du 5 octobre 2006 en la cause n KF060026/U, ch. IV, consid p. 17 s. et ch. V, consid. 2.3 p. 25) ;

3 3/5 h) le président d'une société anonyme d'avocats et son représentant doivent obligatoirement être inscrits à un registre cantonal des avocats (Ibid., ch. IV, consid. 3.6 p. 23 et ch. 2 let. b du dispositif, p. 38) ; i) la société doit conclure, comme preneuse d'assurance au sens de la LCA, une assurance responsabilité civile professionnelle couvrant aussi bien la société que les avocats (associés et collaborateurs) engagés par celle-ci (Ibid., ch. VI, consid p. 35). Par avocats inscrits au registre, il faut entendre tant les avocats inscrits dans un registre cantonal des avocats au sens de l'art. 5 LLCA que les avocats inscrits au tableau public des avocats des Etats membres de l UE ou de l AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leur titre d origine, institué par l'art. 28 LLCA (cf. BOHNET/MARTENET, op. cit., n p. 964). La Commission du barreau veille aussi à ce que les documents produits tiennent compte de la nécessité d'assurer le strict respect du secret professionnel au sein et dans le fonctionnement de la structure. A titre d'exemple, dans le cadre de l'assemblée générale, le principe même de la représentation s'avère incompatible avec les conditions posées par le Tribunal administratif et le secret professionnel ; il convient ainsi à tout le moins de prévoir qu'un avocat inscrit au registre ne peut être représenté que par un autre avocat inscrit au registre. La délégation de la gestion de la société à des tiers (directeurs, fondés de procuration, mandataires commerciaux, qui, par définition, ne sont pas des avocats) peut s'avérer problématique, dans la mesure où elle ne permet pas de garantir le respect de la condition selon laquelle aucune décision ne doit être prise par une majorité de personnes qui ne sont pas inscrites à un registre cantonal d'avocats. Selon l'art. 10 al. 1 LPAv, l'avocat inscrit au registre ne peut s associer ou avoir des locaux communs qu avec des personnes exerçant la même activité professionnelle. Cette prohibition de l'association multidisciplinaire, qui a notamment pour conséquence que l'avocat ne saurait s'associer avec des comptables, des fiscalistes ou d'autres conseillers professionnellement qualifiés, lesquels peuvent cependant exercer comme auxiliaires de l'avocat au sens de l'art. 1 RPAv, trouve son fondement dans les exigences d'indépendance, du devoir d'éviter les conflits d'intérêt et, surtout, de préserver le secret professionnel. Dans cette mesure, la Commission du barreau, lors de sa séance plénière du 4 mars 2011, a retenu qu'à côté de la majorité des actionnaires de la SA ou des associés de la Sàrl nécessairement composée d'avocats inscrits à un registre cantonal, seuls peuvent en outre prendre part au capital social : - les avocats exerçant à l'étranger soumis à une autorité disciplinaire équivalente dans un pays visé par les accords bilatéraux unissant la Suisse à l UE, conformément à la condition énoncée supra sous let. f (cf. ATA/111/2008, consid. 5d, p. 9 et 6 p. 10) ; - les avocats étrangers ressortissant d'un Etat non membre de l'ue ou de l'aele établis à Genève afin d'exercer une activité juridique, par définition non soumise à la LLCA et à la LPAv, étant précisé que ces avocats doivent impérativement être inscrits à un registre d'avocats et être soumis aux mêmes règles professionnelles et déontologiques similaires à celles qui régissent les activités des avocats en Suisse. Les documents soumis à la Commission du barreau devront encore contenir des dispositions prévoyant l'exclusion de la participation de l'avocat actionnaire ou associé qui viendrait à être radié du registre ou à faire l'objet d'une interdiction définitive de pratiquer. Des mesures seront également envisagées à l'égard d'un avocat frappé d'une interdiction provisoire. Enfin, lors de sa séance plénière du 4 mars 2011, la Commission du barreau a décidé d'exclure la participation de toute personne morale au capital social des sociétés d'avocats incorporées à Genève, considérant que cette situation ne permettait pas d'assurer que les avocats exerçant au sein de ces dernières soient en mesure de le faire dans le respect des exigences du droit fédéral,

4 4/5 notamment en toute indépendance. Cette exclusion s'étend notamment aux sociétés, admises en droit français, dont le but est de détenir des participations dans des sociétés d'avocats ou d'exercer la profession d'avocat. Dès lors, seules des personnes physiques peuvent être admises à prendre part au capital social d'une société d'avocats. III. La décision En donnant son agrément, au sens de l'art. 10 al. 2 LPAv, la Commission du barreau n'autorise - ou ne valide - pas la constitution de la société d'avocats elle-même, mais statue sur la réalisation des conditions légales d'inscription au registre cantonal, en particulier celle prévue par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, par les avocats entendant exercer leurs activités sous la raison sociale de ladite société. L'agrément est donc personnel et individuel. En règle générale, par commodité, la décision sera notifiée aux seuls requérants. Cela étant, ses effets s'étendront à l'ensemble des avocats qui auront été indiqués dans la requête comme étant employés par la société. Nonobstant la constitution d'une société de capitaux, chaque avocat reste inscrit séparément au registre cantonal et demeure soumis aux conditions personnelles et professionnelles de la LLCA et de la LPAv, l'obligation de respecter les règles professionnelles existant d'ailleurs chaque fois que la société exécute un mandat, par l'intermédiaire de l'un de ses associés ou l'un de ses employés, dans le cadre de la profession d'avocat. L'agrément n'est donc pas donné une fois pour toutes à la société, mais l'est seulement aux avocats inscrits au registre cantonal ou au tableau des avocats européens qui, au moment de la requête, sont appelés à y exercer. Cela implique dès lors qu'à chaque fois qu'un nouvel avocat intègre la société à quelque titre que ce soit, il incombe à ce dernier de requérir pour lui-même l'agrément de la Commission du barreau. Par ailleurs, dans l'hypothèse où un changement de situation, quel qu'il soit, est envisagé suite à la délivrance d'un agrément (modification des statuts ou du contrat de travail, entrée d'un nouvel associé ou actionnaire au sein du capital social, création d'un accord de partenariat ou d'un règlement d'organisation, etc.), il incombe aux titulaires de l'agrément de solliciter un nouvel agrément, de façon à ce que la réalisation des conditions posées en la matière soit à nouveau vérifiée (ATA/111/2008, consid. 6 p. 10 ; art. 12 let. j LLCA), étant bien entendu que la réalisation de ces conditions doit demeurer permanente. Dans l'hypothèse où elle refuse son agrément, parce qu'elle constate que les conditions d'inscription au registre ne sont plus réalisées dans la personne des requérants, la Commission du barreau ordonnera leur radiation du registre. Conformément à l'art. 9 al. 2 let. f du règlement d application de la loi sur la profession d avocat, du 7 décembre 2010 (RPAv - E ), la Commission du barreau perçoit un émolument de décision, dont le montant est compris entre CHF et CHF En application de l'art. 6 al. 4 LLCA, la décision est notifiée à l'ordre des avocats, qui dispose d'un droit de recours. La décision peut faire l'objet d'un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA).

5 5/5 IV. Aspects disciplinaires L'agrément est obligatoire et doit être obtenu avant même la constitution de la société, de sorte que l'avocat qui y exerce sans requérir l'agrément ou avant même de l'avoir obtenu peut être radié du registre ou du tableau auquel il est inscrit. Par ailleurs, sur le plan disciplinaire, le fait de procéder sans autre et de requérir l'inscription de la société au registre du commerce avant que la Commission du barreau n'ait statué est constitutif d'une violation des art. 12 let. b et j LLCA et 10 al. 2 LPAv pouvant donner lieu au prononcé de l'une des sanctions envisagées par l'art. 17 LLCA. Dans cette perspective, la Commission ordonne l'ouverture d'une procédure disciplinaire en application de l'art. 43 al. 1 LPAv. V. Actualité judiciaire Les nombreuses questions que soulèvent l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux et l'organisation des études d'avocats structurées sous cette forme ont, à ce jour, trouvé des réponses diverses selon les cantons, mais n'ont jamais été portées devant le Tribunal fédéral. Cela étant, il y a lieu de souligner le fait qu'un arrêt du 18 janvier 2011 du Tribunal cantonal de Saint- Gall (cause n BR K3) a confirmé la position de l'autorité de surveillance des avocats de ce canton, qui, par décision du 28 juillet 2010, avait refusé d'accorder l'agrément à des avocats pratiquant sous forme d'une personne morale. En l'état actuel de nos informations, cette décision a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. La position du Tribunal fédéral, qui permettra vraisemblablement de clarifier la situation, est attendue avec intérêt et il n'est pas improbable qu'elle impliquera de modifier les éléments d'information figurant dans le présent vade-mecum. Genève, le 4 avril 2011