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1 Actualités Corporate N 3 - Mai 2013 Éditorial Sommaire Focus Nouvelle obligation visant à prévoir la présence de représentants des salariés au sein des organes sociaux des sociétés de droit français (SA et SCA) Jurisprudence Responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales Cahier Spécial Nouvelles possibilités pour les sociétés de procéder au rachat de leurs propres actions Dans une actualité juridique riche, nous avons choisi de cibler l'attention de nos lecteurs sur les deux sujets suivants : la nouvelle obligation introduite par la loi de sécurisation de l'emploi adoptée par le Parlement le 14 mai 2013, visant à prévoir une représentation des salariés au sein des conseils d'administration ou de surveillance des sociétés françaises anonymes ou en commandite par actions. Environ 200 entreprises emploient plus de salariés en France et sont par conséquent concernées par le nouveau dispositif. Cela représente près de quatre millions de salariés, soit un salarié du secteur privé sur quatre. s'agissant du volet jurisprudence, nous avons choisi de mettre en exergue un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation daté de juin 2012 qui vient corroborer une position déjà prise en assemblée plénière à l'occasion du dossier «Consortium de Réalisation». Il avait été reproché à la cour d'appel de ne pas avoir fait apparaitre que l'immixtion du Crédit Lyonnais dans l'exécution du mandat donné à sa filiale avait créé, pour les mandants, une apparence trompeuse de nature à faire croire que le Crédit Lyonnais était aussi obligé par le mandat. Cette tendance qui semble se confirmer nous a paru intéressante à signaler même si la prudence reste le mot d'ordre. Enfin, dans le cadre d un cahier spécial venant en annexe de la présente lettre d actualités, nous avons procédé à une analyse de la disposition introduite par la loi de finances rectificative du 14 mars 2012, ouvrant aux sociétés non admises sur le marché réglementé ou sur Alternext, de nouvelles opportunités de rachat de leurs propres actions. Il nous a paru utile d'aborder le dispositif prévu sous un angle pratique tout en soulignant les points de clarifications nécessaires et de faire quelques recommandations de mise en œuvre.

2 2 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Focus Nouvelle obligation visant à prévoir la présence de représentants des salariés au sein des organes sociaux des sociétés de droit français (SA et SCA) Dispositif existant D ores et déjà les salariés peuvent, ou doivent (dans des cas très spécifiques) être représentés dans les Conseils d'administration (CA) ou les Conseils de surveillance (CS) des sociétés anonymes françaises, aux termes des dispositions suivantes : pour les sociétés admises sur un marché réglementé, obligation de prévoir cette nomination dans les statuts lorsque les salariés actionnaires représentent plus de 3% du capital. Un ou plusieurs candidats administrateurs ou membres du CS sont proposés à l élection de l assemblée générale des actionnaires, parmi les salariés actionnaires ou les membres du Conseil de surveillance du FCPE représentant les salariés actionnaires, le cas échéant. Le processus de désignation de ces candidats résulte d un vote dans les conditions prévues par les statuts (articles L et L du Code de commerce) ; pour les sociétés relevant du secteur public ou les sociétés privatisées, obligation de modifier les statuts pour réserver à des représentants des salariés un certain nombre de sièges : un tiers du Conseil pour les Epic et les entreprises nationalisées et un nombre variant selon le nombre total de sièges constatés dans les Conseils des entreprises privatisées à partir de 1986 puis après 1993 (loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et loi du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation) ; sur une base facultative, possibilité de prévoir dans les statuts des sociétés anonymes relevant du secteur privé, qu'elles soient cotées ou non, la présence d administrateurs/membres de CS élus par le personnel salarié (de la société ou ses filiales françaises) avec voix délibérative (article L et L et L du Code de commerce). Nouvelles dispositions La loi relative à la sécurisation de l'emploi, retranscrivant l'accord national interprofessionnel conclu le 11 janvier 2013 entre le patronat et différents syndicats a été définitivement adoptée le 14 mai Le 15 mai 2013, certaines dispositions ont fait l objet d une saisine du conseil constitutionnel de sorte que le texte n a toujours pas été publié au JO au jour de la diffusion de la présente lettre et n est pas encore entré en vigueur. Le Conseil constitutionnel dispose d un délai maximum d un mois pour statuer. Quelles sociétés? La loi de sécurisation de l'emploi (article 9) modifie ou complète les articles L à L et L à L du Code de commerce, et introduit trois articles nouveaux dans ce même code : les articles L , L et L Ces nouvelles dispositions instaurent l'obligation de prévoir par les statuts, la présence de représentants des salariés disposant d'une voix délibérative dans les CA ou CS des sociétés anonymes mais aussi, c est une nouveauté, des sociétés en commandite par actions, dont l'effectif permanent apprécié sur deux exercices consécutifs, s élève à au moins 5 000, en prenant en compte les salariés de la société et des filiales françaises directes et indirectes, ou alternativement à au moins salariés en prenant en compte les salariés des filiales directes et indirectes aussi bien françaises qu étrangères. Il existe un second critère cumulatif : les sociétés doivent être soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise (effectif de la société concernée de 50 salariés au moins pendant douze mois consécutifs ou non, au cours des trois dernières années).

3 3 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Les filiales françaises directes ou indirectes des sociétés soumises à cette obligation y échappent pour elles-mêmes. En revanche, si une société mère n'est pas soumise à l'obligation mais que ses filiales répondent aux conditions, cette obligation s'applique aux filiales. Le nombre d'administrateurs/membres du CS représentant les salariés Le nombre des administrateurs ou membres de CS représentant les salariés devra être au moins égal à deux dans les sociétés dont le nombre d'administrateurs/membres du CS est supérieur à douze, et au moins à un, pour un nombre égal ou inférieur. Ces sièges ne sont pas pris en compte pour le calcul du plancher de trois et du plafond de dix-huit prévus par les articles L et L du Code de commerce, ni pour le calcul du quota hommes/femmes dans le cadre de la loi Coppé Zimmermann. Si les sociétés qui remplissent les critères prévoyaient déjà en application de l'article L (ou L ) ou des lois de 83 et 86 précitées, la présence d'administrateurs/membres de CS élus par les salariés selon la voie statutaire, les nouvelles dispositions ne leur seront pas applicables pourvu qu'elles satisfassent au nombre minimal d'administrateurs/membres de CS exigés par le dispositif. Ainsi, si les statuts prévoyaient déjà l'élection d'un seul membre représentant des salariés à comparer à l'exigence de deux administrateurs en application de la nouvelle loi, la société en cause devra à terme se mettre en conformité (voir ci-après s agissant du délai de mise en conformité). Il est rappelé à toutes fins utiles que le nombre maximal de sièges dans le cadre des articles L et L du Code de commerce est de cinq pour les sociétés à CA admises sur un marché réglementé, et de quatre pour les sociétés à CS admises sur un marché réglementé, dans une limite globale dans les deux cas du tiers des sièges. En revanche, il n'est pas prévu d'exception spécifique s'agissant des sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé dont plus de 3% du capital est détenu par les salariés du groupe, lesquelles doivent, en application de l'article L du Code de commerce, soumettre à l'approbation de leurs assemblées générales d actionnaires la nomination d'un ou plusieurs administrateurs salariés. Dans cette hypothèse, les sociétés doivent continuer de prévoir une représentation spécifique des salariés actionnaires, les deux obligations se cumulant. Le mode de désignation Dans les six mois suivant la clôture du second des deux exercices comptables mentionnés ci-dessus, après avis selon le cas, du comité de groupe, du comité central d entreprise ou du comité d entreprise, l assemblée générale extraordinaire doit procéder à la modification des statuts pour déterminer les conditions dans lesquelles seront désignés ou élus les administrateurs/membres du CS représentant les salariés. Le texte prévoit au choix quatre modes d élection ou désignation : - (i) l élection par les salariés de la société et de ses filiales françaises (les électeurs sont les salariés justifiant d un contrat de travail depuis au moins trois mois à la date de l élection) ; - (ii) la désignation par l'institution représentative du personnel (comité de groupe, comité central d'entreprise ou comité d'entreprise de la société), - (iii) la désignation par l'organisation syndicale arrivée en tête au premier tour des élections professionnelles de la société et de ses filiales françaises lorsqu un seul administrateur est à désigner ou par chacune des deux organisations syndicales ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour de ces élections, lorsque deux administrateurs sont à désigner ; - (iv) en cas de société ou de groupe à l échelle européenne, lorsqu au moins deux administrateurs sont à désigner, la désignation de l un des administrateurs selon l une des modalités visées aux (i) à (iii) ci-avant, et de l autre administrateur par le comité d entreprise européen, s il existe, ou, pour les sociétés européennes au sens de l article L du Code du travail, soit par l organe de représentation des salariés mentionné à l article L du même code, soit, à défaut, par le comité de la société européenne mentionné à l article L dudit code. Les modalités choisies devront être approuvées par l assemblée générale extraordinaire des actionnaires et les statuts amendés en conséquence. A défaut, c est le régime de l élection par les salariés qui sera applicable. En toutes hypothèses, la représentation des salariés devra être ouverte de façon équilibrée aux hommes et aux femmes. Dans le cas d'un scrutin majoritaire (un seul siège à pourvoir), le candidat titulaire et le candidat suppléant devront être de sexe différent. Dans le cas d'un scrutin de liste (plusieurs sièges à pourvoir), les listes de candidats devront comporter une stricte

4 4 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 alternance entre candidatures de sexe masculin et de sexe féminin. Une fois la modification des statuts intervenue, la désignation (ou l élection) doit avoir lieu dans les six mois suivants. Le statut Au contraire de leurs homologues, les administrateurs/membres du CS représentant les salariés ne peuvent se voir imposer de détenir des actions de la société. Ils ne peuvent cumuler leur mandat avec celui de délégué syndical, de délégué du personnel, de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, du comité d'entreprise, du comité de groupe, du comité d'entreprise européen s il existe ou, dans les sociétés européennes, de l'organe de représentation des salariés ou d'un comité de la société européenne. Dans le cas d'un seul administrateur/membre du CS, représentant les salariés, celui-ci devra être titulaire d'un contrat de travail avec la société ou l'une de ses filiales françaises datant de deux ans au moins à la date de sa nomination (sauf bien entendu si la société est constituée depuis moins de deux ans). Dans le cas de deux administrateurs/membres du CS, quand le second est désigné soit par le comité d entreprise européen, soit par l organe de représentation des salariés ou le comité de la société européenne, ce dernier pourra éventuellement avoir un contrat de travail avec une filiale non située sur le territoire français. En tout état de cause, le mandat prend automatiquement fin avec la rupture du contrat de travail. Le siège vacant est pourvu par le remplaçant (scrutin majoritaire) ou par le candidat figurant sur la liste immédiatement après le dernier candidat élu (scrutin de liste), ou par un salarié désigné. Les administrateurs/membres du CS représentant les salariés ne pourront être révoqués que pour faute dans l exercice de leur mandat, par décision du Président du tribunal de grande instance, rendue en la forme des référés, à la demande de la majorité des membres du CA ou du CS.. Ils disposeront du temps nécessaire pour exercer utilement leur mandat et pourront bénéficier à leur demande d'une formation adaptée à l exercice de ce mandat dont la charge financière reposera sur l'entreprise, dans des conditions qui seront fixées par décret. Le temps de formation ne sera pas imputée sur le crédit d'heures alloué pour l exercice de leur fonction. Aux termes de l article L du Code du commerce, sauf en cas de résiliation par le salarié luimême, la rupture du contrat de travail d un administrateur élu par les salariés «ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud'hommes». Cet article est abrogé par la nouvelle loi. L autorisation de l inspecteur du travail sera désormais nécessaire pour le licenciement d un administrateur/membre du CS représentant des salariés, élu ou désigné (article L du Code du travail modifié à cet égard), et le licenciement sera également soumis pour avis au CA ou au CS dont le salarié est membre (article L modifié du même code). L autorisation de l inspecteur du travail devra être également requise pour le licenciement d un ancien représentant des salariés pendant les six premiers mois suivant la cessation de son mandat et pour un candidat à l élection comme représentant pendant les trois mois suivant le dépôt des candidatures. Des dispositions pénales seront applicables. Selon l article L du Code du travail, le fait de licencier un représentant des salariés au Conseil, en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d'autorisation administrative prévues par le même code, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de euros. La récidive est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de euros. Délais d application Pour les sociétés remplissant les critères d effectif dès la date d entrée en vigueur de la loi, l'assemblée générale extraordinaire portant les modifications statutaires nécessaires devra intervenir courant 2014 et la prise des fonctions par les représentants, devra avoir lieu au plus tard six mois après la tenue de cette assemblée. Pour celles qui se trouveraient remplir ultérieurement les critères durant deux exercices consécutifs, les modifications statutaires, comme déjà indiqué ci-dessus, devront être effectuées dans les six mois de la clôture du second exercice, puis la prise de fonctions des administrateurs concernés dans les six mois suivants. Si l assemblée générale extraordinaire, ou l'assemblée des commanditaires et des commandités pour une

5 5 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 SCA, ne s est pas réunie dans les délais légaux, tout salarié pourra demander au Président du tribunal statuant en référé d enjoindre sous astreinte au CA/Directoire/Gérant, selon le cas, de convoquer une assemblée et de soumettre à celle-ci les projets de résolution tendant à modifier les statuts. En cas de carence de l assemblée générale extraordinaire et à défaut de modification des statuts à l issue des délais légaux, les administrateurs/membres du CS représentant les salariés, seront choisis par la voie de l élection dans les six mois. Tout salarié peut demander au Président du tribunal statuant en référé d enjoindre sous astreinte à la société d organiser cette élection. S agissant du cas particulier des sociétés qui auraient déjà intégré dans leur Conseil un représentant des salariés (sur une base volontaire ou parce qu il s agit de sociétés du secteur public ou privatisées), si ces sociétés ne satisfont pas au nombre requis par les nouvelles dispositions, l exigence de mise en conformité nait seulement à l expiration du mandat en cours des administrateurs représentant les salariés. Il est enfin prévu que le Gouvernement remette au Parlement, avant le 30 juin 2015, un rapport sur la mise en œuvre de cette représentation des salariés.

6 6 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Jurisprudence Responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales Arrêt Cass. com., 12 juin 2012, N pourvoi Sté PCAS c/ Sté Markinter L arrêt de la Cour d appel Pour déclarer une société mère solidairement responsable des condamnations prononcées à l encontre d une filiale au titre des préjudices subis par un agent commercial, la Cour d'appel avait retenu qu il résultait des pièces produites que la mère s était constamment immiscée dans les rapports entre la filiale et son agent commercial, que la mère avait adressé directement aux lieu et place de sa filiale de nombreuses correspondances à l agent commercial concernant son contrat avec la filiale, que certains courriers étaient directement écrits sur du papier à entête commun aux deux sociétés mais signés par le dirigeant de la mère et que, d une manière générale, toutes les discussions relatives à la renégociation du contrat de l agent commercial avec la filiale avaient été menées directement par la mère, à l initiative des dirigeants de celle-ci. contractant, la cour d appel n a pas donné de base légale à sa décision». L orthodoxie juridique est malmenée et les puristes seront sans doute déçus et critiques à l égard d une telle motivation qui mélange allégrement et conjugue deux critères pourtant bien distincts et antérieurement posés par la jurisprudence : l immixtion dans la gestion de la filiale et l apparence trompeuse. Chacun des deux critères aurait seul suffit (voir par exemple, Cass. com., 28 févr. 2008, pourvoi n ). D un point de vue pratique, il semble néanmoins plutôt rassurant : en exigeant cette double condition cumulative, la Cour de cassation émet une sérieuse réserve à une retenue facile de la responsabilité de la société mère pour des actes d une de ses filiales. Il ne faudrait pas toutefois extrapoler trop largement la solution. D une part, il aurait éventuellement suffi d une autre motivation plus à même de permettre à la Cour de cassation d exercer son contrôle pour que la solution au fond soit différente. D autre part, la tendance générale est bien celle d un risque d extension à sa société mère de la responsabilité pour des actes d une filiale et ce sur des motifs très variés en jurisprudence (immixtion dans la gestion de la filiale ; intervention dans la négociation, la conclusion, l exécution ou la terminaison d un contrat de la filiale ; fictivité ; absence d autonomie de la filiale, etc.) mais aussi désormais inscrits dans la loi, en matière d environnement (art. L du Code de commerce et article L du Code de l environnement). La prudence doit donc continuer de s imposer largement. Commentaires : arrêt de la Cour de cassation L arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 12 juin 2012, mérite l attention et particulièrement celle des directions de groupes de sociétés. Il s inscrit dans une lignée déjà significative de décisions relatives à la possible responsabilité de la société mère pour des actes d une de ses filiales. Au visa de l article 1842 du Code civil (personnalité morale des sociétés) et de l article 1165 du même code (effet relatif des conventions), la Cour de cassation casse cette décision : «Attendu qu en se déterminant ainsi, sans constater que l immixtion de la société P (société mère) avait été de nature à créer pour la société M (contractant de la filiale) une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que cette société était aussi son

7 7 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Cahier spécial Nouvelles possibilités pour les sociétés de procéder au rachat de leurs propres actions Rappel Le rachat par une société de ses propres actions : interdiction de principe Aux termes de l'article L du Code de commerce, le rachat par une société anonyme de ses propres actions, soit directement, soit par une personne agissant pour son compte, est prohibé. Cette prohibition trouve son fondement dans le fait qu'une société ne saurait être à la fois créancière et débitrice d'elle-même. Ce principe restrictif est également affirmé par la Directive européenne 2012/30 du 25 octobre 2012 tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés ( ) en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme, ainsi que le maintien et les modifications de son capital. Obéissant à une logique identique, l'article L du même code interdit aux sociétés toute assistance financière, c'est-à-dire le fait d'avancer des fonds, d'accorder des prêts ou des sûretés en vue de la souscription ou de l'achat de leurs propres actions. Les exceptions applicables à toutes sociétés De longue date cependant, le droit commun des sociétés a admis des exceptions à cette interdiction de principe, afin de satisfaire aux deux objectifs suivants : effectuer une réduction de capital non motivée par des pertes (article L du Code de commerce). Il s'agit par ce moyen de permettre aux sociétés une gestion à flux tendu de leur capital en vue d'une optimisation de leur structure financière dans l'intérêt commun des associés. Cette procédure de rachat demeure toutefois lourde (tenue d'une assemblée générale extraordinaire des actionnaires, calendrier contraignant incluant un délai d'opposition des créanciers) ; mettre en place un processus d'association au capital des salariés et des mandataires sociaux dirigeants, en leur allouant des actions dans le cadre d'options d'achat, d'attributions gratuites ou encore de plans d'épargne d'entreprise (article L du Code de commerce). Pour mémoire, les actions auto-détenues : sont privées du droit de vote (au sein des assemblées d'actionnaires, le quorum et le calcul des différentes majorités font donc abstraction de ces actions) ; n'ont pas droit à dividende ; et sont privées de tout droit à participation aux augmentations de capital par souscription en numéraire (aucun droit préférentiel de souscription n'est par conséquent attaché aux actions autodétenues). Le régime des sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé ou sur Alternext En 1998, au vu des travaux d'un groupe d'experts dirigé par M. Bernard Esambert, il est apparu nécessaire d'offrir aux sociétés françaises admises sur le marché réglementé une réelle respiration et d'instituer à leur profit une procédure simplifiée de rachat, sous condition de l'autorisation préalable de l'assemblée des actionnaires, statuant à titre ordinaire. Sur la base de telles délégations conférées pour une durée maximale de 18 mois, le Conseil d'administration (ou le Directoire) a ainsi la possibilité de procéder à des rachats dans le respect des conditions posées par la législation relative à la prévention des abus de marché. Ces rachats doivent obéir à des objectifs limitativement énoncés par la loi : assurer la liquidité du marché de l'action, permettre l'octroi d'options d'achat d'actions existantes et l'attribution gratuite d'actions déjà émises, couvrir par des actions existantes des valeurs mobilières donnant accès au capital, annuler du capital sous réserve d'une autorisation préalable de l'assemblée des actionnaires statuant à titre extraordinaire (accordée pour une période maximale de 24 mois), constituer enfin dans la limite de 5% une monnaie d'échange aux fins de rémunérer des opérations de croissance externe.

8 8 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 D'abord réservé aux sociétés admises sur un marché réglementé, le dispositif a été progressivement étendu aux sociétés admises sur un marché organisé se soumettant aux règles de prévention en matière d'abus de marché (en pratique, Alternext). La loi Warsmann II relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives promulguée le 22 mars 2012 a œuvré dans le sens d'un alignement total. Le régime applicable aux sociétés cotées sur Euronext Paris et celui applicable aux sociétés cotées sur Alternext contenu dans l'article L du Code de commerce, sont donc désormais parfaitement identiques. Les nouvelles facultés offertes aux sociétés non admises sur un marché réglementé ou Alternext Une étape a été franchie par le législateur dans le cadre de la loi de finances rectificative en date du 14 mars 2012, ouvrant aux sociétés non admises sur un marché réglementé ou sur Alternext, de nouvelles opportunités de rachat de leurs propres actions par leurs organes sociaux (Conseil d administration ou le Directoire selon le cas, avec faculté de subdélégation), sur autorisation préalable de l'assemblée ordinaire des actionnaires, dans la limite globale de 10% du capital. Cette limite globale est cohérente avec les dispositions de l'article L du Code de commerce lequel prévoit un plafond double et cumulatif pour toutes les sociétés qu'elles soient ou non cotées : plafond de 10% du total des actions composant le capital, et plafond de 10% sur le total d'une catégorie déterminée, par exemple, en cas d'émission d'actions de préférence. Le rôle de l assemblée ordinaire : la durée de l autorisation, les limites temporelles et le prix de rachat L'assemblée générale ordinaire devra préciser : la durée de l'autorisation, qui ne peut excéder douze mois ; le nombre maximal d'actions dont elle autorise l'acquisition (ce montant peut être exprimé en pourcentage du capital) ; les finalités des rachats effectués ; le prix ou les modalités de fixation du prix. S agissant du prix, en l absence de cours fixé par le marché, la loi prévoit, dans l intérêt des associés, que l assemblée statue au vu du rapport d un expert indépendant et de celui des commissaires aux comptes, afin d éviter que ces rachats s effectuent au dessus ou en dessous de leur valeur réelle. Le rapport de l expert indépendant désigné dans des conditions définies en Conseil d Etat (décret non encore paru au jour de la diffusion du présent document) devra faire ressortir une fourchette de valeurs à l intérieur de laquelle les rachats pourront être effectués. La loi prévoit à cet égard que «le prix de rachat ne peut, à peine de nullité, être supérieur à la valeur la plus élevée, ni être inférieur à la valeur la moins élevée figurant dans le rapport d évaluation de l expert indépendant.» Ainsi, l assemblée sera liée par le rapport de l expert indépendant. La résolution qui lui sera soumise pourra soit reprendre purement et simplement la fourchette figurant dans ce rapport, soit fixer un prix à l intérieur de cette fourchette. Les commissaires aux comptes seront amenés à faire connaître leur appréciation sur les modalités de fixation du prix d acquisition. Les finalités autorisées Deux des possibilités de rachat offertes sont entièrement nouvelles : achat d'actions propres dans la limite de 5% du capital en vue d'un échange sous délai de deux ans pour rétribuer des opérations de croissance externe. Cette nouvelle possibilité peut se révéler utile dans l'hypothèse où dans le même temps, certains actionnaires voudraient se désengager totalement ou partiellement de leur participation en cédant des actions à la société tandis que cette dernière aurait l'opportunité immédiate, ou envisagée (sous deux ans), de rémunérer en tout ou partie par des actions émises (par paiement ou échange) des opérations de croissance externe (acquisition d'actifs, apport, fusion, scission). Cette convergence d'intérêts évite ainsi, ou minore (selon le poids des actifs cédés, apportés ou transmis en effet, rien n'empêche de rémunérer une opération de croissance externe pour partie en actions à émettre et pour autre partie en actions auto-détenues), l'effet dilutif de ce type d'opérations pour les actionnaires demeurant au capital.

9 9 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 achat en vue de revente aux actionnaires : les actions rachetées peuvent être revendues dans les cinq ans «aux actionnaires qui manifesteraient à la société l'intention de les acquérir dans le cadre d'une mise en vente organisée par la société ellemême, dans les trois mois qui suivent chaque assemblée.» Cette procédure pourrait être notamment utilisée pour offrir une liquidité entre actionnaires ayant participé à un LBO ou permettre le reclassement de titres au sein de groupes familiaux. En revanche, la faculté de vendre les actions rachetées et ainsi autodétenues à des tiers n a pas été prévue. Pour que le prix de revente n'encoure aucune critique au regard de l'intérêt social de la société, il nous semble que les organes sociaux qui prendront la décision de mise en vente devront s'appuyer sur l'attestation d'un expert indépendant portant sur l'équité du prix de vente proposé, en particulier si la mise en vente s'effectue après expiration, à compter du rachat, d'au moins un exercice comptable ou encore si au cours du même exercice, un ou plusieurs événements sont intervenus susceptibles de faire évoluer la valeur des actions de la société. Dans ces hypothèses, l'expert désigné dans le cadre de la détermination du prix de rachat par l'assemblée générale pourrait être mandaté pour mettre à jour son rapport, la cohérence méthodologique étant ainsi assurée. Si la quantité de titres demandée par les actionnaires candidats à l'acquisition était supérieure à la quantité mise en vente, les ordres devraient alors faire l'objet d'une réduction proportionnelle dans le cadre d'une procédure de centralisation, de sorte que la quantité réellement obtenue par les actionnaires ayant manifesté leur intention d'acquisition soit diminuée dans une proportion égale pour tous. Il conviendra à cet égard que la résolution soumise à l'approbation de l'assemblée soit suffisamment précise sur les modalités et les procédures applicables pour que celles-ci ne suscitent pas de contestation ou de discussion de la part des actionnaires. la troisième concerne le rachat d'actions propres en vue de les attribuer dans le cadre de plans de participation aux résultats de l'entreprise ou de plans d'épargne entreprise (PEE) dans l'année du rachat (attributions d'actions gratuites conformément aux opportunités légales, options d'achat d'actions notamment). En conséquence, il existe désormais deux régimes concurrents au sein du Code de commerce concernant cette finalité de rachat : celui de l article L et celui de l'article L Le tableau ci-dessous vise à clarifier les critères discriminants sur la base desquels les sociétés pourraient arbitrer en faveur de l application de l une ou l autre des dispositions légales. Cette comparaison apparait globalement défavorable au nouveau régime.

10 10 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Organe décisionnel Régime de l article L En cas d attribution d actions aux salariés au titre de la participation aux fruits de l expansion, la décision de rachat peut être prise par les organes sociaux. En revanche, s agissant d attribution d actions gratuites ou d options de souscription, une décision de l assemblée générale des actionnaires statuant à titre extraordinaire, aux fin d'autoriser le Conseil d'administration à procéder aux attributions, est nécessaire Régime de l article L Dans toutes les hypothèses, l autorisation de rachat devra être prise par l assemblée générale des actionnaires statuant à titre ordinaire Prix Librement déterminé Fixé par l assemblée générale ordinaire sur la base d un rapport d expert indépendant et donnant lieu à un rapport spécial des commissaires aux comptes Droits d'enregistrement Respect de la finalité Exonération de droits d enregistrement sur les actions rachetées lorsqu'elles sont destinées à être cédées aux adhérents d'un PEE ou réalisées dans le cadre d'une augmentation de capital (1)1. Exonération sous certaines conditions (i) des rachats d'actions faits auprès de sociétés du même groupe au sens de l'article L du Code de commerce, (ii) dans le cadre du régime des rachats d'entreprises par les salariés et (iii) des rachats faits par les sociétés sous procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (1) Simple droit fixe lorsque le rachat est réalisé en vue de l'annulation des titres et que les deux opérations sont constatées dans un acte unique Amende de euros liée à l utilisation par les mandataires sociaux des actions rachetées pour une finalité différente de celle prévue par l article L Acquittement d un droit d enregistrement sur les actions rachetées Exonération sous certaines conditions (i) des rachats d'actions faits auprès de sociétés du même groupe au sens de l'article L du Code de commerce, (ii) dans le cadre du régime des rachats d'entreprises par les salariés et (iii) des rachats faits par les sociétés sous procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (1) Simple droit fixe lorsque le rachat est réalisé en vue de l'annulation des titres et que les deux opérations sont constatées dans un acte unique Pas d amende et possibilité de réaffectation avant l expiration du délai à une autre finalité, si cette possibilité a été prévue dans la résolution votée par l assemblée générale ordinaire (1) Exonérations non applicables aux titres de sociétés à prépondérance immobilière

11 11 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 La mise en œuvre du programme La loi prévoit (dernier alinéa de l'article L du Code de commerce) que les opérations effectuées dans le cadre du nouveau dispositif ne peuvent en aucun cas porter atteinte à l égalité des actionnaires. Les avis sont partagés sur la portée de ce principe. Pour certains auteurs, le respect de ce principe implique que le rachat soit proposé à tous les actionnaires avec procédure de centralisation des réponses à la proposition de rachat et la mise en place d un mécanisme de réduction des ordres si le nombre de titres dont le rachat est souhaité excède l'offre de rachat formulée par la société. Une publicité devrait alors être organisée pour informer les actionnaires de la possibilité de se voir racheter leurs actions durant une période déterminée et explicitant les modalités du rachat. Cette publicité pourrait donner lieu à une publication dans un journal d annonces légales (si les actions sont inscrites sous la forme au porteur cas par exemple des sociétés dont les titres sont négociés sur le marché libre) ou d'une notification individuelle, par lettre adressée à chaque actionnaire (si les actions sont inscrites dans les registres de la société). A notre avis, ce mécanisme de réduction pourrait aussi bien s'effectuer en fonction du nombre d'actions dont chaque actionnaire candidat au rachat justifierait être propriétaire (comme dans une offre publique de rachat précédant une réduction de capital non motivée par des pertes) ou en fonction du nombre d'actions apportées au rachat. Le mécanisme de réduction selon le niveau de détention en actions revient à privilégier un souci de proportionnalité selon la contribution des actionnaires au capital. Le mécanisme de réduction suivant le nombre d'actions apportées vise à l'égalité en proportion de l'intention de désinvestissement. Les deux mécanismes ont leurs vertus et leurs inconvénients. A notre sens, dans le silence de la loi, il appartiendra à l'assemblée de se déterminer sur la procédure la plus appropriée au travers de la résolution soumise à son approbation (l assemblée pouvant éventuellement donner délégation au Conseil ou au Directoire pour décider ce point). Dans la perspective de l'élaboration du décret d'application prévu par l'alinéa 6 de l'article L , l'ansa a fait valoir à la Direction des Affaires civiles et du Sceau du Ministère de la Justice que selon elle, l'égalité prescrite par cet article implique essentiellement une juste évaluation du prix de rachat et une bonne information des actionnaires concernés, avant comme après la décision de l'assemblée générale autorisant l'opération. En définitive, l'ansa milite pour une certaine souplesse et souhaite que l'assemblée des associés demeure libre d'organiser le processus de rachat de la manière qui lui semble la plus appropriée, soit en prévoyant que seront rachetés les titres des actionnaires qui en auraient exprimé le souhait à la société lors de la tenue de l'assemblée, sans nécessairement organiser une offre de rachat faite à tous les actionnaires (procédure sans doute superfétatoire si le nombre d'actionnaires est restreint et si les relations entre organes sociaux et associés sont aisées), soit au contraire décide de modalités plus contraignantes et formalisées. Pour que cette liberté d'appréciation de l'assemblée souveraine ne soit pas contestable, l'ansa préconise que la décision d'autorisation de rachat soit prise à la majorité des deux tiers et non à la majorité simple, point qui nécessiterait alors une modification de la loi. Il serait opportun que le décret d'application tranche ce débat. Si cela ne devait pas être le cas, l'option la plus prudente consistant à organiser une offre de rachat en direction de tous les actionnaires sera privilégiée, pour les sociétés qui anticiperaient un risque de possible contestation. Dans la mesure où les actions rachetées doivent être utilisées selon les finalités autorisées par l'assemblée, elles seront affectées dès leur acquisition et comptabilisées sous la forme nominative dans un registre spécifique. En cas de non utilisation dans le délai prescrit, le législateur a prévu la possibilité de procéder à une réaffectation, sur décision de l'assemblée générale ordinaire. Il nous semble que cette faculté pourra être prévue ab initio dans la résolution d'autorisation, la décision de réaffectation étant ainsi déléguée aux organes sociaux, comme cela est déjà le cas pour les résolutions présentées à l'assemblée des sociétés cotées sur Euronext Paris ou sur Alternext.

12 12 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Il a prévu enfin la possibilité de procéder à une annulation des actions rachetées dans la limite de 10% du capital par période de vingt quatre mois de sorte que cette annulation devient une finalité implicite du rachat. En cas d'annulation, la réduction du capital qui en découlera devra (i) soit être décidée au cas par cas par l'assemblée à nouveau réunie à cet effet, sous la forme extraordinaire (la délégation aux organes sociaux concernant alors la réalisation de l'opération), (ii) soit être autorisée ex ante par l'assemblée générale extraordinaire (déléguant au Conseil d'administration ou au Directoire la possibilité à la fois de la décider et de la réaliser). Par souci de simplicité, il nous semble opérationnel de viser systématiquement cette faculté d'annulation dans la résolution permettant les rachats, et de corrélativement soumettre à l'assemblée générale extraordinaire une résolution concomitante autorisant les organes sociaux à procéder à des annulations par période de vingt-quatre mois suivie d'une réduction de capital. Ces résolutions votées en amont permettraient en outre de gérer l'annulation de plein droit contenue dans la loi s'appliquant en cas de non-utilisation des finalités autorisées au terme du délai imparti, si une telle occurrence venait à survenir (Cf. ci-dessous). Sanction de non-utilisation selon les finalités autorisées dans les délais prescrits L article L du Code de commerce spécifie qu à défaut d avoir été utilisées pour l une des finalités autorisées par l assemblée générale ordinaire et dans les délais prescrits, les actions rachetées sont annulées de plein droit. Pour le juriste soucieux de l ordonnancement des compétences au sein de la structure sociétaire, toute annulation devrait entraîner la constatation par l'assemblée générale extraordinaire de la modification des statuts résultant de cette destruction de capital. En l'occurrence, la sanction de l'annulation de plein droit prévue par le législateur entraine une réduction de capital automatique et donc une modification des statuts, avec dispense de réunion d'une assemblée générale statuant à titre extraordinaire. L'ANSA a préconisé que ce point soit toutefois expressément précisé par le législateur lors d éventuels amendements, aux fins de clarification. Nous recommandons que l assemblée au moment de la décision sur le rachat veille également à déléguer au Conseil d administration (ou au Directoire), (i) la possibilité de réaffecter les actions rachetées à une finalité autre que celle initialement prévue, et dans le cas où un reliquat d actions n aurait finalement trouvé aucune destination précise dans le délai légal (ii) la possibilité d annulation des actions auto-détenues puis celle de procéder à la réduction du capital subséquente, aux termes d une décision distincte prise à titre extraordinaire. Il sera en effet toujours plus confortable d'être à l'origine de la décision d'annulation et de disposer des mécanismes permettant sa réalisation dans un processus maitrisé, plutôt que de se la voir imposer selon un mécanisme répressif. Règlement du prix L article L du Code de commerce précise que le prix des actions rachetées est acquitté au moyen de prélèvement sur les réserves libres (prélèvement sur les réserves dont l'assemblée a la disposition en vertu de l'article L du même code). Cette disposition fait certainement écho aux dispositions de l article L en vertu duquel toute société qui procède au rachat de ses propres actions, cotées ou non cotées, doit s assurer que ce rachat n a pas pour conséquence d abaisser les capitaux propres à un montant inférieur au capital social augmenté des réserves non distribuables. En outre, pendant toute la durée de l auto-détention, toute société doit avoir un montant de réserves, après soustraction faite de la réserve légale, au moins égal à la valeur de l ensemble des actions qu elle possède. Autrement exprimé, l actif net doit rester en permanence supérieur au montant du capital social augmenté des réserves indisponibles.

13 13 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 En orthodoxie comptable, un prélèvement sur le passif est impossible. Aux fins de respecter la nouvelle disposition légale, il conviendra au moment du rachat, de virer le montant correspondant au prix d'achat prévu au crédit d un compte d'ordre indisponible, le règlement par prélèvement direct sur la trésorerie en compte à l'actif du bilan, ou par endettement ne correspondant pas à l'épure du texte. Ce mode opératoire peut certes paraître complexe, son observation obéira cependant à un principe de prudence. L'ANSA a suggéré que le législateur amende le texte pour supprimer la référence au prélèvement sur les réserves, ce qui, il est vrai, clarifierait le dispositif et éviterait la lourdeur du virement à un compte indisponible ci-dessus décrit. Bilan dans le rapport de gestion Dans le rapport de gestion présenté lors de l assemblée générale d approbation des comptes annuels, le Conseil d administration ou le Directoire, selon le cas, devra rédiger une section ayant trait au bilan du programme mis en place durant l'exercice clos, comprenant «le nombre des actions achetées et vendues au cours de l'exercice, les cours moyens des achats et des ventes (prix moyens en l absence de négociation sur un marché), le montant des frais de négociation (le cas échéant), le nombre d'actions inscrites au nom de la société à la clôture de l'exercice et leur valeur évaluée au cours d'achat (prix d achat) ainsi que leur valeur nominale pour chacune des finalités, le nombre des actions utilisées, les éventuelles réallocations dont elles ont fait l'objet et la fraction du capital qu'elles représentent.» (Article L du Code de commerce renvoyant désormais non seulement aux articles L et L mais aussi à l'article L de ce code). Les commissaires aux comptes devront rédiger un rapport spécial sur «les conditions dans lesquelles les actions ont été rachetées et utilisées au cours de l exercice clos» (article L du Code de commerce). Conformément à l'article L du code précité, entrera également dans le champ de leur mission le soin de vérifier que lors de l'application du dispositif, l'égalité entre actionnaires aura été respectée. Le décret d'application, toujours non publié à l'heure où la présente lettre est diffusée, doit essentiellement préciser les conditions d'intervention de l'expert indépendant appelé à extérioriser une fourchette de valorisation aux fins de permettre à l'assemblée de déterminer les conditions financières du rachat. Il faut espérer que ce texte apportera également des précisions sur la notion d'égalité exprimée de manière quelque peu sibylline dans le texte actuel, de sorte que cette nouvelle opportunité puisse être rapidement utilisée par les sociétés dans un cadre juridique pleinement sécurisé.

14 14 Actualités Corporate Allen & Overy N 3 mai 2013 Contacts Alexandre Ancel Tél : Ahmed Baladi Tél : Marcus Billam Tél : Marc Castagnède Tél : Jean-Dominique Casalta Tél : Frédéric Jungels Tél : Jean-Patrice Labautière Tél : Frédéric Moreau Tél : Jean-Claude Rivalland Tél : Catherine Maison-Blanche Tél : Allen & Overy LLP 52 avenue Hoche, CS 90005, Paris Cedex 08 France Tel +33 (0) Fax +33 (0) Dans ce document, toute référence à Allen & Overy signifie Allen & Overy LLP ou une entité affiliée. Le terme associé désigne un membre d'allen & Overy LLP, un collaborateur ou un consultant ayant un statut et des qualifications équivalentes dans l'une des entités affiliées d'allen & Overy LLP. Allen & Overy a des bureaux à Abu Dhabi, Amsterdam, Anvers, Athènes (bureau de représentation), Bangkok, Belfast, Bratislava, Bruxelles, Bucarest (bureau affilié), Budapest, Casablanca, Doha, Dubaï, Düsseldorf, Francfort, Hambourg, Hanoï, Hô Chi Minh Ville, Hong Kong, Istanbul, Djakarta (bureau affilié), Londres, Luxembourg, Madrid, Mannheim, Milan, Moscou, Munich, New York, Paris, Pékin, Perth, Prague, Rome, Riyad (bureau affilié), São Paulo, Shanghai, Singapour, Sydney, Tokyo, Varsovie, Washington D.C.. Ce document fournit seulement des informations générales et ne contient pas d'avis.

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