Séminaire UCL Paris I. PREJUDICE ECONOMIQUE ET FINANCIER (rapport provisoire)

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1 Séminaire UCL Paris I PREJUDICE ECONOMIQUE ET FINANCIER (rapport provisoire) Denis PHILIPPE Professeur extraordinaire à l Université Catholique de Louvain Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Luxembourg 1

2 TABLE DES MATIERES INTRODUCTION... 3 PARTIE I REGLES APPLICABLES AU DOMMAGE ECONOMIQUE EN GENERAL Chapitre I - Caractéristiques essentielles... 5 Chapitre II - Méthodes d indemnisation... 6 Section I - Recherches de critères objectifs basés sur une méthode plus économique... 7 Section II - Evaluation du dommage sur la base de paramètres limités Section III - Indemnisation ex aequo et bono Chapitre III - Le dommage imprévisible et le préjudice économique et financier. 13 Section I - Dommage imprévisible Section II - Dommage indirect Chapitre IV - La perte d une chance Section I - Définition Section II - Approches de la perte d une chance Section III - La rupture des négociations contractuelles Chapitre V - Quelques questions diverses Section I - Fondement juridique autres que les règles générales de droit. Article 1794 du Code civil en matière de contrat d entreprise Section II - Une règle de droit comparé. Relativité aquilienne Section III - Préjudice en cas de changement de circonstances Section IV - Obligation pour la victime de limiter son propre dommage Section V - Théorie de l équivalence des conditions Section VI - Comment établir un dommage lorsque les documents qui permettent de l établir sont protégés par le secret d affaire? PARTIE II QUELQUES THEMES PARTICULIERS Chapitre I - Conventions interprofessionnelles organisant l indemnisation du dommage Chapitre II - L appréciation du dommage en matière de violation des droits intellectuels Chapitre III - Responsabilité de l institution de crédit en matière d escompte fournisseurs Chapitre IV - Le droit de la vente et plus spécifiquement Convention de Vienne sur la vente internationale Section I - Quel est le dommage indemnisable? Section II - Cumul possible avec d autres dommages Section III - Dispositions similaires Chapitre V - Actions en dommages et intérêts pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence Section I - Principes Section II - Le projet de directive Section III - Jurisprudence relative à ces actions Section IV - Action collective CONCLUSION

3 INTRODUCTION Notre société, globale, est empreinte de changements, voire de bouleversements importants et constants. Qu est-ce à voir avec le sujet traité? De nombreux facteurs s enchevêtrent voire s entrechoquent dans le cours de la vie économique, de telle sorte qu établir un lien causal entre une faute et un dommage devient de plus en plus difficile puisque de multiples paramètres peuvent interférer. Cette réflexion est transposable au dommage. En effet, même en cas de faute et de lien causal, le dommage peut être difficile à déterminer, vu l interférence d autres facteurs. Par exemple, une perte de chiffre d affaire peut ne pas se faire ressentir malgré l existence d une faute et d un lien causal, à la suite d un rebond de la croissance économique 1. Ou encore : une entreprise innovante et en pleine croissance doit suspendre ses activités pendant six mois à la suite d un ordre de fermeture de l entreprise ; cet ordre avait été donné de manière illicite ; comment évaluer son préjudice alors que, au vu de ses qualités intrinsèques, cette entreprise, malgré cet arrêt, poursuit sa croissance? Par ailleurs, le dommage économique est souvent volatile, ce qui rend son calcul encore plus difficile. Exprimé en d autres termes, puisque réparer le dommage est replacé dans la situation antérieure, cela supposerait qu aucun autre facteur externe n ait engendré des interférences entre la situation présente et la situation antérieure ; or, peut-on concevoir la vie économique actuelle sans pareilles interférences? Nous nous concentrerons dans la présente étude sur le dommage économique lié à la vie des affaires. Nous ne nous attacherons pas ni au dommage corporel ni au dommage portant sur des choses matérielles qui ne sont pas directement liées à l entreprise. Le régime du dommage est similaire en matière de responsabilité contractuelle et quasi délictuelle. 2 Bien que le séminaire porte essentiellement sur la responsabilité quasi délictuelle, vu 1 Voy; sur la problématique étudiée, de manière générale B. WEYTS, Economische schade, R.D.C., 2013, p.1014.;p.van OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2010, tomeii, Bruylant,, p e.s.: B. DUBUISSON, V. CALLEWAERT, B. DE CONINCK et G. GATHEM, La responsabilité civile, Chronique de jurisprudence, , Larcier, 2009, pp. 321 e.s. ; L. CORNELIS., Ongeschikt voor gevoelige juristen : over de intieme verhouding tussen schade en causaal verband, in Aansprakelijkheidsrecht, actuele tendensen, Bruxelles, Larcier, A. VAN OEVELEN,Recente vernieuwende cassatierechtspraak inzake schade en schadeloosstelling in het buiten contractueel aansprakelijkheidsrecht, in ibid.; S., STIJNS & P.WERY, Les sources d obligations extracontractuelles, Bruxelles, La Charte, 2007;. D;DE CALLATAY La responsabilité civile, chronique de jurisprudence , le dommage, Bruxelles, Larcier, H. BOCKEN, Inleiding tot het schade-vergoedingsrecht, Brugge, die Keure, 2011; J.-L. FAGNART,La responsabilité civile, chronique de jurisprudence , Bruxelles, Larcier, 1997;P.,WERY Ed. Droit des obligations, développements récents et pistes nouvelles, Liège, Anthémis, D. SIMOENS, Buitencontractuele aansprakelijkheid, Antwerpen, E. Story scientia, Voy. B. DUBUISSON, Responsabilité contractuelle et responsabilité quasi délictuelle,, Comparaison n est pas raison, in S. STIJNS & P. WERY, Les rapports entre les responsabilités contractuelle et extracontractuelle, La Charte, 2010 pp. 1 e.s. 3

4 que le dommage économique se produit souvent en matière contractuelle, certaines réflexions et cas de jurisprudence seront tirés de la responsabilité en matière contractuelle. Nous n étudierons pas, dans la présente étude, les clauses d exonération de responsabilité ou les clauses pénales, eu égard à l objet, limitées de ce rapport. Nous n étudierons pas non plus, en accord avec les organisateurs, le concours de responsabilité 3. La première partie de cette étude sera consacrée aux règles générales applicables au dommage économique. La seconde traitera du dommage appliqué dans certains secteurs particuliers qui appréhendent le calcul du dommage de façon intéressante. 3 B. WEYTS, op.cit. R 4

5 PARTIE I REGLES APPLICABLES AU DOMMAGE ECONOMIQUE EN GENERAL. Nous nous attacherons en premier lieu aux caractéristiques essentielles de l indemnisation du dommage économique ( chapitre I) les méthodes de calcul ( chapitre II) et terminerons par une étude brève de certaines questions particulières ( chapitre III) Chapitre I - Caractéristiques essentielles Il convient, surtout en matière économique, de rappeler le premier principe général d indemnisation en droit belge à savoir la réparation intégrale du dommage financier. 4 Il convient de replacer la victime dans l état qui aurait été le sien si le dommage ne se serait produit. Ceci signifie que la réparation doit «coller» le plus possible au dommage 5. Un professeur réputé 6 cite l un des auteurs de la codification, à savoir TARRIBLE 7, qui, face aux doutes des autres codificateurs énonce : «La loi ne peut balancer entre celui qui se trompe et celui qui souffre». Le Professeur. RONSE 8 souligne pour sa part la préférence systématique et remarquable du droit belge de la responsabilité pour la victime. Le principe d une large indemnisation du dommage contraste avec la solution retenue dans d autres droits qui sont beaucoup plus strictes pour l indemnisation, notamment du dommage prévisible 9.ou l indemnisation du dommage économique pur. ( pure economic loss) comme le droit anglais ou allemand. 10 La summa divisio en droit belge porte sur le dommage aux personnes et le dommage aux biens. Peu de place est donc laissée dans cette summa divisio au dommage économique 11 mais vu le caractère très large de la notion de dommage en droit belge, le dommage économique est lui aussi indemnisé. Il porte sur tous les dommages qui sont étrangers au dommage physique. Ainsi ; une diminution de valeur d un bien à la suite d un accident constitue un dommage économique P. WERY, Droit des obligations, Volume I, Théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2011, 603, n J. RONSE, Schade en schadeloosstelling, Deel I, A.P.R., Gent, E. Story-Scientia 1984, 176, n 236; Cass., 28 septembre 1995, Pas. 1995, I, 860 ; cass. 11 mai 1989, Pas., I, 957 ( en matière de concession exclusive de vente). 6 D. SIMOENS, Buitencontractuele aansprakelijkheid. Schade en schadeloosstelling, Partie II, Anvers, Story-Scientia, 1999, 21, nr A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Paris, 1927, 13, J. RONSE, Schade en schadeloosstelling, op. cit., n 236; D. SIMOENS, Buitencontractuele aansprakelijkheid, Schade en schadeloosstelling, Deel II, Antwerpen, Story- Scientia, 1999, 21, n 10 9 D. PHILIPPE, Les clauses excluant ou limitant l indemnisation du dommage indirect et imprévisible», La rédaction des contrats internationaux, Larcier, Philippe & Partners, 2012, p.93., 2012, 10 S. DEAKIN & B. MARKESINIS, Tort Law, 6ème Edition, p B. WEYTS, Economische Schade, 13 Com. Namur, 12 septembre 2000, R.D.C., 2003, I, p

6 Sont indemnisés à la fois le lucrum cessans et le damnum emergens 13 La perte de profit constitue une partie importante du dommage en matière économique bien que beaucoup de clauses limitatives de responsabilité l excluent, 14 tandis que les clauses pénales viennent circonscrire le dommage et son évaluation, facilitant ainsi la gestion des conséquences des fautes contractuelles. 15 Le juge du fond apprécie souverainement l existence et la portée du dommage 16.ce qui rend aussi la prévisibilité de l issue du procès plus difficile. Le dommage doit être certain, à tout le moins dans son principe. Il ne peut être hypothétique ou purement éventuel 17 mais le dommage futur peut être indemnisé. Or, le dommage futur est fort important en matière économique, notamment au niveau de la perte de clientèle ou de chiffre d affaires. Le dommage doit présenter un caractère personnel. Une question longuement discutée vient d être tranchée par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 février : Les actionnaires ne peuvent pas agir contre l auteur du dommage pour le dommage qui impacte uniquement le patrimoine de la société, en invoquant la diminution de valeur de leurs actions 19. Enfin, le juge évalue le dommage le jour où il statue, ce qui peut avoir une importance non négligeable vu les fluctuations monétaires et les changements constants qui affectent la vie économique. Chapitre II - Méthodes d indemnisation Le juge doit d abord veiller à baser l indemnisation sur le critères les plus objectifs possible ( Section I) et ce n est que si cette méthode s avère infructueuse que le juge pourra procéder à une évaluation forfaitaire ( Section II) voire ex aequo et bono ( section III). 13 Com. Namur, 12 septembre 2000, R.D.C., 2003, I, p M. GOUDEN, Aménagements contractuels de la responsabilité in La rédaction des contrats internationaux, pp.47 e.s. et sur les clauses pénales, 15 P. WERY, Droit des Obligations, Tomme I, 2011, n 649 e.s. 16 Cass., 28 avril 1986, arr. Cass., , p D. DE CALLATAY & N. ESTIENNE, La responsabilité civile, Chronique de jurisprudence, , Volume 2, Le dommage, 2009, p Cass., 23 février 2012, T.R.V., 2012, 329 et note. J. VANANROYE 19 Voy. aussi à propos de la fameuse affaire FORTIS, Civ., Bruxelles, 3 février 2011, T.R.V., 2011, p ; D. DEMAREZ, De afgeleide schade van aandeelhouders, KULeuven, 2004, p Cet auteur plaide pour un droit à l action dans le chef des actionnaires. 6

7 Section I - Recherches de critères objectifs basés sur une méthode plus économique Si une facture n est pas payée, le calcul de la condamnation sera simple ; c est le montant de la facture ; si une machine neuve est détruite pendant le transport, le dommage reste relativement simple ; ce sera normalement la valeur de la machine et éventuellement le préjudice résultant de sa non utilisation. Les choses se compliquent s il convient de calculer le dommage résultant de la rupture anticipée d un contrat à durée déterminée qui permettait au prestataire de services de réaliser un chiffre d affaires stable ou en cas d interruption temporaire de ce contrat. Se pose plus particulièrement la question de l imputation des frais fixes et du manque à gagner. Pour faciliter la compréhension, nous commencerons l exposé en nous attachant en premier lieu à l hypothèse la plus fréquente en droit belge, à savoir la rupture de la concession exclusive de vente. 1 La concession exclusive de vente La loi belge contient une disposition très protectrice du concessionnaire exclusif de vente (loi du 27 juillet 1961). Celui-ci reçoit en cas de rupture du contrat par la concédant des indemnités qui couvrent à la fois l insuffisance du préavis et la perte de clientèle. Un préavis peut aller jusqu à 42 mois. et donc si le concessionnaire reçoit seulement 6 mois de préavis, il pourra réclamer 36 mois d indemnité. 20 Comment calculer cette indemnité? L indemnité de préavis du concessionnaire sera composée du chiffre d affaires diminué des frais variables. En d autres termes, l indemnisation a lieu sur base du bénéfice semi-brut. 21 Le bénéfice semi-brut correspond, ainsi, au bénéfice net, augmenté des frais compressibles. Il s agit donc de deux facettes de la même réalité. L on prend généralement en compte les bénéfices réalisés pendant les trois dernières années. L indemnité de clientèle se base sur la plus-value de clientèle réalisée par le concessionnaire. 22 Les frais compressibles sont ceux qui s arrêtent avec la fin de la concession ( achat de véhicules s il s agit d une concession de véhicules automobiles, consommables comme l huile pour l entretien des véhicules )tandis que les frais incompressibles sont les frais que le concessionnaire doit payer indépendamment de toute activité et qui, pendant la période 20 Voy. Gand, 27 juin 1985, R.D.C., 198, p Voy. sur le bénéfice semi-brut, M. et S. WILLEMART, La concession de vente et l'agence commerciale, Bruxelles, Larcier, 1995, p. 46 ;P. HOLLANDER, Le droit de la distribution, Limal, Anthémis, 2009, p. 120 ;P. KILESTE et P. HOLLANDER, Examen de jurisprudence, La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, juillet décembre 2008 ; R.D.C., 2009, p. 437 ; A. DE BOECK & R. VAN RANSBEECK Ed., Opzegging van handescontracten, Larcier, 2014 ; p.117 et les références citées. 22 Cass., 19 janvier 1984, Pas. 1984, I, 541 ; Sur un rejet de l indemnité de clientèle au motif que celle-ci n avait pas été conservée par le concédant, voy. Com., Hasselt, 28 janvier 1997, loc. cit. 7

8 d insuffisance du préavis, auraient pu être supportés par les revenus découlant de la concession ; de tels frais doivent faire l objet d une indemnisation pendant la durée du préavis. 23 Certains postes restent toujours sujets à discussion, l on pense au salaire du gérant. 2 Analyse de certains postes de dommage a) Les frais fixes L on peut par exemple prendre tous les frais fixes liés à la rupture d un contrat à long terme. L on pense au loyer, au raccordement téléphonique ou électrique, aux primes d assurance, aux salaires des ouvriers, aux machines etc.. La jurisprudence estime de manière générale que ces frais fixes doivent être couverts. Les frais généraux, sous réserve de ce qui sera discuté plus loin, sont inclus dans le dommage ; tous les frais généraux qui sont des dépenses nécessaires pour permettre à l entreprise de fonctionner : le loyer, le chauffage, les primes d assurance, les frais de financement, le salaire des ouvriers 24. Le sujet est peu traité en droit belge et paradoxalement c est un auteur français auquel nous pouvons nous référer. Monsieur PINA écrit : Les frais fixes et la perte d économies d échelle. Outre les frais variables, la perte de dépenses peut parfois prendre en considération les frais fixes. Cela se produit d abord lorsque l inexécution contractuelle a mis la victime en situation de perte de volume. Le pourcentage des frais généraux fixes pour chacun des contrats exécutés par la victime sera alors supérieur à celui qu il aurait été si le contrat avait été correctement exécuté. [ ] Dès lors la proportion de coûts fixes affectera davantage la rentabilité de la victime de l inexécution. [ ] 241. Les frais fixes et l interruption de l activité de l entreprise. L autre cas d introduction des frais fixes dans la base de calcul se présente lorsque, pendant un certain temps, l inexécution contractuelle ou sa réparation entraînent l interruption de l activité de l entreprise. Dans ce cas, les frais fixes continuent à courir et ne sont pas compensés par l exécution d autres contrats de l entreprise. [ ] L entreprise n obtenant plus aucun revenu, elle n a pas seulement perdu l avantage de réaliser des économies d échelle, mais elle a exposé des frais de structure et de fonctionnement sans pouvoir obtenir aucun revenu en contrepartie. Il est alors logique, du point de vue du principe de la réparation intégrale de préjudice, d indemniser la victime de l intégralité de ses frais généraux fixes.» 23 Voy. Gand, 19 décembre 2012, n 2010/A.R./ Voy. la thèse d A. PINNA, La mesure de préjudice contractuel, Université de Paris II, 2006, L.G.D.J, 2007, p. 235, n 239 8

9 En cas d interruption temporaire et dont le délai n est pas prévisible, les frais fixes continuent à courir et ne sont pas compensés par l exécution d autres commandes dans l entreprise. Elle expose des frais de structure et de fonctionnement sans aucun revenu en contrepartie. Ces frais doivent normalement être indemnisés de manière plus évidente qu en cas de rupture définitive puisque dans cette seconde hypothèse, la structure peut être soit réduite, soit affectée à d autres activités lucratives. b) Les frais généraux constituent-ils un dommage réparable? Prenons l exemple suivant :Une machine doit être réparée. Des ouvriers sont affectés à cette tâche. Faut-il, dans le calcul du préjudice, tenir compte également des frais d assistance (frais de juristes, frais des personnes qui s occupent de la cantine, etc.) qui constituent le support du travail de ces ouvriers? L on peut dire d une part que ces personnes sont de toute façon payées en fin de mois, incident ou pas incident, et qu en conséquence le paiement de leurs rémunérations est étranger à l incident. L on peut rétorquer d autre part que pendant que les juristes s occupent des aspects juridiques de cet incident, ils ne peuvent pas être affectés à une autre tâche. Dans la rigueur des principes, il faudrait prouver qu il y a eu une affectation réelle de tous les membres des services généraux à la gestion de l incident. Cette preuve n est pas évidente à rapporter. Aussi, une attribution de frais généraux forfaitaires est parfois reconnue, à la fois dans les conventions entre assureurs d indemnisation des dommages mais aussi dans la jurisprudence. L on peut se référer à l abondante jurisprudence qui existe à propos de l intervention du personnel des pouvoirs publics ou de sociétés privées pour déblayer la voirie en cas d accident de la circulation. Il s agit, pour nous d un dommage réparable dans le chef de ses sociétés. Le sujet a été amplement débattu et plaidé et nous nous référons ici à la meilleure doctrine. 25 c) Le manque à gagner - Lorsque, par exemple, l acheteur ou le maître de l ouvrage annulent une commande, leur cocontractant subit un manque à gagner. Celui-ci est aussi fort difficile à évaluer mais le bénéfice moyen peut être déterminé par la comptabilité de l entreprise. - Quid si un appareil tombe en panne? Comment évaluer la perte de bénéfice pour l entreprise si un deuxième appareil peut remplacer le premier par exemple? On compensera les pertes d exploitation afférentes au seul temps nécessaire à mettre en fonction le deuxième appareil. 25 Cass. 19 février 2001, RGDC, 2001 et note S.HEREMANS, p.182 ; I. BOONE,Doorbetaling van loon : subrogatoir verhaal en verhaal voor eigen schade, in Rechstkroniek voor de vrede- en politierechters, 2007, p.125 ; I. DURANT, loc.cit. 9

10 Quid, seconde hypothèse, si par l absence de cet appareil, qui ne peut être remplacé à court délai, la production diminue de 10% dans l entreprise? La diminution de la production va-t-elle entraîner une diminution automatique du chiffre d affaires à due concurrence? Quid des frais liés à l utilisation de cette machine? Une comptabilité analytique dans l entreprise est la bienvenue pour évaluer ce dommage. - Quid en cas de contrat qui n est pas renouvelé de manière fautive? Le juge peut calculer ou faire calculer par un expert le bénéfice réalisé dans le passé par le contrat non renouvelé et projeter ce bénéfice pendant la durée de la prolongation estimée de ce contrat. - Quid si, à la suite d une rupture de négociations précontractuelles, un contrat fort intéressant ne peut être conclu. Là aussi, si les négociations étaient arrivées à un point de non retour, le manque à gagner résultant de ce contrat peut être réclamé en justice comme nous le verrons ci-après. Ici aussi, ce manque à gagner peut être évalué par un expert. d) Vétusté et amortissement Si à la suite d une explosion, une machine est détruite, son remplacement s impose ; cette machine est amortie sur cinq ans et elle est vieille de deux ans ; donc il nous semble que la machine doit être indemnisée à concurrence de trois cinquièmes ; dans le même esprit, il est cohérent que les charges d amortissement soient inclues dans les frais fixes, dans l hypothèse où une machine ne peut être utilisée en raison du non respect d une commande. Cette question est sujette à discussion. 26 e) Comptabilité analytique.27 Bien sûr, l évaluation du préjudice sera plus simple lorsque l entreprise dispose d une comptabilité analytique, ce qui est le cas de beaucoup de grosses entreprises ; a la comptabilité analytique permet de calculer le bénéfice réalisé par produit, ou les frais y afférents. La comptabilité analytique n est pas un requis en droit belge, de sorte que l expert aura dans cette hypothèse beaucoup plus de difficultés dans l évaluation. En outre, les systèmes de comptabilité ou de gestion ne sont pas adaptés au calcul de ce genre de préjudices. f) Coûts standards ou coûts réels Se pose aussi la question de savoir s il faut avoir égard aux coûts standards ( par exemple pour le remplacement de certaines pièces) ou aux coûts réels. Nous croyons que les coûts réels doivent 26 D. DE CALLATAY, N. ESTIENNE, op.cit., p Voy. Colloque de l Union des Compagnies d expert près la cour d appel de Paris, ( UCECAP), 6 décembre 2011, Cour d appel de Paris, à consulter sur le site capture du 15 mars

11 être privilégiés car sinon, la situation difficile dans laquelle se trouve la personne qui doit faire face à un dommage qu elle ne pouvait prévoir, n est pas prise en considération. g) Intervention des experts L article 962 du Code judiciaire prévoit que le juge peut demander à un expert de procéder à des constatations ou de donner un avis technique, ce qu il fera souvent lorsqu il s agit de matières techniques ou comptables. Le Juge se contente d ailleurs fort souvent de se référer à l avis de l expert dans son évaluation du dommage. Le problème est que l expert n est pas un juriste et va avoir des réflexes dans l évaluation du dommage comme dans l appréciation du lien causal, différents de ceux du juge 28 L on ne peut à cet égard qu insister sur l importance du libellé de la mission importante. Ainsi, dans une affaire récente, l auteur du dommage a insisté pour que l on insère dans la mission, la question de la limitation du préjudice par la victime du dommage. 29 h) L on peut prendre l illustration suivante tirée de la jurisprudence : deux sociétés concluent un contrat de coopération portant sur l exploitation de deux appareils de ; se prévalant d inexécution dans le chef de ce dernier, l un des deux partenaires met fin au contrat de collaboration la cour et procède au retrait de l appareil ; la cour d appel de Gand 30 considère ce retrait comme fautif ; elle procède alors à l évaluation du manque à gagner suit : Elle prend en compte la valeur du bingo ( 8.500euros) le revenu mensuel net par appareil tel que déterminé dans le contrat ( 1.250euros) ; la marge habituelle dans le secteur ( 35%) ; les frais variables ( entretien, réparation, administration, taxes) qui doivent être déduits le fait que l appareil peut être replacé dans une autre exploitation dans un délai de six mois 31 et évalue le dommage comme suit 1 appareil x 1.250euros par mois x 35%x6mois= 2.625,00 En fait, la valeur de l appareil n est pas intervenue dans le calcul du dommage et l on voit que la cour a utilisé des paramètres standard (revenu déterminé dans le contrat, marge habituelle) aucun détail n est donné du calcul des frais variables mais, au fond, pouvait-on demander plus de la cour en pareille espèce? 28 Ibid. 29 Com. Turnhout, 30 mars 2007, A/06/ avril 2012, rep 2012/ Voy. aussi, comm. Turnhout, 12 septembre 2013 ( Kempenland c. Roularta) ; inédit. 11

12 Section II - Evaluation du dommage sur la base de paramètres limités Le dommage ne peut pas toujours être évalué de manière précise et, dans cette hypothèse, l on peut se limiter à retenir certains paramètres comme un pourcentage du chiffre d affaires. Dans un arrêt du 11 octobre , la cour d appel de Bruxelles a dû se pencher sur la violation des droits d auteur par un exploitant de salle de spectacles. Cet exploitant avait organisé 32 évènements, dont 7 avaient fait l objet d une demande d autorisation, mais parmi ces 7 demandes le relevé des œuvres qui sont exécutées pendant la manifestation ainsi que le bordereau des recettes n ont pas été transmis. S agissant des évènements ayant donné lieu à une demande d autorisation, la cour applique les conditions générales de la SABAM qui prévoient une majoration de 30 % du montant des droits dus. Cette clause a été acceptée dans sa validité par la Cour. S agissant des évènements nonautorisés, parce qu il n y a pas contrat, l indemnisation est, souligne la Cour, limitée au dommage effectivement subi présentant un lien causal avec la faute. La Cour estime que les 100 % de dommage moral réclamés par la SABAM ne doivent pas être retenus. La SABAM estime que ces dommages sont dus : «au risque de laisser la porte ouverte aux infractions systématiques». La Cour considère que le point de vue de la SABAM n est pas compatible avec les principes de la responsabilité civile qui prévoient la réparation intégrale du préjudice effectivement subi, ni plus ni moins. L effet dissuasif, qui s attache à la réparation du dommage moral, ne justifie pas d inclure celui-ci dans le dommage indemnisable. Il existe d autres sanctions suffisamment dissuasives, comme les amendes, la confiscation des bénéfices (article 82 de la LCA) ou des sanctions pénales (article 80 et s. de la même loi). Suivant cette décision, la SABAM recevra plus pour les évènements pour lesquels une autorisation a été demandée que pour ceux qui n ont pas fait l objet d une telle autorisation. Citons également, s agissant de l évaluation forfaitaire du dommage, l article 222, paragraphe 1, de la loi sur les douanes et accises qui prévoit un forfait pour l indemnisation résultant d une confiscation illégale. En effet, la loi limite l indemnisation à 1 % de la valeur des marchandises multiplié par le nombre de mois où les biens ont été confisqués. Parmi les dispositions légales, citons la loi du 3 décembre 2005 qui accorde aux indépendants le droit à une indemnisation pour compensation de la perte de revenus pour le préjudice causé à la suite de travaux publics sur le domaine public. L entreprise a droit à une indemnité journalière de 44,20 indexée, à la condition qu elle ne perçoive aucun revenu de son activité pendant cette période. L indemnité a été adaptée à 70 pendant une période de 7 jours par la loi-programme du 22 décembre J.L.M.B., 2014/10, p Relevons aussi qu en matière de violation de droit de la concurrence, la loi hongroise introduit une présomption que le dommage subi par les victimes d un carte est équivalent à 10 % du prix payé pendant la période de cartel (prix contrefactuel par rapport au prix de marché) 12

13 Section III - Indemnisation ex aequo et bono Rappelons également que le dommage ne peut être évalué ex aequo et bono que si aucune autre méthode plus précise ne peut être utilisée. Cette indemnisation peut survenir mais de manière exceptionnelle en cas de manquement à l obligation de renégocier le contrat. La Cour de Cassation belge avait, dans un arrêt du 19 juin 2009, confirmé l arrêt de la Cour d appel qui avait reproché à l une des parties une insuffisance de renégociation dans le contrat à long terme. La Cour d appel dans un arrêt du 15 février 2007, avait sanctionné ce manquement à l obligation de négociation par l allocation d un montant fixé en équité à à titre de dommages et intérêts. 34 Cette évaluation ex aequo et bono trouve également application dans des domaines où l évaluation précise s avère plus difficile, comme le droit à l image 35 Dans un arrêt du 19 janvier 2009, la Cour d appel de Gand a estimé ex aequo et bono le dommage à 200 % des indemnités de licence non payées. Ce dommage correspondait, on dit les annotateurs, à 200 % du dommage réel 36. Cette solution me semble être approuvée car le dommage est bien supérieur à la simple redevance de licence 37. Si l enjeu est peu important, l on peut se demander s il n est pas préférable, sur la base du principe d effectivité, de ne pas désigner un expert et d évaluer le dommage ex aequo et bono. Chapitre III - Le dommage imprévisible et le préjudice économique et financier Le principe d une large indemnisation du dommage contraste avec la solution retenue dans d autres droits qui sont beaucoup plus strictes pour l indemnisation, notamment du dommage prévisible 38. L on sait que les articles 1150 et 1151 du code civil français et belge prévoient pourtant que le dommage imprévisible et indirect ne doivent pas être indemnisés. 34 Voy. pour un commentaire de cet intéressant arrêt,,notre étude, 2011 Renégociation du contrat en cas de changement de circonstances dans la vente internationale, Revue de droit des contrats, 963 et DAOR 2010, n 94, pp. 156 à Voy. M. ISGOUR, L atteinte à l image de marques des personnes morales, Auteurs et média, 2007/3 Certaines décisions, se voulant plus précises évaluent le dommage à 10% de la moyenne du chiffre d affaires Comm. Malines, 22 avril 1999, Ing.conseil, 1999, p J. KEUSTERMANS et T. DE MAERE, Foutbegrip en schadevergoeding in het auteursrecht: double damage?, note sous Gand,19 janvier2009, AM 2009, p Voy. en sens inverse, B. WEYTS, op. cit., D. PHILIPPE, «Les clauses excluant ou limitant l indemnisation du dommage indirect et imprévisible», La rédaction des contrats internationaux, Larcier, Philippe & Partners, 2012, p

14 Le premier exclut le dommage imprévisible du champ de l'indemnisation : «Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée». Le second prescrit à propos du dommage indirect : «Dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention». Le droit belge donne à ces exceptions une portée fort restreinte en telle sorte que les règles de la responsabilité contractuelle rejoignent celles de la responsabilité quasi-délictuelle. Qu'entend-on par dommage indirect ou imprévisible dans l évaluation du préjudice économique et comment le droit belge se distingue-t-il du droit français? Section I - Dommage imprévisible Selon le Professeur De Page, «Le juge, pour apprécier les dommages et intérêts prévus et imprévus, doit se mettre à la place du débiteur et voir quelles sont les conséquences de l'inexécution, de la non-obtention de l'objet du contrat, qu'il a pu prévoir ou qu'il était possible de prévoir, en considérant le contrat et la situation des parties tels qu'ils se présentaient in concreto». 39 Plusieurs décisions ont souligné par la suite que c'est la cause ou le caractère du dommage qui doit être imprévisible et non son montant 40 Ainsi, dans un autre arrêt du 23 octobre 1987, la Cour de cassation a énoncé que les articles 1150 et 1151 ne concernent que la cause du dommage et non son étendue 41. En droit français, la Cour de cassation a eu encore récemment l'occasion de se pencher sur la notion de dommage imprévisible dans l'espèce suivante 42. La Poste avait envoyé une carte bancaire par pli recommandé mais cette carte n'était jamais parvenue au client de la poste et des retraits frauduleux avaient été effectués pour un montant de 4.336,64. La banque qui avait envoyé cette carte, après avoir indemnisé son client, sollicitait de la Poste le remboursement des sommes. La cour d appel de Bordeaux a fait droit à cette demande dans un arrêt du 18 décembre Toutefois, par son arrêt précité, la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d appel de Bordeaux : «En matière contractuelle sur le dommage prévisible et réparable; en condamnant la Poste à réparer le dommage résultant de l'utilisation frauduleuse par un tiers de la carte 39 H. DE PAGE, Traité élémentaire de Droit civil, Tome II, Bruxelles, Bruylant, p. 145; I? DURANT,, Le dommage réparable dans les deux ordres de responsabilité, in S. STIJNS & P. WERY, Les rapports, op.cit.,p.84, n 42 ; P. WÉRY, Droit des obligations, T. I, 2010, Larcier, p. 494, n 558; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruylant, 2010, p.1599, n 1119 ; 40 Voy. not. Liège 28 mars 1991, J.L.M.B., 1992, p. 77; Mons, 29 juin 1993, J.L.M.B., 1994, p. 61 ; Cass. 4 février 2010, Pas, I, 2010, p.377. Voy. not. en doctrine, F. LAURENT, op. cit., p. 351, n Cass., 23 octobre 1987, Pas., 1988, I, p Cass. fr. (1" civ.), 18 février 2009, Bulletin,

15 bancaire que l'établissement bancaire avait adressée à son client par pli recommandé, quand la Poste ignorait le contenu du pli, la Cour d appel a accordé une réparation d'un dommage imprévisible et violé l'article 1150 du Code civil». Cet arrêt montre que la notion de dommage imprévisible est admise de manière plus large qu'en droit belge 43. En droit français, la distinction entre cause et étendue du dommage n'est pas toujours reconnue de manière aussi nette qu en droit belge. En d'autres termes, en droit français, le dommage ne sera pas indemnisé si la cause ou l'étendue du dommage était imprévisible. Mais la jurisprudence est tout en nuances Un contrat portait sur le transport de balles de jute entre Calcutta et Anvers. Trois balles manquaient à l'arrivée du navire à Anvers 44. Le jute a connu une hausse de prix anormale entre le départ de Calcutta et son arrivée à Anvers de par des «événements économiques et politiques et des facteurs qui étaient totalement imprévisibles par quiconque et qui constituent un véritable cas de force majeure». Le capitaine responsable de la perte devait-il payer le prix des balles de jute tel qu'il pouvait être prévu à la conclusion du contrat ou bien la valeur commerciale le jour de l'arrivée? Le Tribunal de commerce d'anvers écarta les variations de prix postérieures à la conclusion du contrat car le débiteur «n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus au moment de la conclusion du contrat». Cette décision ne distingue pas la cause et l'étendue du dommage. Elle nous semble contraire à l'interprétation que donne le droit belge de l'article 1150 du Code civil. En effet, la hausse des prix de la marchandise concerne l'ampleur du dommage et non sa cause. Section II - Dommage indirect L'on peut reprendre une définition donnée par le Professeur De Page : «Le dommage indirect est celui qui, en réalité, se rattache à d'autres causes que l'inexécution. Il est, d'emblée, en dehors de la réparation. Les dommages prévus ou imprévus supposent au contraire, tous deux, la relation causale. Et c'est dans le domaine de cette relation causale que la distinction doit être faite» 45. S'agissant du dommage indirect, Bigot-Préameneu a écrit que le concept de dommage immédiat et direct n'englobait que le «dommage souffert par rapport à la chose ou au fait de cette obligation et non à ceux que l'exécution de cette obligation aurait d'ailleurs occasionnés dans ses autres affaires ou dans ses autres biens» 46. Dans un arrêt du 24 juin 1977, la Cour de cassation a énoncé que les dommages et intérêts ne doivent comprendre que ce qui est la suite nécessaire de l'inexécution de la convention Voy. P. WERY, op. cit., n Comm. Anvers, 12 juillet 1955, J.P.A., 1956, p H. DE PAGE, op. cit. 46 J.-G. LOCRE, Législation civile, commerciale et criminelle, t. VI, 1836, Bruxelles, Librairie de jurisprudence, n 43, par Cass., 24 juin 1977, Pas., 1977, I, p

16 Dans un autre arrêt du 23 octobre 1987, la Cour de cassation a énoncé que les articles 1150 et 1151 ne concernent que la cause du dommage et non son étendue 48. Le Professeur Cornélis précise : «Il résulte incontestablement de cet arrêt, ce qui est d'ailleurs relevé par la doctrine, que l'article 1151 du Code civil se réduit ainsi à l'exigence d'une relation de cause à effet entre la faute contractuelle et le dommage dont on demande réparation. Il faut, mais il suffit que le juge du fond constate que le dommage ne se serait pas produit ou, à tout le moins, ne se serait pas produit de la même façon» 49. C'est d'ailleurs la même thèse qui est soutenue par le professeur DALCQ 50. En conséquence, l'article 1151 du Code civil ne fait aucunement obstacle à l'indemnisation, en matière contractuelle, de la perte de profit, des arrêts de production etc. Nous croyons cependant que la définition qui est donnée par la jurisprudence aux termes de «dommages indirects» est trop étroite par rapport à l'acception généralement donnée à ce terme. En effet, les dommages indirects sont, dans les clauses ou dans le langage courant, souvent considérés comme les dommages autres que ceux portant sur la chose elle-même. Chapitre IV - La perte d une chance Section I - Définition La perte d une chance est, littéralement, la disparition de la possibilité de ce qu un évènement favorable survienne ou de ce qu un événement défavorable ne survienne pas. La perte d une chance se distingue du dommage futur à la fois parce que la perte d une chance, on le verra, peut porter sur un préjudice passé mais aussi parce que le dommage futur peut être certain. La perte d une chance se distingue également de l évaluation ex aequo et bono du dommage. Dans ce dernier cas, le dommage est dénué d aléa mais c est la difficulté de le calculer qui rend nécessaire le recours à la méthode ex aequo et bono. La Cour de cassation reconnaît, à l instar de la jurisprudence française, cette théorie depuis longtemps. 51 La jurisprudence insiste sur le fait que la perte de chance doit être établie de manière certaine et non pas hypothétique. La chance doit être sérieuse et réelle se distinguant d un simple espoir. 48 Cass., 23 octobre 1987, Pas., 1988, I, p L. Cornelis, «Le sort imprévisible du dommage prévisible», sous Cass., 11 avril 1986, R.C.J.B., 1990, p Novelles, Tome V, 2 n Cass.19 octobre 1937, Pas., I, Liège, 20 ème chambre, 15 mars 2012, R.G.A.R n P. WERY, Droit des obligations, vol. 1, Larcier, Bruxelles, 2011, 354. ; voy ; aussi pour une prise en compte de l espérance de profit en basant la décision sur la confiance légitime, ;Anvers, 19 mars 2001, R.G.D.C., 2002, p

17 Le critère principal dans l appréciation de la perte d une chance est, nous semble-t-il, la probabilité. S il est probable que l on aurait pu obtenir le marché, alors la perte de la chance sera prise en considération. Si, par contre, ces perspectives d obtention sont très minimes, la solution inverse devra être retenue. La théorie de la perte d une chance constitue un sujet très difficile à appréhender. La lecture des ouvrages de droit comparé, notamment du droit anglais 54, reflète les errements de cette théorie, lesquels sont également perceptibles en droit belge. La perte d une chance, surtout en matière économique, est une théorie à laquelle on peut recourir très fréquemment. Prenons quelques exemples. Un avocat dépose une requête d appel très tardivement. La perte de la chance consiste dans la perte de voir la décision réformée par les juridictions d appel. Une offre doit être remise par une entreprise dans le cadre d un appel d offres.. A la suite du retard du transporteur, l offre est remise hors délai et est déclarée irrecevable.. L entreprise pourra se prévaloir de la perte de chance d obtenir le marché. Au niveau du préjudice économique, la détermination d un pourcentage de chance peut permettre un calcul économique ; le juge pourrait être aidé par un expert. Il convient de faire à ce égard le maximum pour objectiver l aléa, notamment par des méthodes rigoureuses et l apport d experts dont la mission est bien précisée à ce sujet.. 55 Section II - Approches de la perte d une chance La théorie de la perte de chance peut être appréhendée de deux manières différentes 56. L approche restrictive se situe au niveau du dommage. On considère que la perte d une chance est la perte certaine d un avantage probable. En d autres termes, dans cette hypothèse le lien causal est établi. La conception extensive se situe sur le plan du lien causal. Le dommage s est réalisé mais on ne peut démontrer avec certitude sa relation avec la faute commise 57. Nous croyons que la perte de chance peut se situer au niveau du lien causal. Nous avons souligné que le droit belge ne comporte aucune définition légale qui serait de nature à réduire le champ des préjudices réparables. Pour qu un dommage soit réparable, il suffit en règle de démontrer que la victime se trouve dans une situation moins favorable que celle dans laquelle elle se serait trouvée si la faute n avait pas été commise. Si la victime a été exposée à un 54 Voy. DEAKINS & MARKESINIS, Tort law, op.cit., p M.. NUSSEMBAUM & C. KARSENTI, Le préjudice de perte de chance en droit français, un préjudice hors norme, Droit et expertise (France), 31 octobre 2012, p.9. Ces auteurs donnent une série de critères visant à objectiver l aléa. 56 Voy. N. ESTIENNE, La perte d une chance dans la jurisprudence récente de la Cour de Cassation : La procession d' Echternach (Trois pas en avant, deux pas en arrière, ) ; La Justice : enjeux et perspectives de demain, congrès du 18 mars 2003, Anthémis, p. 87, colloque de l OVB et d Avocats.be 57 N. ESTIENNE, op.cit. p

18 risque ou à un risque accru à la suite d une action ou d une omission fautive ( par exemple, ne pas obtenir un marché public parce que l un des membres du consortium n a pas remis à temps tous les documents requis) il est difficilement contestable qu il en résulte pour elle un dommage spécifique qui mérite réparation. Dans un système juridique qui ne définit pas le dommage autrement que par une différence de valeurs ex ante et ex post, on ne voit pas ce qui empêcherait une telle extension 58.Il nous semble inexact de prétendre que, dans l hypothèse de ce qu on peut qualifier «l incertitude causale», le dommage s étant produit au moment où le juge statue, la chance se situe dans le passé et ne présente donc aucun caractère aléatoire 59. Section III - La rupture des négociations contractuelles. Fort souvent, en matière de rupture de négociations contractuelles, le dommage est limité aux dépenses encourues à l occasion de la négociation. 60 Pour justifier ce rejet de la prise en compte cette perte de profit, l on écrit que le dommage est inexistant puisque la victime de la rupture ne pouvait pas compter sur la conclusion du contrat. 61 La théorie de la perte de la chance bien appliquée permet de mieux appréhender la perte de profit résultant la non conclusion du contrat. Le dédommagement de la perte de profit dépendra notamment de l état d avancement des négociations. Si les négociations ne portaient que sur des points de détail, l on peut conclure que les chances de conclure un contrat profitable étaient sérieuses et une indemnisation devrait être envisagée. Certaines juridictions l ont d ailleurs décidé. 62 Nous soutenons cette thèse car rien ne doit exclure l indemnisation d un dommage qui nous semble bien réel, uniquement parce que l on est en phase de négociation. Chapitre V - Quelques questions diverses Section I - Fondement juridique autres que les règles générales de droit. Article 1794 du Code civil en matière de contrat d entreprise Rappelons aussi que l article 1794 du Code civil prévoit une règle particulière en matière de contrat d entreprise. Le maître de l ouvrage peut mettre fin au contrat à tout moment, moyennant 58 B. DUBUISSON, ; La théorie de la perte d une chance op.cit., n P. VAN OMMESLAGHE, op. cit. 1071, p Voy. sur ce thème, B. DE CONINCK, Le droit commun de la rupture des négociations précontractuelles, in Le processus de formation du contrat, Contributions comparatives et interdisciplinaires à l harmonisation du droit européen, Bruylant, L.G.D.J., 2002, pp. 17 e.s. ; A. DE BOECK, De precontractuele fase als ontmoetingsplaats voor buitencontractuele en contractuele aansrprakelijkheid : de schade ten gevolge van tekortkomingen tijdens de precontractuele fase nader geanalyseerd in S. STIJNS & P. WERY, Les rapports, op.cit. p Bruxelles, 5 février 1992, J.T.93, p.130 ;Com. Liège 27 septembre 2002, DAOR, 2002, p.389 Com. Courtrai 12 décembre 2007, R.D.C., 2009, p Anvers, 19 mars 2001, R.D.C., 2002, p.120 ;Liège, 16 janvier 1998, JLMB 98, p. 589 Civ. Termonde, 5 mars 2004, R.G.D.C., 2006, p Voy. dans le même sens, P. WERY, Droit des obligations, vol. 1, Larcier, Bruxelles,2011, p.354, n

19 le paiement d une indemnité. Ceci vaut également pour tous les contrats de prestation de services, même s ils sont à durée déterminée. En d autres termes, dans cette hypothèse, la rupture unilatérale du maître de l ouvrage ne sera pas considérée comme fautive. Cette absence de faute contractuelle a-t-elle une influence sur le dommage? Auteurs et jurisprudence sont d avis que le dommage de l entrepreneur doit être indemnisé, que ce soit le lucrum cessans ou le damnum emergens, seule réserve pour le dommage moral. 63 Section II - Une règle de droit comparé. Relativité aquilienne La théorie de la relativité aquilienne fait dépendre l'indemnisation du dommage, de la finalité de la règle de droit : «L'action en réparation n'appartient qu'aux personnes que la règle protège et ne s'étend qu'aux dommages contre lesquels la règle offrait sa protection» 64. Le droit belge, à l instar du droit français, ne connait pas la théorie de relativité aquilienne. Cette théorie est par ailleurs reconnue en droit allemand ou en droit néerlandais 65. L on peut donner l exemple suivant d application de la théorie de la relativité aquilienne. Un bois, voisin d un hôtel, est coupé en infraction avec la règlementation urbanistique existante. A la suite de la disparition du bois, l hôtelier subit une perte importante de son chiffre d affaire. Il y a, en droit belge, un lien causal et donc l indemnisation pourra être allouée ; par contre c est l exemple type qui est pris aux Pays-Bas pour refuser l indemnisation, basé la théorie de la relativité aquilienne. En droit anglais, le cas de la perte de chiffre d affaire de l hôtel à la suite de la coupe de la forêt serait sans doute étudié sur base de la théorie de la remoteness of damage. 66 Section III - Préjudice en cas de changement de circonstances Lorsque des circonstances imprévisibles viennent modifier l équilibre contractuel, la plupart des systèmes juridiques autorisent le juge à revoir le contrat selon les règles de l équité. En matière de marchés publics, des circulaires organisent le régime du calcul de l indemnité ; ainsi le mode de calcul des salaires supplémentaires ou des matières premières devant être payés en sus est réglementé H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge, Tome 4 (Les principaux contrats, première partie), Brussel, Bruylant, 1962, 3 e editie (1967), 988, nr ; F. LAURENT, Principes de Droit civil, Tome XXXVI, Brussel, 1887, 22, nr. 17; T. HUC, Commentaire théorique et pratique du Code civil, Tome 10, Parijs, 1893, nr. 430 e.v.; H. MAZEAUD e.a., Leçons de droit civil, 3 e editie, Tome II, Parijs, Montchrestien, nr J. LIMPENS, «La théorie de la 'relativité aquilienne' en droit comparé», Mélanges R. Savatier, Paris, 1965, pp. 559 et s., spéc. p. 560 ;J. RONSE, Schade en schadeloosstelling, Larcier, 1954, n 64 et s., pp. 70 et s. 65 D. PHILIPPE, La théorie de la relativité aquilienne, Mélanges R.O. Dalcq, Bruxelles, Larcier, 1994, p.467 e.s. Voy. aussi B. WEYTS, op. cit.,n 17, p S. DEAKIN & B. MARKESINIS, Tort Law, 6ème Edition, p Voy. Notre étude, La révision du contrat en cas de changement de circonstances, à paraître dans l ouvrage collectif UCL/KUL sous la direction de S. STIJNS & P. WERY, à paraître in La charte,

20 Section IV - Obligation pour la victime de limiter son propre dommage Cette théorie, apparue il y a quelques décennies dans nos contrées, sanctionne la victime qui n a pas pris les mesures raisonnables pour limiter son propre dommage. 68 En matière contractuelle, cette obligation trouve généralement son fondement dans l article 1134, alinéa trois, du Code civil. 69 C est en matière quasi-délictuelle la notion de faute qui sera plus souvent retenue. Le caractère raisonnable des mesures est laissé à l appréciation du juge mais cette théorie ne peut pas avoir pour effet de renverser les rôles. La victime reste la victime et le responsable reste le responsable. Donner une portée extensive à cette disposition aurait pour conséquence de faire de la victime un responsable et du responsable une victime. Prenons l exemple suivant : une presse d imprimerie était affectée contractuellement à la réalisation de prestations contractuelles à durée déterminée ; le maître d ouvrage met fin avant terme au contrat ; l imprimeur réclame le manque à gagner et les frais fixes lié à l utilisation de cette machine ; le maître de l œuvre répond que rien n empêchait l imprimeur d affecter cette machine à d autres commandes ; l imprimeur prétend que la machine est obsolète et ne permet plus de faire face à la concurrence ; il appartiendra au maître d ouvrage doit alors établir la preuve de ce que la machine, qui était en fait obsolète, pouvait être affectée à d autres commandes ; Les frais qui sont engagés pour limiter son propre dommage sont indemnisables 70. Section V - Théorie de l équivalence des conditions Cette théorie fort large, est favorable aux victimes, tout spécifiquement des dommages économiques qui s inscrivent dans un contexte plus complexe. 71 La Cour d appel d Anvers a considéré que la SNCB avait droit à indemnisation lorsque, par la faute d un tiers, les trains devaient être déviés, étant donné que ces déviations entraînaient des frais et que ces frais ne pouvaient pas être répercutés sur les clients Cass. 14mai 1992, RW , 1395, Cass. 17 mai 2001, JT 2002, 467, Pas. 2001, 889; F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contractanten in de 21 ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, note sous Mons, 2 juin 2003, RW 2004, (572) 577; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, Chronique de jurisprudence. Les obligations: les sources ( ), JT 1996, (689) 703.D. DE CALLATAY & N. ESTIENNE, op.cit., p Cass. 14 mei 1992, RW , 1395, Cass. 17 mei 2001, JT 2002, 467, Pas. 2001, 889; F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contractanten in de 21 ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, noot onder Bergen, 2 juni 2003, RW 2004, (572) 577; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, Chronique de jurisprudence. Les obligations: les sources ( ), JT 1996, (689) 703. ( ), JT 1996, (689) I. SAMOY, Zuivere economische schade : hoe de pleinvrees overwinnen?, R.D.C., 10/2013, p. 1039; S agissant de la confiscation du gain, I. SAMOY, op. cit., p. 1039, n 15, La limitation du propre dommage, n 11 ; Article 6 : 104 du Code civil néerlandais. 71 Voy. D. PHILIPPE, Quelques réflexions sur la perte d une chance et le lien causal, R.D.C., 2013, p Voy. Anvers, 27 mars 1991, RW, , 366. ; B. WEYTS, op.cit., p

21 Section VI - Comment établir un dommage lorsque les documents qui permettent de l établir sont protégés par le secret d affaire? Un récent arrêt de la Cour de cassation vient protéger le secret d affaire. 73 tempérant ainsi l application du principe du contradictoire. 74 La meilleure solution, pour marier le principe du contradictoire et le secret des affaires est que les documents soient uniquement accessibles à des tiers experts liés par le secret professionnel ; ces documents n étant pas transmis à la partie adverse qui peut être une partie concurrente. 73 Cass., 2 novembre 2012, J.T., 2013, p.174 et note E. de LOPHEM, «Cachez cette pièce que je ne saurais voir «J.P. BUYLE, La production forcée de documents au regard du secret et de la confidentialité, RDC, 2013, pp e.s. et 74. ALLEMEERSCH & W. VANDENBHSCHE, Bewijs versus geheim in het aansprakelijkheidscontentieux, R.D.C., 2013, p

22 PARTIE II QUELQUES THEMES PARTICULIERS Nous étudierons ici quelques sujets fort diversifiés mais qui, à notre avis, se complètent assez harmonieusement. Des conventions professionnelles (chapitre I) aux droits intellectuels (chapitre II) à la matière de l escompte fournisseur qui met bien en lumière la problématique du lien causal (chapitre III) aux conventions internationales organisant le droit de la vente (chapitre IV) en mettant surtout en exergue les développements récents en droit de la concurrence européen. (chapitre V) Chapitre I - Conventions interprofessionnelles organisant l indemnisation du dommage Il existe également, notamment grâce aux assureurs, des conventions qui portent sur l évaluation du dommage économique. Attachons-nous à la convention conclue entre Assuralia (association professionnelle des assureurs) et l association des entreprises d électricité pour l évaluation du dommage causés aux installations électriques par les travaux exercés par un entrepreneur. (travaux aux égouts etc..). Lorsqu un sinistre est notifié, le bureau de coordination des expertises de l association professionnelle des assureurs (Assuralia) mandate, pour le compte de l entreprise concernée, un expert. 75 On évite déjà une première procédure judiciaire. La convention édicte ensuite certaines règles en matière d évaluation du sinistre. Elle détaille également les prestations qui peuvent être prises en compte, à savoir les prestations de tous les membres du personnel qui interviennent, en ce compris les chefs d équipes, les personnes qui transportent le matériel, etc. Les tarifs horaires sont communiqués aux assureurs par les entreprises. La convention régit ensuite l évaluation d utilisation de véhicules ou de matériel. Elle prévoit également une indemnité pour la vétusté et la récupération des épaves et, ce qui est fort intéressant, son article 16 prévoit que les coûts d assistance de services généraux, qui n ont donc qu un rôle indirect dans la réparation (frais administratifs, frais comptables), sont déterminés à 15 % du coût des prestations et frais en relation directe avec l accident. L article 5 de la convention stipule que si la réparation modifie l état antérieur, il en sera tenu compte dans l évaluation en prenant en considération les coûts qui auraient été engagés pour rétablir les installations dans l état où elles se trouvaient avant l accident. L article 5.3 prévoit que l entreprise doit prendre toutes les mesures pour limiter son dommage et que les coûts y relatifs peuvent être inclus dans l évaluation. Il est intéressant de mentionner que l article 6.2 stipule que, si l expert accepte le décompte de l entreprise, l expertise est censée avoir été effectuée de manière contradictoire ; s il fait des observations, celles-ci doivent être motivées 75 Article 4.3. de la convention. 22

23 S agissant des coûts d assistance des services généraux, visés à l article 16, précité de la convention, dans un arrêt du 5 mars , la cour d appel de Bruxelles a fait dans un cas où la convention n était pas d application, une application analogique de celle-ci ; répondant à la contestation de l auteur du dommage, elle a considéré que ces frais d assistance faisaient partie intégrante du dommage. Elle reconnait tout d abord que les frais d assistance constituent un dommage réel, dû à la faute des entrepreneurs. S agissant du montant du dommage, la cour estime que, vu la nature de ce poste de dommages, il est matériellement impossible de chiffrer de manière exacte toutes les catégories des coûts et elle estime que, même si ce calcul était possible, le dommage serait plus élevé que les frais d assistance eux-mêmes, ce qui est injustifié. La cour décide ainsi que le dommage doit être évalué ex aequo et bono; le montant de 15 % des frais étant tout à fait raisonnable et justifié. L article 17 traite la perte de gains et prévoit une indemnité variant entre 4,95 à 7,43 par jour de chômage. Ces tarifs sont adaptés en fonction de l évolution des coûts et la convention prévoit aussi une commission de conciliation en cas de litige en parties affiliées. 77 La convention est empreinte de pragmatisme. Ainsi, son article 5.1 permet, par exemple, aux compagnies d électricité de réparer le dommage immédiatement, même avant l intervention éventuelle d un expert. 78 La jurisprudence souligne que l évaluation du dommage, selon cette convention, est plus intéressante pour la partie citée que si les frais de réparation réels étaient portés en compte. 79 Saluons cette convention. Lorsque toutes les parties au litige sont liées par la convention, 80 elles apportent à l indemnisation, prévisibilité et souplesse ; elles permettent d épargner les frais et le temps lié à la gestion d un procès? Chapitre II - L appréciation du dommage en matière de violation des droits intellectuels La directive 2004/48 prévoit qu en matière d évaluation du dommage, la partie préjudiciée a droit à une réparation appropriée. Elle précise que le juge doit tenir compte des effets 76 Rechtskundig Weekblad, 2002, p Certains entrepreneurs assignés en justice invoquent cependant le fait que la convention ne leur est pas opposable, notamment lorsqu une compagnie d assurances n a pas adhéré à la convention. 78 Voy. Civ. Bruxelles, 7 septembre 1995, Iuvis 1996, p. 553 Civ. Termonde, 20 avril 1990, Iuvis, 1993, p. 77 ; Civ. Neufchâteau, 26 octobre 1990, Iuvis, 1993, p. 81 ; Cor. Gand, 30 novembre 1990, Iuvis, 1993, 71 avec erratum à la page 59; Civ. Dendermonde, 3 janvier 1992, Iuvis, 1993, p. 84 ; Justice de Paix Bruges, 20 novembre 1990, Iuvis, 1993, p. 91 ; Police Anvers, 16 novembre 1999, Iuvis 2000, 1080 ; Police Bruges, 30 mai 2002, T.A.V.W., 2003, Livraison 3, p Civ. Malines, 7 juin 1991, Iuvis, 1993, p Il faut que l entreprise de travaux soit assurée d une part, et que sa compagnie d assurances ait adhéré à la convention en temps voulu, d autre part. 23

24 économiques négatifs parmi lesquels la perte de profit, le profit injustifié du contrefacteur et, le cas échéant, de tous les éléments dont notamment le dommage moral. En droit belge, le législateur a confirmé ce principe. L article 86bis 1 de loi sur les droits d auteur prévoit que la partie préjudiciée a droit à l indemnisation de tout dommage qu il a subi de la violation d un droit d auteur ou d un droit voisin. Les travaux préparatoires précisent que les «punitive damages» sont exclus 81. Auparavant, en matière de violation des droits intellectuels, une partie de la jurisprudence donnait aux titulaires des dommages qui étaient supérieurs aux dommages réels 82. Dans l évaluation du préjudice subi par le titulaire du droit intellectuel, la difficulté réside dans l évaluation du manque à gagner. En cas de contrefaçon, doit-on inclure tout le manque à gagner des produits qui ont été livrés par le contrefacteur? Dans l affaire Tripp Trapp 83, nom d une chaise pour enfants, le titulaire des droits d auteur Stokke introduisit une action contre New Valmar qui produisait et distribuait la même chaise sous le même nom. La société New Valmar a été considérée comme contrefactrice. Le juge estima par ailleurs que Stokke avait droit à une indemnisation pour le manque à gagner. 84 Il formula à ce sujet deux réflexions pertinentes. En premier lieu, la masse des produits contrefaits ne se limite pas aux produits vendus mais aussi aux produits offerts en vente, aux produits importés. Ensuite, Stokke n aurait pas pu vendre tous les produits vendus par New Valmar car il ne disposait pas de l infrastructure pour ce faire. Le préjudice a été évalué à la moitié du volume contrefait. 85 S agissant de la marge par chaise vendue, le juge se contente d affirmer que les calculs des réviseurs de Stokke sont dignes de crédit et, à ce sujet, New Valmar se limite à considérer que celles-ci sont trop élevées sans avancer des arguments de fond. Ce raisonnement a permis d éviter une expertise pour un préjudice global supérieur à euros. Dans certains cas, les sociétés de gestion appliquaient des clauses qui consistaient en un doublement de l indemnité due en cas d infraction. Certains juges ont validé cette façon de faire 86. La Cour de cassation a considéré, dans son arrêt du 13 mai 2009, que la nécessité d un combat universel contre la violation des droits intellectuels ne justifie pas une augmentation du montant du dommage par rapport au dommage réel. 87 Quid en cas de mauvaise foi? Dans cette hypothèse, le contrefacteur doit rétrocéder le gain qu il a réalisé. Mais ce montant ne peut être cumulé avec le dommage subi. Mme WEYTS écrit que dans la pratique cette sanction 81 Travaux parlementaires, Chambre , 2943/ /01, p B. WEYTS, op. cit., p Civ. Gand, 10 janvier 2007, IRDI 2007, 13 ; note F. PETILLON 84 Ibid., p Ibid. p Civ. Bruxelles, 24 juin 1999, AM 2001, 373 ; Civ. Bruxelles, 20 avril 2006, AM 2006, 335 ; Bruxelles, 29 mars 1991, RW , 814 ; Bruxelles, 25 février 1999, IRDI 1999, 93 et note. B. DEVUYST ; voy. cependant en sens contraire l arrêt de la cour d appel du 11 octobre 2013, précité. 87 Cass., 13 mai 2009, AM, 2009, p

25 complémentaire sera peu utile. 88 Cependant, dans l affaire Stokke citée ci-avant, cette disposition nous semble importante ; le juge a limité le dommage au montant que Stokke pouvait effectivement fabriquer avec son infrastructure et qui est inférieur à celui fabriqué par New Valmar. Le juge a réduit de moitié la masse sur laquelle portait le dommage ; en prenant en considération la mauvaise foi, c est l ensemble des chaises fabriquées par New Valmar qu il aurait fallu retenir ; donc le dommage indemnisé aurait été le double de celui octroyé par le juge. Qu entend-on par mauvaise foi? C est l hypothèse où le contrefacteur connaissait ou devait connaître l existence de ce droit intellectuel mais l on relève, à juste titre, que cette disposition aura peu de consistance puisque cette rétrocession du gain fait partie du dommage. 89 Chapitre III - Responsabilité de l institution de crédit en matière d escompte fournisseurs L escompte des lettres de change, qui était monnaie courante dans le passé ; est beaucoup plus exceptionnel dans la pratique bancaire actuelle. 90 Il a cependant donné lieu au cours des dernières décennies à une forte intéressante jurisprudence portant à la fois sur l évaluation du dommage et sur le lien causal. 91 Une société ouvre un crédit d escompte fournisseurs auprès d une institution de crédit. Cette société paie ses fournisseurs par la voie de traites payables, par exemple à 60 jours. Le fournisseur, pour obtenir immédiatement son argent, va escompter la traite auprès de l institution de crédit. Celle-ci accepte de la payer de suite moyennant un escompte. Si la société est ensuite déclarée en faillite, le banquier peut se retourner contre le fournisseur qui est, en l espèce, le tireur de la lettre de change. Le tireur-fournisseur, peu enclin à rembourser, invoquera souvent la faute de l institution de crédit. En effet, la jurisprudence estime que le banquier commet une faute lorsqu il accepte un paiement des lettres de change alors qu il sait ou devait savoir que la situation de la société, actuellement en faillite, était irrémédiablement compromise. L intérêt de cette matière est qu elle lie l obligation d information, de conseil, d avertissement ou de refus de l institution de crédit dans une opération particulière, à savoir l escompte à la problématique plus large de la responsabilité du dispensateur de crédit envers les créanciers de manière plus générale. 88 Op.cit.,p Voy. à cet égard les considérations en matière de droit de la concurrence. Le droit allemand prévoyant lui aussi cette rétrocession des gains. Article 90 Voy. comm. Eupen, 19 septembre 2013, DAOR, 2013, p.431.g 91 Voy. B. DUBUISSON, V. CALLEWAERT, B. DE CONINCK, op.cit., p.931. P. KILESTE, «L escompte fournisseur», R.D.C., 1988, p. 668 ; voyez également A. ZENNER et L.M. HENRION, «La responsabilité du banquier dispensateur de crédit en droit belge», J.T., 1984, p. 477 s.; Ch. WINANDY, «Les moyens de défense du tireur d une lettre de change contre le recours exercé par le banquier escompteur d un effet fournisseur», Rev. Banque, 1983, p. 637 sv ; Bruxelles, 30 septembre 1986, J.L.M.B., 1987, p. 153 ; E. Van Den Haute et M. Dreesen, «Chronique de droit bancaire privé : Les opérations de banque ( )», R.D.C., 2011, p

26 Nous ne nous attarderons pas dans les lignes qui suivent sur la problématique de la faute de la banque, c est-à-dire le moment où la banque doit ou non cesser ses crédits envers une société, mais plutôt sur la problématique du lien causal et du dommage. S agissant du lien causal, soulignons en premier lieu que le fournisseur peut lui-même s informer de la situation financière de la société avec qui il fait affaires ; en effet, lorsqu il consent des paiements fort importants à son client, le fournisseur ne doit pas être indifférent aux risques d insolvabilité qu il prend. 92 En deuxième lieu, la date où les effets sont présentés à l escompte ne correspond pas nécessairement à la date à laquelle la banque aurait dû mettre fin au crédit. Prenons l exemple suivant. Les effets sont présentés à l escompte le 1 er février, leur échéance est le 1 er mai. Si la date à laquelle la banque aurait dû mettre fin au contrat est le 15 mars, il n y a pas de lien causal entre la faute de la banque et le non paiement des lettres de change. En outre, au moment où l effet est présenté à l escompte, fort souvent la livraison des marchandises a déjà eu lieu, puisque la société, à savoir le tiré a signé la lettre de change au moment de la livraison et le tireur l a donc présentée à l escompte par la suite. S agissant du dommage, il est arrivé très souvent que la jurisprudence estimait que le montant des traites réclamées par la banque compensait le montant du dommage subi par le fournisseur, l exemple précédent montre que cette thèse est tout à fait inexacte. D ailleurs, le fournisseur réclame si le remboursement de toutes les factures qui sont restées impayées après le moment où la banque aurait dû mettre fin à l ouverture de crédit, ce qui montre bien l absence de concomitance entre le montant des traites remises à l escompte et le préjudice. Se pose ici également la question de savoir si dûment informés par l institution de crédit, les fournisseurs n auraient pas malgré tout continué à livrer., Il appartient à la victime de prouver que l attitude de la banque l a induit en erreur sur la solvabilité du crédité et que c est, en raison de cette apparence trompeuse qu elle a contracté (ou contracté sans sûretés suffisantes) avec le débiteur défaillant : le préjudice subi doit donc être nécessairement consécutif au fait d avoir - de manière excusable - versé dans l erreur quant à la solvabilité de sa contrepartie 93 Chapitre IV - Le droit de la vente et plus spécifiquement Convention de Vienne sur la vente internationale Il nous semble opportun de rappeler les principes en matière de vente commerciale internationale puisqu il s agit de principes précis et communément admis en droit comparé. 92 P. KILESTE, op. cit., p et les décisions citées : Anvers, 5 octobre 1983, R.W., , p ; Anvers, 16 avril 1986, R.D.C., 1987, p. 796 ; Anvers, 17 décembre 1986, R.D.C., 1988 ; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, p. 798 ; voyez également Y. MOREAU et P. GEOTRAY, «Wisselbrieven en orderbriefjes - Overzicht van rechtspraak ( )», R.D.C., 2001, p. 31 et les nombreuses références citées). Plus généralement, la jurisprudence admet que commet une faute le créancier qui contracte en se fiant à l existence du crédit sans procéder lui-même à un examen de la situation financière de son cocontractant (J.-P. BUYLE et O. CREPLET, «La responsabilité bancaire», Responsabilités. Traité théorique et pratique, Kluwer, 2002, p. 69. Anvers 5 octobre 1983, R.W., , p ; Bruxelles, 30 septembre 1986, J.L.M.B., 1987, p Obs sous Liège, 6 mars 2003, R.D.C., 2005, p

27 Section I - Quel est le dommage indemnisable? 1 Principe de la réparation intégrale du dommage La Convention prescrit, en son article 74, la réparation intégrale du dommage. Non seulement le damnum emergens, mais aussi le lucrum cessans feront l objet d une indemnisation. La Convention prévoit cependant des tempéraments voisins de ceux introduits aux articles 1150 et 1151 du Code civil belge. Ne pourra faire l objet d une indemnisation que le dommage que la partie en défaut avait prévu ou aurait dû prévoir. Ce critère de prévisibilité s apprécie : - à la conclusion du contrat ; ce n est donc pas au moment où la contravention est commise que s appréciera la prévisibilité ; - en tenant compte des faits dont elle a ou aurait dû avoir connaissance ; ainsi, l on tiendra compte de l expérience acquise en qualité de marchand par exemple, ou des informations transmises par le cocontractant. Le critère de prévisibilité est donc plus substantiel qu en droit belge. 94 La Convention reste muette, contrairement à l article 1151 du Code civil, quant au caractère direct du dommage. Il faut en déduire que le dommage indirect, par exemple les perte d exploitation, pourront faire l objet d une indemnisation dans la mesure où ces pertes étaient prévisibles 95. De même, la Convention ne contient pas d exclusion de la condition de prévisibilité du dommage en cas de fraude ou de dol ; la réparation doit donc être envisagée de manière objective Enfin, il convient de souligner que la réclamation du dommage peut être cumulée avec d autres moyens de défense organisés par la Convention (voy. les articles 45, 2, et 61, 2, de la Convention). 2 Différence de prix Un élément important et sans doute le premier élément, du dommage sera souvent, en cas d inexécution et de résolution subséquente de la vente, la différence entre le prix convenu dans la vente qui fait l objet d une résolution et le prix : - auquel le vendeur peut revendre les mêmes marchandises en cas de contravention par l acheteur ; 94 Voy. notre article précité. 95 B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, LGD 1990, p

28 - auquel l acheteur doit acheter les mêmes marchandises en cas de contravention par le vendeur. 3 Prix de substitution L article 75 de la Convention prévoit que dans l hypothèse définie au paragraphe précédent, les parties lésées seront en droit de réclamer la différence entre le prix convenu et le prix de substitution. Il prévoit cependant, pour que l on tienne compte de ce critère, que la seconde opération ait lieu d une manière ou dans un délai raisonnable. En effet, ce montant ne peut être réclamé si dans l opération de substitution, le vendeur a bradé les prix ou si l acheteur a accepté sans raison suffisante un prix excessif. Le seul fait qu il y ait eu possibilité de substitution ne suffit pas pour permettre l application de cet article. Il faut une opération de substitution effective. Si l opération n a pas lieu de manière ou dans un délai raisonnable, d autres critères d évaluation de dommage, notamment ceux prévus à l article 76, devront être appliqués. 4 Prix courant en l absence de vente de substitution Si la vente ou l achat des marchandises à un tiers n a pas lieu ou ne se déroule pas selon des modalités raisonnables, l on se référera, aux termes de l article 76 de la Convention, au prix courant s il en existe un pour ce genre de marchandises. La condition qu un prix courant existe ne signifie pas qu il existe une cotation officielle ou non officielle pour les biens en question. Le prix courant est le prix qui est généralement appliqué pour la vente de biens de même nature dans des conditions similaires. Etablir un prix courant suppose une base objective et n est pas possible lorsque la valeur des biens a été fixée sur base de besoins personnels 96. A quelle date faut-il se référer pour déterminer le prix courant? L on retiendra la date à laquelle le contrat a été résolu. Cependant, si la partie préjudiciée prend possession des marchandises et ne prononce la résolution que plus tard, l on retiendra la date de prise de possession. L on veut éviter que la partie préjudiciée ne choisisse le moment de la résolution en fonction du prix courant qui lui est le plus avantageux 97. S agissant du lieu à prendre en considération, l on se référera au lieu où la livraison doit être effectuée. Or, l article 31 prévoit que le lieu de livraison est celui où la marchandise est remise au premier transporteur. Si, par exemple, le vendeur habite en France et l acheteur en Roumanie alors que la marchandise est remise au transporteur en Suisse, le lieu de livraison est sans rapport 96 Voy. sentence arbitrale, ICC, 8740, Charbon russe, 1 er octobre 1996, CISG Online, Ch B. AUDIT, op. cit., p

29 avec l économie de la Convention et avec l endroit où l acheteur escomptait utiliser ou revendre les marchandises 98. A défaut de prix courant à l endroit où la livraison doit être effectuée, la Convention se réfère au prix courant pratiqué dans un autre lieu qu il apparaît raisonnable de prendre comme lieu de référence en tenant compte des différences dans les frais de transport de marchandises. L on tiendra donc compte de la différence des coûts pour transporter à l endroit prévu par la Convention par rapport aux coûts de transport dans le lieu de substitution. L article 76 ne pourra donc trouver application si, à un endroit ou à un autre, il n existe pas de prix de substitution. Il échet, dans cette hypothèse, de se référer aux principes généraux énoncés à l article 74 de la Convention. Les articles 75 et 76 de la Convention de Vienne ne remplacent donc pas l article 74 ; ils offrent à la partie préjudiciée une méthode alternative 99. Section II - Cumul possible avec d autres dommages Le fait de réclamer la différence de prix prévue aux articles 75 et 76 de la Convention, ne prive pas la partie préjudiciée du droit de se prévaloir d autres éléments du dommage dans les conditions prévues à l article 74 de la Convention (par exemple, la perte de profit). Ainsi, si le contrat prend fin par le non-paiement du prix, aux torts et griefs de l acheteur, le vendeur est en droit de réclamer non seulement les frais d entreposage des marchandises mais aussi la différence entre le prix auquel il avait vendu la marchandise à l acheteur originaire et le prix auquel il a pu l écouler réellement ensuite de la défaillance de l acheteur 100. Section III - Dispositions similaires Les dispositions aux articles 75 et 76 sont reprises mutatis mutandis aux articles 164 et 165 de l outil optionnel en matière de droit de la vente 101. Ce règlement a été approuvé par le Parlement européen le 26 février Ce bref résumé du droit international de la vente commerciale est intéressant car il montre comment peuvent-être ciblées les règles d évaluation des dommages dans un contrat bien précis. Il confirme aussi notamment deux règles importantes dans l évaluation : - référence aux coûts réels et subsidiairement aux coûts standards ; 98 B. AUDIT, loc. cit. 99 CISG, Advisory Council: Opinion N 8. Calculation of Damages, Sentence C.C.I. 7585/ Commission européenne, 11 octobre 2011, Com. 2011, 635 final, 2011/0282 (COD) 102 Voy. document TSZ-0159/

30 - cumul possible des règles en matière de dommages. Chapitre V - Actions en dommages et intérêts pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence.103 Section I - Principes On sait que depuis l important arrêt Courage 104, la Cour de justice de l Union européenne a énoncé que les victimes des cartels ou ententes altérant la concurrence étaient en droit de réclamer des dommages et intérêts du fait de cette violation du droit de la concurrence. La Commission encourage cette action par de multiples initiatives. En matière d ententes, le dommage subi par les parties préjudiciées consiste notamment en la différence entre le prix de marché et le prix de cartel comme le montre le graphique ci-dessous 105. En outre, le nombre de transactions qui s opèrent en période de concurrence normale, est réduit par la hausse des prix produite par le cartel. 103 Voy. J. BASEDOW, S. FRANCQ et L. IDOT, International antitrust litigation, Oxford, Hart, 2012 ; Proposition de directive du parlement européen et du conseil relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'union européenne du 11 juin 2013 ; le conseil dans une approche générale du 2 décembre 2013 n a pas apporté de modifications fondamentales à ce texte ;; voy. doc 15983/13 ; dossier interinstitutionnel 2013 /185 voy. aussi notre article, "Une sanction civile en matière d'exploitation d'informations privilégiées en bourse?", Revue Générale des Assurances et des Responsabilités, janvier septembre 2001 C 453/99 ; voy aussi l arrêt Manfredi, 13 juillet 2001, C295/04 à 298/ Tableau issue du rapport Oxera/Komninos, Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, décembre 2009, p. 14. disponible sur 30

31 Pour qu une indemnisation puisse être obtenue, il faut en premier lieu que la hausse de prix affectant un acheteur ou un client soit due à la violation du droit de la concurrence. Or, les cartellistes vont invoquer toutes sortes de causes possibles, notamment le fait qu une partie du marché pouvait encore rester concurrentielle en dehors des cartellistes, ou l inflation, ou le départ de concurrents, ou une hausse des matières premières. C est ici que peut intervenir, en faveur des victimes, la théorie de la perte de la chance notamment en ce qu elle vise le lien causal. Interviendront aussi les critères de détermination du lien causal lui-même. Certes la thèse de l équivalence des conditions sera favorable aux victimes mais des critères plus précis que l on rencontre dans la théorie de la causalité adéquate pourront utilement être invoqués. En effet, comme l indique ce tableau, l augmentation des prix à la suite d un cartel constitue une conséquence économique assez évidente. Donc l ordre normal des choses ou la prévisibilité 106 pourront permettre de mieux appréhender cette question. Il est impossible dans ce rapport succinct de discuter de manière complète de ce sujet. Nous nous attacherons seulement aux initiatives récentes de l Union européenne. Tout d abord,, s agissant de l évaluation du dommage à la concurrence, le guide pratique, publié par la Commission, distingue deux méthodes. En premier lieu, les méthodes dites de simulation. Ces méthodes cherchent à reconstituer le scénario contrefactuel. A cela viennent ensuite les méthodes dites de comparaison. L on compare les données concrètes du marché pendant la période d infraction (situation réelle) avec des données concrètes représentant le scénario contrefactuel. Ces données peuvent être des données pendant une période comparable, antérieure ou postérieure à la période d infraction, par exemple sur un marché géographique différent mais comparable, ou sur un marché de produits différents mais comparables 107. Section II - Le projet de directive Le 11 juin 2013 a été publiée une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts, en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence, des états membres et de l Union européenne. 108 Ce texte, qui a fait l objet d une approbation par le Conseil qui est actuellement soumis au Parlement européen, bouscule certaines règles en matière de droit de la responsabilité. Il n entre pas dans le champ de procéder à une étude complète de la problématique mais nous 106 Voy. sur le lien causal, notre article précité, Quelques réflexions sur la perte de chance et le lien causal, p X. TATTON, «Quelle méthode pour l évaluation concrète du dommage économique? L'exemple des infractions au droit de la concurrence», R.D.C., 10/2013, p. 1050, n 14 et 15 Avec Xavier TATTON, nous croyons que ces méthodes sont préférables à l application d une évaluation ex aequo et bono car elles reposent sur des paramètres objectifs. Voy. aussi sur la question, F. LEFEVRE, Les actions en responsabilité pour infraction en droit de la concurrence, Questions actuelles et perspectives d évolution future, R.D.C., 2009/2, p. 4 et s. ;H. GILLIAMS & L. CORNELIS, Private enforcement of the competition rules in Belgium, R.D.C., 2007/2, p. 11 et s. 108 Strasbourg, 11 juin 2013, Com., 2013, 404 final, 2013/185 Cod. 31

32 épinglerons les dispositions qui nous semblent les plus intéressantes au niveau du droit de la responsabilité. Bien qu il ne s agisse pas directement d un problème de responsabilité, l obtention des preuves nécessaires est une étape nécessaire à l établissement du dommage. 109 En premier lieu, le mécanisme de la disclosure qui existe en droit anglo-saxon se retrouve mutatis mutandis au chapitre 2 du projet de directive puisque l article 5 de ce projet prévoit que les états membres doivent veiller à ce que les juridictions nationales puissent s enjoindre au défendeur ou un tiers de divulguer des preuves, que celles-ci figurent également ou non dans le dossier d une autorité de concurrence. Ce texte est bien entendu assorti de nombreuses réserves mais il existe et l obtention de ces preuves doit faciliter l établissement du dommage. L on rétorquera que cette divulgation de preuves est déjà présente en droit belge aux articles 870, 871 et 877 du Code judiciaire mais nous croyons que le texte ici présente un caractère un peu plus contraignant que le droit belge puisque les juridictions nationales, si nous comprenons bien le texte, doivent enjoindre la divulgation des preuves lorsque la demanderesse en divulgation a indiqué le caractère pertinent des preuves et a identifié soit des éléments de ces preuves soit des catégories aussi précises et restreintes que possible de ces preuves, sur la base de données factuelles qu il est raisonnablement possible d obtenir. L article 11 du projet de directive prévoit une responsabilité solidaire de tous les cartellistes mais les personnes qui ont obtenu une immunité au titre du programme de clémence auprès d une autorité de concurrence au titre du programme de clémence ne seront pas tenues responsables à l égard des parties lésées autres que ses acheteurs ou fournisseurs, directs ou indirects, sauf si ces autres parties lésées prouvent qu elles ne sont pas en mesure d obtenir une réparation intégrale auprès des autres entreprises, co-auteurs aux infractions au droit de la concurrence. Il s agit d une règle exorbitante du régime commun de la responsabilité solidaire. Epinglons aux articles 12 et suivants du projet la problématique du «passing on», définie par E. COMBE comme étant «la capacité dont dispose la victime directe d une pratique anticoncurrentielle à reporter sur ses propres clients (dénommés victimes «indirectes») tout ou partie du surprix qu elle a elle-même supporté» 110. Ainsi, une entreprise fournissant des aliments pour poisson s est vue victime du cartel des vitamines. Ces vitamines sont incorporées dans les aliments ; la hausse du prix des vitamines a-telle été incorporée dans le prix de vente des aliments? 111 Le dommage est-il subi par l entreprise transformatrice ou par le client final? Le projet de directive veille à faciliter l action du client final et prévoit que les Etats nationaux devront permettre aux Cours et tribunaux d estimer le dommage subi respectivement par le client direct et le client indirect D. PHILIPPE, Fact-Finding in Tort Law, Journal of International Procedure Law, 2 vol. 3, 2013, p E. COMBE, I.SIMIC et F. ROSATO, «Une introduction économique Le «passing on defence», Concurrence n , p. 1, SIMIC, I., «La répercussion des surcoûts Le passing on defence», Concurrences, 2011, n 4, BASSO, L., ROSS, T., «Measuring the true harm from price-fixing to both direct and indirect purchasers», Journal of industrial economics, 2010, n 4, p J. PURDUE, ( [email protected]) The great global vitamine conspiracies, , working paper, 4/9/ Article 15 a) du projet approuvé par le conseil le 3 décembre 2013, 17317/13. 32

33 S agissant de la quantification du préjudice, le projet de directive prévoit, en son article 16, qu il est présumé qu une infraction aux règles en matière de caractère cause un préjudice. C est une fois de plus une règle exorbitante du droit commun mais cette présomption est réfragable dans le chef des cartellistes. Cet article prévoit une autre règle qui doit elle aussi faciliter le déroulement du procès, qui est la règle de l effectivité. Ceci sous-entend qu une personne qui a subi un dommage doit pouvoir bénéficier d un recours effectif pour recouvrer celui-ci. Les Etats membres doivent veiller à ce que la réparation du préjudice ne soit pas pratiquement impossible ou excessivement difficile pour la partie lésée. Ces dispositions montrent toute l interaction qui doit exister entre l indemnisation du dommage financier et la procédure. Attendre dix ans et une expertise très couteuse pour récupérer en fin de compte un montant de n est pas une illustration maximale de la notion d efficacité Précisons en outre que plusieurs méthodes ont été proposées pour calculer le préjudice découlant de l entente. Nous ne nous y attarderons pas mais nous croyons quand bien même utile de dire un mot sur une analyse d ordre statistique, à savoir l analyse de la régression qui permet de tenir compte de facteurs extérieurs 113. L analyse de régression est «une technique statistique qui permet d'étudier la nature des relations existant entre des variables économiques et à établir dans quelle mesure une variable d'intérêt donnée 114 (le prix de la [tonne de pommes], par exemple, dans le cas du cartel de la [pomme]) est influencée par l'infraction ainsi que par d'autres variables qui ne sont pas affectées par l'infraction 115 (par exemple, les coûts des matières premières, les fluctuations de la demande, les caractéristiques du produit ou le degré de concentration du marché)». 116 Il s agit donc d une méthode permettant de déterminer quels facteurs autres que ceux dus à l infraction, ont influencé la variation de prix pendant la période de cartel, par exemple, la dépréciation monétaire. Dès que l on possède un certain nombre d informations, il devient possible d appliquer cette technique pour calculer l influence exacte du cartel sur l augmentation des prix. Nous constatons ainsi que l apport de la statistique va permettre d appréhender des dommages importants de manière plus objective mais ceci montre aussi la nécessité de disposer pour ce genre de litiges, de juges spécialisés. Section III - Jurisprudence relative à ces actions La jurisprudence reste encore assez peu abondante, en tout cas en droit belge, bien que plusieurs cas soient actuellement pendants notamment à propos du cartel des ascenseurs. 117 Mais arrêtonsnous sur certains passages des conclusions de l avocat général Kokott à propos d une question 113 R. DE CONINCK, Quantifying antitrust damages in civil proceedings: a pragmatic approach, in op. cit., p On parle aussi de «variable expliquée» ou de «variable dépendante». 115 On parle aussi de «variable(s) explicative(s)» ou de «variable(s) déterminante(s)». 116 Guide pratique, p Voy. notamment l arrêt de la cour de justice rendu le 6 novembre 2012 qui, dans le cadre de cette action énonce que la commission, tout en ayant condamné les ascensoristes du chef d une entente, peut introduire une action en réparation du chef du dommage qu elle a elle-même subi ensuite de cette entente. CJUE, 6 novembre 2012, aff. C- 199/11. 33

34 préjudicielle soumise par les juridictions autrichiennes dans le cadre d une action en dommages et intérêts introduites par les victimes du cartel des ascenseurs. 118 Il s agit d une affaire qui porte sur la pratique de l umbrella pricing, c est-à-dire l augmentation des prix des entreprises qui ne font pas partie du cartel et qui fixent leurs prix à un niveau plus élevé dans le sillage de cette entente. L avocat général souligne tout d abord que le droit à la réparation en cas de cartels résulte du droit européen lui-même : «23. Une lecture plus attentive de l arrêt Manfredi ainsi que d autres arrêts plus récents de la Cour montre toutefois que ce n est pas tant l existence de droits à réparation (c est-à-dire la question de savoir si une indemnisation doit être accordée) qui dépend du droit interne dans l état actuel mais plutôt les conditions d application et les modalités de mise en œuvre concrète de tels droits (c est-à-dire la question de savoir comment une indemnisation doit être accordée), à savoir plus particulièrement la compétence, la procédure, les délais et l administration de la preuve (12). 24. Mais le principe voulant que chacun puisse exiger réparation du dommage qu il a subi s il existe un lien de causalité entre ce dommage et une infraction aux règles de concurrence découle du droit de l Union même et plus précisément de l interdiction des ententes figurant aux articles 81 CE ou 85 des traités CEE et CE (devenus article 101 TFUE) (13). Cet ancrage direct dans le droit de l Union est commun à la responsabilité civile des entreprises qui commettent des infractions à l interdiction des ententes et à la responsabilité des États membres qui commettent des manquements au droit de l Union(14), en dépit de toutes les différences que ces instruments peuvent présenter par ailleurs sur le plan théorique (15). 25. Ainsi que le gouvernement italien l a souligné à juste titre, la nature juridique et la portée de ladite interdiction des ententes expliquent principalement que l obligation de réparer incombant aux parties à une entente soit, spécialement, un principe propre au droit de l Union: cette interdiction des ententes s applique directement entre les particuliers, elle fonde, en vertu du droit primaire, des obligations pour toutes les entreprises opérant sur le marché intérieur et peut être invoquée par toute personne (16). La pleine efficacité, c est-à-dire l effet utile, de l interdiction des ententes serait mise en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du dommage que lui auraient causé des infractions aux articles 81 CE ou 85 des traités CEE et CE (devenus article 101 TFUE) (17)» 119 C est donc le droit de l Union, poursuit le haut magistrat, qui doit être appliqué pour apprécier le lien causal. La juridiction de renvoi avait considéré que les dommages induits par des effets d ombrelle ne sont pas prévisibles et ne sont pas en lien causal avec le dommage ; l avocat général rejette cette idée en ces termes : «45. Il est certes exact que de nombreux facteurs peuvent déterminer la formation des prix que les entreprises étrangères à l entente sont libres de fixer (29). Cette circonstance n exclut janvier 2014, nr. C-557/12 (KONE AG e.a.) 119 Nous n avons pas repris les références citées par l avocat général et nous renvoyons à cet égard aux conclusions elles-mêmes. 34

35 toutefois pas, à elle seule, la prévisibilité pour les parties à l entente des dommages procédant d effets d ombrelle sur les prix. 46. Dans une économie de marché, il est en effet tout-à-fait normal que les entreprises observent avec attention les évolutions du marché et ne les négligent pas dans leurs propres décisions commerciales. Dans ce contexte, il est tout sauf imprévisible et surprenant que des entreprises étrangères à une entente fixent chacune leurs prix au regard du comportement adopté par les entreprises parties à l entente, qu elles connaissent ou non leurs agissements contraires aux règles de la concurrence. C est là plutôt le cours normal des choses, précisément. 47. Cela est d autant plus vrai lorsque, comme ici, les parties à l entente couvrent une partie significative du marché pertinent (30), ainsi qu en atteste la part importante de marché qu elles occupent ensemble, et que leurs agissements contraires aux règles de la concurrence concernent une part significative de ce marché (31), sans devoir nullement aller jusqu à truquer la part du lion dans le marché. Plus la position de l entente est significative sur le marché concerné, plus il se pourra que l entente déteigne fortement sur le niveau de prix de ce marché dans son ensemble et moins une entreprise étrangère à l entente aura un intérêt propre à influer notablement sur le prix du marché par des initiatives propres. 48. Plus le marché objectivement pertinent sera homogène et transparent, plus il sera facile à l entreprise étrangère à l entente de suivre, dans le calcul de ses prix, les signaux envoyés par les parties à l entente. Mais cela ne permet en rien de conclure à l inverse que, sur des marchés peu transparents et peu homogènes de produits taillés sur mesure, comme le sont un certain nombre d ascenseurs et d escaliers mécaniques, on ne puisse jamais s attendre à aucune sorte d effets d ombrelle sur les prix émanant d une entente (32). Car, sur ces types de marchés aussi, les entreprises attentives sentent bien quel est le niveau de prix prédominant et quel est le comportement qui se dessine chez chacun des opérateurs qui offrent les produits sur le marché.» Ensuite, s inspirant de la théorie de la relativité aquilienne, la juridiction de renvoi s interroge sur la question de savoir si les dommages induits par des effets d ombrelle sur les prix ne débordent pas le but protecteur des règles de concurrence : «56. Le but des règles de concurrence figurant aux articles 81 CE ou 85 et 86 des traités CEE et CE (devenus articles 101 et 102 TFUE) est d établir et de maintenir un régime de concurrence non faussée dans le marché intérieur européen. Ce sont des mécanismes tant privés que publics de mise en œuvre du droit de la concurrence qui contribuent à cet objectif fondamental pour l unité européenne (34). 57. On peut difficilement soutenir qu il ne soit pas conforme à l objectif précité de reconnaître précisément une responsabilité civile des parties à une entente pour les dommages induits par des effets d ombrelle sur les prix. Ainsi que nous le montrons plus bas, une telle obligation de réparer s insère sans problème dans le mécanisme de mise en œuvre des règles européennes de concurrence (point a) et est en plus de nature à redresser les conséquences néfastes que les atteintes à la concurrence commises par les parties à une entente ont pour les autres acteurs du marché, en particuliers pour les consommateurs (point b). «35

36 Il est aussi intéressant de voir le lien entre la finalité de la norme et la gravité de sa violation et l interprétation stricte que donne l avocat général aux normes organisant l indemnisation des victimes : «67. Il n est au reste pas particulièrement crédible que des entreprises, qui ont truqué précisément le marché et ont maintenu des prix artificiellement élevés, se soucient de surcoûts pour les opérateurs économiques et évoquent un danger qui frapperait l efficacité des marchés si l on ne devait pas exonérer les parties à une entente de certaines indemnisations. Les parties à une entente peuvent se prémunir elles-mêmes le plus efficacement des coûts liés à d éventuelles indemnisations en renonçant notamment d emblée à commettre des infractions aux règles de concurrence. Ménager les parties à une entente dans les indemnisations conduirait en revanche à faire supporter les charges financières des agissements de l entente par d autres opérateurs économiques et en particulier par les clients lésés. 68. L argument de ThyssenKrupp semble fort curieux à cet égard quand elle soutient que la responsabilité civile des parties à une entente pour des effets d ombrelle sur les prix pourrait «réduire la concurrence sur le marché» dès lors que des entreprises pourraient s effrayer des risques qu elles encourent de voir leur responsabilité engagée sur le marché considéré (39). On se contentera d indiquer à cet égard que le modèle à suivre dans une activité sur le marché intérieur doit être celui des entreprises qui respectent les règles de concurrence et non pas celui de celles qui veulent s y livrer à des pratiques illégales aux dépens des autres. Si la consécration d une responsabilité civile des parties à une entente pour les effets d ombrelle sur les prix devait conduire à éloigner des moutons noirs du marché, cela ne nuirait guère à la concurrence.» Section IV - Action collective Pareilles actions présentent un caractère dispendieux.. Il n est pas étonnant que la récupération du dommage économique- et le droit de la concurrence en constitue un bel exemple, soit, vu les coûts de procédure, liés à une action collective. En droit belge, le Conseil des Ministres a approuvé un projet de loi sur les actions collectives le 5 juillet Le texte a été soumis au Conseil d Etat et il a été adapté, en deuxième lecture, le 13 décembre 2013 par le Conseil des Ministres. 120 Le droit européen a également publié une proposition de règlement visant à l exercice d actions collectives Ces projets sont donc plus larges que le seul droit de la concurrence, mais vu leur application toute pertinente à cette hypothèse, nous avons préféré le mentionner dans ce chapitre. 120 Chambre des représentants, Documents parlementaires, n Com., 2012, 1030 ; Documents parlementaires, document n ; Rapport relatif au projet de loi pour insertion d un livre 17, Procédure juridictionnelle particulière dans le Code de droit économique, Chambre des représentants, session , document 53, 3019/ Voy. aussi la recommandation de la Commission concernant l action en réparation collective ; 2013/396/EU Journal Officiel L-201/60, 26 juillet 2013 ; Voy. sur caractère subsidiaire de l évaluation ex aequo et bono, E. DIRIX, Het begrip schade, 1984, n 26, p. 32 ; Voy. sur le calcul du bénéfice semi-brut, Com., Hasselt, 28 janvier 1997, R.W. 1999, 2000, n 8 36

37 CONCLUSION Nous croyons que les bases de notre régime de responsabilité sont très saines. Cependant, leur mise en œuvre mérite réflexion. Beaucoup reste en à faire au niveau du dommage économique. 123 Les termes probabilité, pourcentage, échantillon, statistique, projection côtoient le concept de certitude. Plus que jamais, l on constate que la vérité judiciaire s écarte de la vérité scientifique Nous nous permettons de formuler quelques propositions. C est à juste titre que le Professeur SAMOY plaide pour des mécanismes qui permettent d assister la victime d un dommage économique ou financier, soit au moyen de forfaits soit au moyen de règles permettant la confiscation des gains de l auteur du dommage, notamment en matière de concurrence. 124 La collaboration contractuelle entre experts, assureurs et opérateurs économiques peut, dans certains domaines, être soulignée et la convention signée, en matière de dommages causés par les travaux sur la voie publique, permet d accélérer le règlement des litiges sur la base d éléments objectifs. Une bonne formation des experts en matière de principes juridiques applicables aux expertises est également à encourager. Des règles plus précises en matière d évaluation du dommage dans certaines situations particulières, l on pense au contrat de vente, méritent approbation. Il convient de retourner aux principes généraux d indemnisation. Le dommage hypothétique n est pas indemnisable mais une probabilité sérieuse peut faire l objet d une indemnisation. Cette probabilité peut aussi bien s adresser au lien causal qu au dommage. Estimer cette probabilité en termes de pourcentages ne fait qu affiner le calcul du dommage et ne constitue pas, contrairement à ce qui était écrit, un «succédané du dommage final» 125. Ceci étant, une indemnisation à tous crins n est certainement pas une bonne chose. Des balises doivent être placées et c est la raison pour laquelle nous plaidons pour une indemnisation basée sur des règles plus claires, allouée par des juridictions spécialisées dans des domaines complexes. L action en réparation collective est fort importante pour les dommages de masse 123 I. SAMOY, op. cit., n Ibid. 125 Voyez B. DUBUISSON, ; La théorie de la perte d une chance op.cit., n

38 La gravité de la faute, notamment si elle est frauduleuse, pourrait aussi avoir un impact plus important sur l indemnisation du dommage. 126 L on sera aussi sensible aux considérations d effectivité : si cela coûte plus cher de faire un calcul précis que d indemniser, ne faut-il pas recourir à une méthode plus simple, plus rapide et moins onéreuse. 126 Voy. J.F. ROMAIN, La fraude et le dol en vertu du principe Fraus omnia corrumpit, in Mélanges Legros & Glansdorff, Bruylant, Octobre 2013, p