Organization des Nations Unies pour l éducation, la science et la culture

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1 Organization des Nations Unies pour l éducation, la science et la culture CLT-98/Conf. 2 1 O/Ref. 9 Paris, décembre 1997 Original: français CONFERENCE INTERGOUVERNEMENTALE SUR LES POLITIQUES CULTURELLES POUR LE DEVELOPPEMENT (Stockholm, Suède, 30 mars - 2 avril 1998) QUELLE CULTURE DANS LE CYBER-ESPACE ET QUELS DROITS INTELLECTUELS POUR CETTE CYBER-CULTURE? par Jérôme Huet CLT-98KOIW.210KLD.9

2 NOTE EXPLICATIVE Pour approfondir sur le plan intellectuel la préparation de la Conférence de Stockholm, l UNESCO a demandé à d éminents spécialistes de rédiger de brèves communications faisant le point de la situation en ce qui concerne les thèmes secondaires inscrits à son ordre du jour préliminaire. Chacun de ces spécialistes a été prié de prendre pour point de départ les idées exposées dans le rapport de la Commission mondiale de la culture et du développement, Notre diversité créatrice. Chaque auteur a également été invité à soumettre librement les nouvelles idées, les analyses et les recommandations qui lui paraissent de nature à améliorer ou renforcer la définition et la mise en oeuvre des politiques relatives au thème dont l examen lui est confié. Ces contributions, commandées grâce au soutien financier du Ministère suédois de l éducation, seront diffusées aux participants, et le Secrétariat de l UNESCO s en inspirera pour rédiger le document de base de la Conférence. Chaque auteur est responsable du choix et de la présentation des faits mentionnés dans sa communication ainsi que des opinions qui y sont exprimées, lesquelles ne sont pas nécessairement celles de l UNESCO et n engagent pas l Organisation. N.B. Ces communications pourront également être consultées sur I lnternet au site suivant: A

3 RESUME Le développement des nouvelles technologies de l information, en particulier celui des nouveaux médias comme Internet, impose de s interroger sur l influence que ces moyens de communication peuvent avoir sur la culture. Dans ce qu on appelle volontiers le cyber-espace, nouveau territoire conquis par la Société de l Information, quel sera l impact de ces techniques sur les formes traditionnelles d expression culturelle? Quelles nouvelles formes de créativité vont-elles permettre ou inspirer? Quelle sera leur influence sur la connaissance, l éducation, l interaction sociale, les modes de travail, ou encore la consommation? Telles sont les questions que l on peut se poser. Cela soulève, dans une large mesure, des difficultés d ordre juridique, car la réponse à ces questions va dépendre pour beaucoup de la manière dont le droit sera appelé à encadrer ces nouveaux médias et des valeurs que l on privilégiera: Ii berté d expression, accès à l information, protection des auteurs, rémunération de l investissement économique... Les solutions devront être internationales, à l image de ces nouveaux médias. Elles devront tendre à établir un juste équilibre entre la protection des auteurs - dont les droits peuvent être menacés par les facilités de reproduction et de diffusion qu offrent les nouvelles technologies de l information - et les intérêts des utilisateurs qui doivent rester maîtres de la demande et accéder aux oeuvres pour pouvoir, à leur tour, exercer une activité créatrice. La création implique en amont une protection, mais il convient de la mesurer afin de ne pas brider les processus de production en aval. II faut tenir compte aussi du fait que, si les nouveaux médias présentent des dangers de reproductions et les diffusions non autorisées, ils permettent aux acteurs dans le même temps d atteindre un public beaucoup plus considérable qu avant. II faudrait à ce stade déterminer, si possible avec des instruments de mesure économique précis, les potentialités de diffusion des oeuvres de l esprit qu apportent aux auteurs les nouveaux médias, et le bénéfice pouvant en résulter. Et, en contrepartie de ce bénéfice, on devrait réfléchir aux techniques juridiques permettant de développer l accès à la culture par un renforcement, ou une diversification, des droits des utilisateurs. On constate que les dispositions de la Convention de Berne, ainsi que les législations nationales existantes sur le droit d auteur, sont formulées de manière suffisamment large pour protéger les oeuvres circulant sur les nouveaux médias. Cela vaut aussi bien pour les oeuvres classiques, qui seraient digitalisées afin d être communiquées par ce biais, que pour les oeuvres multimédias elles-mêmes déjà créées sous forme numérique. En Europe comme aux Etats-Unis, les oeuvres sont protégées quelle que soit la forme sous laquelle on les reproduit ou les modalités par lesquelles on les communique au public, et donc même lorsqu elles sont numérisées. II n est donc pas nécessaire à cet égard de renforcer la protection des auteurs, ni de reconnaître un nouveau genre d oeuvre qui serait celui des oeuvres multimédias.

4 -2- Les risques spécifiques de contrefaçon dans les nouveaux médias et les pertes économiques pouvant en résulter ont été envisagées en Europe où, notamment, une directive du 14 mai 1991 relative à la protection des programmes d ordinateur a exclu la possibilité d effectuer des copies privées pour les utilisateurs de logiciels (seule une copie de sauvegarde est autorisée), et où la directive du II mars 1996 relative à la protection des bases de données a ajouté un droit sui generis protégeant les producteurs de ces bases contre l extraction ou la réutilisation d une partie substantielle de leur contenu. D autres textes ont été adoptés qui vont dans le sens d une plus grande protection des auteurs, notamment une directive du 29 octobre 1993 relative à la durée des droits, qui a porté ceux-ci à soixante-dix ans après le décès de l intéressé. En revanche, aux Etats-Unis, les banques de données ne bénéficient pas d une protection comparable à celle instituée en Europe et récemment le Copyright Office américain a rendu un rapport sur ce sujet où l on voit mis assez sérieusement en doute l opportunité d un tel régime. Enfin, peu de décisions à ce sujet ont été prises au niveau international, la récente conférence tenue par I OMPI en décembre 1996 n ayant pas permis d aboutir à un accord sur des sujets comme la protection des bases de données par un droit sui generis, ni sur un élargissement de la définition du droit de reproduction, souhaité par certains. Dans le même temps, on constate que les tempéraments apportés aux droits d auteur en faveur des utilisateurs varient suivant les législations nationales et risquent d être inapplicables au niveau international. Ils sont d ailleurs difficiles à faire jouer dans le cadre des nouveaux médias où l on observe que, par exemple, le droit à la copie privée pourrait autoriser des duplications multiples adressées de manière privée à de multiples personnes par le biais du courrier électronique. Ces difficultés, pour autant, ne sauraient conduire à penser que les tempéraments au droit d auteur prévus en faveur des utilisateurs devraient être supprimées: il faut chercher ce qui pourrait les remplacer dans l environnement numérique. Le droit américain, tout en consacrant un certain nombre d exceptions au monopole de l auteur, admet l idée de fair use. La notion est encadrée par des critères concernant la quantité et la qualité de l emprunt fait à l oeuvre d autrui, ainsi que le but poursuivi par celui qui y procède. Cependant, l exception de fair use fait l objet d une jurisprudence au cas par cas qui la rend difficile à systématiser. En ce qui concerne les textes internationaux, aussi bien la Convention de Berne - qui prévoit notamment un droit de citation des oeuvres d autrui - que les accords APDIC (TRIPS) confient, dans une large mesure, aux législateurs nationaux le soin de déterminer les tempéraments à apporter aux droits d auteur. La protection des auteurs trouve, par ailleurs, une limite dans l épuisement international des droits, qui joue pour le droit de reproduction. Mais l application de

5 -3- ce principe, admis en Europe et aux Etats-Unis, est sérieusement discutée au niveau international. Or, si l on refuse qu il joue au niveau international, cela risque de freiner la circulation des oeuvres de l esprit, et donc la créativité. Dans ce contexte, il apparaît indispensable de rechercher sur quelles bases on pourrait redéfinir les droits des utilisateurs dans les nouveaux médias, en réfléchissant, en particulier, à la manière dont on pourrait déterminer la portée de la notion de copie privée (qui pourrait être interdite pour des oeuvres comme les programmes d ordinateur, tout en étant admise pour les bases de données), ou encore celle de droit de citation (qu il conviendrait d admettre pour l ensemble des oeuvres aussi bien sonores que visuelles, et non pas seulement pour les oeuvres écrites auxquelles il est souvent limité)... Et il faudrait, de manière plus générale, tenir compte du sentiment répandu chez les utilisateurs qu effectuer pour des besoins personnels une copie de ce qui est accessible sur les nouveaux médias ne porte pas atteinte aux droit de l auteur. Car, il serait paradoxal qu avec les fantastiques moyens de diffusion qu offrent les nouveaux médias on aboutisse à ce résultat que les auteurs gagnent en audience pendant que les utilisateurs perdent en liberté. Un autre aspect du développement de la culture dans le cyber-espace réside dans la liberté d expression. Celle-ci renvoie à la préservation de la diversité linguistique, aux problèmes juridiques soulevés par le contenu de l information et à I applicabilité des mesures d exception culturelle dans les nouveaux médias. En ce qui concerne la préservation du plurilinguisme comme vecteur de la culture, certains pays dont la langue se trouve menacée par la diffusion de l anglais, comme la France, ont adopté des dispositions législatives tendant à imposer l usage de la langue nationale dans les relations entre commerçants et particuliers, ainsi que dans toute communication faite au public par la voie des médias. Mais de telles dispositions coercitives sont difficiles à faire respecter dans le cyber-espace. Une politique de promotion des langues nationales sur le réseau par le biais de la création de sites Internet présentés dans ces idiomes serait certainement plus efficace, promotion qui pourrait être assurée au besoin par des mesures d incitation financières ou fiscales. Et des mesures destinées à valoriser un patrimoine tombé dans le domaine public peuvent également être utiles. De plus, si le développement de la culture dans le cyber-espace passe par la liberté d expression, celle-ci a une contrepartie qui réside dans la responsabilité du fait de l information. Car des informations au contenu illicite, inexact ou périmé peuvent causer toutes sortes de dommages, aux entreprises ou aux particuliers. Or, la divergence des solutions nationales existant sur ce sujet risque de paralyser les droits des victimes, qui trouveront cela injustifié. La personne qui se trouve à l origine de l information critiquable étant parfois difficile à identifier sur le réseau, on est tenté de se demander si un système de responsabilité en chaîne, d ordre éditoriale, ne pourrait pas s appliquer. II faut attendre

6 -4- pour savoir si les fournisseurs d accès ou d hébergements pourront encourir une responsabilité de cet ordre, mais il ne serait pas souhaitable que cela les pousse à censurer eux-mêmes l information qu ils distribuent. II faut donc rechercher quels devraient être les principes régissant la responsabilité pour l information circulant sur les nouveaux médias: standards de responsabilité, personnes responsables... Derrière ces problèmes de responsabilité, se posent des questions relatives au contrôle du contenu de l information. Le développement des nouveaux médias à l échelle mondiale rend nécessaire de méditer sur ce point au plus haut niveau. Or, à cet égard, les approches sont souvent différentes, pour ne pas dire opposées entre les Etats-Unis, l Union européenne, la Chine ou Singapour... Enfin, certains pays, ou certaines régions, veulent préserver leur identité en adoptant des mesures d exception culturelle. Celles-ci peuvent consister, par exemple, en des quotas de diffusion d oeuvres nationales sur les moyens de communication radiophoniques ou télévisés, Mais le développement des nouveaux médias menace I effectivité de ces mesures. II en va de même en ce qui concerne la recherche d un certain pluralisme des médias qui tend à préserver la diversité des courants de pensée, la représentation des différentes tendances politiques._. La difficulté que l on rencontre ici ne doit pas, pour autant, pousser à abandonner les objectifs que ces politiques cherchent à atteindre. II convient seulement de réfléchir à la manière de remplacer les mécanismes jusqu alors utilisés, par de nouveaux procédés adaptés aux contexte électronique. Parallèlement aux réflexions suscitées par ces problèmes, il serait utile de mener une veille juridique, éventuellement dans le cadre large d un observatoire des technologies de l information, pour suivre l évolution et les caractéristiques des nouveaux médias: influence exercée par l interactivité et le jeu des liens hypertextes, évolution des manières de contracter dans le commerce électronique...

7 -5- QUELLE CULTURE DANS LE CYBER-ESPACE ET QUELS DROITS INTELLECTUELS POUR CETTE CYBER-CULTURE? Le développement des nouvelles technologies de l information, en particulier celui de nouveaux médias comme Internet, impose de s interroger sur l influence que ces moyens de communication peuvent avoir sur la culture. Dans ce qu on appelle volontiers le cyber-espace, nouveau territoire conquis par la Société de l Information, quel sera l impact de ces techniques sur les formes traditionnelles d expression culturelle? Quelles nouvelles formes de créativité vont-elles permettre ou inspirer? Quelle sera leur influence sur la connaissance, l éducation, l interaction sociale, les modes de travail, ou encore la consommation? Telles sont les questions que l on peut se poser. Cela soulève, dans une large mesure, des difficultés d ordre juridique, car la réponse à ces questions va dépendre pour beaucoup de la manière dont le droit sera appelé à encadrer ces nouveaux médias et des valeurs que l on privilégiera: liberté d expression, accès à l information, protection des auteurs, rémunération de l investissement économique... Déjà des normes nationales, régionales et internationales commencent à être établies, notamment pour la protection des droits d auteur dans le cadre des nouveaux médias, comme en témoignent les dispositions adoptées dans le cadre de I OMPI, Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, en décembre Ces dispositions, sur lesquelles on aura l occasion de revenir, revêtent un intérêt particulier, car c est bien sous l angle international qu il convient de rechercher les solutions appropriées, étant donné que les nouveaux moyens de communications ont une portée mondiale. Or, même dans la perspective du droit d auteur qui est celle de I OMPI, il est loin d être sûr que le parti adopté, qui consiste à s attacher principalement à renforcer les droits des auteurs, soit à la mesure des défis de la Société de l Information. On s inscrira, pour cette étude de l impact des nouveaux médias sur la culture, dans la perspective tracée par la Commission mondiale de la culture et du développement, dans son rapport sur Notre diversité créatrice, où il est souligné: L important à l avenir est de faire en sorte que le véritable destinataire reste maître du résultat. C est le consommateur - et non quelque expert en technologie - qui doit demeurer le seul maître de la demande et de la consommation dans le monde médiatisé qui est en train de naître *. Or, à cet égard, les inquiétudes se font jour. De nombreux auteurs, par exemple aux Etats-Unis, s interrogent: l un d entre eux a pu parler d un 1 V. ces questions posées dans le document de travail de l UNESCO, Ordre du jour préliminaire pour la conférence de Stockholm sur Les politiques culturelles et les politiques des médias pour le développement, juin 1997, Point M. Spindler, cité dans Notre diversité créatrice, rapport de la Commission mondiale de la culture et du développement, UNESCO, 1996, p. 113.

8 -6- digital world out of balance 13; et, s agissant de la directive européenne renforçant les droits intellectuels sur les banques de données on a pu redouter un new threat to free flow of informatiory4. II convient d aborder le sujet de manière large et d appréhender la culture sous les manifestations les plus diverses: car elle touche non seulement la création littéraire et artistique, mais également les modes de vie et de consommation, les langues et les religions... Et d ailleurs, on a pu le souligner, l impact des nouveaux médias se fera sentir sur la plupart des aspects de la vie en société6. On peut avoir de la culture une vision statique: elle est pour une large part faite d héritage, de traditions; elle apparaît, sous cet angle, comme un stock d informations ce qui pose des questions quant à son exploitation et quant aux moyens à mettre en oeuvre pour en favoriser l accès (éducation, bibliothèques...); l encouragement de l Etat à la mise en valeur de ces fonds culturel peut passer par des mesures de soutien ou de financement public. Mais elle nécessite surtout une vision dynamique: la culture est avant tout une activité, une production, une création; elle passe par l expression des idées, leur circulation par des moyens de communication classiques ou modernes, et à l arrivée du processus le destinataires procède souvent à une réutilisation qui est source d une nouvelle création... La création implique en amont une protection, mais il convient de la mesurer afin de ne pas brider les processus de production en aval. A l évidence, la dimension culturelle est au centre de la Société de l Information. Certes, les nouveaux médias semblent à l heure actuelle, réduire le prisme de cette culture à ce qui peut s exprimer sous une forme alpha-numérique (les moyens d accès étant des claviers, des mots...). Cela justifie d ailleurs les inquiétudes sur le fait qu il y ait, dans ces progrès technologiques, des laissés pour compte de la révolution de l information, et qu en bénéficie seule une minorité de nantis, concentrée dans les pays industrialisés et les grandes villes 7. Toutefois, il n est pas exclu qu à l avenir, 3 Sean R. Calvert, A digital world out of balance, Santa Clara Computer and High Technology Law journal, Vol. 13. (1997), p Debra B. Rosier, The European Union s proposed directive for the legal protection of databases: a new threat to free flow of information?, High Technology Law journal, Vol (1995), p. 105 s. 5 Et, sur cette conception large, V. J. Huet, Aspects culturels du commerce international des biens et des services: y a-t-il matière à exception?, Chambre de commerce internationale, décembre 1996 (à paraître), introduction. 6 V. à cet égard, J.-Y. Babonneau, Inforoutes et coopération Nord-Sud pour le développement des activités culturelles, de recherche et de communication, Colloque international de l UNESCO sur le droit d auteur et la communication dans la société de l information, 1996, rapport p. 6: Tout va être touché, qu il s agisse du commerce, des religions, de la vie politique, de l évolution des langues ou des Etats- Nations, de la culture et même des modes de connaissance. 7 V. Notre diversité créatrice, précité, p. 117.

9 -7- ces technologies du multimédia, qui permettent le traitement conjoint des lettres et chiffres avec des images et des sons, soient accessibles par d autres moyens: pictogrammes à toucher sur l écran, utilisation par des moyens vocaux... Et, quels que soient les procédés mis en oeuvre, au coeur de la révolution des nouveaux médias se trouve l interactivité: elle est porteuse de nouvelles possibilités de diffusion de la culture et de nouveaux modes de création. On perçoit, dans cette perspective, que la culture dans le cyber-espace soulève des questions juridiques dont certaines relèvent de la protection intellectuelle (l), mais qui, dans une assez large mesure, débordent ce cadre et touchent plus généralement à la liberté d expression ou bien encore aux relations commerciales qui peuvent se nouer grâce à ces nouvelles technologies (II). 1. LA CULTURE DANS LE CYBER-ESPACE SOUS L EMPRISE DES DROITS INTELLECTUELS Les intérêts qui s attachent à examiner les choses, tout d abord, sous l angle des droits intellectuels pouvant s appliquer aux nouveaux médias tiennent, d une part, à ce que les règles existantes à cet égard constituent une des principales mesures d encadrement juridique de la culture et que, d autre part, il existe à ce propos de% normes internationales - qui ont d ailleurs récemment fait l objet de mesures d adaptation. Or, c est bien une approche internationale qu il faut rechercher en la matière étant donné la mondialisation des échanges que permettent les nouveaux médiasg. La problématique des droits intellectuels consiste à concilier les intérêts des auteurs dont il convient de récompenser l apport et auxquels il faut attribuer une protection efficace de leurs œuvres, afin d encourager la création et d enrichir le patrimoine culturel, avec ceux des l utilisateurs de ces oeuvres qui souhaitent ne pas avoir à supporter des limitations trop contraignantes dans l accès à l information et l exploitation qu ils sont appelés à en faire. a V. les textes adoptés dans le cadre de I OMPI en décembre 1996, précités; et pour le contenu de ces textes, V. Rev. dr. informatique et télécoms , en annexe. 9 Et V. en ce sens, A. Lucas, L incidence des nouvelles technologies sur le droit d auteur et les droits voisins du droit d auteur, colloque international de l UNESCO sur le droit d auteur et la communication dans la société de l information, rapport p. 5: La dimension internationale des réseaux impose une harmonisation des législations nationales propre à dissiper les incertitudes sources de blocages, à éviter ses distorsions de concurrence, à conjurer le risque de délocalisations. Aussi bien, dans ce rapport, on ne s interrogera pas sur la détermination de la loi nationale applicable au droit d auteur dans les nouveaux médias, et donc sur les conflits de lois. 10 Sur cette problématique, V. notamment, T. Dreier, Résumé du colloque international sur le droit d auteur et la communication dans la société de l information, Bulletin du droit d auteur n 2, p. 32. Comp. Sean R. Calvert, A digital world out of balance, précité, p. 559, qui souligne qu en droit américain, l objectif principal du Copyright Act est the promotion of useful arts and sciences, ce qui consiste à placer l intérêt général de la société avant l intérêt privé des auteurs.

10 -8- Or, un des aspects des difficultés rencontrées en la matière est que les nouvelles technologies de l information et de la communication facilitent les reproductions et les diffusions non autorisées. Ce phénomène milite en faveur d un renforcement de la protection des œuvres par la propriété intellectuelle. Mais, dans le même temps, on observe que les nouveaux médias permettent aux auteurs d atteindre, désormais, un nombre de personnes considérable, et en d autres termes de bénéficier d une audience gigantesque. Cela change les données de la problématique du droit d auteur de façon radicale. Et l on peut se demander si cela ne devrait pas être l occasion de réfléchir à l équilibre traditionnellement établi, où les tempéraments au droit de propriété intellectuelle sont assez limités. La question se pose donc de savoir si, en compensation de l avantage que trouvent les créateurs dans la diffusion accrue de leurs productions, il ne conviendrait pas de renforcer et d élargir les droits des utilisateurs. En se plaçant dans cette optique, on envisagera successivement la nécessité de la protection des auteurs (A) et les limites qui sont apportées, ou qu il conviendrait d apporter à cette protection (B) A. La nécessité de protéger les auteurs La Commission mondiale de la culture et du développement a recommandé aux gouvernements d inscrire l action en faveur du développement de la lecture et d édition de livres dans la politique relative aux industries culturelles et d établir, ou renforcer, à cette fin un système de protection du droit d auteur et des droits voisins, s appliquant aux créateurs et à la production nationale confrontés à l innovation technologique et à l intensification du commerce des produits culturels. Dans les pays où le droit d auteur est appliqué, on observe que les principes classiques démontrent leur efficacité même dans le cadre des nouveaux médias (1 ). Cette constatation, toutefois, n interdit pas de rechercher des mode de protection nouveaux si cela s avère nécessaire (2 ). 1' L efficacité des solutions classiques Parce que les termes dans lesquels il est formulé - dans la Convention de Berne de 1886, dans les législations nationales - sont suffisamment larges, le droit d auteur permet de protéger les auteurs d œuvres de toutes natures, qu on viendrait à digitaliser afin de les faire circuler sur les réseaux (a). II s applique également sans peine à des œuvres numériques, notamment les œuvres multimédias (b). 11 Et V. A. Lucas, L incidence des nouvelles technologies sur le droit d auteur et les droits voisins du droit d auteur, colloque international de l UNESCO sur le droit d auteur et la communication dans la société de l information, rapport précité, p UNESCO, inventaire des recommandations contenues dans les chapitres analytiques et la partie agenda international de Notre diversité créatrice, précité.

11 -9- a) La protection des œuvres digitalisées en général Tout comme aux Etats-Unis13, la solution est acquise dans les pays européens: les œuvres sont protégées quelle que soit la forme sous laquelle on les reproduit ou les modalités par lesquelles on les communique au public, et donc même lorsqu elles sont numérisées14. Ainsi, en France, le Tribunal de grande instance de Paris, le 14 août 1996 a jugé à propos de chansons que la simple mise à disposition sur le réseau Internet d une œuvre de l esprit constituait une contrefaçon15. La même solution a été rappelée, plus récemment, à propos des poèmes de Raymond Queneau, qui avaient été reproduits pour être accessibles sur un site Web. Ces solutions sont parfaitement justifiées dès lors que le droit d auteur couvre la reproduction sous quelque forme que ce soit: la digitalisation d une œuvre constitue donc une reproduction, et si elle est effectuée sans l autorisation de l auteur, elle en est une contrefaçon. Quant à la communication au public, elle aussi doit être autorisée par l auteur et cela qu elle soit effectuée par la représentation de l œuvre, ou par le biais d une transmission avec ou sans fil. On observera seulement ici que la digitalisation des œuvres et leur transmission par les nouveaux médias amènent à s interroger sur la pertinence de la distinction, en droit d auteur, entre le droit de reproduction et le droit de représentation: car l utilisateur semble bien exercer les deux prérogatives en même temps lorsqu il consulte une œuvre à l aide de son terminal d ordinateur - contrairement à ce qui se passe lorsqu il lit un libre ou regarde un film à la télévision... Or, on sait que les deux droits n obéissent pas exactement aux mêmes règles. 13 V. D. J-P. McKenzie, Commerce on the net: surfing through cyberspace without getting wet, Journal of computer and information law, Vol. XIV (1996), p. 247 s., spé. p. 256 s., où deux cas de jurisprudence sont cités, l un où le plaignant était Playboy Magazine et l un autre où il s agissant du fabricant de jeux Sega. 14 V. par exemple, en Belgique, Tribunal de première instance de Bruxelles, 16 octobre 1996, D , note B. Edelman, Rev. dr. de l informatique et des télécoms , p. 36 s., note A. Cruquenaire, articles de presse de plusieurs journaux mis sur un site Internet, violation des droits des journalistes, reproduction et communication au public, défaut de consentement écrit, nouveau mode de diffusion non prévu au contrat. 15.Affaire Jacques Brel et Michel Sardou, JCP. éd. E , et Rev. dr. de l informatique et des télécoms , p. 31 s., note B. Edelman; adde, du même auteur, la note sous Tribunal de première instance de Bruxelles, 16 octobre 1996, D Trib. gr. inst. Paris 5 mai 1997, JCP II , note F. Olivier; une autre décision, Trib. gr. inst. Paris 10 juin 1997, toujours à propos du même poète, a jugé qu il n y avait pas contrefaçon s agissant d une diffusion à l intérieur d une entreprise sur un Intranet. 17 Notamment en ce qui concerne les limites posées à ces droits (copie privée, cercle de famille...) et l application du principe d épuisement des droits, valable pour le droit de reproduction, mais non pour le droit de représentation.

12 La protection des œuvres multimédias en particulier De la même manière, le droit d auteur permet de protéger l œuvre multimédia. Celle-ci se caractérise par la combinaison de plusieurs éléments, textes, images et sons, et par l interactivité que le logiciel qui lui est associé permet de lui donner: elle peut être commercialisée sur un support physique, comme un CD-Rom, ou être distribuée en ligne. On a pu dire à son propos: l œuvre multimédia n est pas un programme d ordinateur même si elle a été créée au moyen de l un d entre eux, et qu elle en contient un dans sa structure. Elle n est pas non plus une base de données au sens du droit d auteur ou Copyright, même si elle en contient nécessairement une au sens de l informatique, et de même elles ne sont pas nécessairement des compilations. Et de fait, l œuvre multimédia est protégée par le droit commun du droit d auteur, comme une œuvre de l esprit, même si l on peut hésiter sur le point de savoir dans quelle mesure sont susceptibles d interférer les règles spéciales établies pour les logiciels, ou pour les banques de donnéeslg. Peu importe que, fréquemment, l œuvre multimédia sont constituée à partir d éléments appartenant à autrui, et donc déjà protégés: elle est en cela une œuvre dérivée, et pour la diffuser il convient d obtenir le consentement des auteurs des éléments dont elle se compose. Mais en tant que telle, elle bénéficie de la protection du droit d auteur, comme toute œuvre dérivée, et donc de la même manière qu une oeuvre audiovisuelle tirée d un roman. On discute principalement de la question de savoir si elle peut bénéficier du statut de l œuvre collective, ce qui s avère intéressant pour son producteur - surtout si ce dernier est une personne morale - étant donné que cela lui permet de bénéficier directement de la propriété intellectuelle20. On a pu le souligner: il n y a pas lieu de reconnaître l existence d un nouveau genre d œuvre, qui serait celui des œuvres multimédias; celles-ci peuvent et doivent être régies par les principes généraux que la loi applique aux autres œuvres puisque... leur processus de création ne présente aucune particularité requérant des solutions spécifiques ; mais d ajouter que par contre, il pourrait être souhaitable d inclure la mention des œuvres multimédia dans la liste des oeuvres contenues dans les lois et conventions internationales afin de reconnaître juridiquement cette réalité artistique et de mettre en évidence son autonomie, excluant ainsi toute tentative d appliquer aux 18 A. Millé, Statut juridique des oeuvres multimédias et des basesde données, Colloque international de l UNESCO sur le droit d auteur et la communication dans la société de l information, rapport p. 24. Adde, P. Vandoren et S. Lecrenier, La nature et la dimension de l adaptation des règles de protection du droit d auteur, même colloque, rapport p. 3 et Et V. A. Lucas, L incidence des nouvelles technologies sur le droit d auteur et les droits voisins du droit d auteur, rapport précité p V. A. Lucas, Multimédia et droit d auteur, in Le droit du multimédia, sous la dir. de P. Huet, éd. du téléphone, 1996, p. 148 s.

13 oeuvres multimédia les principes d exceptions légales reconnus aux oeuvres audiovisuelles ou aux programmes d ordinateur par exemple 2. 2 Le souci d améliorer la protection Nombreux sont ceux qui estiment qu il n y aura pas d information de bonne qualité et de valeur marchande circulant sur les nouveaux médias sans une protection forte par le droit d auteur. Or, d une part, on est fondé à craindre que les techniques numériques de reproduction et de communication ne facilitent par trop la contrefaçon des œuvres existantes; et, d autre part, en ce qui concerne les banques de données, la protection par le droit d auteur apparaît insuffisante dès lors que ce n est pas tant la forme de l oeuvre qui en fait le prix, mais son contenu, que des tiers peuvent s approprier. D où les efforts déployés récemment pour renforcer les droits intellectuels dans le contexte des nouveaux médias. Ainsi, a-t-on pu observer que certaines entreprises privées rééditent des oeuvres classiques tombées dans le domaine public, et que cette réédition est le produit d un certain travail: or l œuvre n étant plus protégée par le droit d auteur, aucun droit sur cette œuvre n est reconnu à la société réalisant la réédition et il est loisible à d autres commerçants de la copier. Et certains pensent qu un tel acte devrait pouvoir être sanctionné23. De ces préoccupations, l UNESCO s est fait l écho: La protection des artistes est fondamentale, car si la technologie ouvre actuellement aux artistes et à leurs créations des horizons nouveaux, elle peut aussi porter atteinte à leurs intérêts... La nécessaire adaptation aux innovations technologiques n implique pas que des conventions et réglementations existantes soient démantelées, mais au contraire que le droit d auteur soit étendu de manière à protéger les intérêts des créateurs et des artistes, tout en garantissant un accès universel aux œuvres artistiques. Avec des technologies comme Internet, les dirigeants seront peut-être amenés à envisager de nouveaux systèmes de droit qui ne reposeront d ailleurs pas nécessairement sur les principes du droit d auteur 24.. A cet égard, les positions prises en Europe et aux Etats-Unis (a), ou encore au niveau international (b) ne sont pas toujours convergentes. 4 Positions prises en Europe et aux Etats-Unis En Europe, plusieurs textes ont été adoptés afin de renforcer les droits des auteurs ou créateurs: directive du 14 mai 1991, relative à la protection juridique des A. Millé, précité, p. 26. T. Dreier, précité, p Situation juridique de l édition électronique, Entretien avecm. Masayuki Matsuda, Bulletin du droit d auteur no 3, p Notre diversité créatrice, précité, p. 265.

14 - 12- programmes d ordinateur par le droit d auteur, qui protège l auteur contre toute reproduction permanente ou provisoire du programme (art. 4-a), et exclut le jeu de la copie privée puisque l utilisateur ne se voit reconnaître que la faculté d effectuer une copie de sauvegarde (art. 5-2)25; directive du II mars 1996 sur la protection juridique des bases de données, qui ajoute à la protection par le droit d auteur existant dans toute la mesure où le regroupement effectué est original (art. 3 s.), un droit sui generis du producteur de la base contre une extraction ou une réutilisation d une partie substantielle du contenu de celle-ci (art. 7 s.), droit dont la durée est limitée à quinze ans26. Comme autres traits caractéristiques des ces textes favorables aux auteurs, on peut aussi relever: pour les programmes d ordinateur, en plus du droit de reproduction, la reconnaissance d un droit d adaptation (qui peut gêner la maintenance par le client lui-même), et d un droit de distribution (problématique dans le cadre d une commercialisation en ligne), des limites à la décompilation...; pour les banques de données, le relatif laconisme de la directive sur les droits des utilisateurs (l art. 8-l prévoyant seulement que le fabricant de la base ne peut l empêcher d extraire et/ou de réutiliser des parties non substantielles de son contenu )27. Et d autres mesures, qui ne se justifient pas par le contexte technique, ont été adoptées pour renforcer encore la propriété littéraire et artistique: création d un droit de location et de prêt au profit de l auteur (directive du 19 novembre 1992) adoption d un texte portant la durée du droit la protection à soixante-dix ans (directive du 29 octobre 1993)28. Aux Etats-Unis, les banques de données ne bénéficient pas d une protection comparable à celle ainsi instituée en Europe2 et récemment le Copyright office américain a rendu un rapport sur ce sujet où l on voit mis assez sérieusement en doute l opportunité d un tel régime3. 2s Texte transposé en France dans le code de la propriété intellectuelle par une loi du 10 mai Art. 10: toutefois, ce texte prévoit que toute modification substantielle, évaluée de manière aussi bien qualitative que quantitative, du contenu de la base fait que celle-ci bénéficie à nouveau d une durée de protection de quinze ans, de telle sorte que pour celle qui serait constamment et significativement enrichie, la protection ne devrait jamais cesser de jouer. 27 Et, de manière plus générale sur ce texte, V. N. Mallet-Poujol, La directive concernant la protection juridique des bases de données: la gageure de la protection privative, Rev. dr. de l informatique et des télécoms 1996-l) p. 6 s. 20 Texte transposé en France dans le code de la propriété intellectuelle par une loi du 27 mars A. Millé, précité, rapport p. 36; et V. notamment la décision Feist. v. Rural Telephone, rendue par la Cour suprême des Etats-Unis le 27 mars 1997, Rev. dr. de l informatique et des télécoms , p. 67 s., obs. J. Huet, qui déclare qu un annuaire de téléphone ne saurait être protégé par le droit d auteur, rejetant ainsi la possibilité de fonder la protection des compilation sur la théorie du sweat of the brow. 30 Report on legal protection of databases, August 1997.

15 -13-4 Positions prises au niveau international Au niveau international, la conférence réunie par I OMPI en décembre 1996 a permis d inscrire, dans un traité venant compléter la Convention de Berne, la protection des programmes d ordinateur (art. 4: protection en tant qu oeuvre littéraire et quelle qu en soit la forme d expression), et celle des banques de données mais seulement en tant qu elle présentent une originalité par le choix ou la disposition des matières (art. 5). La proposition d assurer aux banques de données la protection par un droit sui generis n a pas été finalement discutée. Et l on a vu rejeter également la proposition, pourtant fortement soutenue par l Union européenne, d inscrire formellement que le droit de reproduction s étend à toute reproduction permanente ou provisoire, ce qui aurait risqué de permettre de rechercher, en cas de circulation d œuvres contrefaisantes sur les réseaux, la responsabilité des fournisseurs d accès voire des opérateurs de télécommunications3. Et si, pour la communication au public il a été précisé qu elle s entend de toute communication au public par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public (d œuvres) de manière que chacun puisse y avoir accès de l endroit et au moment qu il choisit de manière individualisée (art. 8), ce qui caractérise la consultation d un site sur les nouveaux médias, il a été indiqué dans les déclarations annexées que la simple fourniture d installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas une communication au public (art. 8). De son côté, le texte de I ADPIC (accord sur les aspects de droit de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, ou TRIPS), adoptés dans le cadre des accords de Marrakech en 1994, prévoit simplement le principe de la protection des programmes d ordinateurs et celui des compilations de données par le droit d auteur (art. IO), et rappelle que les limitations ou exceptions à la propriété intellectuelle ne doivent être prévues que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l exploitation normale de l œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur de droit (art. 13; principe repris par le traité de I OMPI, art. 10) En tout état de cause, à la question de savoir si des règles nouvelles doivent être adoptées pour protéger les auteurs dans l espace cybernétique et à l idée largement répandue que les titulaires de droits souffrent d un tel sentiment d insécurité par rapport à l insuffisance de protection juridique dans l espace cybernétique qu ils refusent que leur œuvre soit transmises dans l environnement numérique en réseau, on a pu répondre: II y a des raisons de douter de la nécessité de cette législation supplémentaire ; et de préciser que si aujourd hui l information sur Internet est en grande partie gratuite, il est également vrai que des individus créatifs tentent de trouver des moyens de gagner de l argent, y compris à partir de la distribution gratuite d informations sur le Web, en indiquant que le site Hotwired, par exemple, réalise de substantiels revenus grâce à la publicité, pour conclure que l idée que 31 Et V. T. Vinje, Droit d auteur et digitalisation: un résultat favorable à Genève, les nouveaux traités de I OMPI, Rev. dr. de l informatique et des télécoms , p. 53 s.

16 -14 - l infrastructure actuelle de l information numérique est un tuyau vide attendant d être rempli est tout simplement un mythe 13*. Et, dans le même esprit, on est tenté de se demander si l extension spectaculaire qu a connu le droit d auteur ces dernières années, en Europe en particulier - durée portée à soixante-dix ans, droit de location... - est bien fondée. La question est d autant plus vive que, dans le même temps, on a l impression que les limitations apportées au droit d auteur ont tendance à aller en se réduisant. B. Les limites de la protection des auteurs Les nouveaux médias offrent des possibilités de diffusion sans précédent pour les œuvres de l esprit, car l auteur est à même de toucher un public de plus en plus large. De plus, avec le commerce en ligne, il peut échapper aux intermédiaires et se trouve en mesure de diffuser directement son œuvre sans passer par un éditeur33. Dès lors, on est en droit de se demander si, dans ce contexte nouveau, très favorable aux auteurs, il ne conviendrait pas de ménager pour les utilisateurs des espaces de liberté et de créativité nouveaux, en faisant preuve d inventivité dans les mécanismes juridiques à mettre en place. II est clair, en tout cas, que les tempéraments traditionnellement apportés au droit d auteur ne sont pas suffisamment adaptés à cet égard (l ), que l expiration des droits est régie par des dispositions qui protègent toujours plus généreusement les auteurs (Z ), et que cela laisse place à un effort de réorganisation (3 ) 1' Les tempéraments apportés aux droits d auteur Les droits de propriété littéraire et artistique sont assortis de tempéraments, qui leur donnent une certaine flexibilité, essentiellement en vue de favoriser la circulation de l information. Tel est le cas, par exemple, en ce qui concerne les revues de presse, dont l objet est de permettre à un périodique de faire connaître ce qui est publié par d autres Pamela Samuelson, Droit des auteurs dans l espace cybernétique: de nouvelles règles internationales sont-elles nécessaires?, Colloque international de l UNESCO sur le droit d auteur et la communication dans la société de l information, Bulletin du droit d auteur Vol. XXX, 1996 no 2, p. 4; adde, du même auteur, Foreword, The digital symposium, Berkeley technology law journal, Vol (1997), p. 1 s. Et V. aussi, dans le même sens, Sean R. Calvert, A digital world out of balance, précité, spé. p. 560: The creation of new technology or a new market which could result in larger profits for copyright owners... does not justify the expansion of the copyright monopoly and the concomitant restriction of access rights. 33 Et, sur cet effet des nouveaux médias sur les réseaux de distribution, V. 1. Huet, Aspects juridiques du commerce électronique et des échanges de données informatisées, contribution au rapport de l UNESCO sur International dimensions of cyber-space law (à paraître), V. la Convention de Berne, art. 10, qui mentionne les revues de presse au titre des citations; et, en France, l art. L c. propr. intel.; rappr. la Convention de Berne, art. 10bis.

17 -15- De ces tempéraments dépendent donc, dans une très grande mesure, la définition de la liberté d expression et de dialogue laissée aux individus, aux groupements, aux entreprises ou encore aux personnes publiques qui, par le retentissement qu ils donnent aux œuvres d autrui, sont des acteurs de la culture. A cet égard, cependant, les droits nationaux varient: dans un contexte international, ils risquent donc de se révéler inapplicables; et c est sans compter que les tempéraments qu ils prévoient sont souvent difficiles à mettre en œuvre dans le contexte numérique des nouveaux médias (a). Et, de leur côté, parce qu ils sont beaucoup trop flous, les textes internationaux n offrent guère de point d appui à la réflexion (b). 4 L inadaptation des droits nationaux Les tempéraments apportés aux droits d auteur sont divers. En France, ils figurent à l art. L c. propr. intel, qui donne ainsi latitude aux reproductions réservées à l usage privé du copiste35, aux analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d information de l œuvre à laquelle elles sont incorporées36, la reproduction à titre d information d actualité des discours politiques... La dérogation prévue en faveur de la copie privée est volontiers considérée comme inadaptée dans le monde digital, et plus précisément dans les nouveaux médias: car la facilité de duplication et les possibilités de téléchargement qu offrent les techniques numérique peuvent lui donner une ampleur considérable. Plus généralement, on peut estimer que la distinction entre ce qui est privé et ce qui est public, en particulier pour la mise en oeuvre du droit de représentation3, risque d être malaisé: le courrier électronique et le procédé des listes de diffusion permettent, en effet, de communiquer à un nombre considérable de personnes une reproduction de l oeuvre d autrui sans qu on puisse nécessairement considérer que cela relève de la contrefaçon. II ne suffit pas cependant de constater que les notions existantes sont difficiles à mettre en œuvre dans cet environnement. II faut encore se demander par quoi les remplacer. II est clair que la notion de copie privée a, de tout temps, permis à ceux qui désirent prendre connaissance de l oeuvre d autrui une certaine liberté par rapport à, l auteur, et aux contraintes financières de la propriété intellectuelle, et qu il serait malvenu de supprimer purement et simplement cette liberté. 35 Le texte ajoute: et non destinées à une utilisation collective, ce qui s agissant des nouveaux médias est une précision importante. 36 Et V. notamment, l arrêt rendu dans l affaire Microfor c. Le Monde, Civ. lère, 9 novembre 1983, et le commentaire au D Chron Et V. P. Vandoren et 1. Lecrenier, précités, rapport p. 7.

18 - 16- On regrettera, par ailleurs, que la directive communautaire de 1996 sur les banques de données, alors que tel était le cas dans le projet initiai, ne consacre pas la jurisprudence établie en France dans l affaire Microfor c. Le Monde, selon laquelle sont considérés comme licites les abstracts et résumés des œuvres d autrui qui, parce qu ils ne reprennent pas la substance de celles-ci, ne détournent pas de la consultation de l oeuvre elle-même3*. Enfin, pour la curiosité, on signalera qu en France la loi du 27 mars 1997, ayant transposé les directives sur le droit de location et sur la durée des droits d auteur, renverse une jurisprudence ayant sanctionné la pratique répandue chez les commissaires-priseurs de faire figurer dans leurs catalogues des reproductions en miniature des tableaux ou œuvres d art proposés au public: le texte prévoit que désormais le procédé est licite, mais il restreint, de manière peut-être fâcheuse, la solution à la seule confection de catalogues de vente aux enchères publiques3. Le droit américain, de son côté, tout en consacrant un certain nombre d exceptions au monopole de l auteur, admet l idée de fair use. La notion est, certes, encadrée par des critères concernant la quantité et la qualité de l emprunt fait à l œuvre d autrui, ainsi que le but poursuivi par celui qui y procède: parmi les buts admis figurent, non seulement la critique, le commentaire et le reportage, mais également l enseignement et la recherche, ce qui présente un intérêt particulier dans le contexte des nouveaux médias4. Cependant, l exception de fair use fait l objet d une jurisprudence au cas par cas qui la rend difficile à systématiser4. II s en dégage principalement qu une utilisation fait sans but lucratif est plus volontiers sujette à l exception de fais use, alors que si l usage à une connotation commerciale il sera présumé ne pas pouvoir en bénéficier42. Dans ces conditions, il est difficile de se référer à la notion de fair use pour encadrer les tempéraments au droit d auteur dans le contexte des nouveaux médias. 4 Le flou des textes internationaux La Convention de Berne prévoit, à plusieurs reprises, que la reproduction ou la communication de l œuvre d autrui à des fins d information peut être considérée comme licite: elle dispose, par exemple, que la protection qu elle institue ne 38 Affaire précitée; adde, Banques de données et droit d auteur, Colloque de I IRPI, Et V. sur ce texte, F. Pollaud-Dulian: Brèves réflexions sur la loi no du 27 mars 1997: durée de protection du droit d auteur et dispositions diverses, JCP éd. E. p. 666, qui est défavorable à la solution L exception de fair use est prévue par la section 117 du Copyright Act de Et V. par exemple, 1. Cinsburg, Banques de données et droit d auteur, Colloque de I IRPI, V. à ce propos, les cas de jurisprudence cités dans lntellectual property, cases and materials on trademark, copyright and patent law, par R. C. Dreyfuss et R.R. Kwall, University casebook series, 1996.

19 - 17- s applique pas aux nouvelles du jour ou faits divers qui ont le caractère de simples informations de presse (art. 2-7)43, ou encore que sont licites les citations tirées d une œuvre... à condition qu elles soient conformes aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but à atteindre (art. 10-l). Mais, la plupart du temps, elle laisse aux Etats membres de l Union la faculté d adopter les dispositions concernant les tempéraments à apporter aux droits d auteur: il en va ainsi en ce qui concerne les exceptions pouvant être apportées au droit de reproduction, pour lesquelles il est seulement précisé qu il convient que la liberté laissée ne porte pas atteinte à l exploitation normale de l œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitime de l auteur (art. 9)45. En particulier, la convention renvoie aux Etats membres s agissant d utiliser des œuvres littéraires ou artistiques à titre d illustration de l enseignement par le moyen de publications, d émissions de radiodiffusion ou d enregistrements sonores, sous réserve qu une telle utilisation soit conforme aux bons usages (art. 10-2). De leur côté, les dispositions adoptées en 1994 dans le cadre de I ADPIC (TRIPS) prévoient seulement, dans l art. 13 de ce texte, que les membres restreindront les limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l exploitation normale de l oeuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit. On retrouve ainsi la formule inscrite antérieurement dans la Convention de Berne, et dont on peut estimer que la mise en application ne sera pas chose aisée. 2 L extinction des droits d auteur L extinction du droit d auteur, dans certains de ses aspects ou dans sa totalité, peut résulter de la mise sur le marché d exemplaires de l œuvre, question présentée généralement sous la terminologie un peu trompeuse de l épuisement des droits (a), ou de l expiration de la durée de la protection (b). a) Le problème de / épuisement international des droits L épuisement des droits, connue aux Etats-Unis pour le Copyright sous la terminologie de first sale doctrine, est le principe justifiant qu une fois mis sur le marché par l auteur, les exemplaires de l œuvre dont il détient les droits doivent pouvoir circuler librement et être cédés par ceux qui les ont acquis régulièrement, sans plus de restriction. Le principe vaut seulement pour le droit de reproduction et il a pour objet d éviter le cloisonnement des marchés. 43 Et pour la protection des ces nouvelles, en France, V. Req. 23 mai 1900, D , parlant à ce propos d une propriété particulière acquise à grand frais ; et V. J. Huet et H. Maisl, Droit de l informatique et des télécommunications, 1989, no Le texte précise qu il convient de faire mention de la source, art V. pour ce qui est d exclure de la protection les discours politiques ou judiciaires, ou de permettre la reprise des conférences ou allocations publiques lorsque cette utilisation est justifiée par le but d information à atteindre, l art. 2bis de la convention.

20 -18- La difficulté est de savoir si le principe a une portée internationale. Et la tendance générale est de répondre à cette question par la négative46. On fait volontiers état en ce sens de l art. 6 de I ADPIC, selon lequel aucune disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter de la question de l épuisement des droits de propriété intellectuelle. Le problème touche en particulier les outils de traitement de l information que sont les programmes d ordinateur. Et, si l on écarte l épuisement international des droits d auteur, on considérera comme licite qu un fournisseur commercialise des logiciels pour un certain prix dans un pays, et pour un prix différent dans un autre, tout en interdisant dans les licences qu il concède aux acquéreurs les importations parallèles entre ces deux pays. On peut se demander, toutefois, si de telles modalités de distribution, fondées sur des découpages territoriaux, pourront survivre à l attrait de la commercialisation sur les réseaux à l échelle mondiale, où les cloisonnements de marchés semblent bien difficiles à pratiquer. b) La durée de la protection de / auteur Alors que la Convention de Berne prévoit que les droits de l auteur s étendent sur une durée de cinquante ans, à compter de la mort de ce dernier (art. 7), la directive européenne du 29 octobre 1993, porte cette durée à soixante-dix ans. Et, aux Etats-Unis, alors que la durée de protection des auteurs a été allongée récemment, puisque c est à l occasion du Copyright Act de 1976, prélude à l adhésion de ce pays à la Convention de Berne, qu elle a été portée à cinquante ans après la mort de l auteur, on envisage sérieusement de la passer à soixante-dix ans également4. On observe donc là un remarquable phénomène d accélération dans le renforcement des droits des auteurs. Pourtant, on peut penser qu il y a quelque chose de paradoxal, dans un monde où tout va sans cesse plus vite - ce dont témoigne en particulier la tendance générale à la réduction des délais de prescription dans divers domaines du droit - à voir prolonger ainsi la propriété intellectuelle. A coup sûr, par les conséquences financières qui en résultent, cela contribuera à freiner la créativité et à ralentir la circulation de l information: en seront affectées des activités comme l adaptation des 46 V. en ce sens, B.Edelman, Jurisclasseur Propriété littéraire et artistique, Fasc. 1820, 1993, no50 S. 47 Un projet de loi est pendant devant le congrès à ce sujet, et V. en un ce sens assez critique, N. Weinstock Netanel, Copyright and a democratic society, The Yale Law Journal, Vol (19961, spé. p. 366 s: l auteur souligne que dans la conception traditionnelle - qui n est pas celle de plus en plus souvent prônée du néoclassicisme, selon laquelle l œuvre doit être protégée tant que des usagers sont prêts à payer un prix pour s en servir -, la durée doit être limitée à ce qui est nécessaire pour inciter à la création d œuvres de l esprit: under traditional incentive theory, copyright s optimal term would be no longer (and non shorter) than that required to provide a sufficient return to induce the creation and disssemination of new works.

21 - 19- oeuvres dans l audiovisuel, leur rassemblement dans des compilations, les rééditions d oeuvres, l enseignement... Et il n est pas sûr que la mesure ait été prise après une réelle étude économique son impact. de En réfléchissant ainsi sur la durée des droits on perçoit, en outre, ce que présente d un peu artificiel l opposition que l on fait voiontiers48 entre une vision culturelle du droit d auteur - qui met l auteur au centre du dispositif - et une vision économique de ce droit - où les considérations industrielles et commerciales prédominent -, car en l occurrence l extension donnée aux droits des auteurs paraît aller à l encontre des impératifs culturels de circulation des œuvres de l esprit. 3 La nécessité d un renouvellement de la réflexion On a déjà pu constater que sur bien des points, et notamment l épuisement international des droits intellectuels, une clarification serait souhaitable. De maniére plus générale, il serait utile de rechercher sur quelles bases on pourrait définir les droits des utilisateurs4 des nouveaux médias (a), et de développer une réflexion sur certains possibilités techniques qu ils offrent, en particuliers les liens hyper-textes (b) 4 La définition des droits des utilisateurs Le meilleur point de repère que l on puisse prendre en ce qui concerne les droits des utilisateurs des nouveaux médias se trouve dans les contrats proposés, à l heure actuelle, aux usagers des banques de données?. Or, force est de constater que ces contrats sont très lacunaires à cet égard: ils se contentent en général de préciser que le client s interdit tout usage des données qui ne serait pas pour ses besoins propre?. Cela laisse en suspens bien des questions: l utilisateur des nouveaux médias a-t-il un droit de procéder à un archivage des informations qu il a trouvées; peut-il procéder à une rediffusion des données auprès d une liste de destinataires avec lesquels il entretien des liens de correspondance privée; dans quelle mesure peut-il reprendre des éléments d oeuvres existantes pour construire une oeuvre nouvelle, qu il publie à son tour? V. par exemple, A. Lucas, L incidence des nouvelles technologies sur le droit d auteur et les droits voisins du droit d auteur, rapport précité p. 4, qui parle de la dimension culturelle (qui) est appelée à s effacer inéluctablement devant la dimension économique ou encore l approche personnaliste à la française (qui) est condamnée par le phénomène d industrialisation de la culture, accéléré par les nouvelles technologies. 49 Et comme quoi trop souvent, les intérêts des utilisateurs ont été exclus du débat, V. P. Samuelson, précitée, Bulletin du droit d auteur Vol. XXX, 1996 no 2, p V. M.-G. Choisy, Banques de données, aspects contractuels, préface 1. Huet, Et V. J. Huet et H. Maisl, Droit de l informatique et des télécommunications, précité, no 556.

22 Deux sortes de possibilités mériteraient d être examinées de manière approfondies, dans les diverses conséquences qu elles peuvent emporter, notamment comme outils de propagation de l information et incitation à la création, dans un environnement numérique: la copie privée et la citation. - La copie privée. La tendance à l heure actuelle, est de limiter voire d interdire la copie privée: on l a constaté dans les directives adoptées au niveau européen en ce qui concerne les programmes d ordinateur et les banques de données. Pour les premiers, parce qu il s agit d outils de traitement, la solution est sans doute justifiée, encore qu on aurait pu songer à moduler celle-ci, par exemple en permettant un usage privé à l essai limité dans le temps: la pratique a d ailleurs inventé, pour compenser la rigueur de la loi, des modalités de distribution en libre usage, permanent ou provisoire, connues sous les noms de free-ware ou shareware 52. Mais, pour les banques de données, la solution va moins de soi, car avant tout la relation qui s établit entre le fournisseur et l utilisateur se règle au départ, par la demande du paiement d un prix d interrogation ou par la mise à disposition en accès gratuit. On ne voit pas pourquoi l on devrait interdire toute copie suivant la consultation ainsi effectuée. D ailleurs, on a pu suggérer de tenir compte du sentiment généralisé du public que les reproductions privées et sans but commercial de travaux protégés par le droit d auteur ne sont pas et ne devraient pas être illégales 53. II conviendrait seulement d examiner les conséquences d une telle solution et les limites dans lesquelles cela pourrait être admis. Et sans doute faudrait-il, comme en droit français54, interdire les copies à usage collectif ou professionnel et, certainement, écarter les reproductions en Intranet effectuées pour les besoins d une entreprise. II serait paradoxal en tout cas qu avec les moyens fantastiques de diffusion qu offrent les nouveaux médias on aboutisse à ce résultat que les auteurs gagnent en audience pendant que les utilisateurs perdent en liberté. - Les citations. Un autre point sur lequel il conviendrait de réfléchir est la possibilité de faire jouer le droit de citation55 non pas seulement pour les oeuvres écrites, 52 V. C. Cuilleux, Freeware, shareware, crippleware, présentation et classification des logiciels en libre copie, Rev. de dr. de l informatique , p. 12 s P. Samuelson, précitée, Bulletin du droit d auteur Vol. XXX, 1996 no 2, p. 5. V. sur ce point supra, en note. Prévu par l art. 10 de la Convention de Berne, et V. supra.

23 -21 - auxquelles on le limite volontiers56. Or, il serait certainement bienvenu de permettre, dans l environnement numérique, un droit de citer des images ou des sons afin de favoriser la créativit2. N a-t-on pas du reste déjà reconnu, sans même s en rendre compte, la légitimité des citations dans le domaine des œuvres plastiques, en admettant les collages des peintres de l entre-deux guerres, amalgamant des morceaux de journaux: certaines des œuvres de Picasso ou de Braque illustrent ainsi, avant la lettre, le droit de citation pour les images... b) La problématique des liens hypertextes Les liens hypertextes constituent une des innovations les plus intéressantes des nouvelles technologies de l information. Elle constitue la note de bas de page cybernétique. Merveilleux outils d interactivité, puisque grâce à eux l utilisateur peut surfer d un document à un autre ou d un site à un autre, ces liens sont également un instrument entre les mains de l éditeur, qui peut tisser ainsi la toile de sa base d informations, et peut rattacher à son site une confédération d autres sites. Et si, pour l instant, la navigation que permet I hypertexte reste sommaire, de l ordre du feuilletage d un livre,... il faut s attendre à des développements spectaculaires 58. Mais la technique des liens hypertextes pose, dans le même temps, de redoutables problèmes juridiques, surtout lorsqu elle est utilisée pour renvoyer d un site à un autre: on peut se demander, en effet, s il ne faudrait-il pas exiger l accord de l exploitant de celui vers lequel est adressé l usager et, plus radicalement, quelle peut être la légitimité d un site qui serait constitué, principalement, de liens hypertextes renvoyant à d autres sites5. II. LA CULTURE DANS LE CYBER-ESPACE HORS DE L EMPRISE DES DROITS INTELLECTUELS Les enjeux culturels de la société de l information débordent la problématique du droit d auteur. La première raison en est qu une information, en tant que telle, n est pas 56 Et V. en France, l arrêt rendu par la Cour de cassation dans l affaire Loudmer, AS~. plén. 5 novembre 1993, JCP II , note A. Françon, Rev. dr. informatique et télécoms , p. 41 s., note Ch.-M. Pitrat, écartant le droit de citation à propos d un catalogue établi pour une vente aux enchères par un commissaire-priseur; et sur le renversement de cette solution par la loi du 27 mars 1997, V. supra.. 57 V. en ce sens, A. Lucas, Multimédia et droit d auteur, in Le droit du multimédia, précité, p. 131 s., qui souligne les difficultés pratiques qu il y a pour respecter la nécessité de citer la source et le nom de l auteur - mais propose des solutions - en ce qui concerne les citations plastiques ou sonores. 50 A. Lucas, L incidence des nouvelles technologies sur le droit d auteur et les droits voisins du droit d auteur, rapport précité p données Hormis le cas, peut-être, des moteurs de recherche qui s apparentent, en fait, à une banque de bibliographique.

24 protégée par la propriété intellectuelle: son contenu doit pouvoir être transmis et repris, sans contrainte6. Peut-être même aussi, pour favoriser la diffusion des informations et la créativité dans le cyber-espace, faudrait-il y poser en principe que toute œuvre qui n est pas spécialement identifiée comme faisant l objet d un droit de propriété intellectuelle devrait être considérée comme étant de libre circulation, si bien que chacun serait en droit de s en emparer, pour la réutiliser6. De cette manière, en jouant sur la charge de la preuve, on renforcerait la liberté des utilisateurs. Le fait même, d ailleurs, qu il y ait un tel foisonnement d informations accessibles grâce aux nouveaux médias risque de rendre, à plus ou moins long terme, inéluctable d adopter ce point de vue. En tout état de cause, lorsqu on sort de la problématique de la propriété intellectuelle, où les normes de caractère international jouent un rôle important, on se trouve démuni de repères. Certes, on peut invoquer des textes comme la déclaration universelle des droits de l homme, qui consacre la liberté d expression. Mais par delà les principes, les divergences entre les pays sont grandes: la conception que l on se fait de la liberté d expression diffère grandement entre les Etats-Unis et l Europe, par exemple; la réglementation de la publicité varie beaucoup d un bout à l autre de la planète... II faut souligner aussi, sur ce terrain, qu une des difficultés auxquelles se heurtent les impératifs d ordre culturel résulte de la prédominance, souvent reconnue, aux règles de nature commerciales, qu elles soient établies au niveau mondial (OMC ou WTO, ADPIC ou TRIPS) ou simplement régional (UE ou EU, ALENA ou NAFTA...). En effet, les politiques culturelles sont souvent considérées comme contraires aux principes de libre circulation des marchandises et des services: il en va ainsi en matière de création audiovisuelle (avec la question dite de l exception culturelle)62, OU de protection des langues. Après avoir envisagé les questions qui se posent sous l angle général de la liberté d expression (A), on pourra centrer l attention sur les transformations des relations commerciales qu induisent les nouveaux médias (B). 60 A. Lucas, L incidence des nouvelles technologies sur le droit d auteur et les droits voisins du droit d auteur, rapport précité p.5: Le droit d auteur ne saisit que des oeuvres, pas des informations. Or, toutes les informations ne sont pas des oeuvres. 61 L art. 5 de la Convention de Berne prévoit toutefois que la jouissance et l exercice des droits d auteur ne sont subordonnés à aucune formalité, art Et V. sur ce sujet, Aspects culturels du commerce international des biens et des services: y a-t-il matière à exception?, Chambre de commerce internationale, colloque précité (à paraître).

25 A. Culture dans le cyber-espace et liberté d expression De multiples thèmes pourraient être évoqués au titre de la liberté d expression. On en sélectionnera quelques uns: la diversité des langues, qu il importe de présewer (l ), les questions touchant au contenu de l information circulant sur les réseaux (2 ) et les difficultés soulevées par la mise en œuvre des règles tendant à sauvegarder une identité culturelle (3 ). 1 La diversité des langues On a pu l entendre dire par M. Federico Major, Directeur général de l UNESCO: Internet parlera toutes les langues 63. Et, de fait, il y a là un des enjeux culturels les plus importants pour les nouveaux médias. Préserver la diversité linguistique implique nécessairement pour certaines langues, menacées par le développement pris par d autres, d adopter des mesures de protection permettant d en sauvegarder l usage. Tel est le cas, par exemple, de la langue française qui a fait l objet d une loi du 4 août 1994 destinée à en préserver l emploi devant l anglicisation grandissante des manières de s exprimer, notamment dans les relations commerciales: aussi bien, ce texte prévoit-il que dans la désignation, l offre, la présentation, le mode d emploi ou d utilisation, la description de l étendue et des conditions de garantie d un bien, d un produit ou d un service, ainsi que dans les factures et quittances, l emploi de la langue française est obligatoire (art. 2)64, et que toute inscription ou annonce apposée ou faite sur la voie publique, dans un lieu ouvert au public ou dans un moyen de transport en commun et destiné à l information du public doit être formulé en langue française (art. 3). De telles dispositions sont, néanmoins, difficiles d application dans les nouveaux médias. D une part, lorsqu un site Internet est présenté en langue étrangère, alors que la langue nationale est imposée par l Etat sur le territoire duquel se trouve ce site, il est tentant pour celui qui l exploite de le localiser ailleurs afin d échapper à la contrainte de la loi65. D autre part, en ce qui concerne les relations commerciales entre le consommateur, ressortissant d un Etat dont la législation est protectrice, et un commerçant situé dans un autre pays, il paraît difficile d imposer le respect de la loi nationale imposant l usage d une langue66. Par ailleurs, si l inspiration de législations de cet ordre est principalement d ordre culturel, on s aperçoit qu elle est souvent combinée avec des considérations d ordre économique, notamment de protection des consommateurs. L ambiguïté qui en résulte Interview, Le Figaro, cahier Multimédia, 24 juin 1997, p. 7. Sur ce point, la loi de 1994 prend le relais d une loi antérieure, remontant à Et V. en France, l affaire Georgia Tech Lorraine, Trib. pot. Paris 19 juin 19976, Les petites affiches 6 octobre 1997, no 120 p. 11, note N. Dreyfuss-Weill, où une université américaine était poursuivie pour avoir un site uniquement en anglais alors qu elle était située en France: le tribunal a déclaré non recevables les actions intentées par les associations de défense de la langue qui avaient initié la procédure. 66 V. en ce sens, J. Huet, Le commerce électronique, in Le droit du multimédia, précité, p. 213.

26 a pour conséquence fâcheuse que leurs dispositions prêtent le flanc à la critique car elles peuvent être considérées comme contraires aux principes économiques de libre circulation des marchandises et des services. La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européenne en témoigne, car des décisions rendues à ce propos ont condamné les législations protectrices des langues pour avoir excédé ce qui est nécessaire pour protéger les consommateur.$. Dans ces conditions, le plus souhaitable sur les nouveaux médias paraît, non pas tant de chercher à imposer une langue, mais de mettre en place des moyens, au besoin par des incitations financières ou fiscales nationales, pour stimuler la production d informations ou la création de sites Internet en langue nationale, ou régionale. Et, à cet égard, des mesures destinées à valoriser un patrimoine tombé dans le domaine public peuvent être Utile$*. Au niveau international, on peut citer en ce sens l exemple d une université virtuelle africaine, récemment créée par l Agence francophone pour l enseignement francophone et la recherche (AUPELF), qui rassemble à titre expérimental cinq cent étudiants de Dakar, Hanoi et Madagascar, et devrait en compter dix mille en 1999, et dont le financement est assuré en partie par la Banque mondiale et l Union européenne6. 2 Le contenu de l information Envisager l information sous l angle de son contenu implique de se poser des questions relatives à la responsabilité des agents en ce qui concerne les informations qui circulent sur les réseaux (a), et également s interroger sur l éventualité d un contrôle de ce contenu par des moyens à définir (b). 4 La responsabilité du fait de l information II peut circuler sur les nouveaux médias des informations critiquables parce qu elles ont un contenu choquant, ou parce qu étant inexactes elles risquent de causer un dommage à autrui. Le droit commun de la responsabilité a, naturellement, vocation à venir s appliquer pour déterminer les conséquences à tirer de telles situations, et notamment sanctionner ou obliger à réparation celui qui est à l origine de l information en cause. Toutefois, on s interroge aussi sur la manière de répondre, spécifiquement, à ce genre de difficulté sur les nouveaux médias, et cela pour deux raisons. La première est, là encore, le caractère global et international de la communication électronique: un 67 V. CJCE. 18juin 1991, aff. Piageme c. Peeters, Rec ; CJCE. 12 octobre 1995, aff. Peeters, Dallez IR Et V. par exemple, Les pays membres de la francophonie veulent investir sur Internet, par Y.-M. Labé, Le Monde 22 mai V. L université africaine à l heure d lnternet, Le Figaro, 11 juin 1997, p. 11

27 grand nombre de personnes risquent d être touchées et, dans ce cadre, les divergences pouvant exister entre les droits applicables apparaîtront de plus en plus injustifiées. La seconde est que, sur ces nouveaux médias comme sur les médias traditionnels, la publicité donnée aux informations et la présence d intermédiaires permettant aussi bien la réalisation de cette publication, que l accès des utilisateurs à l information, invitent à s interroger sur une responsabilité d ordre éditorial pour les intervenants que sont: fournisseurs d accès, fournisseurs d hébergement, fournisseurs d instrument de navigation, exploitants de moteurs de recherche... O Et, à la réflexion sur la responsabilité des intervenants, s ajoute une discussion sur le principe même de la responsabilité, s agissant de l exactitude ou de la fraîcheur de l information. - Les personnes responsables. La détermination des personnes responsables est loin d être une chose simple. La question se pose surtout s agissant de contenu choquant, indécent, violent ou illicite circulant sur les réseaux. A l évidence celui qui est à l origine de l information, par exemple un discours de caractère raciste, est responsable de ses propos: il en va ainsi lorsqu un site présente des informations de ce type, que dans un forum interviennent des individus qui en échangent... Mais cette responsabilité s avérera souvent inefficace: soit parce que l intéressé agit anonymement, soit parce qu il est impossible à retrouver, ou encore parce qu il est insolvable... Force est donc, alors de rechercher la responsabilité d un autre intervenant. II faut sans doute attendre pour savoir si les fournisseur d accès ou d hébergement, en particulier, peuvent encourir responsabilité de cet ordre, et dans quelles conditions. Un point semble clair, en tout cas: il convient d éviter de concevoir cette responsabilité d une manière telle - notamment en raison de la menace qu elle pourrait faire peser de ce fait sur ces intervenants - qu elle les pousse à se faire euxmêmes les juges du contenu des informations qu ils hébergent ou auxquelles ils donnent accès, ce qui serait une forme de censure privée assez pernicieuse. - Le principe de la responsabilité. De surcroît, le principe même de la responsabilité n est pas toujours admis, ici et là, dans les mêmes termes. On sait qu aux Etats-Unis, en raison de la force attribuée au premier amendement à la constitution consacrant la liberté d expression, la responsabilité découlant de la 70 Et V. par exemple, Internet, quelle responsabilité pour les moteurs de recherche et les systèmes de navigation, par G. Bigle et E. Dreyer, Les Echos, 16 octobre Elle se pose également pour le contenu contrefaisant de l information, c est à dire pour les cas où la contrefaçon d une œuvre circule sur les réseaux.

28 mise en circulation d une information inexacte ou périmée n est guère reconnue *. En revanche, dans des pays européens comme la France, elle est communément admise, dès lors que la faute de celui qui est à l origine de l information, ou de celui qui l a publiée, peut être démontrée73. II y a là une divergence sur laquelle il faudra réfléchir car un rapprochement des droits serait souhaitable sur ce point. La sécurité des fournisseurs de services d information et celle des utilisateurs nécessiterait une clarification. b) Le contrôle du contenu Derrière ces problèmes de responsabilité, il y a des questions de contrôle du contenu de l information. Le développement des nouveaux médias à l échelle mondiale rend nécessaire de méditer sur ce point au plus haut niveau. De fait, si la liberté d expression et de communication, solidement garantie par de nombreux pays, trouve sur les réseaux électroniques un lieu privilégié pour s affirmer, elle y est également susceptible de bien des excès et toute la difficulté sera de trouver comment l encadrer. Or, à cet égard, les approches sont souvent différentes, pour ne pas dire opposées. L Union européenne, par exemple, se préoccupe de trouver des moyens, éventuellement contraignants, pour protéger les mineurs et la dignité humaine74, voire 72 V. J. Huet, Liability of information providers: recent developments in French law contrasted with Louisiane civil law of liability and United-States common law of torts, Tulane civil law forum Vol. 5, 101 (1990), où est cité notamment un arrêt Daniel v. Dow Jones, 520 N.Y.S.Zd 334 (N.Y. Civ. ct. 1987), écartant la responsabilité de la base de données financières de Dow Jones, N.Y.S.2d 334 (N.Y.Civ. Ct. 1987). 73 V. par exemple, récemment, Trib. gr. inst. Bar le Duc 16 janvier 1997, INPI, serveur Minitel Euridile, information erronée, responsabilité; Trib. com. Romans, 14 février 1996, JCP panor. 1211, information erronée sur une société présentée comme étant en réglement judiciaire. 74 V. le Livre vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d information, 1996, et V. à ce propos, S. Picard, Rev. de dr. de l informatique et des télécoms , p. 44 s.

29 pour éliminer le contenu illégal sur lnternet75, même si la préférence le sens de l autodiscipline et des codes de bonne conduite76. semble aller dans Dans le même temps, on observe qu aux Etats-Unis le Decency Act, adopté avec le Telecommunications Act de 1996, a été considéré comme inconstitutionnel par la Cour suprême qui, le 26 juin 1997, a tranché le débat s étant élevé sur ce sujet, à la suite des nombreuses actions intentées contre ce texte. La cour a considéré que les dispositions sanctionnant la transmission et la mise à disposition de messages indécents étaient contraires au premier amendement7. Tout à l inverse, enfin, des Etats comme la Singapour ou la Chine filtrent systématiquement tous les accès à Internet. S il est indispensable de rechercher un certain consensus en la matière, on mesure qu il sera difficile de trouver une entente entre des pays dont les conceptions morales et les idéologies politiques sont souvent fort éloignées. Or, les problémes sont réels: pornographies, excitation à la violence ou à la haine raciale, haut banditisme, divulgation de fausses informations (par exemple boursières), atteinte à la vie privée... 3 Les mesures d exception culturelle Divers pays ont une forte tradition de protection culturelle et retiennent des solutions originales pour préserver sur ce point leur identité (Canada, France...)7a. On pense notamment à des quotas de diffusion d oeuvres de provenance nationale ou d une 75 V. la Communication au Parlement européen... sur le contenu illégal et préjudiciable sur Internet, COM ( Adde, la directive Télévision sans frontières, telle que modifiée en 1997 (JOCE N L 202/60), qui contient des dispositions enjoignant aux Etats membres de prendre des dispositions interdisant touts programme susceptible de nuire gravement à l épanouissement physique, mental ou moral des mineurs, notamment des programmes comprenant des scènes de pornographie ou de violence gratuite, sauf à des heures d écoute où les mineurs ne sont pas censés voir ces émissions, art. 22; de même, sont visés les émissions comportant une incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion OU de nationalité, art. 22bis. 76 En ce sens va, par exemple, la publicité faite autour du système PICS au moyen duquel les fournisseurs de services marqueraient le contenu de leur site, ce qui permettrait aux usagers grâce à un logiciel particulier de bloquer l accès à un tel site s ils le souhaitent, et V. sur ce point A. Livory, CCE, Contrôle du contenu circulant sur Interne: une approche particulière, le contrôle par l usager et le système PICS, Rev. de dr. de l informatique et des télécoms , p. 52 s. 77 Et V. J. S. Tuman, Contrôle de la constitutionnalité de la loi américaine réglementant l obscénité sur Internet, Légipresse, avr. 1997, p. 47 s. 78 Au Canada, la tradition de protection culturelle concerne l ensemble du pays, et non pas seulement le Québec, et V. sur ce sujet, 5. Hardy, Aspects culturels du commerce international des biens et des services: y a-t-il matière à exception?, Chambre de commerce internationale, colloque précité (à paraître).

30 certaine langue, dans les programmes radiodiffusés ou télévisés. Qu elles soisnt parfois critiquées pour les restrictions qu elles apportent au commerce, n empêche pas que ces mesures ont une certaine légitimité, qui va même grandissante. Avec le développement des nouveaux médias, on observe cependant un phénomène de convergence des techniques (télécommunications, radiodiffusion et télévision) qui menace la survie de ce type de réglementation: de fait, sur les réseaux de communication électronique, on peut faire passer aussi bien de la communication privée (courrier électronique) que des services d information interactifs (service Minitel ou site Internet) ou encore de la radio-télévision. Les moyens existants ne permettent pas encore une diffusion à grande échelle des sons et des images animées, mais ce sera le cas demain*. Et, dans ces conditions, on peut douter de l avenir de politiques culturelles dont la mise en œuvre est concentrée sur certains types de médias (livre, cinéma, audiovisuel...). La même constatation vaut également pour ce qui touche au pluralisme des médias, enjeu capital pour la culture. Diverses réglementations nationales ont pour objet de préserver la diversité des courants de pensées, la représentation des différentes tendances politiques... Elles le font non seulement en interdisant les concentrations à une trop grande échelle dans la presse ou l audiovisuel, mais également par des mesures très concrètes comme le contrôle de la répartition du temps d antenne sur les chaînes de télévision. Or on peut douter de l efficacité de telles dans le cadre des nouveaux médias. Cela ne signifie pas nécessairement qu il faille abandonner les objectifs que ces politiques tendent à remplir. II convient seulement de réfléchir à la manière de remplacer les mécanismes utilisés jusqu alors par de nouveaux procédés, efficaces dans le nouvel environnement créé par l explosion des techniques numériques. Peutêtre, des aides à la création et des financement publics, ou toutes autres sortes de mécanismes incitatifs, viendront-ils prendre le relais. 79 En Europe, la directive Télévision sans frontières révisée en 1997, texte précité, prévoit une majorité d oeuvre communautaires dans les programmes télévisés dans la mesure ou cela est possible, et V. Les Echos, 11 juin On peut citer en ce sens le fait qu une clause visant les industries culturelles existe dans I ALENA, accord commercial Nord-Américain, et V. à ce propos, Y. Bernier, La sensibilité dans le monde à la notion d exception culturelle, Aspects culturels du commerce international des biens et des services: y a-t-il matière à exception?, Chambre de commerce internationale, colloque précité (à paraître); adde, l attitude adoptée par les Etats-Unis à l égard du Canada, à l occasion des négociations sur les télécommunications dans le cadre de I OMC, à propos de laquelle on a pu écrire: Les américains adoptent l exception culturelle, Le Figaro, 18 février : Et, sur ce point, V. notamment, P. Huet, Le droit des médias, dans Le droit du multimédia, précité, p. 25 s.

31 B. Culture dans le cyber-espace et commerce Le commerce - avec les produits qu il véhicule, les relations qu il sous-tend - fait partie intégrante de la culture. Comme sur d autres points, les nouveaux médias vont exercer sur lui leur influence. Ils vont affecter le fonctionnement des relations commerciales, touchant par là-même à certains schémas juridiques forgés de longue date. Tel sera le cas, en particulier, pour le mécanisme du contrat, véhicule privilégié du commerce. Le développement du commerce électronique créera des habitudes, notamment dans les rapports entre professionnels et consommateurs, qui composeront des manières de contracter différentes de celles que nous avons aujourd hui: l habitude se prendra petit à petit de passer le contrat l essai (avec faculté rétractation) (a), et tout simplement cliquant pour donner son consentement (donc par simple adhésion) (b). 1 Généralisation du droit de rétractation du consommateur Le contrat du cyber-espace sera, par principe, un contrat à l essai. Cela tient au fait qu il constitue nécessairement un contrat à distance et que, dans ce contexte, il est nécessaire de permettre au destinataire du bien ou du service commandé de revenir sur son consentement une fois qu il a pu examiner la prestation, et vérifier qu elle lui convient. La solution, déjà admise par certains législateurs nationaux, se trouve confirmée au niveau européen par la directive du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs dans les contrats à distance8. Ce texte, qui concerne aussi bien la fourniture de produits que les prestations de services, prévoit non seulement certaines mesures particulières d information du consommateur (art. 4 et 5)83, mais reconnaît à ce dernier la faculté de revenir sur la commande qu il a passée à distance, dans les sept jours du contrat, et sans avoir à donner de raison pour cela (art. 6)84. Et en Amérique du Nord, la faculté pour le client de se rétracter, si elle n est généralement pas consacrée en tant que telle, résulte en réalité de la possibilité qu a le titulaire d une carte de crédit de révoquer son ordre de paiement, ce qui n est pas admis en Europe. Or, comme les contrats conclus à distance, et notamment les contrats du commerce électronique, donnent lieu à un paiement par carte (aujourd hui, a2 JOCE No L 144/19; le texte écarte en tout ou partie de son champ d application certains contrats, comme les services financiers, la fourniture de denrées alimentaires, les services d hébergement, de transport, de restauration et de loisirs (lorsque le prestataire s engage sur une date déterminée)..., art. 3. a3 Cette information du consommateur - sur l identité du fournisseur, les caractéristiques essentielles de la prestation, les frais de livraison, les modalités de paiement... - doit être fournie de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisé (art. 4-2), et, s agissant de produits ainsi que pour les services dont l exécution ne se réalise pas au moyen d une technique de communrcation à distance, être confirmée par écrit ou sur un autre support durable, (art. 5-l). a4 Plus préctsément, ce droit court à compter de la livraison de la chose s agissant d un produit, et du jour du contrat s agissant de service.

32 le plus souvent, grâce au numéro apparent de la carte, qu il est cependant recommandé de ne pas communiquer sur le réseau lui-même, pour des raisons de sécurité), la révocabilité de l ordre de paiement joue un peu le même rôle que le droit de rétractation du consommateur. Certes, ces modalités bénéficient principalement à des consommateurs. Dans les rapports entre professionnels, il est vraisemblable que la fermeté de la commande soit généralement tenue pour acquise. Mais il n est pas interdit de penser que le commerce électronique favorisera la diffusion de l idée qu on est en droit de revenir sur un engagement conclu à distance tant qu on a pas été en mesure de vérifier que la prestation correspond à ce qui était souhaité. 2 Transformation de la notion de contrat On peut aussi s interroger sur les modifications que le commerce électronique devrait apporter à la notion de contrat en elle-même. En effet, dans le contexte des nouveaux médias, la communication des conditions générales du fournisseur, tout comme la manifestation de la volonté du client, est réduite à sa plus simple expression: les conditions sont accessibles sur le site commercial, ou dans une banque de données spécialisée, le consentement est donné en cliquant sur des icônes dans un processus de recherche d informations... Certes, on peut penser qu on voit simplement, ici, s illustrer une nouvelle foi un phénomène de contrat d adhésion, connu depuis longtemps, car il remonte aux premiers temps de la standardisation des relations commerciales. II semble néanmoins que le degré d abstraction auquel on parvienne soit tellement élevé que le phénomène change de nature et l on est conduit à se demander ce qu il advient du consentement des parties. Aussi bien a-t-on pu s interroger sur l efficacité juridique des contrats conclus électroniquementa6. La question est réelle. On en voudra pour preuve les interrogations contenues dans l un des derniers documents de travail élaborés par la CNUDCI, à propos du commerce électronique, et qui traite notamment de l incorporation par référence, procédé dont le principe est soutenu par les professionnels du commerce électronique afin de rendre opposable à leurs interlocuteurs leurs conditions générale de vente ou de service (à condition que le texte intégral de ces conditions commerciales soit accessibles d une maniére ou d une autre, notamment par la voie électronique). Il y est souligné qu il serait nécessaire de clarifier la manière dont les fonctions a5 J. Huet, Aspects juridiques du commerce électronique et des échanges de données informatisées, contribution au rapport de l UNESCO sur International dimensions of cyber-space law, précité, in fine. 86 Sean R. Calvert, A digital world out of balance, précité, Santa Clara Computer and High Technology Law journal, Vol. 13. (19971, p. 545 s., spé. p. 550.

33 -31 - traditionnelles du contrat peuvent être remplies au moyen des échanges électronique5p7. A propos de l auteur Jérôme Huet est Professeur de droit à / Université de Paris (Panthéon-Assas), Maître es Lettres (1972), Docteur en Droit (1979), Agrégé des facultés de Droit (1980); Conseiller juridique de l Agence de l informatique ( ), puis de France Télécom (1985-l 997); Visiting Professor à l Université de Tulane, New Orleans, USA ( ). Principaux ouvrages: Responsabilité du vendeur (Litec, 1987); Droit de I informatiuue et des télécommunications (Litec, 1989); Les principaux contrats spéciaux (LGDJ, 1996). II est animateur de la Revue Droit de l informatique et des télécoms. a7 Note du secrétariat de la CNUDCI, Groupe de travail sur le commerce électronique, 31 décembre 1996, no 6; adde, no 84 et 85, sur l incorporation par référence.

34 RECOMMANDATIONS pour l UNESCO et pour les Etats membres 1) Mener une veille juridique, éventuellement dans le cadre large d un observatoire des technologies de l information, pour suivre l évolution et définir les caractéristiques des nouveaux médias: interactivité, liens hypertextes... 2) Déterminer, si possible avec des instruments de mesure économique précis, les potentialités de diffusion des œuvres de l esprit qu apportent aux auteurs les nouveaux médias, et le bénéfice pouvant en résulter 3) Rechercher les risques spécifiques de contrefaçon dans les nouveaux médias et les pertes économiques pouvant en résulter pour les auteurs 4) Mener une réflexion au niveau international pour définir le régime de l œuvre multimédia et notamment l influence du statut de l œuvre collective, de celle des programmes d ordinateur et des bases de données 5) Initier une réflexion au niveau international pour définir les droits des utilisateurs dans l environnement numérique des nouveaux médias, et notamment la portée de la notion de copie privée, celle de droit de citation... 6) Examiner quels sont les moyens existant au niveau national ou international pour soutenir des politiques culturelles dans les nouveaux médias (diversité des langues, pluralisme des sources d information...) 7 Développer une réflexion sur l influence des réglementations économiques sur les politiques culturelles, et notamment leur compatibilité 8) Rechercher quels devraient être les principes régissant la responsabilité pour l information circulant sur les nouveaux médias: standards de responsabilité, personnes responsables... 9) Développer une réflexion sur les nouveaux aspects du commerce - notamment les aspects juridique du commerce à distance - et sur ses modalités contractuelles