Commission de l'économie et des redevances du Conseil des Etats, Palais du Parlement, 3003 Berne

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1 Commission de l'économie et des redevances du Conseil des Etats, Palais du Parlement, 3003 Berne Avant-projet de révision du droit des fondations (initiative parlementaire du conseiller aux Etats Fritz Schiesser) Procédure de consultation Monsieur le président, Madame, Monsieur, Au nom du Conseil d'etat de la République et Canton de Neuchâtel, nous accusons réception de votre lettre du 4 juin 2003 relative à l'objet cité en marge et nous vous remercions de nous avoir consulté à ce sujet. L'avant-projet a pour but de "libéraliser le droit suisse des fondations afin d'encourager la constitution de fondations". S'il est certes souhaitable que davantage de fonds soient versés à des institutions d'utilité publique, qui peuvent parfois suppléer l'etat dans certaines de ses tâches, nous ne pensons pas qu'il faille encourager une prolifération de fondations. Actuellement, il arrive régulièrement que des fondations disparaissent quelques années après leur constitution faute d'intérêt ou de moyens. Il serait dès lors préférable que l'argent soit versé à des fondations poursuivant un but similaire à celui souhaité par le fondateur potentiel. Aspects de droit civil Nos réponses aux questions posées se limitent aux points principaux; les remarques de détail se trouvent dans les commentaires article par article de l'avant-projet. Question 1 Est-il opportun de réviser le droit des fondations? Les dispositions du code civil régissant les fondations ont traversé les décennies en ne subissant guère de modifications. Elles continuent à jouer leur rôle de façon relativement satisfaisante. Certaines d'entre elles sont toutefois d'application difficile; nous pensons notamment aux articles concernant la modification de l'acte constitutif. La pratique des autorités de surveillance en la matière n'est vraisemblablement plus tout à fait conforme au texte légal. Nous estimons par ailleurs qu'il est judicieux de prévoir les mesures à prendre en cas de surendettement et de manques de liquidités et d'obliger les fondations à avoir recours à un organe de révision. Nous saluons par conséquent la volonté de réviser ce texte; nous souhaitons toutefois que cette procédure n'entraîne pas une modification fondamentale de l'institution. _

2 2 Question 2 Est-ce que la réglementation relative à l'obligation de désigner un organe de révision est adéquate? Oui. Nous sommes d'avis qu'il est utile d'obliger les fondations à désigner un organe de révision. Les fondations sont fréquemment appelées à gérer des dons de tiers et elles doivent le faire avec une grande rigueur. L'obligation de désigner un organe de révision indépendant est de nature à améliorer la transparence, à augmenter la confiance des donateurs et à influencer positivement la générosité du public. Question 3 Faut-il prévoir le droit pour le fondateur d'exiger la modification du but (réserve quant à l'affectation)? Non. Nous pensons que cette proposition ne doit pas être suivie. Elle entraîne trop d'incertitude pour les personnes versant de l'argent aux fondations et pour les bénéficiaires. * * * L'avant-projet appelle les remarques de détail suivantes de notre part: Article 81, alinéas 1 et 3, CC La modification de l'alinéa premier nous convient; il est souhaitable que les fondations puissent être constituées par pactes successoraux également. A l'alinéa 3, l'autorité à aviser devrait être l'autorité du registre du commerce compétente et non pas l'autorité de surveillance. Conformément à l'article 103, alinéa 1, ORC, le préposé annonce l'inscription de la fondation à l'autorité de surveillance et se fait confirmer par elle qu'elle en assume la surveillance. Au moment de l'ouverture de la disposition pour cause de mort, l'autorité de surveillance n'est par conséquent pas encore connue. Article 83, alinéas 2 à 5 L'introduction dans le code civil de la possibilité pour l'autorité de surveillance de nommer un commissaire est pertinente. Le texte devrait à notre sens préciser le statut de ce commissaire (al. 2). Le droit du fondateur de s'opposer au transfert des biens de la fondation, par l'autorité de surveillance et lorsque la fondation ne peut être organisée conformément à son but, semble être générateur de conflits potentiels. Nous sommes d'avis que le fondateur ne devrait avoir de droits que si la fondation se porte bien. Si elle fonctionne mal au point que l'autorité de surveillance doit prendre des mesures allant jusqu'à la remise des biens à une autre fondation qui poursuit un but identique, nous voyons mal que le fondateur puisse s'y opposer ou que l'acte de fondation puisse exclure cette faculté donnée à l'autorité de surveillance (al. 3).

3 3 Article 83a Nous saluons l'obligation faite à chaque fondation de désigner un organe de révision indépendant (al. 1). Les alinéas 3 et 4 contiennent des délégations de compétence au Conseil fédéral. Il n'existe à notre connaissance pas d'ordonnance générale d'application du code civil ou d'ordonnance sur les fondations. Si une telle ordonnance devait être adoptée, il y aurait également lieu d'y déplacer certaines prescriptions de détail figurant dans l'avant-projet de loi. Article 84, alinéa 1bis Dans certaines petites communes, la surveillance peut poser de sérieux problèmes notamment liés au fait que les mêmes personnes interviennent dans les fondations à divers titres. La réglementation est par conséquent opportune. Nous apprécions en particulier le fait que le choix soit laissé aux cantons. Article 84a Le fait d'insérer dans le code civil une disposition traitant des mesures en cas de surendettement et de manque de liquidités est une excellente chose. La situation était en effet peu transparente, notamment depuis la récente modification de la LP soumettant les fondations à la liquidation par voie de faillite. L'alinéa 3 ne nous satisfait pas entièrement; il n'est pas suffisamment précis. Il indique que les dispositions relatives à l'ouverture ou l'ajournement de la faillite des sociétés anonymes s'appliquent par analogie; à première vue, il s'agit de l'article 725a CO. Qu'en est-il des articles 725 et 729b, alinéa 2, CO?. Ils devraient à notre avis également être applicables par analogie. Les rôles respectifs du conseil de fondation, de l'autorité de surveillance et du juge de la faillite devraient être clarifiés. Article 86a Nous estimons qu'il y a lieu d'assouplir quelque peu la loi s'agissant de la possibilité de modifier le but, notamment lorsque le fondateur le souhaite ou donne son accord, mais la solution proposée va trop loin. La faculté donnée au fondateur de se réserver dans l'acte de fondation la possibilité de demander la modification du but risque en effet d'entamer la confiance des éventuels donateurs, qui n'ont plus la certitude que l'argent qu'ils versent sera effectivement affecté au but annoncé; elle pourrait ainsi constituer un frein à la générosité du public. Elle peut par ailleurs poser de sérieux problèmes aux bénéficiaires qui ont régulièrement reçu des fonds et qui ne sont plus visés par le nouveau but. Elle peut enfin constituer une sorte de droit de veto lorsque le fondateur n'est pas d'accord avec les décisions du conseil de fondation. Indirectement, elle porte également atteinte au caractère pérenne de la fondation. La faculté laissée au fondateur de pouvoir modifier le but par testament peut être source de difficultés majeures, notamment en raison du fait que le fondateur ne peut pas prévoir les circonstances dans lesquelles cette modification interviendra. L'alinéa 3 prévoit que lorsque la fondation a été constituée par plusieurs fondateurs, ceux-ci doivent requérir la modification du but conjointement. Que se passe-t-il lorsqu'un des fondateurs décède? Est-il encore possible de demander une modification du but et de la requérir avec la signature de tous les héritiers du défunt

4 4 ou par l'exécuteur testamentaire, le liquidateur de la succession ou autres représentants ayant, suivant les circonstances, qualité à cet effet? L'article 24 ORC permet qu'une réquisition soit signée de la sorte, et l'article 86a, alinéa 3, de l'avantprojet utilise précisément le terme "requérir". Si le décès d'un fondateur devait avoir pour conséquence d'exclure la possibilité donnée par cette disposition, celle-ci devrait le préciser. Article 86b L'avant-projet introduit une nouvelle disposition permettant aux autorités compétentes de modifier les statuts lorsque ces modifications contribuent à réaliser plus efficacement le but poursuivi, qu'elles sont commandées par des motifs objectivement justifiés et qu'elles ne lèsent pas les droits de tiers. Cette disposition est bienvenue; elle correspond à la pratique actuelle. La législation actuelle est en effet trop stricte et son application à la lettre empêche de procéder à des modifications qui ne sont pas absolument nécessaires mais qui sont souhaitables. Article 88 Le lien entre cette disposition et la procédure de liquidation par voie de faillite n'est pas clair. Article 89, alinéa 2 Dissolution ne signifie pas radiation. Des liquidateurs peuvent être nommés pour liquider, puis demander la radiation au registre du commerce après décision favorable de l'autorité de surveillance. Seuls les cas de dissolution et radiation d'office devraient être couverts par cette disposition. Article 941a CO Cet article manque précision. Il doit concerner essentiellement le réviseur et la question de son indépendance. Pour les autres organes, l'article 83 de l'avant-projet est sans doute applicable. Peut-être s'agirait-il de compléter également l'article 83 de l'avant-projet en mentionnant que le préposé du registre du commerce informe l'autorité de surveillance lorsque la fondation ne possède plus les organes prescrits. Champ d'application Nous avons quelques doutes quant à l'applicabilité de ces dispositions aux institutions de prévoyance qui revêtent pour la plupart la forme de la fondation. Nous pensons notamment aux dispositions relatives aux mesures en cas de surendettement. Cellesci sont-elles compatibles avec les dispositions contenues dans le projet de modification de la LPP portant sur les mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle?

5 5 Aspects de droit fiscal Nous déplorons que les questions posées éludent l'essentiel des problèmes qui se poseront au plan fiscal si le projet est adopté. Aussi, avant de répondre au questionnaire, nous émettons quelques remarques de fond quant aux modifications proposées de la LIFD et de la LHID. Au plan fiscal, la déduction des dons n'est pas limitée aux seules fondations, mais s'étend à toutes les personnes morales qui ont leur siège en Suisse et poursuivent un but de service public ou de pure utilité publique (art. 33, al. 1, litt. i, LIFD, respectivement art. 9, al. 2, litt. i, LHID). Le projet de révision du droit des fondations occulte les conséquences fiscales, s'agissant des personnes morales autres que les fondations, qui échappent à la surveillance de l'autorité cantonale. Très clairement, ce sont les administrations fiscales qui devront renforcer leurs contrôles, pour veiller à la réalisation du but d'utilité publique des personnes morales pour lesquelles une déduction des versements bénévoles est sollicitée par les contribuables. Le fait de supprimer tant dans la LIFD que dans la LHID la notion claire de "pure utilité publique", pour la remplacer par celle beaucoup plus évasive "d'utilité publique", est inacceptable. La porte est ainsi ouverte aux déductions en faveur de personnes morales qui poursuivent en parallèle plusieurs buts de natures diverses, dont tous ne relèvent pas de la pure utilité publique, étant souvent en faveur du cercle restreint de leurs propres membres. Cette brèche dans le droit fiscal n'est pas admissible en raison du manque de transparence qu'elle véhicule et surtout des risques d'évasion qu'elle provoque. Comment par exemple s'assurer qu'un versement, pour lequel la déduction fiscale est revendiquée, est effectivement affecté au but d'utilité publique de la personne morale et non aux autres buts qu'elle poursuit, ou pire encore dans l'intérêt privé et exclusif de ses seuls membres, associés ou actionnaires? Selon les circonstances, de savants montages financiers entre plusieurs personnes morales (fondations et sociétés de capitaux), dominées par les mêmes personnes physiques, permettront d'éluder une part importante de l'impôt notamment par des prestations appréciables en argent au profit d'actionnaires ou groupes d'actionnaires, sans aucune contre-prestation. L'assouplissement des règles permettant de modifier le but d'une fondation va également poser de sérieux problèmes au plan fiscal, lorsque le but initial reconnu d'utilité publique (parce que le cercle des bénéficiaires est ouvert) sera remplacé ou complété par un ou plusieurs autres, à nouveau dans le dessein de servir les intérêts de la personne morale elle-même, de ses membres ou de ses associés. En voulant rassurer les cantons par l'obligation pour les fondations de désigner un organe de révision, loin de résoudre le problème pour les autres personnes morales, on ne fait que l'aggraver, de par la liberté dont elles jouiront pour poursuivre des buts multiples et de natures diverses, dont il suffirait que l'un d'eux recouvre une notion d'utilité publique, pour que les donateurs bénéficient d'un avantage fiscal allant à l'encontre des principes d'équité et de proportionnalité de l'impôt. Enfin, faut-il le préciser, l'etat se verra inutilement privé de ressources, légalement "détournées" au profit d'institutions qui poursuivent des buts dont le caractère d'utilité publique ne sera de loin pas toujours démontré.

6 6 Nous répondons par ailleurs comme suit aux questions posées: Question 1 Comment est jugée la possibilité de déduire non seulement les versements en espèces aux fondations, mais également ceux en nature? La déduction des dons en nature posera des problèmes d'interprétation et d'application sans fin et sera source de nombreuses querelles avec les contribuables. La première difficulté consistera à se mettre d'accord sur la valeur vénale de la donation (œuvres d'art, collections d'objets, valeurs immatérielles: droits d'auteur, droits de jouissance, etc.). Sous l'angle de la justice fiscale, il n'est pas acceptable que le contribuable désireux de se dessaisir de valeurs patrimoniales ou d'objets divers obtienne un avantage fiscal disproportionné par rapport au "sacrifice" réellement consenti. Dans le même ordre d'idées, il serait injuste qu'une personne qui cède un patrimoine obtenu par héritage bénéficie d'une déduction fiscale sur ses revenus personnels. Comment enfin faire la différence entre un don et un simple cadeau, non déductible fiscalement? Se pose ensuite le problème de la thésaurisation des dons en nature qui ne seraient pas pleinement et directement utilisés à la poursuite du but de la fondation, voire de la valeur des prestations dont pourrait bénéficier le fondateur et les personnes proches. Exemples : immeuble donné à une fondation abritant, outre les locaux nécessaires à la poursuite de son but, le logement personnel du fondateur et de sa famille, mis à sa disposition pour un loyer symbolique, ou encore donation d'un véhicule utilisé par le fondateur non seulement pour ses activités au sein de la fondation, mais pour son usage privé, les coûts d'exploitation de ces biens demeurant bien entendu à la charge de la fondation, etc. Ces exemples le démontrent: pour le contribuable l'avantage est double; d'une part il obtient une déduction fiscale et d'autre part une prestation en argent difficilement détectable. Les seules exceptions aux versements en espèces, à la rigueur envisageables, devraient se limiter à des papiers-valeurs et des immeubles aisément évaluables, lorsqu'il peut être assuré que le fondateur-donateur n'en retirera pas de bénéfice ou de prestation personnels. Question 2 Que pensez-vous de la possibilité de déduire également les versements faits en faveur de la Confédération, des cantons, des communes et de leurs établissements? Nous sommes fermement opposés à cet élargissement, qui revient en définitive à laisser à chaque individu, qui en aurait les moyens, le libre choix de l'affectation d'une partie de ses ressources ou de ses biens à une collectivité déterminée plutôt qu'à une autre. Exemple du contribuable domicilié dans un canton A, qui se soustrait partiellement à l'impôt à son lieu d'assujettissement, par des versements au profit du canton B. Idem pour l'impôt fédéral direct et les impôts communaux. Ni la Confédération, ni les cantons ne doivent se leurrer sur la portée de cette mesure. Le bénéfice du nouveau droit profitera avant tout à des personnes morales,

7 7 dont les buts statutaires ne seront pas toujours reconnaissables comme étant de pure utilité publique. Question 3 Que pensez-vous, s'agissant de l'impôt fédéral direct, de l'augmentation de la déduction des versements en faveur de fondations du plafond actuel de 10% à 40% du revenu net / bénéfice net? Bien que pratiquement personne ne conteste aujourd'hui le principe de l'encouragement au mécénat par la déduction fiscale des versements à des institutions reconnues de pure utilité publique, le plafonnement actuel permet d'éviter les abus et la dissolution de la substance fiscale au profit d'organismes poursuivants un but particulier, même d'intérêt public. Le fait de laisser aux cantons la faculté de fixer la limite supérieure des dons (art. 9 et 25 LHID) est un leurre, dès l'instant où pour l'ifd le plafond sera porté à 40% du revenu. L'élévation de cette limite aura inévitablement pour conséquence des pressions politiques de plus en plus vives sur les cantons, qui devront tour à tour augmenter le plafond de la déduction pour les impôts cantonaux et communaux. Entre temps, on assistera à l'apparition de nouvelles et profondes disparités intercantonales, allant à contresens du mandat constitutionnel de l'harmonisation fiscale. Actuellement dans la majorité des cantons les limites sont fixées entre 5% et 10% du revenu, respectivement du bénéfice net. Ces plafonds sont appropriés, n'occasionnent pas de réelles difficultés d'application et ne mettent pas en péril le substrat fiscal. A la rigueur une limite à 20% du revenu pourrait être envisagée, à la condition toutefois qu'on maintienne la notion claire et exclusive de pure utilité publique au niveau des statuts de la personne morale pour laquelle la déduction des dons est autorisée. Accessoirement, on peut sérieusement douter qu'une société de capitaux qui distribue le 40% de son bénéfice respecte encore son but statutaire. Question 4 Que pensez-vous, s'agissant de l'impôt fédéral direct, de l'augmentation, dans certains cas, de la déduction des versements en faveur de fondations à 100% du revenu net / bénéfice net, notamment au regard des critères prévus? Nous sommes opposés à cette proposition. Les critères devant permettre de définir un important intérêt public et d'assurer durablement le financement ne sont pas précisés. Avec cette ouverture, on s'achemine vers des interprétations contradictoires et des pratiques divergentes. En outre, il est à la fois incompréhensible et inacceptable que la LIFD impose aux cantons et aux communes d'admettre les mêmes déductions que pour ledit impôt. Dans certains cantons, des exemples concrets récents ont démontré que des dons pour des valeurs substantielles de plusieurs dizaines de millions de francs à certaines institutions (musées, hôpitaux privés) finissent par grever très fortement les budgets des collectivités publiques, en raison des dépenses supplémentaires auxquelles elles

8 8 n'échappent pas, en termes de coût de fonctionnement et d'entretien. En fonction des situations, les inconvénients l'emporteront largement sur les avantages, des dons de ce type et de cette importance pouvant devenir de véritables "cadeaux empoisonnés". Cet élargissement, au même titre que les autres assouplissements projetés au plan fiscal, n'est pas souhaitable, en ce sens que le citoyen-contribuable sera d'autant plus enclin à affecter une partie de ses ressources à des buts particuliers, selon ses préférences et ses convictions personnelles, plutôt que de l'obliger à s'acquitter de l'impôt au profit de la collectivité dans son ensemble, en fonction des choix démocratiques du souverain. Question 5 Que pensez-vous de la modification apportée à la loi sur l'impôt anticipé? Pas de commentaires. Question 6 Que pensez-vous des modifications apportées à la loi sur la TVA? Il n'est pas défendable de prétendre qu'il n'y a pas contre-prestation lorsque la personne morale, bénéficiaire de contributions, cite régulièrement le nom ou la raison sociale du donateur, qui obtient de facto des prestations de service, sous forme de soutien publicitaire, marketing et d'image de marque qui échapperaient à l'impôt. * * * En espérant que ces lignes seront prises en considération, nous vous prions de croire, Monsieur le président, Madame, Monsieur, à l'assurance de notre considération distinguée. Neuchâtel, le 18 juillet 2003 Le conseiller d'etat, chef du Département de l'économie publique B. Soguel