GUIDE POUR L ACHAT DE FOURNITURE DE L électricité

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1 2015 GUIDE POUR L ACHAT DE FOURNITURE DE L électricité

2 Directeur de la publication : Jack SAUTEL, Président Responsable d édition : Bernard BASTIDE, Vice-Président Délégué à la communication Coordination : Marion SERRUS, Responsable service électricité, [email protected] Elaboration : Cabinet SEBAN & ASSOCIES, [email protected] - www. seban-associes.avocat.fr Maîtres Cécile FONTAINE et Nathalie RICCI, Avocats à la cour Réalisation de l édition : Maryse Novelli, Agence de communication Beluga, [email protected] Ouvrage disponible et téléchargeable sur le site du SMED13 :

3 Introduction Aujourd hui, dans le marché français de vente de l électricité, coexistent des offres de marché et des offres aux tarifs réglementés de vente fixés par l Etat, que seuls les opérateurs dits historiques (EDF et les entreprises locales de distribution) sont habilités à proposer. Pourtant, certains de ces tarifs (les jaune et vert ) seront supprimés au 31 décembre Il faut, en effet, rappeler que le secteur de la vente d électricité est, depuis 2007, entièrement libéralisé : tout consommateur peut librement choisir son fournisseur d électricité. Cependant, selon les données fournies par la Commission de régulation de l énergie, au 30 juin 2014, 8.5 % des sites non résidentiels seulement ont choisi un fournisseur d électricité alternatif. C est à la suite de l engagement de poursuites par la Commission européenne que la France a réformé le régime des tarifs réglementés de vente. La loi n du 7 décembre 2010, dite loi NOME, tout en prolongeant le dispositif des tarifs réglementés de vente pour les petits consommateurs d électricité, a prévu la sortie progressive de ces tarifs pour les autres. Et, ces dispositions s appliquent aux collectivités publiques. Autrement dit, au-delà du 31 décembre 2015, les collectivités publiques devront souscrire une offre de marché pour leurs sites raccordés à une puissance supérieure aux seuils prévus par la loi. Il devient donc très urgent pour les collectivités publiques de se préparer au lancement d une consultation en vue de leur achat d électricité. Or, cet achat intervient dans un secteur régulé faisant l objet de règles spécifiques, lesquelles devront nécessairement être prises en compte par les collectivités publiques lors de la préparation et de la passation de leurs marchés d achat d électricité. Il est également l occasion pour les collectivités publiques d engager des réflexions sur leur stratégie d achat d électricité (portant notamment sur des aspects liés à l optimisation tarifaire, ou encore à l achat d énergie verte). Aussi, dans la perspective de la disparition prochaine des tarifs réglementés de vente de l électricité, le Syndicat Mixte d Energie du Département des Bouches-du-Rhône (SMED13) est bien entendu présent aux côtés des Communes membres pour les accompagner dans leur achat d électricité. Et à ce titre, publie, en collaboration avec le cabinet juridique SEBAN & Associés, le présent Guide pour l achat de fourniture de l électricité qui a pour objet d exposer aux collectivités publiques le cadre juridique dans lequel s inscrivent les marchés d achat d électricité (PARTIE 1), ainsi que dans le détail, les règles relatives à la préparation et à la rédaction de tels marchés (PARTIE 2). 3

4 INTRODUCTION 3 LE CADRE JURIDIQUE DE L ACHAT PUBLIC D électricité L ACHAT D électricité S INSCRIT DANS UN SECTEUR REGULé Quelles sont les quatre grandes fonctions du secteur de l électricité? 6 A laquelle de ces fonctions l achat d électricité se rattache? Quels sont les différents acteurs du secteur de l électricité? 7 Quels peuvent être les candidats à un marché public de fourniture d électricité? 1.2 QUELQUES NOTIONS ESSENTIELLES A CONNAîTRE 9 POUR PASSER UN MARCHE DE FOURNITURE D électricité Qu est-ce que le TURPE? Qu est-ce que le dispositif de l ARENH? Qu est-ce que le marché des garanties de capacité? Qu est-ce que le dispositif de valorisation des effacements de consommation? Qu est-ce qu un certificat d économies d énergies (CEE)? LA FIN PROGRAMMEE DE CERTAINS 14 TARIFS RéGLEMENTéS DE VENTE Pour quels sites de consommation les acheteurs publics 14 peuvent-ils bénéficier des tarifs réglementés de vente? Quel est le calendrier de sortie des tarifs réglementés de vente en matière d électricité? Quel est l accompagnement de la sortie de ces tarifs? Les acheteurs publics peuvent-ils 15 bénéficier du dispositif transitoire prévu par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation? Quelles obligations d information pèsent sur les fournisseurs historiques? La libéralisation du marché de l électricité a-t-elle pour effet de faire baisser le prix de l électricité? LES CONSEQUENCES, POUR L ACHETEUR PUBLIC, DE LA 16 SUPPRESSION DE CERTAINS TARIFS RéGLEMENTéS DE VENTE Que devient l abonnement souscrit au tarif réglementé de vente à la date de suppression de ce tarif? En cas de changement de fournisseur, quelles sont les modalités pratiques de la bascule 17 opérée pour chaque point de livraison? La suppression de certains tarifs réglementés de vente oblige-t-elle les acheteurs publics 17 à lancer un appel d offres pour leurs achats d électricité? 4

5 COMMENT PRéPARER ET RéDIGER SON MARCHé 18 DE FOURNITURE D électricité? 2.1 LA DéFINITION DES BESOINS Quel intérêt pour l acheteur public à bien définir ses besoins préalablement au lancement 18 de son marché de fourniture d électricité? Quelles données l acheteur public doit-il collecter préalablement au lancement de son marché 19 de fourniture d électricité? 2.2 L ACHAT GROUPE D électricité Quel intérêt de se grouper pour acheter? Quelles sont les différentes formes de regroupement d achat? Quelles sont les règles d organisation et de fonctionnement d un groupement de commandes? Quelles sont les règles d organisation et de fonctionnement d une centrale d achat? LES PRINCIPALES RéGLES DE PASSATION DES MARCHéS 24 DE FOURNITURE D électricité Quels sont les seuils et les procédures applicables aux marchés de fourniture d électricité? Comment juger les offres dans un marché de fourniture d électricité? Comment fixer la durée de validité des offres dans son marché de fourniture d électricité? LA RéDACTION DU CAHIER DES CHARGéS : PRINCIPALES 29 CARACTéRISTIQUES ADMINISTRATIVES ET TECHNIQUES ET CONDITIONS D éxécution L objet des marchés de fourniture d électricité Le type de marché à conclure L allotissement L achat d énergie verte Le prix de l électricité L intégration de dispositifs permettant de faire baisser le prix de sa facture d électricité La durée du marché Les variantes et prestations supplémentaires éventuelles (PSE) Les conditions d exécution des marchés de fourniture d électricité 43 GLOSSAIRE 44 Bibliographie 45 5

6 LE CADRE JURIDIQUE DE L ACHAT PUBLIC D électricité 1.1 L achat d électricité s inscrit dans un secteur régulé Quelles sont les quatre grandes fonctions du secteur de l électricité? A laquelle de ces fonctions l achat d électricité se rattache? L activité de fourniture d électricité - qui consiste en la commercialisation de l électricité aux consommateurs finals - constitue l une des quatre composantes du secteur de l électricité, chacune d elles faisant l objet d un régime spécifique : Les secteurs de l électricité et du gaz distinguent, notamment, quatre activités obéissant à des règles d organisation et soumises à des obligations différentes. Les activités d exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d électricité ainsi que d exploitation des réseaux de transport et des réseaux publics de distribution de gaz naturel sont régulées conformément aux dispositions du présent livre. Les activités de production et de vente aux consommateurs finals ou de fourniture s exercent au sein de marchés concurrentiels sous réserve des obligations de service public énoncées au présent livre et des dispositions des livres III et IV. (article L du code de l énergie). Activités de production et de commercialisation de l électricité L activité de production d électricité et l activité de fourniture d électricité autrement appelée activité de vente aux consommateurs finals ou activité d achat pour revente sont exercées dans un secteur ouvert à la concurrence. Ces activités demeurent néanmoins règlementées : en particulier, une autorisation ministérielle est nécessaire pour les exercer (voir les articles L et suivants du code de l énergie pour l exploitation d une installation de production et les articles L et suivants du code de l énergie pour l activité d achat pour revente). Activités d exploitation des réseaux publics d électricité Les activités d exploitation des réseaux de transport et de distribution d électricité font l objet de monopoles légaux. Le réseau public de transport composé des lignes HTB - permet de transporter d importantes quantités d énergie sur de longues distances. Ses lignes collectent l énergie produite par les installations de production et l acheminent jusqu aux 6

7 consommateurs industriels et jusqu aux réseaux de distribution. Ce réseau appartient à la RTE, filiale d EDF à 100 %, et est exploité par cette société dans le cadre d un monopole légal (article L du code de l énergie). Les réseaux publics de distribution d électricité sont composés des réseaux HTA» et des réseaux BT. Ils acheminent l énergie électrique jusque chez les consommateurs domestiques, ainsi que les petits consommateurs non domestiques (PME, artisans, etc.). Ils collectent l énergie produite par des petites installations de production (installations éoliennes, installations de production photovoltaïque, installations de cogénération). Ces réseaux appartiennent aux collectivités territoriales et sont exploités, dans le cadre de monopoles légaux, soit par la société ERDF, filiale à 100 % d EDF, pour 95 % du territoire métropolitain, soit par des entreprises locales de distribution (anciennes régies municipales) pour les 5 % restant (article L du code de l énergie). ERDF et les entreprises locales de distribution exercent leurs missions dans les conditions fixées par un cahier des charges de concession ou un règlement de service. Marché de capacité pour la sécurité d approvisionnement en électricité Chaque fournisseur d électricité doit disposer de garanties de capacités d effacement de consommation et de production d électricité pouvant être mises en œuvre pour satisfaire l équilibre entre la production et la consommation, notamment lors des périodes où la consommation de l ensemble des consommateurs est la plus élevée. RTE certifie l effectivité et la disponibilité de ces capacités Quels sont les différents acteurs du secteur de l électricité? Quels peuvent être les candidats à un marché public de fourniture d électricité? Les différents acteurs du secteur de l électricité sont L Etat : L Etat est notamment compétent pour délivrer les autorisations d exploiter une installation de production ainsi que les autorisations d exercer une activité d achat pour revente (fourniture). Il exerce également une compétence en matière de fixation de certains tarifs. La Commission de régulation de l énergie (CRE) : C est une autorité indépendante qui est chargée de veiller au bon fonctionnement du marché de l électricité au bénéfice des consommateurs finals dans un contexte de libéralisation. Elle est compétente pour fixer certains tarifs et est amenée à préciser un certain nombre de règles notamment s agissant des conditions d accès et d utilisation des réseaux. Le Médiateur national de l énergie : C est une autorité administrative indépendante compétente en matière de protection des consommateurs. Il est chargé de garantir l information des consommateurs d électricité sur leurs droits. Il recommande des solutions aux litiges entre les consommateurs et les fournisseurs ou les gestionnaires de réseau de distribution d électricité. En principe, seuls les consommateurs non professionnels ou les microentreprises peuvent le saisir en vertu de l article L du code de l énergie étant précisé que le Médiateur considère que les collectivités territoriales entrent dans ces catégories. Autrement dit, une collectivité territoriale pourrait saisir le Médiateur d une demande de recommandation en vue de trancher un différend qui l oppose à son fournisseur ou au gestionnaire du réseau à laquelle l installation de cette collectivité est raccordée. Préalablement à la saisine du Médiateur, le consommateur doit former une réclamation écrite préalable auprès du fournisseur ou du distributeur concerné, qui n a pas permis de régler le différend dans un délai fixé par voie réglementaire. La saisine est gratuite. Le Médiateur formule sa recommandation dans un délai fixé par voie réglementaire et motive sa réponse. Sa saisine suspend la prescription des actions en matière civile et pénale pendant ce délai. (Pour toute précision quant aux modalités de saisine du Médiateur, se reporter au décret n du 19 octobre 2007 relatif au médiateur national de l énergie). 7

8 Les collectivités territoriales ou autorités organisatrices de la distribution d électricité : Elles sont propriétaires des réseaux publics de distribution d électricité. Ce sont elles qui négocient les contrats de concession avec ERDF ou les entreprises locales de distribution (article L du code général des collectivités territoriales). La société Réseau Transport Electricité (RTE) : filiale à 100 % d EDF, est chargée de la mission d exploitation du réseau public de transport. Elle exerce également des compétences dans le cadre du mécanisme de capacités. Parmi les fournisseurs d électricité, seuls certains d entre eux sont habilités à proposer des offres aux tarifs réglementés de vente dans le cadre du service public de la fourniture d électricité : il s agit de la société EDF et des entreprises locales de distribution (ELD) dans leur zone de desserte exclusive (article L du code de l énergie). L activité de fourniture aux tarifs réglementés de vente est exercée dans le cadre du contrat de concession conclu pour le service de la distribution d électricité. Les gestionnaires de réseaux publics de distribution d électricité (GRD) : leur mission consiste notamment à garantir l accès aux réseaux publics de distribution d électricité aux utilisateurs les consommateurs et les producteurs, en procédant aux raccordements de leurs installations. Ce sont également les gestionnaires de réseaux de distribution qui assurent l activité de comptage, à savoir l entretien et le renouvellement des compteurs qui recueillent les données de consommation (article L du code de l énergie). Les GRD sont la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) : filiale à 100 % d EDF, pour 95 % du territoire métropolitain et les Entreprises Locales de Distribution (ELD) pour le reste du territoire. Ils exercent leurs missions dans leurs zones de desserte exclusive. Les fournisseurs : il s agit de tout opérateur à qui a été délivrée une autorisation ministérielle de procéder à l activité d achat pour revente de l électricité. C est le décret n du 30 avril 2004 relatif à l autorisation d exercer l activité d achat d électricité pour revente aux consommateurs finals ou aux gestionnaires de réseaux pour leurs pertes et aux obligations des fournisseurs relatives à l information des consommateurs d électricité qui précise les conditions de délivrance de cette autorisation. Les fournisseurs peuvent également être producteurs. Dans ce cas, ils doivent obtenir une autorisation d exploiter une installation de production délivrée par arrêté ministériel. La liste des fournisseurs doit être publiée par le ministre de l énergie (consulter cette liste sur : www. developpement-durable.gouv.fr ; 8

9 1.2 Quelques notions essentielles à connaître pour passer un marché public de fourniture d électricité Certains dispositifs spécifiques du secteur de l électricité ont un impact sur le prix de cette énergie et sur les conditions de la mise en concurrence des fournisseurs Qu est-ce que le TURPE? Les gestionnaires de réseaux de transport et de distribution d électricité (RTE, ERDF et les ELD) sont rémunérés par les tarifs d utilisation des réseaux publics d électricité (TURPE). Ces tarifs d acheminement sont réglementés et fixés au niveau national par la CRE de manière à couvrir les charges des gestionnaires de réseaux et selon le principe du timbre-poste - c est-à-dire que le tarif est le même quel que soit le lieu d approvisionnement ou le lieu de raccordement de l installation. Dans le cadre d un contrat unique (contrat portant tout à la fois sur la fourniture et la distribution d électricité), le fournisseur facture simultanément la fourniture d énergie et l utilisation des réseaux publics (TURPE). Il identifie sur la facture le montant correspondant à l utilisation des réseaux publics par son client. Le fournisseur reverse au gestionnaire de réseau les sommes qu il a perçues au titre de l utilisation de ce réseau. De la même manière, le gestionnaire de réseau de distribution reverse au gestionnaire du réseau de transport la part correspondant à l utilisation du réseau de transport Le TURPE est fixé au niveau national pour couvrir les charges des gestionnaires de réseaux publics d électricité. Ce tarif ne peut être mis en concurrence dans le cadre d un marché portant tout à la fois sur la fourniture et l acheminement d électricité. Toutefois, les gestionnaires des réseaux publics de distribution peuvent prévoir en accord avec les utilisateurs de ces réseaux la fourniture de prestations particulières en matière de qualité de l électricité livrée ou de modalités de comptage et ainsi fixer des conditions financières particulières permettant de couvrir les coûts supplémentaires engendrés (tel peut être le cas par exemple pour des usages particuliers comme pour les hôpitaux). Le TURPE comprend une composante fonction de la puissance souscrite et une composante fonction de l énergie injectée ou prélevée. Actuellement, c est le TURPE 4 qui est en vigueur depuis le 1 er janvier 2014 pour une durée de 4 ans (Délibération de la Commission de régulation de l énergie du 12 décembre 2013 portant décision relative aux tarifs d utilisation d un réseau public d électricité dans le domaine de tension HTA ou BT). Ce tarif est actualisé chaque année (Délibération de la Commission de régulation de l énergie du 4 juin 2014 portant décision sur l évolution au 1 er août 2014 des tarifs d utilisation d un réseau public d électricité dans le domaine de tension HTA ou BT). 9

10 Décomposition du prix de l électricité Prix de détail hors taxes appliqués aux clients finals Tarif réglementé (proposé uniquement par le fournisseur historique) = Tarif d utilisation des réseaux publics d électricité Fixé par décision ministérielle sur proposition de la CRE. Ce tarif est indépendant du fournisseur mais dépend de la catégorie de client. Le montant est acquitté par le client au fournisseur, qui le reverse au gestionnaire de réseau. = Prix du marché (proposé par l ensemble des fournisseurs) = Tarif d utilisation des réseaux publics d électricité Fixé par décision ministérielle sur proposition de la CRE. Ce tarif est indépendant du fournisseur mais dépend de la catégorie de client. + Tarif de fourniture Ce tarif doit permettre de couvrir les coûts de production et les coûts commerciaux du fournisseur historique. Il dépend de la catégorie de client. Le tarif de fourniture s obtient par différence entre le tarif réglementé et la somme du tarif d utilisation de réseaux. - ou + + Prix de la fourniture Ce prix est libre et dépend à la fois du fournisseur et de la catégorie de client. en fonction de la catégorie de client et offres des fournisseurs. Le client règle tous les éléments de la facture à son fournisseur historique. Si le client a souscrit un contrat unique : il règle tous les éléments de la facture à son fournisseur. (Source : CRE) Si le client a souscrit un contrat d accès aux réseaux (CARD, CART) : il règle le tarif d acheminement au gestionnaire de réseau et le prix de la fourniture à son fournisseur. 10

11 1.2.2 Qu est-ce que le dispositif de l ARENH? A l origine de ce dispositif, le rapport Champsaur Le rapport de la Commission sur l organisation du marché de l électricité, dit rapport Champsaur a été remis au Gouvernement en avril Son objectif était d étudier le cadre tarifaire et les évolutions législatives et règlementaires éventuellement souhaitables pour permettre à la France de disposer d un cadre clair et stable pour le marché électrique français, protecteur des intérêts des consommateurs et s inscrivant dans un contexte européen d ouverture du marché de l électricité. Ce rapport a ainsi établi que le coût de l électricité est appelé à augmenter dans les années à venir compte tenu du vieillissement du parc de production nucléaire dont la durée de vie devra être allongée avant d être remplacé. Le rapport relève par ailleurs que le prix de l électricité est aujourd hui fixé, en dépit de la remarquable compétitivité du parc nucléaire français, par la plus chère des unités de production nécessaires pour satisfaire la demande au niveau européen (charbon par exemple). En conséquence de quoi, les prix du marché ne reflètent pas, en France, la compétitivité du parc français de production. Le rapport Champsaur dénonce également l incohérence et l inefficacité de la politique des tarifs réglementés : il prend acte du fait que la juxtaposition du tarifs règlementé et des prix de marché ainsi que les conditions de réversibilité entre les offres réglementés et les offres libres qui diffèrent d une catégorie de consommateurs à une autre ont fait perdre la cohérence du signal prix. Il énonce également que cette politique tarifaire ne repose pas sur une vision à long terme, s avère défavorable aux investissements sur une longue période et ne permet pas aux nouveaux entrants de venir concurrencer l opérateur historique. L une des options préconisées par le rapport Champsaur est la mise en œuvre d un accès régulé à la production d électricité en base d EDF : il s agit de permettre à tout fournisseur d obtenir une certaine quantité d électricité de base à un prix régulé reflétant la réalité des coûts complets du parc nucléaire français, avec une suppression des tarifs réglementés aux consommateurs industriels (jaunes et verts) mais un maintien des tarifs réglementés pour les petits consommateurs. Cette solution, qui était privilégiée par la Commission européenne, a été retenue par le législateur dans le cadre de la loi n du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l électricité, dite loi NOME. Description du dispositif de l ARENH Ce dispositif a été mis en place pour une période transitoire jusqu au 31 décembre La première période de livraison a débuté en juillet Son objectif est d assurer la liberté de choix du fournisseur d électricité tout en faisant bénéficier l attractivité du territoire et l ensemble des consommateurs de la compétitivité du parc électronucléaire français ( ) Cet accès régulé est consenti à des conditions économiques équivalentes à celles résultant pour Electricité de France de l utilisation de ses centrales nucléaires (article L du code de l énergie). Les fournisseurs peuvent demander un certain volume au titre de l ARENH calculé en fonction de leur portefeuille de clients et dans la limite d un volume global maximal actuellement fixé à 100 térawattheures par an (arrêté du 28 avril 2011). En cas d atteinte de ce plafond, il est procédé à une rectification des volumes ARENH cédés à chaque fournisseur. L ARENH est réservée par le fournisseur pour 12 mois à dater du 1 er janvier ou à dater du 1 er juillet (deux guichets de souscription). Le prix de l ARENH est fixé à 42 euros par mégawattheure depuis le 1 er janvier 2012 (arrêté du 17 mai Depuis cette date, le prix de l ARENH n a pas été révisé. Au jour de la présente, on attend toujours l adoption du décret fixant la méthodologie d identification des coûts du nucléaire historique et de détermination du prix de l ARENH : un nouveau prix ARENH devra être proposé par la CRE une fois ce décret publié (voir la délibération de la CRE du 24 juillet 2014 portant avis sur le projet de décret portant modification du décret n du 28 avril 2011 fixant les modalités d accès régulé à l électricité nucléaire historique). 11

12 Dans un communiqué de presse du 4 novembre 2014, le Gouvernement a indiqué que la réévaluation du prix de l ARENH est reportée au 1 er juillet Selon des prévisions, le prix de l ARENH pourrait augmenter de 5 à 8 % d ici à 2018 selon la nouvelle méthode de calcul adoptée par le futur décret ; EDF réclame un prix à 50 euros par mégawattheure ( L ARENH et les marchés de fourniture d électricité Le niveau des prix de marché est actuellement proche de celui de l ARENH et une incertitude pèse sur l évolution du prix de l ARENH tant que le décret encadrant ce prix n a pas été adopté. Les fournisseurs sont donc face à l alternative suivante pour leurs offres, notamment dans le cadre des marchés publics : Soit ils proposent un prix 100 % marché sans tenir compte de l ARENH, Un prix fixé sur x % ARENH et x % marché (en cas d augmentation du prix ARENH le prix final augmentera proportionnellement au pourcentage d ARENH dans le prix). L ARENH est un dispositif régulé qui permet à tout fournisseur d obtenir une certaine quantité d électricité de base à un prix régulé reflétant la réalité des coûts complets du parc nucléaire français de manière à proposer des offres aussi compétitives que celles du fournisseur historique EDF. Les fournisseurs d électricité peuvent choisir de s approvisionner en partie dans le cadre de ce dispositif et en partie sur le marché de gros pour exécuter un marché de fourniture d électricité. En principe, le pouvoir adjudicateur ne peut s immiscer dans le choix retenu par le fournisseur s agissant du recours au dispositif de l ARENH, les fournisseurs étant libres de proposer une offre intégrant ou non une part ARENH. Toutefois, les fournisseurs pourraient être amenés à surévaluer leurs offres pour couvrir le risque d une hausse du prix de l ARENH en cours d exécution du marché. Pour éviter une telle situation, il peut être envisagé d intégrer l évolution du prix de l ARENH dans le marché public, au travers par exemple d une formule de révision. La formule doit alors se référer au prix de l ARENH publié au Journal officiel Qu est-ce que le marché des garanties de capacité? Le marché de capacité a également été créé par la loi NOME (articles L et suivants du code de l énergie). Son objectif est d assurer l équilibre entre l offre et la demande d électricité. Sa mise en œuvre est prévue à compter de l hiver 2016/2017. Chaque fournisseur est en effet tenu de contribuer à la sécurité d approvisionnement en électricité et doit à ce titre disposer des garanties de capacité d effacement ou de production d électricité pouvant être mises en œuvre pour satisfaire l équilibre entre la production et la consommation. C est RTE qui établit pour chaque année de livraison l obligation de capacité du fournisseur. Les garanties de capacité sont échangeables et cessibles. Elles sont certifiées par le gestionnaire du réseau de transport, RTE, et délivrées à des exploitants de capacité. Ces échanges s effectuent dans le cadre d un marché qui permet de financer un parc de production dormant pour faire face aux périodes de pointe. Les règles de fonctionnement de ce marché restent à définir (voir la consultation publique sur les modalités du mécanisme de capacité lancée par la CRE en juillet 2014, Cette incertitude sur les modalités de fonctionnement du mécanisme de capacité est de nature à peser sur l offre des fournisseurs dans la mesure où les obligations qui résultent pour eux de ce dispositif constituent un coût susceptible de se répercuter sur les prix qu ils proposent. Il est essentiel de bien suivre l évolution des règles en matière de mécanisme de capacité compte tenu de l impact qu il est susceptible d avoir sur les prix des fournisseurs. Toutefois, en l état actuel du dispositif, il peut être délicat de tenter de l intégrer dans les clauses du marché faute de pouvoir apprécier avec précision son incidence sur le prix du marché. 12

13 1.2.4 Qu est-ce que le dispositif de valorisation des effacements de consommation? Le dispositif de valorisation des effacements de consommation a été mis en place par la loi n du 15 avril 2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l eau et sur les éoliennes, dite loi Brottes (article L du code de l énergie ; voir également le décret n du 3 juillet 2014 relatif aux effacements de consommation d électricité). Ce dispositif est mis en place sous l égide de RTE et de la CRE. L effacement désigne l action visant à baisser temporairement le niveau de soutirage d électricité sur les réseaux d un site de consommation, de manière à lisser la pointe. Cette action peut être mise en œuvre par un opérateur d effacement au moyen par exemple d un boîtier ou de l envoi d un signal au consommateur final. Dans ce cadre, l opérateur d effacement valorise les volumes d électricité non consommés du fait de l effacement. Une prime est ainsi versée aux opérateurs d effacement au titre des avantages générés en terme de maîtrise de la demande d énergie. Parallèlement, l opérateur d effacement verse une contribution au fournisseur de chacun des sites effacés qui reflète la part énergie du prix de fourniture de ces sites. Les modalités de ce versement peuvent être fixées par contrat entre l opérateur d effacement, le fournisseur et, le cas échéant, le consommateur final du site. En l état, il reste délicat d apprécier ce que seront les modalités de mises en œuvre pratiques du dispositif de valorisation d effacement et en particulier les conditions dans lesquelles le consommateur effacé pourrait être intéressé à ce dispositif Qu est-ce qu un certificat d économies d énergies (CEE)? Des obligations d économie d énergie sont imposées aux vendeurs d énergie (voir la loi POPE du 13 juillet 2005, modifiée par la loi n du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l environnement, dite loi Grenelle 2, aujourd hui codifiées aux articles L et suivants du Code de l énergie). Ces obligations sont définies par période. Les vendeurs ont la possibilité de se libérer de ces obligations soit en réalisant directement ou indirectement des économies d énergie, soit en acquérant des certificats d économie d énergie (CEE) soit en les déléguant pour tout ou partie à un tiers dans des conditions fixées par voie réglementaire. Les certificats d économie d énergie sont des biens meubles négociables, dont l unité de compte est le kilowattheure d énergie finale économisé. (article L du code de l énergie). Ils font l objet d une inscription sur un compte individuel ouvert dans le registre national des CEE. Toute collectivité publique, l Agence nationale de l habitat (l ANAH) et tout organisme HLM ou toute société d économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux, si leur action, additionnelle par rapport à leur activité habituelle, permet la réalisation d économies d énergie d un volume supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l énergie obtiennent, sur leur demande, des CEE en contrepartie (article L du code de l énergie). La 3 ème période du dispositif va débuter le 1 er janvier 2015 et est susceptible de renforcer de façon notable les obligations pesant sur les vendeurs d énergie, ainsi que le prix des CEE. Cette évolution est donc de nature à avoir une incidence sur les coûts des fournisseurs et donc sur leurs offres. Le pouvoir adjudicateur pourrait souhaiter intégrer un dispositif de valorisation des CEE dans le cadre de son marché de fourniture d électricité. Il convient néanmoins de s assurer qu une telle prestation présente un caractère complémentaire avec l objet principal du marché qu est la fourniture d électricité (voir supra du guide). 13

14 1.3 La fin programmée de certains tarifs réglementés de vente Pour quels sites de consommation les acheteurs publics peuvent-ils bénéficier des tarifs réglementés de vente? Aujourd hui, coexistent toujours des tarifs réglementés de vente (TRV) et des tarifs non réglementés pour la fourniture d électricité (fixation des prix par le marché). Les tarifs réglementés sont régis aux articles L et suivants du code de l énergie. Il existe trois grandes catégories de TRV : bleus (<36 kva), jaunes (de 36 à 250 kva) et verts (> 250kVA). Les TRV sont fixés par les pouvoirs publics après avis de la CRE (En 2015, ce sera sur proposition de la CRE). Maintien de tarifs réglementés en électricité pour tous les sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kva, et ce sans limitation dans le temps Les TRV sont autorisés par les textes communautaires pour les petits consommateurs, en revanche, une procédure a été engagée par la Commission contre la France s agissant des gros consommateurs (les TRV sont assimilés à une aide d Etat). La loi NOME a donc prévu le maintien des TRV pour les sites de puissance inférieure ou égale à 36 kva (TRV bleu) et la suppression de ces tarifs pour les sites de puissance supérieure (TRV jaunes et vert). Les consommateurs finals non domestiques - dont les acheteurs publics - peuvent, à leur demande, bénéficier des TRV pour leurs sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kva. Quand ils ont exercé leur éligibilité pour un site souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kva, les consommateurs finals domestiques et non domestiques peuvent demander à bénéficier à nouveau des TRV pour ce même site. Ce dispositif de réversibilité n est assorti d aucune condition de délai. Les tarifs réglementés en électricité sont maintenus pour tous les sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kva, et ce sans limitation dans le temps. Pour ces mêmes sites, le maintien des TRV est assorti d un dispositif de réversibilité sans condition de délai Quel est le calendrier de sortie des tarifs réglementés de vente en matière d électricité? Pour les consommateurs finals domestiques et non domestiques, dont les acheteurs publics, souscrivant une puissance supérieure à 36 kva : maintien des TRV assorti d un dispositif de réversibilité sous condition de délai jusqu au 31 décembre 2015 Jusqu au 31/12/2015, les consommateurs finals domestiques et non domestiques souscrivant une puissance supérieure à 36 kva bénéficient des TRV pour tout site pour lequel, au 7 décembre 2010, il n a pas été fait usage des droits d éligibilité par euxmêmes ou par un tiers. Jusqu au 31/12/2015, pour leur site pour lequel il a été fait usage des droits d éligibilité après le 7 décembre 2010, les consommateurs finals domestiques et non domestiques souscrivant une puissance supérieure à 36 kva peuvent, à leur demande, bénéficier à nouveau des TRV pour une durée qui ne peut être inférieure à un an. 14

15 A compter du 1 er janvier 2016, les consommateurs finals domestiques et non domestiques souscrivant une puissance supérieure à 36 kva ne peuvent plus bénéficier des TRV : disparition des TRV jaunes et verts. Au 1 er janvier 2016, les TRV jaunes et verts (sites de consommation d une puissance supérieure à 36 kva) disparaissent. Les acheteurs publics ne pourront plus en bénéficier Quel est l accompagnement de la sortie de ces tarifs? Les acheteurs publics peuvent-ils bénéficier du dispositif transitoire prévu par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation? Quelles obligations d information pèsent sur les fournisseurs historiques? La loi n du 17 mars 2014 relative à la consommation a prévu un accompagnement des consommateurs en vue de la disparition des TRV Le législateur a tout d abord imposé aux fournisseurs d électricité aux TRV d informer leurs clients de la disparition de ces tarifs et de la résiliation de fait de leur contrat d abonnement (trois échéances sont prévues). La loi relative à la consommation a en outre prévu un dispositif transitoire applicable pendant une période de six mois à compter de la date de disparition des TRV. A défaut d avoir souscrit un nouvel abonnement en offre de marché à la date de résiliation de son contrat au TRV, le consommateur est réputé avoir accepté les conditions contractuelles d un nouveau contrat qui lui aura été adressé par son fournisseur initial 3 mois avant la date de la fin des TRV. Ce contrat ne peut pas excéder une durée de 6 mois et peut être résilié à tout moment sans indemnité. A l expiration de ce contrat, la fourniture d électricité ou de gaz n est plus assurée. La question de la compatibilité du dispositif transitoire avec les règles de la commande publique s est posée : Le Conseil d Etat vient récemment de publier un avis dans lequel il admet l application de ce dispositif aux acheteurs publics mais uniquement pour les achats de gaz et lorsque le tarif réglementé correspondant disparaît au 1 er janvier 2015 (avis du Conseil d Etat du 16 septembre 2014, n ; voir également le guide de la CRE pour les consommateurs d électricité bénéficiant d une puissance souscrite supérieure de 36 kva et le guide pour les consommateurs non domestiques de gaz naturel, A contrario, le dispositif transitoire ne devrait pas être ouvert aux acheteurs publics en matière d achat d électricité dans la mesure où, dans ce domaine, les tarifs réglementés disparaissent au 1 er janvier Les acheteurs publics ne peuvent pas bénéficier du dispositif transitoire de six mois prévu pour accompagner les consommateurs qui n auraient pas conclu de nouveau contrat à la date de suppression des TRV. Au 1 er janvier 2016, les contrats réglementés souscrits par les personnes publiques pour leurs sites d une puissance supérieure à 36 kva seront résiliés de plein droit. 15

16 1.3.4 La libéralisation du marché de l électricité a-t-elle pour effet de faire baisser le prix de l électricité? Une libéralisation en demi-teinte Depuis le 1 er juillet 2007, tous les consommateurs ont la possibilité de choisir leur fournisseur d électricité, le marché est entièrement libéralisé. Toutefois, les consommateurs ont pour la plupart conservé leur contrat au TRV : Pour le marché de l électricité français, au 31 mars 2014, 8.2 % des sites non résidentiels seulement ont choisi un fournisseur d électricité alternatif (Source : observatoire des marchés de l électricité et du gaz du 1 er trimestre 2014, L ouverture à la concurrence ne s est pas accompagnée d une baisse des prix de l énergie Pour l électricité, le prix de marché reflète surtout les coûts de production en pointe à partir d hydrocarbures et est encore supérieur aux tarifs réglementés. Les opérateurs alternatifs estiment trop élevé le prix de l ARENH pour favoriser la concurrence (42 euros/ MWh depuis le 1 er janvier 2012). On note également une augmentation des tarifs règlementés de vente de l électricité (+5 % en août 2013, + 5 % en 2014). Le Conseil d Etat a d ailleurs annulé les TRV 2012 (bleu et jaune) au motif que leur niveau est insuffisant (CE 11 avril 2014 n ). Les perspectives d évolution du prix de l électricité sont plutôt à la hausse : coût du démantèlement des centrales nucléaires, impact du déploiement des compteurs intelligents sur le niveau du TURPE? (voir la consultation publique de la CRE du 30 avril 2014, impact au travers de la contribution au service public de l électricité (CSPE) du développement des installations de production décentralisées (énergies renouvelables), de la réforme du tarif social 1.4 Les conséquences, pour l acheteur public, de la suppression de certains tarifs réglementés de vente Que devient l abonnement souscrit au tarif réglementé de vente à la date de suppression de ce tarif? La suppression du TRV entraîne la résiliation de plein droit du contrat en cours au TRV (voir l article L du code de l énergie). Cette résiliation ne peut en principe pas donner lieu à indemnisation du fournisseur aux TRV. Toutefois lorsqu une optimisation tarifaire a été effectuée dans l année qui précède la résiliation le fournisseur aux TRV a droit à une indemnité correspondant au montant des primes fixes dues pour l électricité effectivement consommée. Il convient de bien souligner que lorsque le changement de fournisseur intervient pour les clients ayant souscrit une offre de marché, la résiliation s effectue aux conditions prévues au contrat (indemnisation du titulaire du marché). La résiliation du contrat au TRV en vue de la souscription d une offre de marché s effectue de plein droit et sans indemnité en principe pour le fournisseur. 16

17 1.4.2 En cas de changement de fournisseur, quelles sont les modalités pratiques de la bascule opérée pour chaque point de livraison? La bascule est l action qui permet le changement de fournisseur pour un point de livraison donné. Le consommateur peut se référer aux référentiels clientèle publiés par le Groupe de travail électricité (GTE) sous l égide de la CRE pour connaître les modalités de la bascule : referentiel.php. Le référentiel des dispositions applicables en marché ouvert définies dans le cadre des travaux des instances de concertation GTE et GTG peut également être consulté sur Il est précisé, dans la description de la prestation de changement de fournisseur du catalogue des prestations annexes du gestionnaire de réseau, que le délai de réalisation d un changement de fournisseur ne peut pas excéder 21 jours sauf souhait contraire de l utilisateur. Si les collectivités publiques décident d exercer leur éligibilité pour un de leurs sites de consommation, ces personnes appliquent les procédures du code des marchés publics déterminées en fonction de la consommation de ce site et peuvent conserver le ou les contrats de fourniture pour leurs autres sites de consommation (voir l article L du code de l énergie). En revanche, la suppression des TRV jaunes et verts a pour conséquence la résiliation de plein droit des contrats d abonnement souscrits par les acheteurs publics à ces tarifs. La personne publique est alors tenue de conclure un marché d achat d électricité en offre de marché après une procédure de publicité et de mise en concurrence. La décision de lancer ou non un appel d offres s apprécie par site de consommation : tant que subsiste des TRV correspondant à la puissance, l acheteur public peut souscrire un contrat au TRV hors du champ des règles de la commande publique. La suppression des TRV jaunes et verts implique l obligation pour les acheteurs publics de lancer une procédure de publicité et de mise en concurrence pour l achat d électricité destinée à alimenter leurs sites d une puissance supérieure à 36 kva La suppression de certains tarifs réglementés de vente oblige-t-elle les acheteurs publics à lancer un appel d offres pour leurs achats d électricité? Tant qu il demeure des TRV correspondant à la puissance souscrite, les acheteurs publics ont la possibilité de contrats réglementés même pour le renouvellement de contrats en cours, sans avoir à suivre les règles de la commande publique (Avis du Conseil d Etat du 8 juillet 2004 n ). 17

18 COMMENT PREPARER ET REDIGER SON MARCHE PUBLIC DE FOURNITURE D ELECTRICITE? Les acheteurs publics doivent s attacher à bien préparer et à bien rédiger les cahiers des charges de leurs marchés de fourniture d électricité (à savoir un cahier des clauses administratives particulières et un cahier des clauses techniques particulières qui peuvent être réunis en un cahier des clauses spécifiques) afin de susciter des candidats à l attribution de ces marchés les offres les plus adaptées à leurs besoins et les plus compétitives possible. 2.1 La définition des besoins Afin de garantir le respect des règles de la commande publique, le Code des marchés publics impose à tout acheteur public de définir avec précision, préalablement au lancement de toute consultation, ses besoins. En matière de fourniture d électricité, l acheteur public doit toutefois faire face à une contrainte particulière : il lui est impossible de connaître à l avance les quantités d énergie qui seront effectivement consommées durant l exécution de son marché. Comment cette exigence de définition préalable des besoins se traduit-elle alors en matière d achat d électricité? Quel intérêt pour l acheteur public à bien définir ses besoins préalablement au lancement de son marché de fourniture d électricité? L article 5 du Code des marchés publics impose à tout acheteur public de déterminer avec précision, avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d un appel à la concurrence, la nature et l étendue des besoins à satisfaire [ ] en prenant en compte des objectifs de développement durable. En application de ces dispositions, les acheteurs publics sont donc contraints, comme dans tout autre marché de fournitures courantes, de définir, avec le plus de précision possible, préalablement au lancement de leurs marchés d achat d électricité, leurs besoins, c est-à-dire le périmètre de leurs marchés (nombre et caractéristiques des sites concernés par le contrat) ainsi que le volume de consommation prévisionnel qui sera commandé au cours de l exécution de leurs marchés. Pour rappel, le droit à l éligibilité s exerçant par site de consommation (articles L et L du Code de l énergie), le recensement des besoins devra donc être effectué site par site, c est-à-dire point de livraison par point de livraison. 18

19 Cette opération de recensement des besoins, préalable indispensable au lancement de toute consultation en matière d achat d énergie, présente les intérêts suivants. Elle a, tout d abord, une incidence directe sur le niveau des offres financières des candidats : plus le besoin sera défini avec précision, c est-à-dire, plus les candidats disposeront d informations précises sur les points de livraison entrant dans le périmètre du marché, plus les offres financières des candidats seront compétitives. Et cela est d autant plus important qu il faut rappeler qu il est difficile de réviser les conditions, notamment financières, d exécution d un marché public en cours d exécution (ce qui peut être différent pour un acheteur privé). Le recensement des besoins permet ensuite, très souvent, de détecter des postes de consommation anormaux ou aberrants et permet aussi de revoir les puissances souscrites dans le cadre des abonnements, ce qui permet de susciter des gains énergétiques et financiers parfois importants. Il peut, par ailleurs, être intéressant pour un acheteur public d engager, préalablement au lancement de sa consultation, au cours du recensement de ses besoins, des réflexions concernant les actions de maîtrise de la demande énergétique qu il pourrait mettre en œuvre ou concernant le recours à tout ou partie d énergies vertes dans son marché. Le recensement des besoins permet, enfin, de choisir, le cas échéant, un allotissement approprié aux besoins de l acheteur public Quelles données l acheteur public doit-il collecter préalablement au lancement de son marché de fourniture d électricité? Pour chaque site de consommation, c est-à-dire pour chaque point de livraison, l acheteur public devra collecter et traiter un certain nombre d informations qui permettront aux candidats d établir l offre la plus appropriée à ses besoins. Ces informations concernent essentiellement les éléments suivants : Informations présentes sur les factures de chaque point de livraison : Identification du point de livraison, Adresse du point de livraison. Donnés techniques de consommation : Puissance souscrite et éventuellement option tarifaire anciennement souscrite (bleu, jaune, vert), Pour les anciens tarifs verts uniquement : tension de raccordement (BT ou HTA), Points de livraison télé relevés ou non, Historiques des consommations sur l année précédant le lancement de la consultation : relevés mensuels, courbes de charges. L ensemble de ces données techniques de consommation permet d établir les types de consommation prévisibles au cours du marché, élément essentiel pour l établissement des offres par les entreprises candidates. Interlocuteur dédié à l exécution du marché : Quel service en charge de la gestion de l énergie au sein de la collectivité publique? En cas de groupement de commandes, définition du rôle du coordonnateur du groupement et des membres de ce groupement. D un point de vue purement formel, il est conseillé de rassembler ces informations dans un tableau recensant les données afférentes aux points de livraison entrant dans le périmètre du marché et d annexer ce tableau au cahier des charges du marché de fourniture d électricité. Ce tableau pourra être mis à jour au fur et à mesure de l exécution du marché en cas d intégration ou de suppression de points de livraison. Si l acheteur public ne dispose pas de l ensemble de ces informations, il peut les obtenir en en faisant la demande soit auprès de son fournisseur historique (généralement EDF), soit auprès de son gestionnaire du réseau de distribution (ERDF ou une ELD). 19

20 Le sort des compteurs dits non compatibles avec le TURPE. Il s agit des équipements de comptage qui ne sont pas compatibles avec les conditions de facturation du TURPE. Ces dispositifs de comptage non compatibles avec le TURPE sont propres à des options tarifaires qui ont aujourd hui disparu. Lorsque ces options tarifaires étaient souscrites pour un point de livraison donné, l équipement correspondant pour le comptage était installé. Or, les conditions dans lesquelles le tarif d acheminement de l électricité a été pris en compte dans les tarifs réglementés de vente de l électricité ont évolué et ces dispositifs de comptage propres aux options tarifaires susmentionnées sont devenus incompatibles avec les conditions de facturation du TURPE. Cette incompatibilité se manifeste par l impossibilité pour le gestionnaire du réseau de distribution d électricité de prendre en compte les points de livraison concernés pour la facturation de l acheminement de l électricité. Lorsque l abonnement souscrit pour ces points de livraison demeure aux tarifs réglementés de vente, les sociétés EDF et ERDF ont pris les mesures pour permettre la facturation du TURPE. En revanche, pour ces points de livraison, en cas de changement de fournisseur, il pourrait être nécessaire d installer un nouveau dispositif de comptage compatible avec le TURPE. A notre sens, dans le cadre de la préparation de leur marché d achat d électricité, les collectivités pourraient utilement se rapprocher du gestionnaire du réseau de distribution pour tenter de recenser les points de livraison susceptibles d être pourvus d un compteur non compatible et déterminer avec lui les conditions dans lesquelles y remédier. Cette démarche peut éviter de retarder le moment de la bascule une fois le nouveau marché notifié. 2.2 L achat groupé d électricité Le contexte économique actuel impose aux acheteurs publics de rationaliser leurs dépenses et de repenser leurs stratégies d achats pour réduire les coûts liés à l achat public. La mutualisation des achats publics, qui permet d obtenir des prix plus avantageux en réalisant des économies d échelle, au travers de la constitution de groupements de commandes ou de centrales d achats apparait, de ce point de vue, de nature à contribuer à l efficacité de la commande publique Quel intérêt de se grouper pour acheter? La mutualisation des achats d électricité présente deux intérêts majeurs : d une part, elle permet, de disposer des compétences techniques, juridiques et financières dont certains acheteurs public - les petites collectivités publiques généralement - ne disposent pas, ce qui permet d améliorer l efficience des organisations publiques ; d autre part, elle permet, grâce à des économies d échelle, d obtenir des prix plus compétitifs par rapport aux prix qu un acheteur public obtiendrait s il lançait seul sa consultation : les prix des fournisseurs peuvent en effet être plus attractifs dès lors que les besoins sont plus importants. En définitive, l achat groupé d électricité est bénéfique pour la réduction des coûts de la commande publique, qu il s agisse des coûts liés aux prix de l électricité que de ceux afférents au déroulement des procédures de passation des marchés de fourniture d électricité. L achat groupé d électricité peut toutefois s avérer quelque peu complexe, notamment lors de la constitution de la structure de mutualisation (cf. infra), ou bien lors de l exécution des marchés conclus par cette structure. Une attention particulière devra donc être portée lors du choix et de la mise en œuvre de la structure de coordination des achats appropriée. 20

21 2.2.2 Quelles sont les différentes formes de regroupement d achat? Le Code des marchés publics identifie deux modalités différentes de regroupement d achat qui peuvent être mises en œuvre en matière d achat d électricité : le groupement de commandes et la centrale d achat. Il convient de relever que les nouvelles directives du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (directives 2014/24/UE) et relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux (2014/25/UE) réaffirment la possibilité d acheter au travers d une centrale d achat (article 37 Activités d achat centralisées et centrale d achat ) et consacrent l achat groupé de deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs (article 38 Marchés conjoints occasionnels ). Bien que ces directives n aient, à ce jour, pas encore été transposées en droit interne, cela renforce l intérêt d étudier attentivement les différentes formes de regroupement d achat. La constitution d un groupement de commandes, tout d abord, est prévue par les dispositions de l article 8 du Code des marchés publics, aux termes desquelles : Des groupements de commandes peuvent être constitués : 1. Entre des services de l Etat et les établissements publics de l Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ou entre de tels établissements publics seuls ; 2. Entre des collectivités territoriales, entre des établissements publics locaux ou entre des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ; 3. Entre des personnes publiques mentionnées aux 1 et 2 ci-dessus ; 4. Entre une ou plusieurs personnes publiques mentionnées aux 1 et 2 ci-dessus et une ou plusieurs personnes morales de droit privé, ou un ou plusieurs établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial, groupements d intérêt public, groupements de coopération sociale ou médico-sociale ou groupements de coopération sanitaire, à condition que chacun des membres du groupement applique, pour les achats réalisés dans le cadre du groupement, les règles prévues par le présent code. Le groupement de commandes consiste ainsi, pour plusieurs pouvoirs adjudicateurs, à se regrouper pour confier à celui d entre eux qui aura été désigné dans la convention constitutive du groupement coordonnateur du groupement de commandes, soit la passation d autant de marchés que de membres du groupement, chaque contrat étant signé par chacun d entre eux, soit la passation, la signature et la notification, pour le compte des membres du groupement, d un seul marché, l exécution de ce marché pouvant, en outre, être confié au coordonnateur du groupement. Le groupement de commandes n est pas doté de la personnalité morale, ce qui permet de respecter l autonomie de chacun des membres du groupement mais qui, en contrepartie, interdit au groupement de commandes d agir en son nom propre (aucune action en responsabilité ne pourra notamment être engagée à l encontre du groupement). En matière d achat d électricité, la constitution d un groupement de commandes peut s avérer opportune notamment lorsqu il s agit de mutualiser les besoins de petites collectivités publiques qui ne disposent pas, chacune, d un grand nombre de points de livraison. La création d une centrale d achat, par ailleurs, est prévue par les dispositions de l article 9 du Code des marchés publics selon lesquelles : Une centrale d achat est un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée qui : 1. Acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ; ou 2. Passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs. 21

22 La centrale d achat est donc un pouvoir adjudicateur, en tant que tel, qui peut jouer deux rôles : soit acheter des fournitures ou des services pour les revendre ensuite à des acheteurs publics (mission d achat pour revente), soit assurer la passation de marchés ou d accords-cadres pour le compte de pouvoirs adjudicateurs (mission d intermédiation contractuelle). Dans les deux cas, les pouvoirs adjudicateurs qui recourent à une centrale d achat sont regardés comme ayant satisfait à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors que la centrale applique les dispositions du Code des marchés publics ou de l ordonnance du 6 juin 2005 pour la totalité de ses achats. Contrairement à un groupement de commandes dans lequel chacun des membres (y compris le coordonnateur) doit pouvoir justifier que les marchés passés par le groupement répondent potentiellement à l un de ses besoins, la centrale d achat n a pas à justifier d un tel besoin pour s ériger en tant que tel. La constitution d une centrale d achat peut présenter, en termes de fonctionnement, une certaine souplesse que ne permet pas l institution d un groupement de commandes notamment lorsqu il s agit de mutualiser les besoins d acheteurs publics non soumis aux règles prévues par le Code des marchés publics. La centrale d achat constitue une forme plus intégrée de mutualisation des achats que le groupement de commandes car les adhérents perdent une grande part de leur autonomie. Quelle que soit la structure de regroupement, la mutualisation des achats conduit nécessairement à une forme de standardisation de ces achats, laquelle peut ne pas être pleinement adaptée, en matière d achat d électricité, aux besoins de certaines collectivités publiques (sites présentant des consommations spécifiques notamment) Quelles sont les règles d organisation et de fonctionnement d un groupement de commandes? La composition du groupement de commandes est très ouverte puisqu un groupement peut comporter non seulement des personnes publiques soumises au Code des marchés publics, mais également des personnes publiques ou privées non soumises aux dispositions de ce code. Il est toutefois important de noter que tout groupement de commandes doit, au minimum, comprendre une personne publique soumise au Code des marchés publics ; le groupement de commandes devant, dans tous les cas, respecter les dispositions de ce code. Le Code des marchés publics ne prévoit pas de nombre ni minimum ni maximum de membres composant un groupement de commandes, mais il est évident qu un groupement de commandes est constitué au moins de deux membres (dont au moins une personne publique soumise au Code des marchés publics) et qu un nombre trop important de membres peut rendre difficile le fonctionnement du groupement (notamment et, le cas échéant, de sa commission d appel d offres). L adhésion à un groupement de commandes se formalise par la signature d une convention constitutive, étant précisé que toute adhésion doit, en principe, intervenir préalablement au lancement de la procédure de consultation à laquelle le membre du groupement souhaite participer. La convention constitutive d un groupement de commandes définit les modalités de fonctionnement de ce groupement. En particulier, cette convention doit comporter des clauses concernant : la désignation du coordonnateur du groupement de commandes, la répartition des rôles entre le coordonnateur du groupement de commandes et les membres du groupement : voir ci-dessous la distinction entre la formule de droit commun et la formule dite intégrée de groupement de commandes, l objet du groupement de commandes, la durée du groupement de commandes, l identification de ses membres, 22

23 le cas échéant, les modalités de fonctionnement de la commission d appel d offres du groupement de commandes, le cas échant, les modalités de participation financière des membres du groupement, les modalités d entrée et de sortie des membres du groupement de commandes. En raison de sa nature contractuelle, la signature de la convention constitutive d un groupement de commandes par une collectivité publique doit faire l objet d une approbation préalable par son organe délibérant et être transmise au contrôle de légalité de l Etat. Le Code des marchés publics propose deux formules de groupement de commandes : une formule dite de droit commun et une formule dite intégrée. Les membres du groupement doivent choisir entre l une ou l autre de ces deux formules et cette indication doit expressément figurer dans la convention constitutive du groupement de commandes. La formule de droit commun, tout d abord, implique l organisation, par le coordonnateur du groupement de commandes, d une seule et unique procédure de consultation (depuis la publication d un avis de publicité jusqu au choix du cocontractant), puis la signature d autant de marché que de membres du groupement de commandes et l exécution, par chaque membre du groupement, des prestations objets de son marché. Dans cette formule, une commission d appel d offres est constituée dès lors qu une collectivité territoriale ou qu un établissement public local participe au groupement. La commission d appel d offres est, en principe, composée de représentants de chaque membre du groupement. Le représentant du coordonnateur du groupement préside cette commission. Le choix de l attributaire du marché est effectué : soit par la commission d appel d offres : lorsque le groupement comprend une majorité de collectivités territoriales ou d établissements publics locaux, soit par des règles définies par la convention constitutive du groupement et après avis de la commission d appel d offres : lorsque le groupement comprend des collectivités territoriales ou des établissements publics locaux, sans que ces derniers ne soient toutefois majoritaires, soit selon des modalités définies par la convention constitutive du groupement : lorsque le groupement est constitué entre des personnes ne disposant pas de commission d appel d offres. La formule intégrée, par ailleurs, implique que le coordonnateur du groupement soit chargé non seulement d organiser une unique procédure de consultation, mais également de signer et de notifier un unique marché au nom et pour le compte de tous les membres du groupement. Le coordonnateur du groupement peut également, si la convention constitutive du groupement le prévoit, être chargé de l exécution de ce marché. Dans l une ou l autre de ces hypothèses, la convention constitutive du groupement peut prévoir, lorsqu une commission d appel d offres est instituée, que cette commission soit celle du coordonnateur du groupement. La constitution d un groupement de commandes peut donc s avérer particulièrement adaptée à la passation d un marché de fourniture d électricité : elle permet non seulement de générer des économies d échelle mais également et surtout de mettre à la disposition de certains acheteurs publics l expertise juridique, technique et financière nécessaire à la passation d un tel contrat. L institution d un groupement de commandes, qui ne dispose pas de la personnalité juridique, préserve également l autonomie de ses membres qui demeurent libres de lancer leurs propres marchés dans les domaines situés en dehors du champ d intervention du groupement. La formule de droit commun du groupement de commande est plus adaptée à un nombre limité de membres et peut être intéressante lorsque la composition du groupement est mixte c est-à-dire lorsque le groupement réunit des membres n ayant pas la même nature juridique (personnes publiques et personnes privées notamment) qui ne sont donc pas soumis aux mêmes règles d exécution de leurs contrats. La formule intégrée permet, quant à elle, de conférer au coordonnateur du groupement un rôle plus important, pouvant aller jusqu à l exécution des marchés. 23

24 2.2.4 Quelles sont les règles d organisation et de fonctionnement d une centrale d achat? Une centrale d achat est un pouvoir adjudicateur qui peut soit acheter des fournitures et des services pour les revendre à des acheteurs publics (mission d achat pour revente), soit assurer la passation de marchés ou d accords-cadres de travaux, fournitures ou services pour le compte d autres pouvoirs adjudicateurs (mission d intermédiation contractuelle). En comparaison avec un groupement de commandes, la création d une centrale d achat présente plus de souplesse pour les raisons suivantes : en premier lieu, contrairement à un groupement de commandes, la centrale d achat est un pouvoir adjudicateur et dispose donc de la personnalité juridique, ce qui lui confère une réelle autonomie par rapport à ses adhérents, en deuxième lieu, la centrale d achat est soumise aux dispositions du Code des marchés publics ou de l ordonnance du 6 juin 2005, peu importe la qualité de ses adhérents alors que le groupement de commandes est tenu de respecter les dispositions du Code des marchés publics, en troisième lieu, les règles d adhésion à une centrale d achat sont plus souples que celles régissant l adhésion d un membre à un groupement de commandes : il est notamment possible d adhérer à une centrale d achat en cours de lancement d une consultation alors que cela est impossible dans le cadre d un groupement de commandes, en dernier lieu, il n existe aucune règle régissant la composition et le fonctionnement de la commission d appel d offres d une centrale d achat. En matière d achat d électricité, la constitution d une centrale d achat, structure permettant la mutualisation des besoins de ses adhérents, présente les mêmes avantages qu un groupement de commandes : réalisation de gains financiers au travers d économies d échelle et de la mise à disposition des expertises juridiques, financières et techniques d un acheteur public au profit des adhérents de la centrale. Si la constitution d une centrale d achat présente une certaine souplesse en termes de fonctionnement qui ne se retrouve pas dans la formule du groupement de commandes, elle implique, dans le même temps, une certaine perte d autonomie de ses adhérents à son profit, ce qui peut ne pas correspondre aux attentes de certaines collectivités publiques soucieuses d instaurer une coopération plus qu un transfert de leur fonction d acheteur. 2.3 Les principales règles de passation des marchés de fourniture d électricité Avant de s intéresser aux principales caractéristiques des marchés de fourniture d électricité, il convient de revenir sur les règles essentielles de passation de ces marchés. Le rappel de ces règles est utile à la rédaction d une des pièces du dossier de consultation des entreprises : le règlement de la consultation. On relèvera enfin que si tout pouvoir adjudicateur peut s ériger, en tant que tel, en centrale d achat, une telle centrale peut également être créée sous une forme plus institutionnelle, telle qu une association, un groupement d intérêt public, un groupement de coopération sanitaire, un groupement d intérêt économique ou encore une société publique locale. Dans cette hypothèse toutefois, il conviendra d être attentif au choix de la structure, à son mode de gouvernance ainsi qu à la rédaction de ses statuts. 24

25 2.3.1 Quels sont les seuils et les procédures applicables aux marchés de fourniture d électricité? Les marchés de fourniture d électricité ne présentent pas de particularité par rapport aux autres marchés de fournitures courantes s agissant des seuils et des procédures qui leur sont applicables : ils sont soumis aux règles définies aux articles 26 à 28 du Code des marchés publics. Ainsi, en application des dispositions de l article 26 I du Code des marchés publics, les marchés de fourniture d électricité peuvent être passés, lorsque leur valeur est supérieure à HT (pour l Etat et ses établissements publics) ou HT (pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé) selon l une des procédures formalisées suivantes : l appel d offres ouvert ou restreint : il s agit des procédures les plus couramment utilisées par les acheteurs publics. Dans le cadre d un appel d offres, les négociations entre l acheteur public et les candidats à l attribution de son marché sont interdites. Après avoir justifié de leurs capacités professionnelles, techniques et financières, et le cas échéant, à l issue d une procédure de sélection des candidatures (appel d offres restreint), les candidats à l attribution d un marché sont jugés au regard de critères indiqués dans les pièces de la consultation, Le marché est ensuite attribué au candidat ayant présenté l offre économiquement la plus avantageuse au regard de ces critères, les procédures négociées : dans les cas limitativement prévus par l article 35 du Code des marchés publics (notamment en cas d appel d offres infructueux), les acheteurs publics peuvent lancer des marchés négociés précédés ou non de formalités de publicité et de mise en concurrence, le dialogue compétitif : ce type de procédure ne peut être mise en œuvre que dans les cas prévus par l article 36 du Code des marchés publics, notamment lorsque les collectivités publiques ne sont pas en mesure de définir les moyens techniques, juridiques et financiers permettant de répondre à leurs besoins. Dans ce type de procédure, l acheteur public va engager un dialogue avec les candidats qui lui permettra de déterminer les solutions techniques aptes à satisfaire ses besoins. Ce type de procédure n est pas vraiment adapté à l achat d électricité, le système d acquisition dynamique, défini par l article 78 du Code des marchés publics comme étant une procédure entièrement électronique de passation de marché public, pour des fournitures et services courants. il s agit d une sorte d achat sur catalogue électronique dont le but est de permettre à l acheteur public d approfondir sa connaissance du secteur économique concerné avant de procéder à son achat. En deçà de ces seuils, les marchés de fourniture d électricité peuvent être conclus selon une procédure adaptée, c est-à-dire une procédure dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre ainsi que des circonstances de l achat (article 28 du Code des marchés publics). Dans le cadre d une procédure adaptée, l acheteur public peut négocier avec les candidats ayant présentés une offre s il le souhaite. Enfin, si le montant estimé du marché de fourniture d électricité est inférieur à HT, aucune formalité de publicité ni de mise en concurrence n est exigée préalablement à sa conclusion. Il convient également de relever qu au-delà des seuils des procédures de passation prévus par les dispositions des articles 26 à 28 du Code des marchés publics, ce code prévoit des seuils supplémentaires concernant l organisation de la publicité. En ce sens, s agissant des marchés de fournitures compris entre HT et HT (pour l Etat et ses établissements publics) ou HT (pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé), les acheteurs publics sont tenus de publier un avis soit dans le BOAMP, soit dans un journal d annonces légal et sur son profil d acheteur. Une publication dans un journal spécialisé peut également être envisagée. 25

26 Tableau : Seuils des marchés de fournitures et de services passés par un pouvoir adjudicateur soumis aux dispositions du Code des marchés publics Inférieur à HT Absence de publicité et de mise en concurrence préalable Marché de fournitures et de services Entre et HT Publicité adaptée au montant et à l objet du marché (site internet, journal spécialisé, journal d annonces légales Procédure adaptée Entre HT et HT Publication d un AAPC au BOAMP ou JAL + profil d acheteur + si nécessaire, presse spécialisée Entre HT et HT Procédure formalisée (appel d offres ouvert ou restreint, procédure négociée, dialogue compétitif, système d acquisition dynamique) Publication d un AAPC au BOAMP et au JOUE + profil d acheteur Comment juger les offres dans un marché de fourniture d électricité? Aux termes de l article 53 I du Code des marchés publics pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1 Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l agriculture, les performances en matière d insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d exécution, la sécurité d approvisionnement, l interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D autres critères peuvent être pris en compte s ils sont justifiés par l objet du marché ; 2 Soit, compte tenu de l objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. Et, ce même article précise que dans les marchés passés selon une procédure formalisée, l acheteur public est tenu de pondérer ces critères de jugement des offres, en leur affectant un pourcentage. En matière d achat d électricité, quel que soit le fournisseur, la qualité de l énergie reste identique : elle est garantie par le gestionnaire du réseau de distribution de l électricité. Par contre, il est possible de comparer les offres de deux fournisseurs distincts en fonction : d une part, de leur prix : il est conseillé, pour comparer les prix des fournisseurs candidats à l attribution d un marché de fourniture d électricité, de leur demander de renseigner un bordereau de simulation financière dans lequel chacun d entre eux devra rapporter le prix unitaire de la fourniture d électricité aux quantités prévisionnelles qui pourront être commandées sur la durée du marché, d autre part, de la qualité des services associés à la fourniture de l électricité : peuvent notamment être prises en compte la qualité de la gestion de la facturation, la qualité de la relation avec le client, 26

27 la qualité de la gestion de l énergie en ligne et des bilans énergétiques annuels proposés, et, le cas échéant, de la qualité des services complémentaires à la fourniture d électricité : lorsque la prestation de tels services a été prévue dans le cahier des charges du marché. A noter : lorsqu un acheteur public décide de conclure un accord-cadre portant sur la fourniture d électricité, il peut : au stade de l accord-cadre, comparer les offres remises par les candidats uniquement sur la base de critères liés à la valeur technique de leurs offres puis, au stade des marchés subséquents, comparer les offres remises par les candidats sur la base d un critère financier complété, le cas échéant, d un critère lié à la valeur technique de leur offre. Dans cette hypothèse, il est possible de reprendre la note technique attribuée au stade de l accordcadre et l affecter d un coefficient. Exemple de clause de jugement des offres dans un marché de fourniture d électricité Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues à l article 53 du Code des marchés publics au moyen des critères suivants : * Valeur technique (XX points), appréciée au regard de la réponse apportée par le candidat dans son mémoire technique aux spécifications du cahier des charges et plus particulièrement aux spécifications suivantes : La qualité de la relation clientèle proposée par le candidat (XX points), La qualité de la gestion de la facturation proposée par le candidat (XX points), La qualité de la gestion des consommations au travers de la mise à disposition d informations liées au suivi des contrats (XX points), La méthodologie proposée par le candidat, pour l intégration ou le détachement anticipé d un nouveau point de livraison à raccorder au réseau de distribution (XX points). * Valeur économique (XX points) analysée sur la base du montant issu de la simulation financière complétée par les candidats. En cas de discordance constatée dans une offre, les indications portées sur le bordereau des prix unitaires prévaudront sur toutes autres indications de l offre et le montant du bordereau de simulation financière sera rectifié en conséquence. Les erreurs de multiplication, d addition ou de report qui seraient constatées dans le bordereau de simulation financière seront également rectifiées et c est le montant ainsi rectifié du bordereau de simulation financière qui sera pris en considération pour le jugement des offres Comment fixer la durée de validité des offres dans son marché de fourniture d électricité? Il est un principe simple : plus la durée de validité des offres est longue et moins le fournisseur d électricité sera en mesure d optimiser son prix. En effet, l intégration de ce délai de validité dans le calcul du prix du fournisseur engendre un surcoût pour ce dernier qu il répercutera nécessairement dans son offre financière. Pour autant, la durée de validité des offres correspond au temps laissé à l acheteur public pour analyser les offres, comparer et noter les offres des fournisseurs. Ce délai peut donc être plus ou moins long en fonction, d une part, du type de marché passé (accord-cadre ou marché non fractionné) et des délais internes propres à chaque acheteur public. Afin de susciter les offres les plus compétitives possibles et, en conséquence, de réduire la durée de validité des offres dans son marché de fourniture d électricité, les acheteurs publics ont la possibilité : de privilégier la conclusion d un accord-cadre portant sur la fourniture d électricité. Dans ce type de contrat, il est possible de prévoir, au stade des marchés subséquents, un délai de remise des offres réduit, de quelques heures seulement, lorsque les candidats à l attribution de ces marchés n ont à remettre qu une offre financière, de recourir, le cas échéant, à des enchères électroniques. 27

28 FOCUS : Les enchères électroniques Le dispositif des enchères électroniques est prévu par l article 54 du Code des marchés publics qui le définit comme une procédure de sélection des offres réalisée par voie électronique, et permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse et de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leur offre. Cet outil peut être utilisé lors de la passation d un marché ou d un accord-cadre de fourniture d électricité uniquement lorsque ce contrat est conclu au terme d une procédure formalisée et à condition de l avoir indiqué dans l avis de publicité du marché. Les enchères électroniques interviennent durant la phase de sélection des offres et peuvent porter soit uniquement sur le prix soit sur d autres critères notamment techniques. Les documents de la consultation du marché doivent ainsi, au minimum, comprendre les informations suivantes : les éléments quantifiés des offres sur lesquels porte l enchère électronique, le cas échéant, la variation minimale de ces éléments, la nature des informations qui seront communiquées aux candidats au cours de l enchère et le moment où elles le seront, les informations sur le déroulement de l enchère électronique, les informations sur le dispositif électronique utilisé ainsi que la durée de l enchère. Lorsque l acheteur public choisit de procéder à la sélection des offres par le procédé de l enchère électronique, il invite simultanément les candidats dont les offres n ont pas été préalablement écartées, par voie électronique, à participer à l enchère en présentant de nouveaux prix. Les candidats sont informés via la plateforme de leur classement ou du résultat de la meilleure offre ainsi que, si les documents de la consultation le prévoient, du nombre de candidats, des prix et valeurs proposés par ces derniers. Ensuite, l acheteur public procède à la clôture des enchères aux dates et heures fixées dans l invitation à participer à celles-ci. Après l enchère, le marché est attribué en fonction des résultats de l enchère et dans le respect des dispositions des articles 53 et 46 du Code des marchés publics. 28

29 2.4 La rédaction du cahier des charges : principales caractéristiques administratives et techniques et conditions d exécution En raison des règles spécifiques qui régissent le secteur régulé de la fourniture d électricité, les acheteurs publics devront apporter un soin particulier à la rédaction des clauses des cahiers des charges de leurs marchés d achat d électricité. Pour rappel, ces cahiers des charges sont généralement composés d un cahier des clauses administratives particulières et d un cahier des clauses techniques particulières. Mais, dans les marchés d achat d énergies, l ensemble des clauses peuvent valablement être réunies dans un unique cahier des clauses spécifiques L objet des marchés de fourniture d électricité Une des spécificités des marchés de fourniture d électricité tient à l objet même de ces marchés. Cet objet peut, en effet, inclure des prestations faisant l objet d un monopole légal et n étant donc, par nature, pas soumise à concurrence. En outre, il importe d identifier, dans le cahier des charges de son marché de fourniture d électricité, les services associés à cette fourniture et les services complémentaires à celle-ci, lesquels peuvent éventuellement être inclus dans le périmètre du contrat. Faut-il ou non inclure, dans l objet de son marché de fourniture d électricité, l acheminement de l électricité? Il convient de distinguer entre l acheminement de l électricité qui pourra être inclus dans l objet du marché de fourniture d électricité, qui fait l objet d un monopole légal et qui ne sera donc pas mis en concurrence entre les différents candidats à l attribution du marché, et la fourniture à proprement parlé de l électricité, qui fera l objet, quant à elle, d une mise en concurrence entre les différents fournisseurs. Lors de la rédaction des pièces de son marché de fourniture d électricité, l acheteur public dispose donc d une alternative : inclure l acheminement de l électricité dans l objet du marché : Dans cette hypothèse, le marché portera non seulement sur la fourniture de l électricité mais également sur son acheminement. On parle alors de contrat unique. Le fournisseur joue le rôle d intermédiaire entre le gestionnaire du réseau de distribution et le client, c est-à-dire l acheteur public. Les règles régissant ces relations entre le fournisseur et le gestionnaire du réseau de distribution sont déterminées dans le contrat GRD/fournisseur qu il conviendra d annexer aux pièces du marché. Schéma : Organisation des relations contractuelles dans le cadre d un contrat unique Mise en concurrence Acheteur public Fournisseur Contrat unique Pas de mise en concurrence Contrat GRD/ fournisseur GRD (ERDF/ELD) 29

30 exclure l acheminement de l électricité dans l objet de son marché : Dans cette hypothèse, l acheteur public conclut deux contrats : l un portant sur la fourniture de l électricité (avec le fournisseur qui aura préalablement été mis en concurrence) et l autre relatif à l acheminement de l électricité (avec le gestionnaire du réseau de distribution compétent : ERDF ou une ELD). Schéma : Organisation des relations contractuelles dans le cadre de deux contrats Acheteur public Mise en concurrence Marché de fourniture d électricité CARD Pas de mise en concurrence Fournisseur GRD (ERDF/ELD) Dans tous les cas, le recours à l une ou l autre de ces solutions devra être précisé dans le cahier des charges du marché d achat d électricité. FOCUS : Le contrat GRD/fournisseur L activité de distribution de l électricité est exploitée dans le cadre d un monopole légal dévolu à la société ERDF, filiale d EDF, pour 95 % environ du territoire métropolitain, et aux entreprises locales de distribution (ELD) pour le reste. Cette prestation est rémunérée par le tarif d utilisation des réseaux publics de distribution d électricité (TURPE), qui est fixé au niveau national par décision de la Commission de régulation de l énergie. Pour proposer un contrat unique, le fournisseur doit avoir conclu avec le gestionnaire du réseau de distribution un contrat relatif à l accès et à l utilisation de ce réseau pour l exécution des contrats de fourniture conclus par cette entreprise avec des consommateurs finals. La société ERDF a ainsi établi un modèle de contrat gestionnaire de réseau (GRD) /fournisseur publié sur son site. Ce modèle de contrat définit les droits et obligations du gestionnaire de réseau, du fournisseur et du client s agissant de l accès et de l utilisation du réseau public de distribution d électricité. Un lien contractuel direct existe ainsi entre le client (c est-à-dire l acheteur public) et le gestionnaire du réseau. Ce dernier pourra ainsi intervenir ponctuellement à la demande du client (par exemple demande de nouveau raccordement, modification d un dispositif de comptage, etc.), étant précisé que le fournisseur demeure l interlocuteur privilégié du client. Les collectivités publiques qui souhaitent souscrire un contrat unique pour leur achat d électricité doivent donc le prévoir dans l objet de leur marché bien que la prestation d acheminement ne pourra pas faire l objet d une mise en concurrence entre opérateurs puisque cette activité est exploitée dans le cadre d un monopole légal. En outre, les collectivités publiques qui concluent un contrat unique s acquittent du prix de cette prestation d acheminement, le TURPE, dans le cadre de la facture établie au titre de leurs consommations d électricité : le TURPE, s ajoute automatiquement au prix de vente de l électricité consommée et doit être clairement identifié sur la facture. 30

31 Quels services associés à la fourniture de l électricité? Quels services complémentaires à la fourniture de l électricité? Il convient de bien distinguer, dans le cahier des charges du marché de fourniture d électricité, entre les services associés à la fourniture d électricité et les services complémentaires à cette fourniture. En effet, les premiers - les services associés à la fourniture de l électricité - sont des services qui sont inhérents à la fourniture de l électricité et qui sont donc compris dans le prix de cette fourniture. Il peut s agir, à titre d exemple, de services liés à la facturation de l électricité (accès à une plateforme internet dédiée, éléments détaillés de facturation) ou encore à la qualité de la relation client entre le fournisseur et l acheteur public (interlocuteur dédié, accès téléphonique dédié). Les seconds - les services complémentaires à la fourniture de l électricité - sont, comme leur nom l indique, complémentaires à la fourniture de l électricité. Ils ne sont donc pas compris dans le prix de la fourniture de l électricité : ils font l objet d un prix (généralement unitaire) spécifique. Cela signifie que si l acheteur public inclut, dans le cahier des charges de son marché de fourniture d électricité, des services complémentaires à la fourniture d électricité, il devra prévoir, dans les pièces financières de la consultation, une ou de plusieurs lignes tarifaires spécifiques dans le bordereau des prix unitaires du contrat. A titre d exemple, il peut s agir d une assistance dans les dossiers de demande de raccordement, ou encore de prestations de formation du personnel sur la réglementation en matière d achat d énergie. Cela peut également recouvrir des services de gestion et d optimisation des consommations énergétiques. Evolution du périmètre du marché : comment intégrer ou supprimer des points de livraison en cours d exécution du marché? L acheteur public est tenu de préciser, dans le cahier des charges de son marché de fourniture d électricité, le périmètre de son contrat, c est-à-dire de lister l ensemble des points de livraison inclus dans le marché : sites existants et sites à venir dont la collectivité publique a connaissance au moment du lancement de sa consultation (nouveaux point de livraison à mettre en service, contrats arrivés à échéance). Pour autant, il est indispensable de prévoir, dans le cahier des charges de son marché de fourniture d électricité, les modalités d évolution de ce périmètre, c est-à-dire les modalités selon lesquelles des points de livraison pourront être intégrés ou supprimés en cours d exécution du marché. Il conviendra, en ce sens, de définir avec précision les différentes hypothèses d intégration ou de suppression des points de livraison. A titre d exemple, on peut ainsi recenser les cas suivants : Hypothèses d intégration de nouveaux points de livraison : Identification de points de livraison non répertoriés dans le périmètre initial du marché, Mise en service de points de livraison nouvellement raccordés au réseau public de distribution d électricité et ayant les mêmes caractéristiques que les autres points de livraison objets du marché, Points de livraison faisant l objet d un contrat de fourniture d électricité en cours à la date de notification du marché et dont l échéance interviendrait en cours d exécution du marché, Le cas échéant, points de livraison présentant, à la suite d une modification, les caractéristiques du marché ou du lot concerné. Hypothèses de suppression de points de livraison existants : Suppression ou résiliation de points de livraison liés à la disparition d un besoin de fourniture d électricité ; Identification d un point de livraison intégré par erreur dans le périmètre du marché ; Le cas échéant, points de livraison ne présentant plus les caractéristiques du marché ou du lot concerné. Le cahier des charges du marché d achat d électricité devra également déterminer les modalités techniques et administratives selon lesquelles des points de livraison pourront être intégrés ou supprimés du marché. A cet égard, il est conseillé d annexer aux pièces du marché des modèles d ordre de service 31

32 ayant pour objet, d une part, le rattachement d un point de livraison et, d autre part, le détachement d un point de livraison. Dans tous les cas, la modification du périmètre initial du marché ne doit pas être d une importance telle qu elle conduirait à un bouleversement des conditions économiques initiales du contrat. Afin de limiter la marge de manœuvre des collectivités publiques, il est possible de prévoir un seuil en-deçà et au-delà duquel l acheteur public ne pourra plus intégrer ou supprimer de points de livraison. Cela équivaut toutefois, dans un accord-cadre ou un marché à bons de commande, à fixer un montant minimum et/ou maximum à son contrat, ce qui peut, en pratique, présenter des contraintes importantes (indemnisation du titulaire en cas de non atteinte du montant minimum de commande, conclusion d un nouveau marché en cas d atteinte du plafond de commande). Modèle d ordre de service : Intégration/ Suppression d un point de livraison Le présent ordre de service a pour objet l intégration/ la suppression d un point de livraison en application des stipulations de l article XX du cahier des charges du marché. Identification du marché : (numéro et objet) Identification de l acheteur public : ( ) Identification du titulaire du marché : ( ) Lot concerné, le cas échéant : ( ) Désignation du site : (nom du bâtiment, adresse, référence, consommation annuelle prévisionnelle, puissance souscrite) Nom et référence de la personne sur site pour mise en service : ( ) Date de mise en service souhaitée/date de résiliation souhaitée : ( ) Le point de livraison mentionné ci-dessus est intégré/ supprimé au/du périmètre du marché à compter du ( ). Fait à ( ), le ( ) Date de réception de l ordre de service ( ) Signatures de l acheteur public et du titulaire du marché Le type de marché à conclure Pour répondre aux contraintes liées au caractère non stockable de certaines matières premières, telles que l électricité, des dispositions spécifiques ont été insérées dans le Code des marchés publics afin d autoriser les acheteurs publics à passer des marchés fractionnés sans être toutefois contraints de définir à l avance les quantités d énergie dont ils auront besoin. De ce point de vue, la passation d un marché à bons de commande n apparait pas comme la solution la plus adaptée à un marché de fourniture d électricité. Accord-cadre ou marché non fractionné? En matière d achat d électricité, il est souvent impossible, pour les acheteurs publics, de disposer d une estimation financière précise des quantités qui seront commandées, les volumes de consommations pouvant varier d une année sur l autre. Afin de remédier à cette difficulté, les acheteurs publics pourront conclure, sur le fondement des dispositions de l article 76 VIII du Code des marchés publics qui ont trait aux achats d énergies non stockables, et lorsque le montant estimatif du marché ou de l accord-cadre d achat d électricité dépasse le seuil des procédures formalisées (cf. supra), des accords-cadres ou des marchés non fractionnés sans nécessairement indiquer la quantité précise d électricité devant être fournie durant leur exécution. L article 76 VIII du Code des marchés publics prévoit en ce sens que pour les achats d énergies non stockables qui donnent lieu à un accord-cadre, les marchés passés sur le fondement de l accordcadre précisent la période durant laquelle a lieu la fourniture d énergie. La quantité précise d énergie qui sera fournie durant cette période peut ne pas être précisée dans les marchés fondés sur l accordcadre. Cette quantité est constatée à l issue de la période mentionnée dans le marché. Et, il précise également que pour les achats d énergies non stockables qui ne donnent pas lieu à un accordcadre ou à un marché à bons de commande, le marché détermine la consistance, la nature et le prix unitaire de l énergie fournie ou les modalités de sa détermination. Le marché peut ne pas indiquer 32

33 la quantité précise d énergie qui devra être fournie durant son exécution. Celle-ci sera alors constatée à l issue de la durée de validité du marché. Les accords-cadres sont définis à l article 1 er du Code des marchés publics comme étant des contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d établir les termes régissant les marchés à passer au cours d une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Les accords-cadres peuvent être conclus avec un minimum et un maximum, ou avec seulement un minimum ou seulement un maximum ou encore sans minimum ni maximum. S agissant d un accordcadre de fourniture d électricité, il est recommandé, en raison de l incertitude pesant sur la quantité d énergie qui sera effectivement consommée, de ne prévoir aucun montant minimum ni maximum. Les accords-cadres peuvent être conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Lorsqu ils sont conclus avec plusieurs opérateurs, leur nombre ne peut être inférieur à 3 (sous réserve d un nombre suffisant de candidats et d offres). Les accords-cadres peuvent être conclus pour une durée maximum de 4 ans (sauf marché nécessitant des amortissements sur une durée supérieure à 4 ans). L accord-cadre s exécute par la conclusion de marchés subséquents. Ces marchés sont conclus soit au moment de la survenance du besoin soit selon une périodicité fixée dans l accord-cadre. Ils précisent les modalités d exécution des prestations demandées qui n ont pas été fixées dans l accord-cadre. Le ministre de l énergie a indiqué, en matière d achat de gaz, que la possibilité de recourir à un accord-cadre, définissant toutes les caractéristiques techniques du marché à l exception du prix, puis à retenir, dans le cadre des marchés subséquents, l offre la plus compétitive en quelques heures permet de contourner la difficulté tenant à la volatilité des prix du gaz (voir la réponse ministérielle publiée au JO le 16 septembre 2014, p. 7737, question n 61234). Cette analyse est bien entendu transposable à l achat d électricité. Le Code des marchés publics prévoit expressément la possibilité de conclure des marchés à bons de commande sur le fondement d un accordcadre (article 76 VI). Mais il s agit d une procédure complexe à mettre en œuvre qui n est pas adaptée à l achat d électricité. La conclusion d un accord-cadre présente de multiples avantages en matière d achat d électricité : Possibilité de sélectionner un ou plusieurs fournisseurs au terme d une première phase de procédure et fixation définitive de l offre lors de la remise en compétition pour la passation du marché subséquent, Possibilité d ajuster, lors de la passation des marchés subséquents, le périmètre de ces marchés en fonction de l apparition ou de la disparition d un ou de plusieurs points de livraison ou de la modification de la puissance souscrite par un site, Rapidité de l achat final (remise en compétition sur le prix uniquement) avec notamment la possibilité de fixer un délai de validité des offres remises au stade des marchés subséquents très réduit, Possibilité de fixer un prix plafond pour les marchés subséquents. Néanmoins, la passation d un accord-cadre présente une relative complexité liée à la préparation et à la passation de deux phases de consultation qui peut limiter, dès le départ, la concurrence entre les différents fournisseurs potentiels. C est pourquoi, la conclusion d un accord-cadre doit être privilégiée en cas de besoins relativement importants. Les marchés fractionnés sont des marchés qui suivent la même logique que des marchés à bons de commande mais dans le cadre desquels l acheteur public n a pas à indiquer la quantité précise d énergie qui devra être fournie durant leur exécution. Le marché détermine toutefois la consistance, la nature et le prix unitaire de l électricité fournie (ou du moins, les modalités de détermination de ce prix). Ce type de marché est simple à préparer et à mettre en œuvre puisque sa passation ne nécessite qu une seule phase d analyse et de jugement des offres. Néanmoins, ce type de marché ne permet pas de sélectionner plusieurs fournisseurs ni de les remettre en compétition. 33

34 Tableau : Avantages et inconvénients des accords-cadres et des marchés non fractionnés en matière d achat d électricité Forme Référence Modalités Marchés subséquents lors de la survenance du besoin ou selon une périodicité définie. Accord-cadre Marché non fractionné Article 76 VIII alinéa 1 CMP Article 76 VIII alinéa 2 CMP Mono ou multi attributaire. Précision dans les marchés subséquents de la période de fourniture de l énergie et éventuellement des quantités. Fixation d un prix plafond pour les marchés subséquents. Précision de la consistance, la nature et le prix unitaire de l énergie fournie ou les modalités de sa détermination. Constat de la quantité à l issue du marché. La passation d un marché à bons de commande est-elle recommandée en matière d achat d électricité? La possibilité offerte aux acheteurs publics de conclure des marchés non fractionnés sans indiquer la quantité précise d électricité qui sera consommée au cours de leur exécution constitue une dérogation au régime des marchés à bons de commande (défini par les dispositions de l article 77 du code des marchés publics). Aussi, et bien que le recours aux marchés à bons de commande ne soit pas expressément exclu par le code des marchés publics en matière d achat d électricité, cette forme de marché n apparait pas adapté à ce type particulier d achat. Elle est donc à éviter par sécurité juridique L allotissement La définition préalable des besoins par l acheteur public permettra, le cas échéant, de s interroger sur le recours à un éventuel allotissement des prestations ; l objectif de l allotissement étant de susciter la concurrence la plus large possible. L acheteur public est-il contraint d allotir son marché de fourniture d électricité? L article 10 du Code des marchés publics impose en principe aux acheteurs publics de passer leurs marchés ou accords-cadres en lots séparés en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Et, la nouvelle directive 2014/24/UE du 26 février 2014 réaffirme ce principe en prévoyant la possibilité d attribuer les marchés en lots (article 46 Division des marchés en lots ). 34

35 Néanmoins, il est toujours possible, pour un acheteur public, de globaliser ses besoins dans le cadre d un unique marché dans les cas exceptionnels suivants : Lorsque l objet du marché ne permet pas l identification de prestations distinctes, Lorsque la dévolution du marché en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou de rendre techniquement difficile ou financièrement couteuse l exécution des prestations, Lorsque l acheteur public n est pas en mesure d assurer par lui-même les missions d organisation, de pilotage et de coordination, ce qui n est pas applicable aux marchés d achat d énergies. En d autres termes, les acheteurs publics doivent allotir leurs prestations afin de susciter la plus large concurrence possible. Si le recours à un allotissement risque, au contraire, d avoir l effet inverse, c est-àdire de restreindre le nombre de candidats potentiels à l attribution de son marché au risque de susciter une procédure infructueuse, l acheteur public doit privilégier la passation d un marché global. Il convient toutefois de bien garder à l esprit qu un lot équivaut à un marché. Lorsqu un acheteur public décide donc de passer un marché comportant plusieurs lots, il pourra potentiellement attribuer son marché à autant de fournisseurs différents qu il y aura de lots, ce qui signifie également qu un même acheteur public peut contracter plusieurs offres de prix distinctes en fonction du nombre de lots attribués. Quels sont les différents allotissements envisageables en matière de fourniture d électricité? S agissant spécifiquement des marchés de fourniture d électricité, plusieurs types d allotissement sont envisageables selon les critères suivants (voir la réponse ministérielle publiée au JO le 16 septembre 2014, p. 7737, question n 61234) : La répartition géographique des points de livraison : le recours à ce type d allotissement est conseillé lorsque le marché ou l accord-cadre portant sur la fourniture d électricité est passé dans le cadre d un groupement de commandes ou bien lorsque le périmètre géographique du marché s étend sur le territoire de plusieurs gestionnaires de réseaux de distribution, La répartition fonctionnelle des points de livraison : afin de susciter une plus large concurrence, il peut également être opportun de retenir un allotissement qui tienne compte de l usage et de la fonction de certains points de livraison. Pour exemple, peuvent faire l objet de lots distincts des sites industriels et des sites tertiaires ou encore des points de livraison existants et des points de livraison nouvellement crée, La répartition selon des critères de consommation : dans cette hypothèse, il s agit d allotir ses besoins en fonction des puissance souscrites (anciens tarifs bleu, jaune et vert ) ou encore en fonction des profils de consommation des différents points de livraison entrant dans le périmètre du marché (regroupement de points de livraison ayant des profils de consommation homogènes ou, au contraire, de points de livraison ayant des profils de consommation opposés afin d obtenir une bande de consommation). Ce type d allotissement fondé sur des critères de consommations est à privilégier dans le cade d un marché de fourniture d électricité. 35

36 2.4.4 L achat d énergie verte Sous l impulsion de l Union européenne qui a fait de l amélioration de l efficacité énergétique, de la maîtrise de la demande énergétique et du développement des énergies renouvelables, une nécessité, la France - et plus particulièrement les collectivités territoriales - s est engagée sur un objectif de production d au moins 20 % d énergie à partir de sources renouvelables dans sa consommation finale brute d énergie d ici à L achat d électricité peut, dans ce contexte, permettre aux acheteurs publics, de s acquitter de leurs obligations en imposant notamment qu une part de cette électricité soit de «l énergie verte». Comment imposer que tout ou partie de l électricité achetée provienne de sources d énergies renouvelables? Le Code des marchés publics offre aux acheteurs publics plusieurs dispositifs leur permettant de tenir compte d objectifs de développement durable dans les cahiers des charges de leurs marchés. En effet, en application, tout d abord, de l article 5 de ce code, les acheteurs publics sont tenus de prendre en compte des objectifs de développement durable dans la définition de leurs besoins. Ensuite, l article 14 du Code des marchés publics précise que les conditions d exécution du marché peuvent comporter des éléments à caractère environnemental. Enfin, l article 53 de ce même code offre aux acheteurs publics la possibilité de choisir un critère de jugement des offres portant sur les performances en matière de protection de l environnement. De manière très concrète, tout acheteur public a donc la possibilité, dans le cadre de son marché de fourniture d électricité, d imposer un certain nombre de contraintes aux fournisseurs en matière de développement durable. Il peut s agir notamment : D imposer qu un certain pourcentage de l électricité fournie provienne de sources renouvelables, De demander au titulaire de son marché de fourniture d électricité des prestations complémentaires à cette fourniture portant notamment sur des actions de formation en économie d énergie auprès des utilisateurs du réseau ou encore des prestations d audit et d optimisation énergétique. Dans l hypothèse où l acheteur public décide d imposer que tout ou partie de l électricité fournie soit issue de sources renouvelables, il est conseillé de demander aux candidats de justifier, à l appui de leurs offres, de garanties d origine. Conformément aux dispositions de l article L et suivants du Code de l énergie, les garanties d origine sont des attestations formalisées sous la forme de documents électroniques prouvant au consommateur final, c est-à-dire aux collectivités publiques, qu une quantité déterminée d énergie a été produite à partir de sources renouvelables ou par cogénération. Les garanties d origine peuvent être demandées par le producteur ou par une personne ayant conclu un contrat d achat, notamment dans le cadre de l obligation d achat prévue en matière d énergie produite à partir de source d énergie renouvelable. Elles sont, depuis le 1 er mai 2013, émises et enregistrées sur un registre par un organisme désigné à cet effet : Powernext. A noter : Lorsque l acheteur public prévoit que le titulaire de son marché de fourniture d électricité fournira une certaine part d énergie verte, les candidats à l attribution de ce marché seront tenus de justifier, au travers la production de garanties d origine, qu ils sont capables de respecter cette exigence, au risque sinon de voir leurs offres rejetées pour non-conformité. 36

37 2.4.5 Le prix de l électricité Une attention toute particulière doit être portée par les acheteurs publics lors de la rédaction des clauses financières de leurs marchés de fourniture d électricité. En effet, il est essentiel de bien délimiter ce qui est compris dans le prix de cette fourniture, de ce qui en est exclu. En outre, afin de susciter des offres financières les plus compétitives possible, il est important de bien déterminer, en fonction de la durée de son marché, les modalités d évolution du prix de ce marché. Quelles sont les différentes composantes du prix de l électricité? Au préalable, on rappellera que le Code des marchés publics prévoit qu un marché peut être conclu soit selon des prix unitaires, c est-à-dire des prix appliqués aux quantités réellement livrées et exécutées, soit selon des prix forfaitaires, c està-dire des prix appliqués quelles que soient les quantités livrées. Un marché peut également être conclu selon des prix mixtes comprenant une part forfaitaire (part fixe) et un ou plusieurs prix unitaires (part variable). Dans un marché d achat d électricité, les prix sont mixtes et comprennent une part unitaire dépendant de la consommation d électricité et une part forfaitaire correspondant à la part abonnement. Il conviendra donc d indiquer dans le cahier des charges du marché de fourniture d électricité que ce marché est conclu selon des prix mixtes. En outre, il convient de bien définir, dans son cahier des charges, les différentes composantes du prix du marché. Ce prix comprend : Le tarif d acheminement de l électricité, lorsqu un contrat unique est conclu : ce prix est refacturé par le gestionnaire du réseau de distribution à l euro euro. Ce tarif est fixé par décision ministérielle sur proposition de la CRE pour l électricité. Lorsque l acheteur public souscrit un contrat unique, ce prix est réglé par ce dernier au fournisseur qui le reverse directement au gestionnaire du réseau de distribution, Le prix de la fourniture de l électricité : il s agit d un prix mixte qui comprend le prix de l abonnement (part fixe) et le prix de l énergie consommée par kwh (part variable, en fonction des consommations), Le prix des prestations prévues dans le catalogue du gestionnaire du réseau de distribution : ce prix est facturé par le titulaire du marché de fourniture d électricité. Il rémunère notamment les prestations réalisées par le gestionnaire du réseau de distribution relativement à l accès et à l utilisation du réseau de distribution (mise en service, modification de puissance notamment), Les taxes : en matière d électricité, le prix de la fourniture comprend la contribution tarifaire d acheminement (CTA), la contribution au service public de l électricité (CSPE) les taxes sur la consommation finale d électricité (TCFE), la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), Le cas échéant, le prix des services complémentaires. 37

38 Quels sont les éléments susceptibles d influer sur le prix de l électricité? Plusieurs éléments sont susceptibles d influer sur les prix du marché et, par conséquent, sur le niveau des offres financières qui seront remises par les candidats à l attribution d un marché d achat d énergie. La prise en compte du dispositif de l ARENH dans les marchés de fourniture d électricité suscite tout d abord des interrogations et ce, à deux titres : D une part, il existe une incertitude, chaque année, sur le volume d ARENH initialement attribué à un fournisseur. Ce volume est en effet susceptible d être corrigé en cas d atteinte du volume global maximal d électricité nucléaire historique pouvant être cédé par EDF et qui est de 100 TWh par an. Une telle correction conduirait nécessairement le fournisseur à devoir modifier ses modalités d approvisionnement en recourant au marché et donc à revoir les conditions économiques de son offre. D autre part, il existe une incertitude forte, de manière plus générale, sur le cadre réglementaire du dispositif de l ARENH, et notamment sur l évolution du prix régulé de l ARENH auquel les fournisseurs peuvent se voir céder un certain volume d électricité. Si ce prix est, depuis le 1 er janvier 2012, fixé à 42 par mégawatheure, une évolution est toutefois attendue. Dans les contrats privés, ces risques sont couverts en prévoyant la possibilité pour le fournisseur de modifier le prix de l électricité selon les évolutions susceptibles d intervenir en matière d ARENH. En particulier, les fournisseurs peuvent être amenés en cours d exécution du contrat à modifier la structure de leur offre initiale pour faire évoluer la part de l électricité provenant du dispositif ARENH selon les opportunités offertes par le marché (dispositif dit du SWAP ARENH/marché ). Mais la transposition d un tel dispositif est délicate en matière de commande publique compte tenu du principe du caractère déterminable des prix. Une incertitude demeure donc sur ce point. Une autre spécificité, propre au secteur de l électricité, est susceptible d avoir un impact direct sur le niveau des offres des fournisseurs : la mise en œuvre du mécanisme d obligations de capacité prévu à l article L du code de l énergie. Au jour de la présente, les règles du mécanisme de capacité qui doivent être élaborées par Réseau de Transport d Electricité ne sont toujours pas devenues définitives. Et, il est impossible d anticiper les conditions de fonctionnement de ce marché qui doit débuter au cours de l hiver 2016/2017, ni son impact sur les prix de la fourniture d électricité. Cette incertitude, à laquelle s ajoute la complexité du dispositif - aussi bien d un point de vue juridique qu économique - risque de peser sur les achats d électricité à venir. Pour couvrir ce risque, les contrats privés de fourniture d électricité peuvent comporter une clause spécifique permettant, sans résilier le contrat, d en modifier les conditions financières en cours d exécution pour rétablir le cas échéant son équilibre économique, une telle modification pouvant donner lieu à la conclusion d un avenant. Mais là encore, l encadrement du prix dans les marchés publics semble s opposer à l introduction d une telle clause. Enfin, l évolution du prix des certificats d économie d énergie est susceptible d influer sur les offres financières des candidats à l attribution d un marché de fourniture d électricité. En effet, là encore, il existe une incertitude forte sur la cadre réglementaire de ce dispositif puisqu une troisième période est en cours de préparation ainsi que sur l évolution du cours de ces certificats. Les fournisseurs pourraient donc être tentés de répercuter le coût de ces incertitudes dans les offres financières remises en réponse à un marché d achat d électricité. A ce jour, il semble toutefois que la part affectée au prix des certificats d économie d énergie dans le prix global de la fourniture d électricité soit si infime qu il n est pas nécessaire d en tenir compte dans une éventuelle formule de révision des prix. 38

39 Comment faire évoluer les prix de son marché de fourniture d électricité en cours d exécution du marché? Le Code des marchés publics distingue entre les marchés conclus à prix fermes et ceux conclus à prix révisables. Les marchés conclus à prix ferme sont des marchés dont le prix de règlement demeure fixe pendant toute la durée du marché. Néanmoins, en application de l article 18 du Code des marchés publics, un marché conclu à prix ferme peut prévoir une actualisation de ses prix lorsque le délai entre la date à laquelle le candidat a figé son prix et la date de début d exécution des prestations est supérieur à 3 mois. Dans ce cas, le marché doit préciser les modalités d actualisation du prix, étant précisé que l actualisation du prix de fait aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d exécution des prestations. Le dispositif d actualisation du prix n apparait pas adapté aux marchés de fourniture d électricité. Les marchés conclus à prix révisable : il s agit des marchés dont le prix de règlement est modifié en cours d exécution du marché pour tenir compte des variations économiques. S agissant des marchés de fourniture d électricité, la formule du prix révisable semble la plus adaptée et ce d autant que le Code des marchés publics impose l insertion d une clause de révision des prix dans les marchés d une durée d exécution supérieure à 3 mois qui nécessitent le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux. On notera que le ministre de l énergie recommande en matière d achat de gaz de recourir aux prix révisables (voir la réponse ministérielle publiée au JO le 16 septembre 2014, p. 7737, question n 61234). A retenir sur la formule de révision des prix : 1. Inclure une formule de révision des prix dans son marché de fourniture d électricité en fonction de la durée de ce marché, 2. Etre vigilant lors du choix des indices de révision : la formule de révision doit être représentative des différentes composantes du prix de l électricité. En matière d achat d électricité, les indices de la bourse de l électricité peuvent valablement être pris en compte (baseload et peakload), 3. Prévoir une révision annuelle ou semestrielle en fonction des indices retenus, 4. Lorsque l acheteur public prévoit des prestations complémentaires à la fourniture de l électricité, prévoir une formule de révision distincte. Dans cette hypothèse, il convient de déterminer, dans son marché, la périodicité de la révision, la date d établissement du prix initial et les modalités de révision, étant précisé que la révision peut être effectuée en fonction d une référence à partir de laquelle on procède à l ajustement du prix de la prestation ou par application d une formule représentative de l évolution du coût de la prestation ou encore en combinant ces deux solutions. 39

40 2.4.6 L intégration de dispositifs permettant de faire baisser le prix de sa facture d électricité La passation des marchés de fourniture d électricité offre également aux collectivités publiques la possibilité de recourir à des dispositifs leur permettant de faire baisser le prix de leur énergie, lesquels contribuent en outre à remplir les objectifs que ces dernières se sont vues assignées, sous l impulsion du droit communautaire, en matière de réduction de leurs consommations énergétiques et de maîtrise de la demande énergétique. Est-il possible de prévoir un dispositif de maîtrise de sa consommation d électricité dans son marché? Un dispositif de valorisation des effacements de consommation a été mis en place par la loi (voir du présent guide). L effacement, qui correspond à la quantité d électricité à laquelle un site de consommation renonce sur sollicitation de son fournisseur ou un acteur tiers, est valorisé par le versement d une prime. L acheteur public pourrait envisager intégrer dans son marché d achat d électricité un tel dispositif pour faire baisser sa facture d électricité. Toutefois, les règles encadrant ce dispositif doivent encore à être précisées. Il est donc difficile, à ce stade, d anticiper les conditions de mise en œuvre de ce dispositif et a fortiori les modalités d intégration dans un marché public. En revanche, l acheteur public peut plus simplement prévoir dans son marché de fourniture d électricité des prestations de conseil en matière de maîtrise de sa consommation d électricité. Est-il possible d articuler son marché de fourniture d énergie avec un dispositif de valorisation des certificats d économies d énergies? Il pourrait être envisagé de demander au fournisseur d accompagner l acheteur public dans la valorisation de ces actions de maîtrise de demande de l énergie dans le cadre du marché de fourniture d énergie. La faisabilité juridique de l intégration d une telle prestation dans le marché doit néanmoins être vérifiée au cas par cas. La principale précaution à prendre est de bien préciser ce que l on attend du fournisseur en la matière afin que la prestation liée au recours au dispositif des certificats d économie d énergie ne puisse pas être regardée comme étrangère à l objet du marché. En particulier, il conviendrait en principe que les actions de maîtrise de demande de l énergie valorisées portent sur la même énergie que celle faisant l objet du marché de fourniture. Par ailleurs, il n est pas certain, selon nous, que l on puisse prévoir une sélection du fournisseur le plus offrant en matière de rachat des certificats obtenus par l acheteur public. A notre sens, ce rachat pourrait être regardé comme n entrant pas dans l objet du marché, cet acte n étant pas, en tant que tel, lié à la fourniture ou à l acheminement du gaz. Cela pose également la question de l articulation entre le prix d achat du certificat proposé par le candidat et le prix de la fourniture de l énergie objet du marché dans la mesure où ce prix d achat a nécessairement une incidence sur les conditions financières du marché. Enfin, il convient de s assurer dans le cadre d un groupement d achat que tous les membres de ce groupement sont éligibles aux certificats d économies d énergie (voir l article L du Code de l énergie). 40

41 2.4.7 La durée du marché La détermination de la durée de son marché de fourniture d électricité est une étape importante dans la préparation des pièces de la consultation de ce marché dès lors que cette durée est susceptible d influer sur le niveau des offres financières qui seront remises par les candidats. Comment fixer la durée de son marché de fourniture d électricité? Hormis pour les accords-cadres ou les marchés à bons de commandes - dont la durée maximale est de quatre années -, le Code des marchés publics ne limite pas la durée des marchés. Le principe est que la durée d un marché doit être fixée en considération de la nature des prestations mises en concurrence et de la nécessité d une mise en concurrence périodique de ces prestations. Doivent également être pris en compte lors de la détermination de la date de début d exécution des prestations objet du marché les données suivantes : La date de résiliation des contrats régulés, La date d expiration des éventuelles offres de marché déjà contractées, Les opérations préalables à la fourniture d énergie proprement dite : notamment la conclusion des contrats d acheminement. A cet égard, on relèvera que la date d entrée en vigueur du marché de fourniture d électricité est, en principe, celle de sa notification par l acheteur public à son titulaire alors que la date du début de la fourniture de l électricité intervient généralement quelques jours plus tard, le temps pour le fournisseur d effectuer les démarches auprès du gestionnaire du réseau de distribution. Ces deux dates d exécution du marché devront bien être distinguées dans le cahier des charges du marché de fourniture d électricité. Il est, en outre, possible de prévoir une ou plusieurs reconductions à la durée d un marché. Dans ce cas, la mise en concurrence doit être réalisée en considération de la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises En matière de fourniture d électricité, il est conseillé de prévoir une durée non reconductible, n excédant pas deux ans. Il est, en effet, peu probable que des fournisseurs d électricité soient en mesure de s engager sur une durée supérieure à deux ans sans chiffrer dans son offre un surcoût important, destiné à couvrir les aléas liés à l évolution du prix de l énergie. En pratique, il est néanmoins acquis qu une durée courte (moins de deux ans) impose une remise en compétition périodique des fournisseurs d électricité, ce qui nécessite, pour l acheteur public, d anticiper le temps de préparation et de lancement de la consultation ainsi que les contraintes liées à un changement de fournisseur. 41

42 2.4.8 Les variantes et prestations supplémentaires éventuelles (PSE) Afin de laisser la possibilité aux fournisseurs de proposer des solutions alternatives ou des prestations complémentaires à celles définies dans leurs cahiers des charges, les acheteurs publics ont la possibilité d autoriser les variantes ou de prévoir la réalisation de prestations supplémentaires éventuelles. Les variantes, tout d abord, constituent des modifications à l initiative des candidats de certaines spécifications, notamment techniques, des prestations décrites dans le cahier des charges. Les variantes sont donc des solutions alternatives à la solution de base proposée par l acheteur public dans son cahier des charges. Dans les procédures formalisées, les variantes doivent obligatoirement être autorisées par les acheteurs publics dans l avis de publicité ou dans les documents de la consultation puisqu à défaut, elles sont interdites. Et, ce principe est inversé dans le cadre de procédures adaptées. En matière d achat d électricité, les acheteurs publics peuvent avoir intérêt à autoriser les variantes sur des aspects techniques de son marché : par exemple, sur la proportion d énergie verte fournie, ou encore sur la formule de révision des prix. Dans ce cas, il conviendra toutefois d être particulièrement vigilant lors de l analyse et du jugement des offres remises par les candidats. En effet, l autorisation des variantes rend cette étape plus complexe puisque les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités. Les prestations supplémentaires éventuelles, ensuite, sont des prestations complémentaires aux prestations de base que l acheteur public se réserve le droit de commander ou non et qui doivent faire l objet d un chiffrage spécifique par les candidats. Là encore, les acheteurs publics doivent être attentifs lors de l analyse et du jugement de ces prestations supplémentaires puisque conformément aux stipulations de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (NOR : EFIM C), il convient de distinguer entre les deux situations suivantes : Lorsque l acheteur public impose aux candidats de fournir ces prestations supplémentaires : il devra prendre en compte le chiffrage de ces prestations lors de l évaluation comparative des offres (offre de base + PSE), Lorsque l acheteur public n impose pas aux candidats de fournir ces prestations supplémentaires : il ne devra tenir compte que de l offre de base dans le jugement des offres des candidats. Le choix de retenir ou non les prestations supplémentaires éventuelles doit, dans tous les cas, intervenir au moment de l attribution du marché Les conditions d exécution des marchés de fourniture d électricité Outre les clauses relatives à la passation et aux caractéristiques des marchés de fourniture d électricité, les cahiers des charges de ces marchés doivent également comporter des stipulations concernant leur exécution. Quelles pénalités prévoir dans son marché de fourniture d électricité? Parallèlement à la sanction résolutoire qu est la résiliation pour faute, les acheteurs publics peuvent prévoir, dans leurs marchés, des sanctions pécuniaires au travers l application de pénalités. Dans leurs marchés d achat d électricité, les collectivités publiques pourront donc prévoir l application de telles sanctions pécuniaires aux fournisseurs. Le cahier des charges de ces marchés devra à cet effet préciser : Les manquements sanctionnés : généralement il s agit du retard pris par le fournisseur dans l envoi de documents spécifiés au marché (facture, 42

43 bilan énergétique annuel notamment) ou encore d erreurs dans la rédaction de ces documents. Dans le cadre d un accord-cadre, il est également possible de prévoir des pénalités sanctionnant les titulaires d un accord-cadre en cas d absence de réponse à la remise en compétition d un marché subséquent. Le montant des pénalités : au vu des manquements pouvant être sanctionnés dans un marché d achat d électricité il convient de prévoir des pénalités forfaitaires : par exemple : 100 par manquement constaté. Les conditions d application des pénalités : l acheteur public doit préciser les conditions dans lesquelles le manquement sera constaté, puis les modalités de mise en demeure du fournisseur de se conformer à ses obligations contractuelles et enfin, les délais dans lesquels le fournisseur peut remédier à ses manquements. Enfin, il est également possible de prévoir des sanctions financières à l égard de l acheteur public. Cela a notamment été prévu dans des marchés de fourniture de gaz dans lesquels l acheteur public s engageait sur un seuil minium et maximum d intégration et de suppression de points de livraison. Il n est toutefois pas recommandé d inclure de telles pénalités dans son marché de fourniture d électricité. Selon quelles modalités un marché de fourniture d électricité peut-il être résilié? Les marchés de fourniture d électricité ne présentent pas de particularités s agissant des règles qui leur sont applicables en matière de résiliation. Comme dans tout contrat administratif, la collectivité publique dispose toujours d un pouvoir de résiliation unilatérale qu elle peut exercer dans les cas suivants : Soit pour un motif d intérêt général : dans cette hypothèse, il appartient à l acheteur public de justifier de la légitimité du motif invoqué pour résilier son contrat et d indemniser intégralement, sauf clause contraire, le titulaire de son marché du préjudice causé, c est-à-dire de son manque à gagner. A noter : il est désormais possible de prévoir dans son marché de fourniture d électricité qu en cas de résiliation pour motif d intérêt général, le titulaire de ce contrat n aura droit à aucune indemnité (CE, 20 mai 1994, n 66377, Sté le Gardiennage industriel). Cela se justifie d autant en matière d achat d énergies puisque ces marchés ne comportent pas d indication précise sur les quantités d électricité qui seront consommées. Soit pour faute de son cocontractant : généralement, il convient de prévoir, dans son marché de fourniture d électricité, une liste de manquements susceptibles de justifier d une résiliation pour faute. Il est, à cet égard, possible de s inspirer de la liste prévue à l article 32 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services. Lorsque la résiliation est prononcée aux torts du titulaire du marché, ce dernier n a droit à aucune indemnité. Il peut, au-delà, être prévu que les conséquences onéreuses de la résiliation sont à sa charge, Soit enfin pour inexécution non fautive de ce dernier : il s agit des cas dans lesquels la poursuite du contrat est compromise sans pour autant que l une ou l autre des parties ne soit en faute : dépôt de bilan, imprévision. Il est en principe conseillé, dans les marchés de fourniture d électricité, de prévoir, dans les clauses du cahier des charges, un renvoi aux stipulations du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG - FCS : arrêté du 19 janvier 2009, JORF n 0066 du 19 mars 2009 page 4953, texte n 6) et plus particulièrement, à son chapitre 6 (article 29 et suivants), qui définit les différentes règles en matière de résiliation. 43

44 Glossaire ARENH (accès régulé à l électricité nucléaire historique) : dispositif permettant à tout fournisseur d obtenir une certaine quantité d électricité de base à un prix régulé reflétant la réalité des coûts complets du parc nucléaire français. Bascule : ensemble des actes permettant le changement de fournisseur pour un point de livraison donné. CRE (Commission de régulation de l énergie) : autorité de régulation chargée de veiller à la libéralisation du secteur de l énergie. CEE (certificats d économies d énergies) : biens meubles négociables que les vendeurs d énergie peuvent acquérir pour se libérer de leurs obligations en matière d économies d énergies. Contrat CART ou CARD : contrat d accès aux réseaux de transport ou de distribution d électricité conclu directement entre le consommateur et le gestionnaire du réseau de transport ou du réseau de distribution auquel il est raccordé. Contrat GRD-Fournisseur : contrat relatif à l accès et à l utilisation du réseau de distribution d électricité, conclu entre le gestionnaire de ce réseau et le fournisseur lorsque son client a souscrit un contrat unique. Contrat unique : contrat conclu entre le consommateur et un fournisseur pour couvrir tout à la fois la fourniture et l acheminement d énergie. Distribution d électricité : les réseaux de distribution acheminent l électricité jusqu aux consommateurs finals en moyenne tension (PME-PMI) ou en basse tension (clientèle domestique, tertiaire, petite industrie). Données de comptage : énergies mesurées par pas de 10 minutes en chaque Point de Comptage. Ces valeurs sont exprimées en puissances moyennes sur chaque pas de 10 minutes. Chacune de ces valeurs est datée (année, jour et heure) et mémorisée pour la télérelève. Ces données de comptage sont collectées par télérelève et traitées par RTE. Effacement : action visant à baisser temporairement le niveau de soutirage d électricité sur les réseaux publics d un site de consommation de manière à lisser la pointe. ELD (entreprise locale de distribution) : anciennes régies qui exploitent les réseaux de distribution dans leur zone de desserte historique. ERDF (Electricité Réseau Distribution France) : filiale d EDF qui exploite les réseaux de distribution d électricité dans le cadre d un monopole. Fourniture : commercialisation de l électricité ou du gaz, achat pour revente de l électricité ou du gaz. Garantie d origine : attestation prouvant au consommateur final qu une quantité déterminée d énergie a été produite à partir de sources renouvelables ou par cogénération. Marché de capacité : marché qui permet de financer le parc de production d électricité «dormant» pour faire face aux périodes de pointe. Chaque fournisseur doit disposer des garanties de capacité permettant de satisfaire à son obligation de contribuer à la sécurité d approvisionnement. Mécanisme d ajustement : RTE assure en temps réel l équilibre entre production et consommation d électricité en faisant appel aux producteurs et aux consommateurs pour qu ils modifient leur programme de fonctionnement prévu. Point de Comptage : point physique où sont placés les transformateurs de courant et de tension destinés au comptage de l énergie RTE (Réseau de transport d électricité) : filiale d EDF chargée de l exploitation du réseau de transport d électricité dans le cadre d un monopole. Transport d électricité : les réseaux de transport acheminent l électricité en grandes quantités sur de longues distances et alimentent les réseaux de distribution publique ainsi que les gros clients industriels. TRV (tarifs réglementés de vente de l électricité) : prix de vente de l électricité fixés par l Etat et appliqués par les opérateurs historiques. TURPE (tarifs d utilisation des réseaux publics d électricité) : tarifs qui rémunèrent l acheminement de l électricité sur les réseaux publics de transport et de distribution. 44

45 Bibliographie Publications Achat d énergie : penser au contrat global - Achatpublicinfo. com, 18 septembre 2014 ; Nathalie Ricci. Le prix et ses composantes dans les marchés d énergie - Achatpublicinfo.com, 11 septembre 2014 ; Cécile Fontaine. Fourniture d énergies : comment bien recenser ses besoins? - La dépêche d achatpublic.info, 04 septembre 2014, Thomas Rouveyran. L achat d électricité ou de gaz par les personnes publiques et la fin des tarifs réglementés de vente - La Semaine Juridique, 15 juillet 2014, Cécile Fontaine et Nathalie Ricci. Sites internet

46 Syndicat Mixte d Energie du Département des Bouches-du-Rhône 1 avenue Marco POLO - Zac Plateforme Clésud - CS Miramas Cedex Tél. : Fax : [email protected] - BELUGA