Thierry Litannie Avocat Spécialiste agréé en droit fiscal

Transcription

1 CONTENTIEUX FISCAL DU DIRIGEANT D ENTREPRISE QUELQUES PROBLEMES D ACTUALITE Thierry Litannie Avocat Spécialiste agréé en droit fiscal Rue des Combattants, Bierges [email protected] - Tél. : 010/ Fax : 010/

2 TABLE DES MATIERES I. INTRODUCTION...5 II. MISE EN SOCIETE ET REQUALIFICATION DES INTERETS EN DIVIDENDES...6 II.A. LA MISE EN SOCIÉTÉ...6 II.B. EXPOSÉ DE LA PROBLÉMATIQUE...6 II.C. ARGUMENTS EN FAVEUR D UNE TELLE OPERATION...8 II.C.1. Historique de l article 18 CIR II.C.2. La notion de prêt...9 II.C.3. L administration fiscale doit démontrer l existence d un prêt...11 II.C.3.a. La charge de la preuve de l existence d un prêt...11 II.C.3.b. Les caractéristiques de la vente (quasi-apport) sont inconciliables avec celles du prêt II.C.3.c. La thèse de l administration fiscale...12 II.C.3.d. Examen de l arrêt de la cour de Cassation du 16 novembre II.C.3.e. Extraits de la jurisprudence récente...14 II.D. ERREUR A NE PAS COMMETTRE...16 III. PROBLÉMATIQUE DES HOLDINGS INTERNES...18 III.A. POSITIONNEMENT DE LA PROBLEMATIQUE...18 III.B. NOTIONS...19 III.B.1. Les revenus divers au sens des articles 90, 1 et 90, 9 CIR III.B.1.a. L article 90, 1 CIR III.B.1.b. L article 90, 9 CIR III.B.2. La gestion normale d un patrimoine privé...21 III.C. POSITION DE L ADMINISTRATION FISCALE...23 III.C.1. Position de l administration antérieure à la question parlementaire du 20 avril 2004 de Mr Pinxten III.C.1.a. Question parlementaire du 20 avril 2004 de Mr Pinxten et questions parlementaires ultérieures...25 i. Question parlementaire du 20 avril 2004 Mr. Pinxten...26 ii. Question parlementaire du 5 novembre 2004 Mme De Schampelaere 26 iii. Question parlementaire du 23 février 2005 Mr. Van Campenhout...27 iv. Question parlementaire du 28 mars 2006 Mr. Gustin...29 III.C.1.b. Position de l administration fiscale au regard de la réponse à la question parlementaire du 23 février Page 2 sur 75

3 III.C.1.c. Les décisions anticipées rendues en la matière depuis le 27 septembre i. Décision anticipée du 19 janvier 2006 (n )...32 ii. Décision anticipée du 9 février 2006 (n )...32 iii. Décision anticipée du 2 mars 2006 (n )...33 iv. Décision anticipée du 9 mai 2006 (n )...33 III.C.1.d. La position de l administration fiscale quant à l application de la directive sur les fusions III.D. JURISPRUDENCE RÉCENTE...36 III.D.1. Décisions défavorables en cas de vente d actions ou de parts à une société holding...36 III.D.1.a. Quant au caractère «normal» de certaines opérations de gestion de patrimoine III.D.1.b. Quant aux opérations qui n auraient pas été réalisées par un bon père de famille III.D.2. Décisions favorables en cas de vente d actions ou de parts à une société holding...39 III.D.2.a. Quant au caractère «normal» de certaines opérations de gestion de patrimoine III.D.2.b. Quant aux opérations qui auraient été réalisée par un bon père de famille 40 III.E. CONCLUSIONS...40 IV. DIRIGEANTS D ENTREPRISE ET CONSTRUCTION IMMOBILIERE...43 IV.A. INTRODUCTION...43 IV.B. LE RECOURS A UN DEMEMBREMENT DE LA PROPRIETE EN VUE DE L ACQUISITION D UN IMMEUBLE IV.B.1. Le choix du contrat...45 IV.B.1.a. Principe...45 IV.B.1.b. Définition et caractéristiques de l usufruit...46 IV.B.1.c. Définition et caractéristiques du droit d emphytéose...47 IV.B.1.d. Définition et caractéristiques du droit de superficie...48 IV.B.2. Les conséquences liées au choix du contrat...49 IV.B.2.a. Les conséquences juridiques...49 i. Le respect des caractéristiques du droit réel choisi...49 ii. Le respect des conventions ou des dispositions légales...50 iii. Attitudes de l administration fiscale face au choix du contrat...50 IV.C. REFLEXIONS RELATIVES A L EXECUTION DU CONTRAT...62 Page 3 sur 75

4 IV.C.1. Les griefs de l administration fiscale...62 IV.C.1.a. Rejet des frais exposés par l usufruitier...62 IV.C.1.b. Rejet des annuités d amortissement de l usufruit...65 IV.C.2. Position de la jurisprudence et de la doctrine face à ces griefs...66 IV.C.2.a. Rejet des frais exposés par l usufruitier...66 i. Décisions favorables au contribuable...66 ii. Décisions défavorables au contribuable...67 IV.C.2.b. Rejet des annuités d amortissement de l usufruit...69 i. Décisions favorables au contribuable...69 ii. Décisions défavorables au contribuable...70 IV.D. LES INTERROGATIONS RELATIVES A LA RECONSTITUTION DE LA PLEINE PROPRIETE...71 IV.D.1. Les griefs de l administration fiscale...71 IV.D.1.a. L octroi d un avantage de toute nature au dirigeant d entreprise..71 IV.D.1.b. Libéralités au profit du dirigeant d entreprise...72 IV.D.2. Position de la jurisprudence et de la doctrine face à ces griefs...72 IV.D.2.a. L octroi d un avantage de toute nature au dirigeant d entreprise..72 i. Décisions favorables au contribuable...72 ii. Décisions défavorables au contribuable...73 IV.D.2.b. Libéralités au profit du dirigeant d entreprise...75 i. Décisions défavorables au contribuable...75 Page 4 sur 75

5 I. INTRODUCTION Le chef d entreprises est au cœur de l ingénierie fiscale. L optimisation de sa rémunération, actualisée ou différée, constitue le moteur majeur du recours à une société, une société de management, une construction immobilière ou une pension complémentaire. Ce type de structures donne lieu à des commentaires en sens divers, où les risques fiscaux sont soit notablement exagérés, soit sous évalués ou ignorés. Le but de la présente contribution est de présenter les principales réflexions sur le sujet, sans tabous ni complaisance, ce qui explique son titre. Page 5 sur 75

6 II. MISE EN SOCIETE ET REQUALIFICATION DES INTERETS EN DIVIDENDES II.A. La mise en société Lors de la constitution d une société, le «futur» dirigeant d entreprise doit apporter à celle-ci un capital minimum déterminé par la loi en fonction du type de société choisi. Généralement, cet apport est réalisé en espèce ou en nature. Nombre de contribuables ont opté pour un apport en nature de leurs biens meubles corporels et incorporels. Conformément à l article 219 du code des Sociétés (SPRL) ou de l article 444 du code des Sociétés (SA), un réviseur d entreprises doit être désigné préalablement à la constitution de la société par le ou les fondateurs. Celui-ci aura pour mission de faire rapport, notamment sur la description de chaque apport en nature et sur les modes d évaluation adopté. De plus, en cas de quasi-apport, c-à-d de vente à la société d un bien appartenant à un fondateur, à un gérant ou à un associé dans un délai de deux ans à compter de sa constitution, un réviseur d entreprises devra également rédiger un rapport si la valeur du bien est au moins égale à un dixième du capital souscrit. II.B. Exposé de la problématique En principe, l apport du dirigeant d entreprise est rémunéré par l attribution de parts (SPRL) ou d actions (SA) de la société constituée. Toutefois, pour des raisons financières aisément compréhensibles, le dirigeant d entreprise optera souvent pour limiter le capital au minimum légal. En conséquence, son apport ne sera pas uniquement rémunéré par l attribution de parts ou d actions mais également en espèces. Le quasi-apport est par contre toujours rémunéré en espèces. Page 6 sur 75

7 A la suite de l apport ou du quasi-apport réalisé, la société devient donc redevable au dirigeant d entreprise d une importante somme d argent, qu elle n a pas toujours à sa disposition. Le montant de la dette de la société vis-à-vis de son dirigeant d entreprise sera, conformément au droit comptable, inscrit dans sa comptabilité. Dans le cadre de la convention organisant la cession des biens meubles corporels et incorporels, certains contribuables prévoient qu en cas de non paiement immédiat du prix un intérêt est du par la société. Dans les faits vu l évaluation de l universalité de biens apportés, le paiement de ces intérêts peut s avérer extrêmement lucratif pour le dirigeant d entreprise dès lors qu il ne paiera que 15% de précompte mobilier libératoire sur ce revenu. Depuis quelques années, l administration fiscale combat ce type de procédés en tentant de requalifier les intérêts perçus par le dirigeant d entreprise en dividendes. Elle fonde sa thèse sur l article 18 du code des impôts sur les revenus. Cet article stipule que : «Les dividendes comprennent : 1 ( ) ; 4 les intérêts des avances lorsqu'une des limites suivantes est dépassée et dans la mesure de ce dépassement : soit la limite fixée à l'article 55, soit lorsque le montant total des avances productives d'intérêts excède la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période. Est considéré comme avance, tout prêt d'argent [nous soulignons], représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle possède des actions ou parts ou par une personne à une société dans laquelle elle exerce un mandat ou des fonctions visés à l'article 32, alinéa 1er, 1, ainsi que tout prêt d'argent consenti le cas échéant par leur conjoint ou leurs enfants à cette société lorsque ces personnes ou leur conjoint ont la jouissance légale des revenus de ceux-ci, à l'exception : Page 7 sur 75

8 1 des obligations et autres titres analogues émis par appel public à l'épargne; 2 des prêts d'argent à des sociétés coopératives qui sont agréées par le Conseil national de la Coopération; 3 des prêts d'argent consentis par des sociétés visées à l'article 179.» Le plus souvent, l administration fiscale soutiendra que la société aurait bénéficié d une mise à disposition d une somme d argent. Selon l administration, une telle mise à disposition constitue un prêt d argent. Elle en déduira dès lors que les intérêts qui résultent de ce prétendu prêt doivent être requalifiés en dividendes dans la mesure où ils excèdent les limites prévues à l article 18, 4 du code des Impôts sur les revenus (ci-après CIR92). II.C. Arguments en faveur d une telle opération II.C.1. Historique de l article 18 CIR92 Historiquement, le législateur a souhaité dès 1962 limiter les abus consistant pour un dirigeant de société à scinder ses revenus professionnels en plusieurs catégories fiscales différentes, soumises à des taux d imposition plus faibles. L un des moyens visés par le législateur consistait à payer aux actionnaires des intérêts en lieu et place de dividendes. La loi du 20 novembre 1962 avait introduit sous l article 15 alinéa 2, 2 (devenu par la suite l article 18 CIR92) la règle selon laquelle devaient être requalifiés en dividendes «les intérêts des avances faites aux sociétés de personnes par les associés ou leur conjoint». Lors de l élaboration de la loi du 28 juillet 1992, le législateur a voulu étendre cette disposition aux sociétés de capitaux. Il est incontestable que, dans sa formulation initiale, le texte de l article 18 CIR92 visait toutes les avances. Le texte de l article 18 CIR92 a toutefois été modifié par l Arrêté Royal du 20 décembre 1996 qui donne au terme «avance» une nouvelle définition qui s énonce comme suit : «Est considéré comme avance tout prêt d argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique». Page 8 sur 75

9 Le tribunal de Première Instance de Namur 1 dans son jugement du 24 novembre 2004 a analysé de manière très approfondie l historique de cette disposition. Le Tribunal a été établi que : «Rien ne permet de considérer que, lors du remaniement du texte auquel il a procédé par l'a.r. du , le législateur ait voulu faire marche arrière et réduire le champ d'application de cette disposition. Au contraire, l'objectif qu'il poursuivait était de l'étendre à toute personne physique détenant des actions ou parts de société et plus seulement aux administrateurs de sociétés de capitaux ou associés de sociétés de personnes. Avec cette nuance toutefois que, pour cette nouvelle catégorie de personnes physiques concernées, le champ d'application de la requalification devrait se limiter aux «prêts d'argent»». Néanmoins, le tribunal précise que le résultat législatif de la modification intervenue est toutefois «contraire à l'objectif recherché puisque l'article 18, 4 alinéa 2 du C.I.R. 1992, tel qu'il est rédigé depuis l'entrée en vigueur de l'a.r. du 20 décembre ne peut raisonnablement plus se lire autrement que comme apportant une restriction de l'ensemble du mécanisme de la requalification des avances à celles qui résultent de conventions portant sur des prêts d'argent». En adoptant l arrêté royal du 20 décembre 1996, le législateur a donc restreint la notion d «avance». Dans l article 18 CIR 92, le mot «créance» a été remplacé par celui de «prêt». Ce dernier terme réfère à l idée d un contrat et doit selon le rapport au Roi 2 porter sur de l argent. II.C.2. La notion de prêt La doctrine 3 considère généralement que la notion de «prêt» visée par l article 18 CIR92 s apparente à la notion de «prêt à la consommation» dès lors que l argent est une chose consomptible. Il n existe pas en droit fiscal de définition propre de la notion de prêt. En l absence d une telle définition, le droit commun s applique 4. 1 Trib. Prem. Inst. Namur, 24 novembre 2004, Editions Electroniques Do-fiscum 2 M.B., 31 décembre 1996, 4 ème édition, n 248, p Magremmane, J-P, «Requalification des intérêts en dividendes et des revenus immobiliers en rémunération de dirigeants d entreprises» R.G.F., 1997, 97.2, p Cette approche est d ailleurs admise par le Ministre des Finances (voir QP du 9 mai 1997 ; QP du 9 juin 1999 et QP du 21 décembre 1999) Page 9 sur 75

10 L article 1892 du Code civil stipule que «le prêt à la consommation est un contrat par lequel l une des parties livre à l autre une certaine quantité de choses qui se consomme par l usage, à charge pour cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité». La notion de prêt telle qu elle ressort du Code civil implique nécessairement la remise de la chose faisant l objet du prêt par hypothèse, l argent et l obligation pour l emprunteur de rendre une chose de même et qualité. La «remise d une chose» est l élément caractéristique essentiel du contrat de prêt. Il résulte de ce qui précède que, dans le prêt, celui qui bénéficie de la remise de la chose est constitué «détenteur». Il est tenu d une obligation de restitution. La cour de Cassation ne dit pas autre chose dans un arrêt du 16 novembre En effet, elle considère que la convention qui prévoit formellement la mise à disposition d une somme d argent à une société sous la forme d une inscription en compte courant peut être considérée comme une convention de prêt. A contrario, lorsque la convention ne prévoit pas formellement une telle mise à disposition, elle ne peut être considérée comme une convention de prêt (Cass., 16 novembre 2006, Fiscalnet.be). Il résulte de cette situation que, nonobstant le transfert de propriété qui le caractérise, le prêt à la consommation n est pas un contrat ayant pour but principal l aliénation de la chose, comme c est le cas dans les contrats translatifs de propriété. Sa caractéristique principale reste la restitution. (De Page, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Vol. V, p. 111). En retenant la notion de «prêt», le législateur a dès lors restreint la notion d «avance» puisque l utilisation de ce terme implique que les personnes visées par l article 18 CIR92 versent à la société une certaine somme d argent, à charge pour cette dernière de leur restituer la même quantité d argent. Le tribunal de Première Instance de Namur a également rappelé dans un jugement du 24 novembre 2004 que les dispositions légales en matière fiscale sont de stricte interprétation. Selon le Tribunal, toute interprétation extensive de l article 18 CIR92 serait contraire au principe de bonne administration qui implique notamment le respect de la sécurité juridique des contribuables. Le tribunal ajoute qu il n incombe au demeurant pas aux tribunaux de réparer les errements du législateur. Page 10 sur 75

11 II.C.3. L administration fiscale doit démontrer l existence d un prêt II.C.3.a. La charge de la preuve de l existence d un prêt En vertu des principes énoncés dans le code des impôts sur les revenus, il appartient à l administration fiscale de démontrer par toutes voies de droit que la société n aurait pas déclaré certains revenus ou que la qualification attribuée à certains revenus serait erronée. L article 340 du code des impôts sur les revenus stipule à cet égard que l administration fiscale peut user notamment de la preuve par présomption. Dans les litiges auxquels elle est confrontée, l administration tente souvent de démontrer à l aide de multiples affirmations unilatérales et sans fondement qu un prêt aurait été octroyé par le dirigeant d entreprise à la société. Or, à l évidence, l obligation de la société est la conséquence d un apport ou d un quasi-apport et non pas d un contrat de prêt. II.C.3.b. Les caractéristiques de la vente (quasi-apport) sont inconciliables avec celles du prêt En vertu de l article 1582 du code civil, le contrat de vente est défini comme étant la convention par laquelle une personne s oblige à livrer une chose et l autre personne à la payer. Dans le cas du quasi-apport d une universalité de biens, l administration fiscale ne mettra probablement pas en doute la livraison de l objet de la vente. En effet, le plus souvent, la société aurait en effet commencé l exploitation de cette universalité de biens de telle sorte que la livraison sera incontestable. En ce qui concerne le paiement, l article 1650 du code civil précise que la principale obligation de l acheteur est de payer le prix au jour et au lieu prévus par les parties. Page 11 sur 75

12 Toutefois, le code civil prévoit qu en cas de non paiement, l acheteur doit l intérêt du prix de vente jusqu au paiement du capital. L article 1652 du code civil vise les trois cas suivants : «S'il a été ainsi convenu lors de la vente; Si la chose vendue et livrée produit des fruits ou autres revenus; Si l'acheteur a été sommé de payer. Dans ce dernier cas, l'intérêt ne court que depuis la sommation». L objet de la vente est une universalité de biens. Celle-ci produit incontestablement des «fruits ou autres revenus». Un intérêt est donc automatiquement du par l acheteur en cas de non paiement. De plus, il y a lieu de noter que souvent la convention de cession prévoira expressément qu un intérêt serait du en cas de non paiement du prix de cession endéans le mois de la signature de la convention. Cette cession ne peut être qualifiée de prêt au sens du code Civil dès lors que la société ne doit pas restituer à son dirigeant d entreprise une même quantité de choses de même espèce et qualité. Dans le cas du prêt de consommation, l obligation de restitution porte sur une même quantité de choses de même espèce et qualité, parce que la chose prêtée se consomme par l usage que l on en fait. Or, le gérant aura vendu à la société une universalité de biens moyennant l obligation pour cette dernière d en payer le prix. La livraison n a pas pour objet une somme d argent mais une universalité de biens et la société n a pas l obligation de restituer une même somme d argent, mais de payer le prix convenu pour le transfert de la propriété de cette universalité de biens. En conséquence, les caractéristiques du prêt à la consommation ne sont pas rencontrées. II.C.3.c. La thèse de l administration fiscale L administration fiscale soutient en général dans ce type de dossier qu en l absence de paiement du prix au jour et au lieu réglé par la vente (art du code civil) le «prix de vente est censé payé puis mis à disposition de la société moyennant un prêt d argent tacite». Page 12 sur 75

13 Une telle affirmation est totalement absurde et en contradiction avec l article 1315 du code civil qui précise qu un paiement doit se prouver par un écrit et ne se présume point. Qui plus est, l administration fiscale ne démontre en générale pas le fait que le compte courant du dirigeant d entreprise trouverait son origine dans un prêt. Elle ne démontre pas non plus l existence de la volonté du gérant d octroyer un quelconque prêt à la société. II.C.3.d. Examen de l arrêt de la cour de Cassation du 16 novembre 2006 La cour d Appel de Liège (Liège, 25 mars 2005, Fiscalnet.be) a eu à connaître d un litige dans lequel une société a acquis de son principal actionnaire un immeuble et des avoirs incorporels, dont une partie seulement avait été payée. Le solde du prix de vente avait fait l objet d une convention de mise à disposition des fonds à la société moyennant un intérêt de 7%. La cour d Appel avait constaté qu il n y avait pas lieu en l espèce de requalifier les intérêts payés par la société en dividendes. L administration fiscale a introduit un pourvoi devant la cour de Cassation à l encontre de l arrêt rendu par la cour d Appel de Liège du 25 mars Dans son arrêt, la cour de Cassation a constaté que : le solde du prix faisait «l objet d une convention de mise à disposition des fonds à la société moyennant un intérêt de 7%» ; que l article 18, alinéa 1 er, 4, du code des impôts sur les revenus prévoit que les dividendes comprennent les intérêts d avances dans les conditions qu il détermine ; qu en vertu de l alinéa 2 de l article 18 du code des impôts sur les revenus, est considéré comme une avance tout prêt d argent ( ) ; que les termes «prêt d argent», au sens de la disposition précitée, peuvent revêtir la forme d une inscription au compte courant de l actionnaire ou de la personne qui exerce un mandat ou des fonctions qui y sont visés. Page 13 sur 75

14 Elle a dès lors jugé que «l arrêt, qui considère que ces termes ne peuvent être étendus «aux opérations réalisées dans le cadre d un compte courant» et décide par ce motif que l administration était sans droit à requalifier les intérêts en dividendes, viole l article 18 du code des impôts sur les revenus». Cet arrêt de la cour de Cassation ne peut être généralisé. Force est de constater que les caractéristiques du litige soumis à la cour de Cassation étaient particulières. En effet, les parties le vendeur actionnaire et la société acquéreuse avaient prévu contractuellement que le solde du prix de vente serait mis à disposition de la société acquéreuse moyennant le paiement d un intérêt de 7%. Elles avait donc prévu contractuellement qu une partie du prix sera mise à la disposition de la société la remise de la chose moyennant le paiement d un intérêt. Une telle mise à disposition peut, selon la cour de Cassation, est être considérée comme un prêt au sens de l article 18 CIR92 II.C.3.e. Extraits de la jurisprudence récente La jurisprudence considère que l administration fiscale doit démontrer que l actionnaire a remis une somme d argent à la société. Les cours et tribunaux considèrent que le paiement des intérêts découle du non paiement du prix de cession dans les conditions prévues par la convention. Il n est nullement question d un prêt d argent. La jurisprudence récente est favorable au contribuable. Ainsi, le tribunal de Première Instance d Anvers a jugé que : Tribunal de 1 ère instance d Anvers du fiscalnet.be «La requérante soulève que la lecture de la situation créditrice du compte courant de son gérant du même nom ne doit pas nécessairement être interprétée comme trouvant son origine dans un emprunt, requis en vue de l application de l article 18 CIR 92 et fait à elle-même par cette personne physique. Les positions en compte courant reflètent des dettes ou des créances, tandis que la loi fiscale, à l article 18 susvisé, pose comme condition de la requalification que le rapport juridique se trouvant à la base de cette position, donc sa cause juridique, consiste en un emprunt de fonds. Le service taxateur en portait déjà la charge de preuve à l époque où la cotisation fut établie. Le défendeur soutient que tout versement sur compte Page 14 sur 75

15 courant doit être considéré comme un emprunt de fonds, mais en ce faisant il part de la présomption, non démontrée à ce jour, que la situation du compte du gérant résulte en tout ou en partie d un ou de plusieurs versements, thèse qu il n étaie toutefois d aucun élément d appréciation. Des modifications en compte courant pouvant avoir d autres causes encore que des emprunts de fonds, la preuve positive n est pas apportée que les conditions d imposabilité, prévues à l article 18 CIR 92, sont remplies. La demande de la requérante, tant en matière d impôt des sociétés qu en ce qui concerne le précompte mobilier qui s y attache, est dès lors fondée en tant qu elle tend au dégrèvement intégral». Tribunal de 1 ère instance d Anvers du fiscalnet.be «L administration invoque que la contribuable, une sprl, a reçu via son compte courant une somme d argent de son administrateur. Selon l administration il s agit d un prêt financier ce qui fait que l intérêt sur des avances portant intérêt doivent, en vertu de l article 18 CIR 92, être requalifiées en dividendes. Le Tribunal constate que l administration prétend qu il y a eu des avances sans prouver par des pièces probantes qu il y a eu un prêt, bien que ce soit requis par l article 18 CIR 92. Toute comptabilisation en compte courant ne trouve pas son origine dans un prêt, même pas si un intérêt est accordé. C est donc à tort que l administration a procédé à la requalification des intérêts en dividendes». Tribunal de 1 ère instance de Louvain du 04 février 2005, fiscalnet.be Un indépendant avait cédé son goodwill à sa SPRL, laquelle avait inscrit la dette correspondante en compte courant car elle ne disposait pas des liquidités suffisantes pour la payer en une fois. Sur le solde restant dû, elle attribuait un intérêt au gérant. L administration y voyait un prêt d argent et requalifia donc les intérêts en dividendes, ce qui impliquait le rejet de leur déduction en tant que frais dans le chef de la société et l application d un précompte de 25% au lieu des 15% retenus. Le Tribunal considère toutefois que pour qu il y ait prêt d argent, au sens de l art.18, 4 cir/92, il faut qu il y ait un versement préalable d une somme d argent. En acceptant d étaler le paiement de sa créance, le gérant n a pas effectué un prêt d argent. Le Tribunal considère donc le recours comme fondé. Le Tribunal de première instance de Bruxelles a dans un jugement du 8 juin 2005 (fiscalnet.be) confirmé l approche selon laquelle l octroi de termes de paiement pour l achat de biens n est pas assimilable à un prêt d argent. Le Tribunal a ainsi jugé que : Page 15 sur 75

16 «Par une convention du 3 avril 1998, la demanderesse a acheté à concurrence d un tiers un savoir-faire. Le prix de vente était de trois francs belges, mais en cas de commercialisation par les cessionnaires, le prix serait automatiquement fixé à 90 millions BEF. La demanderesse a comptabilisé le savoir-faire dans les immobilisations incorporelles pour une valeur de 30 millions BEF et une dette de 30 millions dans le compte-courant associés. (...) Par conséquent conformément à l avenant à la convention de cession, la demanderesse a payé au vendeur qui a la qualité de dirigeant d entreprises et d actionnaire, des intérêts d un montant de 1,1 million BEF pour les exercices d imposition 2001 et Par deux avis de rectification de la déclaration, le fonctionnaire taxateur a estimé que les intérêts devaient être requalifiés en dividende, sur base de l article 18, alinéa 1er, 4 du CIR L article 18, 4, du CIR 1992 définit la notion d avance comme tout prêt d argent. A défaut de définition du prêt d argent par la loi fiscale, cette notion doit être interprétée sur base du droit commun, soit en l espèce, le Code civil. Le prêt d argent est dès lors, un prêt de consommation définit comme suit à l article 1892 du Code civil: «le prêt de consommation est un contrat par lequel l une des parties livre à l autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l usage à la charge pour cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ". Dans le cas du prêt de consommation, l obligation de restitution porte sur une même quantité de choses de même espèce et qualité, parce que la chose prêtée se consomme par l usage que l on en fait. Le dirigeant a vendu à la société une part indivise d un savoir-faire moyennant l obligation pour la demanderesse d en payer le prix. La livraison n a pas pour objet une somme d argent mais le savoir-faire et la demanderesse n a pas l obligation de restituer une même somme d argent, mais de payer le prix convenu pour le transfert de la propriété de ce savoir-faire. En conséquence, l obligation de la demanderesse de payer la somme de 30 millions BEF à son dirigeant ne résulte pas d un prêt d argent, mais du contrat de vente d une part indivise dans le savoir-faire. Le paiement de l intérêt au taux de 7 % par la demanderesse ne trouve pas sa cause dans un contrat de prêt d argent; mais dans le contrat de vente du savoir-faire dont l avenant prévoit le paiement de cet intérêt en cas de non-paiement du prix de vente à l échéance, conformément à l article 1852 du Code civil. Il ne peut donc être question de requalification. Le recours est donc fondé». II.D. Erreur à ne pas commettre Page 16 sur 75

17 Comme précisé ci-dessus, pour pouvoir requalifier les intérêts perçus par le dirigeant d entreprise en dividendes sur pied de l article 18 CIR92, l administration fiscale doit démontrer par des éléments probants l existence d un prêt au sens du code civil. L administration fiscale dispose le plus souvent dans ce type de dossier d une copie de la convention de cession intervenue entre la société et le dirigeant d entreprise ainsi que de la copie du rapport du réviseur d entreprises. Ces éléments doivent dès lors être rédigés avec précision pour éviter de constituer un élément de preuve dont l administration fiscale pourra se servir pour démontrer l existence d un prêt. Il y aura lieu d éviter de se référer à des expressions telles que «mise à disposition» ou que «l inscription en compte courant vaut paiement». De telles expressions auront le plus souvent comme conséquence que l administration pourra soutenir qu un prêt est intervenu entre la société et le dirigeant d entreprise immédiatement après le paiement du prix. L arrêt de la cour de Cassation du 16 novembre l a d ailleurs rappelé aux imprudents. Page 17 sur 75

18 III. PROBLÉMATIQUE DES HOLDINGS INTERNES III.A. Positionnement de la problématique Dans le cadre d une réflexion globale sur la structure de son patrimoine, un contribuable peut être amené à céder à titre onéreux les actions ou parts dont il est propriétaire à une société holding «propre». Cette dernière société a été constituée par le contribuable en vue de détenir lesdites actions ou parts. Le holding peut ainsi constituer un outil de planification fiscale ou de transmission de patrimoine. Recourir à un holding permet de répondre à de nombreux objectifs tels que le maintien d une gestion efficace de la société d exploitation, l attribution de revenus au fondateur jusqu à son décès, le maintien d une égalité entre les héritiers ou encore la diminution des charges fiscales (impôts sur les revenus, droits de succession et éventuellement droits d enregistrement). Lors de la cession à titre onéreux de ses actions ou parts, le contribuable pourrait être amené à réaliser une plus-value. Il était, jusqu il y a peu, généralement admis que les plus-values réalisées par le contribuable lors de la cession d actions ou parts n étaient pas imposables en vertu l exception prévue à l article 90, 1 du code des Impôts sur les revenus (ci-après CIR92). Celle-ci stipule que ne constituent pas des revenus divers imposables les opérations de gestion normale d un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers. L administration fiscale est néanmoins d avis que les plus-values sur actions ou parts peuvent dépasser le cadre de la gestion normale d un patrimoine privé. Elle base sa position essentiellement sur la notion de revenus divers au sens de l article 90, 1 CIR92. La question est importante dans la mesure où, en vertu de l article 171, 1, a) CIR92, les revenus divers visés à l article 90, 1 CIR92 sont imposables au taux distinct de 33%. Page 18 sur 75

19 En conséquence, le contribuable se doit d être particulièrement vigilant lorsque qu il réalise une telle opération. III.B. Notions III.B.1. Les revenus divers au sens des articles 90, 1 et 90, 9 CIR92 III.B.1.a. L article 90, 1 CIR92 En vertu de l article 90, 1 CIR92, les revenus divers sont notamment, sans préjudice des dispositions du 8, du 9 et du 10, les bénéfices ou profits, quelle que soit leur qualification, qui résultent, même occasionnellement ou fortuitement, de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à l'exclusion des opérations de gestion normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers. Il résulte de cet article que la notion de revenus divers est extrêmement large. Elle vise toutes prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle. L administration fiscale estime que sont imposables au titre de revenus divers, tous les bénéfices ou profits, quelle que soit leur qualification, qui réunissent les deux conditions suivantes : «1 être réalisés en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle; 2 ne pas résulter de la gestion normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers (sans préjudice de l application éventuelle de l'art. 90, 8 et 9, CIR 92 - voir 90/35 à 52 et 90/53 à 65) 5». En d autres termes, lorsque l administration établira que l opération litigieuse dépasse le cadre d une gestion normale d un patrimoine privé et que l opération est réalisée en dehors de l exercice d une activité professionnelle, elle imposera le revenu comme un revenu divers. 5 Com. Ir 90/3 Page 19 sur 75

20 III.B.1.b. L article 90, 9 CIR92 L article 90, 9 CIR92 prévoit que sont également des revenus divers les plusvalues réalisées à l'occasion de la cession à titre onéreux, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à une personne morale nonrésidente, d'actions ou parts représentatives de droits sociaux d'une société résidente si, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, le cédant, ou son auteur dans les cas où les actions ou parts ont été acquises autrement qu'à titre onéreux, a possédé directement ou indirectement, à lui seul ou avec son conjoint, ses descendants, ascendants et collatéraux jusqu'au deuxième degré inclusivement et ceux de son conjoint, plus de 25 p.c. des droits dans la société dont les actions ou parts sont cédées. Cette disposition est applicable même si l opération entre dans le cadre de la gestion normale d un patrimoine privé. L application de cet article est néanmoins tempérée par la récente décision de la Cour Européenne de Justice dans laquelle elle a estimé que l impôt belge sur les participations importantes viole de manière injustifiée le droit européen, et plus particulièrement la liberté d établissement et la libre circulation des capitaux 6. Dans une récente décision anticipée, l administration fiscale a précisé que la Belgique n appliquerait plus l impôt sur les participations importantes en cas de cession d actions à une personne morale établie dans un état membre de l Union Européenne 7. Par contre, cet article est toujours d application en ce qui concerne la cession d une participation importante à une personne morale d un pays tiers (non-membre de l Union Européenne). Il y a lieu de noter que l administration fiscale dispose toujours de l article CIR92 pour éventuellement contrer certains abus. Cet article prévoit : «N'est pas non plus opposable à l'administration des contributions directes, la vente, le cession ou l'apport d'actions, d'obligations, de 6 CJCE, 8 juin 2004, affaire n C-268/3 7 Décision anticipée n du 9 juin 2005 Page 20 sur 75

21 créances ou d'autres titres constitutifs d'emprunts, de brevets d'invention, de procédés de fabrication, de marques de fabrique ou de commerce, ou de tous autres droits analogues ou de sommes d'argent, à un contribuable visé à l'article 227, qui, en vertu des dispositions de la législation du pays où il est établi n'y est pas soumis à un impôt sur les revenus ou y est soumis, du chef des revenus produits par les biens et droits aliénés, à un régime de taxation notablement plus avantageux que celui auquel les revenus de l'espèce sont soumis en Belgique, à moins que le contribuable ne prouve soit que l'opération répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique, soit qu'il à reçu pour l'opération une contrevaleur réelle produisant un montant de revenus soumis effectivement en Belgique à une charge fiscale normale par rapport à celle qui aurait subsisté si cette opération n'avait pas eu lieu». Cet article visait par exemple le cas d une cession d actions à une société luxembourgeoise de type «Holding 1929» avant leur récente suppression. III.B.2. La gestion normale d un patrimoine privé La notion de «gestion normale d un patrimoine privé» a été introduite dans le code des impôts sur les revenus par la loi du 20 novembre Le rapport de la Commission des Finances du Sénat précise que : «La gestion d un patrimoine privé se distingue, en fait, de l exercice de l occupation lucrative ou de la spéculation tant par la nature des biens immeubles, valeurs de portefeuille, objets mobiliers (tous biens dont se compose normalement un patrimoine privé) que par la nature des actes accomplis relativement à ces biens : ce sont les actes qu un bon père de famille accomplit, non seulement pour la gestion courante, mais aussi pour la mise à fruit, la réalisation et le remploi d éléments de son patrimoine, c est-àdire des biens qu il a acquis par succession, donation ou par épargne personnelle, ou encore en remploi de biens aliénés. 8» Le législateur n a pas défini dans le code des Impôts sur les revenus cette notion. L importante jurisprudence en la matière a permis à la doctrine et à l administration de préciser les grandes lignes de cette notion. La portée de celle-ci varie dès lors en fonction des éléments ou des circonstances de fait. 8 Doc. Parl., Sénat, sess. Ord., , n 363, p. 147 Page 21 sur 75

22 Par contre, la notion de «patrimoine privé» a été définie par le législateur. Celui-ci a en effet précisé que le patrimoine privé devait être constitué en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers. En conséquence, les bénéfices ou profits qui résultent d opérations réalisées en dehors d une activité professionnelle et relatives aux autres biens meubles seront imposables au titre de revenus divers. Pour apprécier si des «prestations, opérations ou spéculations quelconques ou des services rendus à des tiers» doivent être considérés comme des opérations de gestion normale d un patrimoine privé, il faut, suivant la jurisprudence et l administration fiscale, répondre aux questions suivantes, à la lumière des éléments de fait et de droit propres à chaque cas : Le bien est-il entré d une manière normale dans le patrimoine privé du contribuable? On peut considérer qu un bien est entré normalement dans le patrimoine privé du contribuable, lorsqu il a été acquis par succession, par donation ou par épargne personnelle, ou encore en remploi de biens aliénés ; Y-a-t-il une intention spéculative 9? Une telle intention n est néanmoins pas toujours à l origine d une opération qui sort du champ de la gestion normale d un patrimoine privé. La jurisprudence admet en effet de manière très claire qu un bon père de famille puisse accomplir des actes de spéculation ; Le contribuable a-t-il recouru à l emprunt? Le mode de financement de l opération est un critère examiné par l administration. Cependant, ce critère n est à nouveau pas déterminant en soi 10 ; Le contribuable a-t-il réalisé des travaux de valorisation? S agit-il d une opération isolée? De manière assez générale, lorsque l opération est isolée, la jurisprudence qualifie l opération d opération de gestion normale d un patrimoine privé ; Le contribuable a-t-il recouru à des professionnels ou à ses propres compétences professionnelles? D autres critères peuvent également être invoqués. De plus, récemment, l administration fiscale a quelque peu modifié sa position en exigeant que l opération soit conforme à la «normalité». L administration interprète incontestablement plus strictement la notion de 9 Le caractère spéculatif d une opération doit s apprécier au moment de l acquisition des actions et non de la revente (Civ. Mons, 19 novembre 2003, Fiscalnet.be) 10 Voir notamment Civ. Liège, 3 avril 2003, Ed. Electroniques Do Fiscum Page 22 sur 75

23 gestion normale d un patrimoine privé afin d exclure de cette notion toute opération s expliquant quasi exclusivement par des motifs fiscaux. La doctrine semble perplexe face à cette nouvelle position de l administration. Certains estiment en effet qu «il ne semble pas déraisonnable a priori d établir une distinction entre des simples actes de gestion (encore qu ils puissent aussi reposer sur des motifs fiscaux) et des interventions par trop actives ou des artifices d inspiration fiscale» 11. D autres sont néanmoins d avis que cette «anormalité» défendue par l administration ne repose sur aucun critère objectif 12 et est contraire au principe du libre choix de la voie la moins imposée 13. Ce critère est notamment avancé par l administration fiscale dans le cadre d opération de cession à titre onéreux d actions par des contribuables à une société holding «propre». III.C. Position de l administration fiscale III.C.1. Position de l administration antérieure à la question parlementaire du 20 avril 2004 de Mr Pinxten Face à l importance de certaines plus-values réalisées par les contribuables lors de la cession à titre onéreux d actions ou parts qu ils détiennent, l administration fiscale a tenté à plusieurs reprises d imposer de telles opérations. L imposition était motivée par l existence d une intention spéculative ou par le fait que cette opération ne relèverait pas de la gestion normale d un patrimoine privé (le critère de la «normalité»). 11 Voir notamment l article d A. Haelterman, Plus-value privée sur actions parfois imposable?, le Fiscologue, 10 décembre 1999, n 733, pages 3 et 4 12 O. D Aout, Aspects fiscaux des revenus de «spéculation» des plus-values internes sur titres, C&FP, n 9, novembre 2005, page Voir notamment, T. Afschrift et D. Danthine, «De la licéité de principe des ventes simultanées d actifs et d actions d une société dans le but d éviter l impôt», J.DF., 2000, p. 208 ; J. Kirkpartrick et D. Garabedjan, «Le régime fiscal des sociétés en Belgique», Bruylant, 3 ème Edition, 2003, p. 389 ; M. Eloy, «Gérer son patrimoine privé en bon père de famille» RGF, 2003, p. 7 Page 23 sur 75

24 En ce qui concerne, les actions achetées et revendues en Bourse, l administration fiscale admet que la plus-value est en principe exonérée, sauf circonstances particulières telles que des achats répétés ou au-delà d un certain seuil 14. En ce qui concerne, les actions ou parts ne faisant pas l objet d une évaluation boursière, l administration fiscale s est montrée beaucoup plus intransigeante. Il est vrai que dans certains cas, elle a pu démontrer l existence d une intention spéculative 15. Par contre dans d autres cas, elle a invoqué le caractère anormal de l opération. Lorsque l administration fiscale n a pu démontrer l existence d une intention spéculative, les cours et tribunaux ont le plus souvent considéré que l imposition était arbitraire Ainsi, le tribunal de première instance de Mons a rappelé que la gestion d un patrimoine privé se distingue, en fait, de l exercice de l occupation lucrative ou de la spéculation, notamment par la nature des actes accomplis relativement aux biens composant le patrimoine privé. Il s agit, selon le Tribunal, des actes qu un bon père de famille accomplit, non seulement pour la gestion courante, mais aussi pour la mise à fruit, la réalisation et le remploi d éléments d un patrimoine, c est-à-dire des biens qu il a acquis par succession, donation ou par épargne personnelle, ou encore de biens aliénés. Le Tribunal a dès lors estimé qu il n est pas déraisonnable pour un «bon père de famille» de vouloir réduire au maximum sa charge fiscale, dans le respect de dispositions légales, afin de pouvoir disposer de revenus nets plus importants Com Ir 90/8 15 Voir notamment, Liège, 19 décembre 1991, Bull. Contr., 1993, n 723, p. 116 ; Anvers, 2 février 1993, F.J.F, 1993, n 93/186, p. 390 ; Anvers, 18 novembre 1997, F.J.F, 1998, n 98/4 ; Liège, 26 mai 1999, F.J.F, n 2000/100, confirmé par Cass., 7 décembre 1999, F.J.F., n 2001/215 ; commentés par M. Eloy, «Gérer son patrimoine privé en bon père de famille» RGF, 2003, p Voir notamment, Bruxelles, 10 mars 1999, Cd Rom Ced Samsom, Sources Fiscales, n ; Bruxelles, 5 février 1999, Cd Rom Ced Samsom, Sources Fiscales, n commentés par M. Eloy, «Gérer son patrimoine privé en bon père de famille» RGF, 2003, p. 6 ; Civ. Nivelles, 24 juillet 2002, cité par O. D Aout, Aspects fiscaux des revenus de «spéculation» des plus-values internes sur titres, C&FP, n 9, novembre 2005, page Voir a contrario Civ. Gand, 22 avril 2004, Fiscalenet.be ; Civ. Gand, 5 novembre 2003, Fiscalnet.be ; Civ. Louvain, 12 septembre 2003, le Fiscologue, n 917, p. 10 ; 18 Civ. Mons, 14 octobre 2003, Fiscalnet.be Page 24 sur 75

25 Le jugement du 19 décembre 2002 du tribunal de première instance de Liège 19 rejette également la thèse de l administration relative à la normalité des opérations accomplies par le contribuable. Le Tribunal estime en effet que le caractère particulier des opérations litigieuses vente d actions à une société holding n exclut pas une gestion de bon père de famille. Cette dernière notion issue du droit romain doit s entendre au sens de «homme normal et prudent» et non de «particulier» ou de «personne privée». Dès lors, pour le Tribunal, il ne suffit pas de constater «qu il n est pas courant» pour un contribuable de poser les actes litigieux pour considérer que ce dernier ne s est pas conduit en homme normal et prudent. Ce même Tribunal a rappelé dans son jugement du 18 mai 2004 que le recours à l ingénierie fiscale et la notion de bon père de famille ne sont pas incompatibles 20. Le tribunal de première instance d Hasselt a également jugé que le fait que la vente des titres soit effectuée «dans des circonstances qui apparaissent curieuses au service de taxation» ne signifie pas pour autant qu une intention spéculative ait été démontrée 21. En conséquence, la position de l administration fiscale, en matière de vente d actions à une société holding, n a pas rencontré le soutien de la jurisprudence ou de la doctrine sauf lorsque l administration a pu démontrer sur base de faits ou d éléments concrets l existence d une intention spéculative dans le chef du contribuable. Enfin, il y a lieu de noter qu il appartient à l administration de démontrer qu un acte s écarte de la gestion normale d un patrimoine privé, ce qu elle peut faire par toute voie de droit à l exception du serment. III.C.1.a. Question parlementaire du 20 avril 2004 de Mr Pinxten et questions parlementaires ultérieures 19 Civ. Liège, 19 décembre 2002, cité et commenté par S. Scarna, «Le holding en tant qu outil de gestion et de transmission patrimonial», Van ham & Van ham, conférence du 8 décembre 2005 sur la fiscalité des holdings 20 Civ. Liège, 18 mai 2004, Ed. Electroniques Do Fiscum 21 Civ. Hasselt, 11 février 2004, le Fiscologue, n 928, p. 10 Page 25 sur 75

26 i. Question parlementaire du 20 avril 2004 Mr. Pinxten III.C.1.a.i.1 La question du parlementaire Le parlementaire a interrogé le Ministre des Finances afin de connaître la position de l administration fiscale en ce qui concerne l imposition de la plusvalue résultant de l apport d actions dans un holding. Il s interrogeait également sur l éventuelle violation par la loi belge de la directive européenne en matière de fusion. III.C.1.a.i.2 La réponse du Ministre des Finances Selon le Ministre des Finances, il ne doit pas nécessairement être question de spéculation pour qu on applique l article 90, 1 CIR 92. Quant à savoir si une prestation ou une transaction relève de la gestion normale d un patrimoine privé, il s agit selon le Ministre d une question de fait. Pour le Ministre des Finances, les considérations non fiscales ou les considérations d ordre familial sont étrangères à la gestion normale du patrimoine privé. Il estime également que les revenus divers sont imposables au moment de l apport des actions dans un holding. III.C.1.a.i.3 Commentaires Selon Mr Pinxten, la réponse fournie par le ministre était intéressante. Toutefois, il restait perplexe quant au fait que l administration ne considère pas comme relevant d une gestion normale l apport d un patrimoine constitué d actions. ii. Question parlementaire du 5 novembre 2004 Mme De Schampelaere Page 26 sur 75

27 III.C.1.a.ii.1 La question du parlementaire Le parlementaire a interpelé le Ministre des Finances par rapport à sa position sur l application de l article 90, 1 CIR92 à l égard des plus-values réalisées par l apport d actions dans un holding propre et plus particulièrement, sur la thèse selon laquelle la création d un holding propre ne relèverait pas de la gestion normale d un patrimoine privé. Le parlementaire estimait, à juste titre, que cette position ministérielle créait une importante insécurité juridique. III.C.1.a.ii.2 La réponse du Ministre des Finances Le Ministre des Finances a simplement répondu, à cette occasion, que son administration procédait à un examen approfondi de la question. iii. Question parlementaire du 23 février 2005 Mr. Van Campenhout III.C.1.a.iii.1 La question du parlementaire Le parlementaire a également interpelé le Ministre des Finances par rapport sa position sur l application de l article 90, 1 CIR92 à l égard des plus-values réalisées par l apport d actions dans un holding propre et plus particulièrement, sur la thèse selon laquelle la création d un holding propre ne relèverait pas de la gestion normale d un patrimoine privé. III.C.1.a.iii.2 La réponse du Ministre des Finances Le 27 septembre 2005, le Ministre des Finances a répondu en ces termes : «Après étude des conclusions de mon administration concernant l enquête dont il est question dans la deuxième question de l honorable membre, il peut être admis que les plus-values qu une personne physique réalise lors de l apport à sa propre holding d actions constitutives d une participation Page 27 sur 75

28 majoritaire ou de contrôle dans une société, ne doivent pas être considérées comme des revenus divers au sens de l article 90, 1, CIR 1992, si les conditions suivantes sont remplies: 1. aucune réduction de capital n est effectuée par la société holding pendant une période de trois ans à compter de l apport; 2. aucune réduction de capital n est effectuée par la société opérationnelle pendant une période de trois ans à compter de l apport, sauf si ces moyens sont utilisés par la société holding dans le cadre par exemple de nouveaux investissements ou du financement d autres sociétés du groupe ou d entreprises liées, sans que ces flux financiers puissent bénéficier aux actionnaires personnes physiques; 3. pendant une période de trois ans à compter de l apport, la distribution de dividendes par la société opérationnelle n est pas modifiée par rapport à précédemment (à savoir avant l apport à la société holding), Des dividendes plus élevés peuvent toutefois être distribués s il est démontré que ces dividendes sont utilisés dans le cadre par exemple de nouveaux investissements ou du financement d autres sociétés du groupe ou d entreprises liées. Les dividendes supplémentaires ne peuvent cependant être distribués aux actionnaires personnes physiques. Les dividendes supplémentaires peuvent également être utilisés pour le paiement d actionnaires qui souhaitent se retirer pour autant que les distributions de dividendes soient utilisées pour le remboursement d un prêt ou l apurement d un compte-courant qui a été contracté pour racheter les parts de certains actionnaires. Le remboursement du prêt ou l apurement du compte-courant doit toutefois être étalé sur une période suffisamment longue; 4. pendant une période de trois ans à compter de l apport, les management-fees, rémunérations de dirigeants d entreprise, etc. payés par la société opérationnelle, correspondent aux rémunérations antérieures de dirigeants d entreprise. Les flux financiers de la société opérationnelle vers la société holding peuvent être supérieurs aux rémunérations antérieures de dirigeants d entreprise s il apparaît qu ils rémunèrent des prestations effectives (par exemple comptabilité, personnel,...) qui étaient effectuées auparavant au niveau de la société opérationnelle et qui sont dorénavant effectuées par la holding (éventuellement avec transfert du personnel concerné) et qui sont évaluées conformément au marché. ( ) Ce qui précède est d application immédiate et peut être également invoqué pour le passé, à n importe quel stade de la procédure». Page 28 sur 75

29 iv. Question parlementaire du 28 mars 2006 Mr. Gustin III.C.1.a.iv.1 La question du parlementaire A la suite de la réponse formulée par le Ministre des Finances à la question parlementaire de Mr Campenhout, le parlementaire s interrogeait sur le sort des opérations ayant été effectuées avant la prise de position de l administration fiscale, notamment en ce qui concerne la condition relative à la distribution de dividendes. III.C.1.a.iv.2 La réponse du Ministre des Finances Le Ministre des Finances a estimé qu'en ce qui concerne les opérations du passé, le respect des conditions doit être apprécié avec largeur de vue, eu égard aux incertitudes qui existaient à l'époque. Selon le Ministre, l administration fiscale considérera qu'il est satisfait à la troisième condition lorsque, pour les transactions du passé, les dividendes, même augmentés, versés par la société opérationnelle à la société holding restent disponibles dans cette dernière. III.C.1.b. Position de l administration fiscale au regard de la réponse à la question parlementaire du 23 février 2005 Pour rappel, préalablement à la réponse du Ministre des Finances, l administration fiscale estimait que la constitution d un holding ne faisait pas partie de ce qu un bon père de famille réalise dans le cadre de la gestion d un patrimoine privé. Dans un premier temps, la problématique analysée ne portait que sur la question de la vente des actions ou parts à un holding propre 22. Néanmoins, la question de l imposition ou non de ces plus-values s est encore ravivée à la suite de la réponse du Ministre des Finances à la question parlementaire de Mr Pinxten. Il ressortit de cette réponse que l administration 22 Voir la jurisprudence mentionnées ci-dessus Page 29 sur 75

30 fiscale ne visait pas uniquement la vente mais également l apport d actions à un holding 23. Au regard de la réponse du Ministre des Finances à la question parlementaire de Mr. Van Campenhout, l administration soutient désormais que l apport à l exclusion de la vente d actions ou parts à un holding propre peut, sous certaines conditions, ne pas être imposable. En ce qui concerne la vente d actions ou parts à un holding, l administration fiscale maintient sa position antérieure. Les conditions visées par l administration mentionnées ci-dessus impliquent qu au niveau des flux financiers entre les intervenants les actionnaires, la société holding et la société opérationnelle la situation soit gelée pendant une période de 3 ans à dater de l apport. Ces conditions impliquent le respect d un moratoire de trois ans avant le transfert éventuel des avoirs des sociétés vers le patrimoine privé 24. Cette interdiction temporaire de flux financiers 25 n est pas d application lorsque les fonds sont utilisés par la société holding pour réaliser de nouveaux investissements ou lorsque les fonds rémunèrent des prestations effectives du holding. La position administrative si elle est compréhensive l administration souhaite éviter les opérations ayant pour objectif d éluder l impôt n en est pas moins contestable. En effet, cette position ne trouve sa justification dans aucun texte de loi. Cette interdiction temporaire de trois ans n est nullement prévue par le code des impôts sur les revenus et n a aucune base légale. On peut dès lors s interroger sur l opportunité de recourir à une question parlementaire pour imposer une telle position plutôt que de procéder à une modification législative. Une telle approche n est pas de nature à améliorer la sécurité juridique dans la mesure où le contribuable n est pas à l abri d un changement d opinion du Ministre des Finances. 23 Voir sur les motivations de l administration fiscale l article du Fiscologue du 21 octobre 2005, p J. Van Dyck, «Apport à un holding personnel : respect d un moratoire», le Fiscologue, 21 octobre 2005, p par voie de réduction de capital, de distribution de dividendes, ou encore de paiement de management fees ou de rémunérations supérieurs aux rémunérations antérieures Page 30 sur 75

31 Il est dès lors vivement conseillé de recourir au ruling. En effet, une décision anticipée offre l avantage d engager juridiquement l administration fiscale, en tout cas pour une période déterminée qui ne peut être supérieure à 5 ans 26. III.C.1.c. Les décisions anticipées rendues en la matière depuis le 27 septembre 2005 Le Service des décisions anticipées a rendu récemment un nombre important de décisions sur la question de l apport d actions ou parts à une société holding. Il semble à l heure actuelle vu la position de l administration en la matière qu il est inutile d interroger le Service des décisions anticipées sur la nonimposition des plus-values réalisées lors d une vente d actions à un holding propre 27. En effet, il apparaît que tous les candidats à un ruling sont désormais informés lors des «prefiling meetings» des conditions formulées par l administration fiscale pour la non-imposition de la plus-value résultant de l apport d actions ou parts à un holding propre. En conséquence, moyennant le respect des conditions édictées par l administration fiscale, il est fort probable que le Service des décisions anticipées rende une décision favorable. Pour rappel, il s agit des conditions suivantes 28 : apport des actions en capital ; pas de réduction du capital du holding pendant trois ans à dater de l apport ; pas de réduction du capital de la société d exploitation pendant trois ans à dater de l apport ; 26 J. Van Dyck, «Apport à un holding personnel : respect d un moratoire», le Fiscologue, 21 octobre 2005, p J. Van Dyck, idem ; l article nous apprend notamment que lors des «pre-filing meetings» les demandeurs de rulings s entendent dire que l objet de la demande doit être transformé d une vente en un apport. Toutefois, certaines décisions démontrent qu on le peut toujours obtenir une décision favorable en cas de vente d actions à un holding dans certaines circonstances particulières 28 Les exceptions à ces conditions sont énoncées au point III.A.1.c Page 31 sur 75

32 pas de modification de la politique de distribution des dividendes pendant trois ans à dater de l apport; pas de modification des managements fees ou des rémunérations pendant trois ans à dater de l apport. i. Décision anticipée du 19 janvier 2006 (n ) Les plus-values réalisées par une personne physique, lors de l apport à une société, des actions qu il détient dans une autre société ne sont pas imposables dans son chef sur la base de l article 90, 1, CIR92. Il est apparu en fait que l apporteur ne détiendra pas une participation majoritaire ou de contrôle dans la société dont il devient actionnaire. Il ressort de cette décision que les circonstances propres de ce cas ont amené le Service des décisions anticipées à ne pas exiger le respect des conditions prévues par le Ministre des Finances. ii. Décision anticipée du 9 février 2006 (n ) La vente des actions d une société par la personne physique à un tiers, n'est pas spéculative et fait partie d'une opération normale de gestion d'un patrimoine privé, de sorte que les plus-values réalisées à cette occasion, ne doivent pas être considérées comme des revenus divers mentionnés à l'article 90, 1, CIR92. En l espèce, le Service des décisions anticipées a rendu une décision favorable pour un cas de vente d actions à un holding. Toutefois, il y a lieu d attirer l attention du lecteur sur le fait qu il ne s agit pas d un holding «propre». En effet, le vendeur n était pas concerné par la gestion de ce holding. Il ne devait pas non plus devenir actionnaire de manière directe ou indirecte de ce holding. Page 32 sur 75

33 iii. Décision anticipée du 2 mars 2006 (n ) 29 La demande visait à obtenir une décision anticipée sur le fait de savoir si l'apport envisagé, à la valeur marchande, de participations dans 3 sociétés par un couple, dans deux holdings à constituer (constitution d'un holding par demandeur), peut être considéré comme une opération de gestion normale du patrimoine privé visé à l'article 90, 1 CIR92. Le Service des décisions anticipées a estimé que moyennant le respect des conditions émises par le Ministre des Finances dans sa réponse à une question parlementaire du 23 février 2005, la plus-value envisagée ne serait pas le résultat d une spéculation au sens de l article 90, 1 CIR92. La décision mentionne également que l engagement des demandeurs à respecter ces conditions permet de dire que l opération en question n a pas pour objet principal d éluder l impôt. En conséquence, vu l engagement des demandeurs et vu les arguments développés 30, le Service des décisions anticipées a décidé que la plus-value ne serait pas imposable sur pied de l article 90, 1 CIR92 iv. Décision anticipée du 9 mai 2006 (n ) 31 La demande vise à obtenir une décision anticipée quant au fait de savoir si les plus-values réalisées par un couple lors de la vente de la participation majoritaire dans une société à un holding à créer dont les vendeurs ne sont ni directement ni indirectement actionnaires et sur laquelle les vendeurs n'ont 29 Voir également les décisions anticipées suivantes : n du 9 mars 2006 ; n du 16 mars 2006 (à noter que dans cette décision, le demandeur a été invité à transmettre, sous peine de révision de la décision, le rapport final du réviseur d entreprise) ; n du 16 mars 2006 ; du 23 mars 2006 ; n du 23 mars 2006 ; du 23 mars 2006 ; n du 30 mars 2006 ; n du 13 avril 2006 ; n du 13 avril 2006 ; n du 13 avril 2006 ; n du 13 avril 2006 ; n du 4 mai 2006 ; n du 4 mai 2006 ; n du 16 mai 2006 ; n du 16 mai 2006 ; n du 16 mai 2006 ; n du 30 mai 2006 ; n du 30 mai 2006 ; n du 6 juin 2006 ; n du 13 juin 2006 ; n du 13 juin 2006 (cette décision prévoit une disposition particulière quant à l application de la condition de non modification de la politique de distribution des dividendes). 30 Les arguments développés portent sur les objectifs poursuivis par le demandeur (des objectifs autres que purement fiscaux, c-à-d transmission d une société, restructuration de patrimoine, ) 31 Voir également les décisions anticipées : n du 6 juin 2006 ; n du 13 juin 2006 (le Service des décisions anticipées précise en outre que conformément à l'article 344, 1er CIR 92, l'opération en question ne peut être qualifiée d'une autre manière). Page 33 sur 75

34 pas le contrôle, tombent dans le champ d'application des articles 46 et 90, 1, CIR 92. Le Service des décisions anticipées a décidé que l'opération envisagée ne peut être considérée comme spéculative. En outre, vu la démission du demandeur en tant que gérant de la société, le transfert du contrôle aux enfants et le paiement étalé du prix de vente sur une période de minimum 5 ans, le Service des décisions anticipées a estimé que les articles 46, 3 et 90, 1, CIR 92 ne seront pas appliqués. En l espèce, le Service des décisions anticipées a rendu une nouvelle décision favorable pour un cas de vente d actions à un holding. Toutefois, il y a lieu d attirer l attention du lecteur sur le fait qu il ne s agit pas d un holding «propre». En effet, les demandeurs ne seront pas concernés par la gestion de ce holding. Ils ne seront pas non plus actionnaires de manière directe ou indirecte de ce holding. Il également lieu de noter que cette décision n emportait pas un accord sur le prix de vente des actions à céder. III.C.1.d. La position de l administration fiscale quant à l application de la directive sur les fusions Pour rappel, Mr Pinxten avait également interrogé le Ministre des Finances 32 sur l éventuelle violation par la loi belge des dispositions de la directive européenne sur les fusions. La directive prévoit notamment une exonération des plus-values résultant de l échange d actions moyennant le respect de certaines conditions. La notion d échange d actions est définie dans la directive comme étant «l opération par laquelle une société acquiert, dans le capital d une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits de vote de cette société, moyennant l attribution aux associés de l autre société, en échange de leurs titres, de titres représentatifs, du capital social de la première société et, éventuellement, d un soulte en espèces ne 32 Voir point III.A.I.a Page 34 sur 75

35 dépassant pas 10% de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable des titres qui sont remis en échange 33». Il est généralement admis par la doctrine que cette disposition serait également applicable dans le cadre de l échange d actions par une personne physique agissant à des fins privées au cas où cet échange donnerait lieu à une taxation sur les participations importantes 34. Le Ministre des Finances a estimé qu eu égard aux conditions dans lesquelles une plus-value résultant d un apport d actions à une société holding propre est désormais exonérée, la question de savoir si une éventuelle imposition est contraire à la directive sur les fusions n est plus relevante. Le Fiscologue 35 estime que le Ministre des Finances n a pas tort dans la mesure où la directive laisse aux Etats Membres la possibilité de ne pas appliquer les avantages qu elle procure lorsque l objectif principal de l opération est la fraude fiscale ou l évasion fiscale 36. Le fait qu une opération n est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l opération peut, selon les termes de la directive, constitue une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l évasion fiscale. En d autres termes, les conditions que le Ministre des Finances a imposées précisent les circonstances dans lesquelles l opération ne se fonde pas uniquement sur des motifs de fraude ou d évasion fiscale. Il y a lieu de noter que le Service des décisions anticipées a été saisi de demandes de ruling basées sur l application de la directive sur les fusions. Selon ces décisions 37, l application de la directive sur les fusions doit raisonnablement et équitablement être étendue aux opérations purement belges sans aspects transfrontaliers. Les dispositions de la directive sont contraignantes et ont pour effet que l article 90, 1 CIR92 ne peut être appliqué si l opération se fait en conformité avec les conditions de la directive. 33 Article 8 de la directive 90/ J. Van Dyck, «Apport à un holding personnel : respect d un moratoire», le Fiscologue, 21 octobre 2005, p J. Van Dyck, idem, p Article 11 de la directive 90/ Commentées dans le Fiscologue n 1001, 1-3, «Le détour par la directive sur les fusions plutôt préjudiciable», J. Van Dyck Page 35 sur 75

36 Il y a néanmoins lieu de noter que les décisions favorables octroyées se fondent principalement sur le fait que les demandeurs se sont engagés à respecter les conditions énumérées par le Ministre des Finances Enfin, se référer à la directive n est pas sans conséquences. En effet, le Service des décisions anticipées a rappelé que les titres reçus en échange (les actions du holding) ne peuvent se voir a attribuer une valeur fiscale plus élevée que celle que les titres échangés avaient immédiatement avant ( ) l échange des actions 38. En conséquence, en cas de cession imposable ultérieure, la plus-value se calculera sur base de la valeur des actions immédiatement avant l échange! III.D. Jurisprudence récente III.D.1. Décisions défavorables en cas de vente d actions ou de parts à une société holding III.D.1.a. Quant au caractère «normal» de certaines opérations de gestion de patrimoine Le tribunal de première instance de Gand 39 a notamment rendu deux jugements dans des litiges portant sur la taxation de la plus-value réalisée par un contribuable lors de la cession d une participation à une société holding. En substance, l administration fiscale soutenait que la plus-value réalisée était imposable parce que la vente excédait la gestion normale du patrimoine privé. Le Tribunal a estimé que l opération dépassait le caractère «normal» de la gestion d un patrimoine privé. 38 Article 8.2 de la directive sur les fusions 39 Civ. Gand, 22 avril 2004, Fiscalnet.be ; Civ. Gand, 5 novembre 2003, Fiscalnet.be ; voir également Civ. Louvain, 12 septembre 2003, le Fiscologue, n 917, p. 10 Page 36 sur 75

37 Il a notamment souligné que le terme central «normal» sert à déterminer où se situe la frontière entre, d une part, le bon père de famille, informé et bien éduqué mais enfin de compte seulement un père de famille et d autre part, la personne qui par son engagement actif ou avec une intention spéculative effectue des opérations qui produisent des résultats imposables. Selon le Tribunal le terme «normal» constitue la pierre angulaire de l exception à l article 90, 1 CIR92. Ce terme réfère, selon lui, à la présence d une norme qui sert de référence. Cette norme est celle du bon père de famille, informé et bien éduqué mais qui est en fin de compte seulement un père de famille. Le tribunal de première instance de Liège a également récemment jugé que la vente, avec une importante plus-value, d actions à un holding propre devait être considérée comme une restructuration de société et non comme une opération relevant de la gestion normale d un patrimoine privé 40. Le tribunal de première instance de Bruxelles 41 a jugé, dans un litige où les contribuables avait vendu leurs actions à une société tierce, que bien qu il n y ait pas de spéculation au sens habituel du terme, la taxation devait être confirmée car il résultait de l ensemble des opérations qui ont précédé la vente des actions que les contribuables avaient tout mis en œuvre pour augmenter la valeur de leurs actions. Le tribunal de première instance de Louvain 42 est également d avis que la vente d actions à un holding propre dénué de moyens financiers pour payer le prix de vente ne constitue pas une opération relevant de la gestion normale d un patrimoine privé. Selon le Tribunal, le fait qu il n y aurait aucune spéculation ne change rien dans la mesure où l imposabilité prévue par l article 90, 1 CIR92 concerne non seulement les bénéfices résultant de spéculation mais aussi les bénéfices provenant d autres opérations, qui sont effectués en dehors de l exercice d une activité professionnelle et qui ne relèvent pas de la gestion normale d un patrimoine privé. 40 Civ. Liège, 14 avril 2005, cité par O. D Aout, Aspects fiscaux des revenus de «spéculation» des plus-values internes sur titres, C&FP, n 9, novembre 2005, page Civ. Bruxelles, 17 avril 2003, Cour. Fisc., 2003, p. 498, 97 (cité par O. D Aout, Aspects fiscaux des revenus de «spéculation» des plus-values internes sur titres, C&FP, n 9, novembre 2005, page 331) 42 Civ. Louvain, 25 février 2005, le Fiscologue, n 981, cité par O. D Aout, Aspects fiscaux des revenus de «spéculation» des plus-values internes sur titres, C&FP, n 9, novembre 2005, page 332 Page 37 sur 75

38 Le tribunal de première instance de Liège 43 a jugé dans un litige portant à la fois sur des apports d actions et sur des ventes d actions à un holding propre que les plus-values réalisées étaient imposables sur pied de l article 90, 1 CIR92. Le Tribunal estime de manière générale que l absence de spéculation n implique pas ipso facto qu une opération effectuée en dehors de l exercice d une activité professionnelle relève de la gestion normale d un patrimoine privé. Au regard des éléments de fait, le Tribunal a estimé, en l espèce, que fondamentalement l opération ou les opérations en cause ne consistent pas en une ou des opérations de gestion (normale ou non) de valeurs de portefeuille mais en une ou des opérations de gestion et d organisation du contrôle du groupe de sociétés P. ( ) En conséquences, les plus-values résultant de ces opérations sont imposables. Enfin, la jurisprudence a également suivi la position de l administration fiscale lorsque cette dernière a pu démontrer au regard des éléments de fait que l opération litigieuse est intervenue avec une intention spéculative 44. III.D.1.b. Quant aux opérations qui n auraient pas été réalisées par un bon père de famille Récemment, le tribunal de première instance de Bruxelles a également jugé que la plus-value réalisée par le contribuable était imposable dans la mesure où l opération litigieuse n aurait pas été réalisée par un bon père de famille prudent et diligent. En effet, en l espèce, le Tribunal a estimé que l opération n était pas prudente 45. Dans un autre jugement dans ce type de litige, le tribunal de première instance de Louvain 46 a également jugé que le fait que le prix des actions soit exagéré démontre déjà que l opération ne s inscrit pas dans le cadre de la gestion d un bon père de famille qui n a pas lui la possibilité de fixer librement le prix de ces actions sans tenir compte de la valeur réelle. En 43 Civ. Liège, 30 janvier 2006, Fiscalnet.be 44 Voir notamment : Anvers, 30 novembre 2004, Fiscalnet.be ; Bruxelles, 9 février 2006, Fiscalnet.be ; Liège, 21 septembre 2005, Fiscalnet.be ; Liège, 15 mars 2006, fiscalnet.be ; Civ. Bruxelles, 25 mai 2005, Fiscalnet.be ; Civ. Namur, 27 février 2004, Fiscalnet.be 45 Civ. Bruxelles, 20 octobre 2005, Fiscalnet.be 46 Civ. Louvain, 25 juin 2004, le Fiscologue, n 954, p. 7 Page 38 sur 75

39 l espèce, une décision différente aurait pu probablement être obtenue par le contribuable s il avait fait évaluer les actions par un réviseur d entreprises. III.D.2. Décisions favorables en cas de vente d actions ou de parts à une société holding 47 III.D.2.a. Quant au caractère «normal» de certaines opérations de gestion de patrimoine La cour d Appel de Liège 48 a jugé que recourir à une société holding propre pour promouvoir le rachat d actions par deux enfants intéressés dans la poursuite de l affaire de leurs parents afin de permettre la mise à la retraite de leur père, la transmission des parts aux nouvelles chevilles ouvrières de l entreprise et le désintéressement équitable de leurs sœurs non actives dans cette entreprise constituent une opération de gestion normale d un patrimoine privé. La Cour constate qu il n existe pas d élément permettant de démontrer à suffisance l existence d une volonté spéculative dans ces opérations qui ne peuvent être considérées comme «clairement étrangères à celles généralement employées par le bon père de famille», s agissant ici d un bon père de famille responsable devant répartir, au mieux des intérêts(en ce compris sur le plan fiscal) de toutes les personnes concernées, un capital entre plusieurs enfants ayant des aptitudes différentes quant à la manière de le faire fructifier. Le tribunal de première instance de Mons a jugé qu il peut être admis qu un administrateur de sociétés qui dispose d un patrimoine très important, ait pu créer une société afin de réorganiser son patrimoine sur le plan successoral ou dans le but d alléger sa charge fiscale sans pour autant sortir de la gestion normale de son patrimoine privé Voir également : Civ. Bruxelles, 23 septembre 2005, Fiscalnet.be ; Civ. Bruxelles, 9 décembre 2005, Fiscalnet.be (A noter que le Tribunal a jugé que le recours à l aide d une banque pour la vente d actions entre dans le cadre de la gestion normale d un patrimoine privé) ; Civ. Liège, 15 janvier 2004, Fiscalnet.be ; 48 Liège, 10 mars 2006, Fiscalnet.be 49 Civ. Mons, 14 octobre 2003, Fiscalnet.be Page 39 sur 75

40 III.D.2.b. Quant aux opérations qui auraient été réalisée par un bon père de famille Le tribunal de première instance d Hasselt 50 a jugé que la plus-value résultant de la vente d actions à un holding propre n était pas imposable dans la mesure où l administration n avait pas établi qu un bon père de famille n aurait pas accompli l opération litigieuse. Le Tribunal a notamment tenu compte du fait que la société holding avait été constituée plus de 8 ans avant la vente litigieuse, que le holding avait également acheté les actions des frères du contribuable et que il ne ressortait pas des éléments du dossier que le prix payé pour les actions ne serait pas conforme à la valeur du marché. Le tribunal de première instance de Gand 51 a également jugé que la plus value réalisée par un contribuable à la suite de la vente d actions à une société liée n était pas imposable sur pied de l article 90, 1 CIR92. Le contribuable était actionnaire d une S.A. et d une S.P.R.L. Il a vendu un certain nombre des actions de la SA à la SPRL. Ce faisant il réalise une plus value qui selon l administration fiscale serait imposable comme revenu divers. Cette disposition légale n est pas d application si la réalisation de la plus value est à considérer comme une opération normale de gestion de patrimoine privé. Cependant, l administration n a pas démontré, en l espèce, que le contribuable a agi avec une intention de spéculation. L opération a eu lieu entre des personnes liées, mais il n est pas question, selon le Tribunal, de sur- ou sous estimation d actions. En outre toute l opération a eu lieu comme elle aurait parfaitement pu se produire entre cocontractants qui n ont pas de liens entre eux. III.E. Conclusions En conclusion, il ressort de la présente analyse que l administration a restreint son interprétation de la notion de «la gestion normale d un patrimoine privé». 50 Civ. Hasselt, 5 octobre 2005, Fiscalnet.be 51 Civ. Gand, 8 décembre 2004, Fiscalnet.be Page 40 sur 75

41 La nouvelle position de l administration fiscale n est que partiellement partagée par la jurisprudence et par la doctrine. Toutefois, il est incontestable qu à l avenir l application de cette notion sera source de nombreux litiges. En ce qui concerne plus particulièrement la problématique des plus-values internes, il y a lieu de retenir la distinction que fait l administration entre d une part le traitement des opérations de vente d actions à un holding interne et d autre part le traitement des opérations d apport d actions à un holding interne. En ce qui concerne la première catégorie, le contribuable ne dispose que des arguments issus de la jurisprudence et de la doctrine pour se défendre. Il pourra néanmoins toujours se référer aux quelques rares décisions anticipées favorables rendues en la matière. En ce qui concerne la seconde catégorie, la réponse du Ministre des Finances et plus particulièrement les conditions qu il a édictées permettent au contribuable de profiter d une certaine sécurité juridique. Le respect des conditions mentionnées dans la réponse à la question parlementaire du 23 février 2005 devrait permettre au contribuable de ne pas être imposé sur la plus-value réalisée. Toutefois, il est conseillé d obtenir une décision anticipée pour chaque opération de ce type afin que l administration fiscale soit, elle-même, légalement engagée. Enfin, même si le contribuable ne respecte pas les conditions mentionnées cidessus, la jurisprudence reste en la matière majoritairement favorable au contribuable pour autant que l administration ne puisse établir l existence d une intention spéculative dans son chef. La cour de Cassation a par ailleurs rendu le 30 novembre dernier un arrêt 52 important concernant la base de taxation dans ce type de cas. Dans cette affaire, les contribuables s étaient vu taxer sur base de l article 90,1 lors d une vente d actions (il s agissait plus précisément de la vente d une société de liquidités) L'administration fiscale entendait fixer comme base de taxation le prix de vente, sous déduction du montant du capital social et des frais payés à la banque qui avait géré l opération. 52 Cass, 30 novembre 2006, cass.be Page 41 sur 75

42 Les contribuables soutenaient par contre que la base imposable devait être réduite à la différence entre le prix effectif de vente des parts sociales et leur valeur intrinsèque au moment de la vente des parts. Selon la Cour, l'article 90, 1 du Code des impôts sur les revenus ne soumet pas à l'impôt la plus-value réalisée à l'occasion d'une vente excédant les limites de la gestion du patrimoine privé, mais uniquement le bénéfice ou profit qui résulte d'une telle opération. Elle casse donc l arrêt et donne raison aux contribuables. La portée de cet arrêt semble considérable : en effet, il pourra être utilisé pour limiter, voire annihiler la base de taxation dans toutes les situations où le contribuable vend ou apporte un bien d une valeur x dans son patrimoine et qu il le vend ou l apporte pour cette même valeur x. On pense bien entendu à tous les apports ou quasi apports en société et notamment aux plus-values internes. Il va de soi que le meilleur argument pour démontrer que l on a vendu ou apporté un bien à sa valeur actuelle et sans réaliser de bénéfice particulier est de démontrer par le biais d un rapport d expertise (pour les immeubles) ou d un rapport de réviseur d entreprises (pour les actions) la valeur intrinsèque du bien ou des biens faisant l objet de l opération. Page 42 sur 75

43 IV. DIRIGEANTS D ENTREPRISE ET CONSTRUCTION IMMOBILIERE IV.A. Introduction Face à un marché immobilier en constate hausse et à des taux d intérêts qui suivent la même évolution, beaucoup de contribuables ne peuvent se permettre d acquérir la maison de leur rêve en recourant uniquement à un prêt hypothécaire. Un dirigeant d entreprises dont les affaires sont florissantes est également confronté à ce type de problème lorsque sa société ne lui distribue que peu de revenus. Les banques sont en effet peu enclines à prêter de l argent à un contribuable dont l avertissement extrait de rôle ne démontre pas l existence d une capacité d emprunt suffisante. Jusqu à la promulgation de la loi du 28 juillet 1992, trouver une solution ne relevait pas de l exploit. Le contribuable chef d entreprise ou titulaire d une profession libérale exercée par l intermédiaire d une société pouvait sans sourciller acquérir un immeuble qui était après l acquisition partiellement affecté à l usage de sa société. Ledit immeuble était donné partiellement en location à la société, à charge pour cette dernière de payer un loyer équivalent au remboursement mensuel de l emprunt hypothécaire contracté par le contribuable. Le législateur fiscal n a pas tardé à réagir et a modifié l article 32 du code des impôts sur les revenus (ci-après CIR92). Ainsi, l article 4 de la loi du 28 juillet 1992 stipule que l'article 32 du même Code, est complété par un alinéa 3, rédigé comme suit : «Lorsqu'un administrateur d'une société donne un bien immobilier bâti en location à celle-ci, le loyer et les avantages locatifs sont, par dérogation à l'article 7, considérés comme des rémunérations d'administrateur, dans la mesure où ils excèdent les cinq tiers du revenu cadastral revalorisé en fonction du coefficient visé à l'article 13. De ces rémunérations ne sont pas déduits les frais relatifs au bien immobilier donné en location.». Page 43 sur 75

44 Face à cette requalification des loyers dits excessifs en rémunération de dirigeants, nombre de conseillers juridiques et fiscaux ont recherché des solutions alternatives. Des conseils bons ou mauvais ont été donnés. Ceux-ci ont souvent été la source de litiges avec l administration fiscale. Certains de ces litiges sont liés aux démembrements de la propriété lors de l acquisition d un immeuble comme nous allons l examiner ci-dessous. Aujourd hui, une seule solution peut être considérée comme totalement sûre. Elle consiste pour le dirigeant d entreprise à acquérir un immeuble à titre personnel dont les mensualités du prêt hypothécaire sont payées grâce à la rémunération nette perçue par celui-ci. Il est fort improbable que le dirigeant d entreprise qui souhaite acquérir un immeuble opte pour une telle solution. Toute autre solution n est pas sans risque. Le conseiller qui recommande à son client de recourir à un démembrement de la propriété dans le cadre de l acquisition d un immeuble doit se montrer extrêmement prudent. Il doit immédiatement informer son client des risques inhérents à ce type d opérations. Si par malheur le montage mis en place par ce conseiller devait s écrouler et que celui-ci n a pas averti préalablement son client des risques d une telle opération, il est fort probable que ce dernier soit tenté de mettre en cause la responsabilité professionnelle de son conseil. Le contexte de la mise en place d une structure comportant un démembrement de la propriété est un contexte de prise de risque. Ce risque découle notamment du fait que le législateur peut à tout moment modifier la loi fiscale alors que le recours à un démembrement de propriété emporte un engagement à long terme (souvent 15 ans ou plus). Il n est pas improbable que sur une période de quinze ans, le législateur soit amené pour des raisons aussi diverses que multiples à modifier les fondements des structures impliquant la mise en place d un démembrement de la propriété dans le cadre d une acquisition immobilière. Ainsi, actuellement, l intérêt du recours à un démembrement de la propriété repose notamment sur l évaluation théorique du revenu d un immeuble que constitue le revenu cadastral. Or, cette évaluation théorique remonte aux années 70. Il n est pas impossible que dans un avenir proche, l administration procède à une nouvelle péréquation générale ce qui aurait pour conséquence une augmentation importante des revenus cadastraux. Page 44 sur 75

45 De même, l évaluation de l avantage en nature de la mise à disposition d un immeuble à un dirigeant d entreprise repose sur une évaluation forfaitaire prévue par l article 18 de l Arrêté Royal d exécution du code des impôts sur les revenus. Il n est pas impossible que le Ministre des Finances décide de modifier cette évaluation forfaitaire dont tout le monde convient qu elle est extrêmement favorable au contribuable qui bénéfice de cet avantage. Les modifications quant à l évaluation de l avantage résultant de l occupation de l immeuble ne sont pas le seul élément que pourrait modifier le législateur. En effet, celui-ci pourrait également décider qu à l avenir constituera un revenu immobilier l avantage de toute nature résultant de la reconstitution de la pleine propriété consécutive à l extinction d un droit d usufruit, d emphytéose ou de superficie. En conséquence, il y a lieu de retenir que s engager sur la voie du démembrement de la propriété dans le cadre de l acquisition d un immeuble est une solution à risque. Nul ne peut prédire de quoi demain sera fait. Le contribuable qui opte pour l acquisition d un immeuble moyennant le recours à un démembrement de la propriété doit savoir tout en sachant que ce choix est parfaitement légal qu il s engage à long terme et qu il devra dès lors supporter les conséquences de ces choix en cas de modifications ultérieures de la législation. IV.B. Le recours à un démembrement de la propriété en vue de l acquisition d un immeuble IV.B.1. Le choix du contrat IV.B.1.a. Principe Le dirigeant qui souhaite acquérir un immeuble par l intermédiaire de la mise en place d une structure impliquant le démembrement de la propriété de cet immeuble doit avant tout chose déterminer quel est le droit réel qui correspond le mieux à sa situation. Ainsi, on peut classer les différentes situations en deux grandes hypothèses : Page 45 sur 75

46 1) L immeuble que le contribuable souhaite acquérir ne nécessite pas de travaux de reconstruction mais uniquement des travaux d embellissement ou d aménagement. Dans cette hypothèse, il sera sans doute préférable d opter pour le droit d usufruit ; 2) Le contribuable souhaite acquérir un terrain sur lequel sa société va construire un bâtiment. Dans cette hypothèse, il sera préférable d opter pour le droit de superficie ou pour l emphytéose. Ces deux contrats sont assez semblables dans leurs principes et leur souplesse, et se différencient essentiellement par leur durée. Ce choix est primordial pour les suites de l opération. En effet, celui-ci va déterminer les conséquences juridiques pendant toute la durée du contrat ainsi à qu à son expiration. IV.B.1.b. Définition et caractéristiques de l usufruit L'usufruit est régi par les articles 578 à 624 du Code civil. Il peut être défini comme étant le droit réel permettant à son titulaire (l'usufruitier) de jouir d'un bien, meuble ou immeuble, dont une autre personne (le nu-propriétaire) a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d'en conserver la substance 53. L'usufruit confère à l'usufruitier le droit d'utiliser la chose et d'en retirer les fruits 54. L'usufruitier peut jouir lui-même du bien, le louer, le mettre en gage, l'hypothéquer ou encore transférer son droit à un tiers 55. Conformément à l'article 600 du Code civil, un état des immeubles donnés en usufruit doit être dressé. Cet état permet de déterminer ce qui doit être restitué à l'expiration du droit d'usufruit et les dommages-intérêts éventuels à payer pour les diminutions de valeur subies par l'immeuble. L usufruitier doit jouir du bien en bon père de famille Art. 578 et 581 du C. civ. 54 Art. 578 et 582 et s. du C. civ. 55 Art. 595 du C. civ. 56 Art. 601 du C. civ. Page 46 sur 75

47 Il n est tenu qu aux réparations d entretien ; les grosses réparations demeurent à charge du nu-propriétaire, à moins qu elles n aient été occasionnées par le défaut d entretien de l usufruitier 57. L usufruitier doit assumer toutes les charges liées à l usage du bien 58. Toutes ces règles sont supplétives de la volonté des parties. Enfin, il n'existe, concernant le droit d'usufruit, pas d'autre limite dans le temps que la durée de la vie (pour les personnes physiques) ou trente ans (pour les personnes morales). Aucune durée minimale n'est, par ailleurs, imposée. IV.B.1.c. Définition et caractéristiques du droit d emphytéose Le droit d'emphytéose est régi par une loi du 10 janvier Il s'agit d'un droit réel temporaire qui consiste, pour une personne (l'emphytéote), à avoir la pleine jouissance d'un bien immeuble (terrain, bâtiment) appartenant à autrui (le tréfoncier), sous la condition de lui payer une redevance annuelle, soit en argent, soit en nature, en reconnaissance de son droit de propriété 60. L'emphytéose est donc un contrat à titre onéreux. Si aucun prix ou un prix dérisoire est stipulé, le contrat sera à coup sûr disqualifié 61. Il s'agit également d'un contrat temporaire : en effet, il doit être établi pour une durée minimale de 27 ans et maximale de 99 ans 62. Il s'agit d'une disposition d'ordre public à laquelle il n'est pas possible de déroger. Si le contrat est établi pour une durée inférieure à 27 ans, il sera disqualifié en contrat de bail. S'il est accordé pour une durée supérieure à 99 ans, par contre, il sera ramené à une durée de 99 ans. L'emphytéote peut aliéner son droit, l'hypothéquer et le grever de servitudes pour la durée de sa jouissance Art. 605 et s. du C. civ. 58 Art. 608 du C. Civ. 59 Loi du 10 janvier 1824 sur le droit d emphytéose, Journal Officiel, XIX, n Art. 1er de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit d emphytéose. 61 Cfr. infra 62 Art Art. 6. Page 47 sur 75

48 L'emphytéose a ceci de particulier par rapport au droit de superficie 64 qu'elle n'octroie pas de plein droit à l'emphytéote la pleine propriété des constructions érigées sur le fonds. Par conséquent, à l'expiration de l'emphytéose, le tréfoncier devient en principe, et sauf convention contraire cette fois, propriétaire par accession des constructions érigées par l'emphytéote, et ce sans devoir payer aucune indemnité à l'emphytéote. Toutefois, l'emphytéote peut enlever les constructions qu'il a faites et auxquelles il n'était pas tenu par la convention 65. IV.B.1.d. Définition et caractéristiques du droit de superficie Le droit de superficie est également régi par une loi du 10 janvier C'est un droit réel, qui consiste, pour une personne (le superficiaire), à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations, sur un fonds appartenant à autrui (le tréfoncier) 67. A la différence du contrat d'emphytéose, le contrat de superficie peut être conclu soit à titre onéreux, soit à titre gratuit. Le droit de superficie ne peut être établi que pour un terme n'excédant pas cinquante années, sauf la faculté de le renouveler 68. Il s'agit là de la seule disposition d'ordre public régissant le droit de superficie. Le superficiaire peut aliéner ce droit et l'hypothéquer, de même qu'il peut le grever de servitudes pour la durée de sa jouissance 69. Pendant la durée du contrat, le superficiaire devient propriétaire non seulement des constructions qu'il a lui-même érigées mais également de celles qui se trouvaient déjà sur le fonds, et ce qu'il ait ou non payé leur valeur au tréfoncier. L'étendue du droit de propriété du superficiaire sur les bâtiments déjà existants diffère toutefois selon qu'il en a ou non payé la valeur au tréfoncier. Dans l'affirmative, le superficiaire peut démolir ou enlever les bâtiments, pourvu que le fonds soit remis dans l'état où il se trouvait avant la 64 Cfr. infra 65 Art. 7 et Loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie, Journal Officiel, XIX, n Art. 1er de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie. 68 Art Art. 2 et 3. Page 48 sur 75

49 construction 70. Si non, il doit les restituer au tréfoncier dans l'état où il les avait reçus 71. A l'expiration du droit de superficie, la propriété des bâtiments passe automatiquement au tréfoncier, à charge pour lui, sauf convention contraire des parties, d'en rembourser la valeur actuelle au superficiaire 72. Par rapport au droit d'emphytéose, le principe est donc renversé : une indemnité est due par le tréfoncier en contrepartie de l'acquisition des bâtiments, sauf convention contraire. Enfin, il est possible d'accorder un droit de superficie non seulement sur un terrain nu (constitution du droit de superficie), mais également sur des constructions existantes (cession du droit de superficie). Ces autres règles sont supplétives de la volonté des parties. IV.B.2. Les conséquences liées au choix du contrat IV.B.2.a. Les conséquences juridiques i. Le respect des caractéristiques du droit réel choisi Pour rappel, le choix même du contrat est extrêmement important et détermine les droits et obligations des parties lors de l exécution de celui-ci. Bien que les dispositions légales relatives à l usufruit, au droit de superficie ou à l emphytéose soient essentiellement supplétives, il n en demeure pas moins qu il y a lieu dans le cadre d une opération de démembrement de ne pas dénaturer l usufruit, la superficie ou l emphytéose au risque de voir l administration fiscale remettre en cause la qualification de l opération. Ainsi par exemple, il faut éviter de prévoir contractuellement que l usufruitier devra prendre en charge les grosses réparations. En effet, il est fort à parier que l administration tentera de soutenir qu une telle prise en charge constitue une attribution d un avantage de toute nature au nu-propriétaire. 70 Art Art Art. 6. Page 49 sur 75

50 ii. Le respect des conventions ou des dispositions légales Pour limiter le risque de litiges avec l administration fiscale, les parties doivent également respecter les conséquences de leurs actes. Ce principe découle de la jurisprudence de la cour de Cassation. Suivant l enseignement classique de la Cour de cassation, le contribuable peut, en vue de bénéficier d un régime fiscal plus favorable et faisant usage de la liberté des conventions, accomplir tous les actes juridiques qui ne violent aucune obligation légale et dont il accepte toutes les conséquences juridiques tant civiles que fiscales, sans que la forme de ces actes juridiques doive être la plus normale. Ceci implique notamment que les parties doivent remplir leurs obligations découlant de la convention et respecter les dispositions légales applicables à leur convention. iii. Attitudes de l administration fiscale face au choix du contrat Depuis de nombreuses années, l administration fiscale s intéresse de très près aux montages impliquant un démembrement de la propriété. Les décisions de jurisprudence rendues récemment démontrent que l administration ne se limite pas à tenter de démontrer l existence de l attribution par la société d un avantage de toute nature au dirigeant d entreprises. IV.B.2.a.iii.1 Non respect des dispositions contractuelles ou légales relatives à l usufruit ou à l emphytéose et au droit de superficie Le non respect des dispositions contractuelles ou des dispositions légales relatives applicables en la matière est monnaie courante. Ainsi, par exemple, il apparaît fréquemment que l usufruitier n a pas réalisé d inventaire au moment de la mise à disposition des lieux ou encore que certains travaux Page 50 sur 75

51 n ont pas été répartis conformément à la loi entre le nu-propriétaire et l usufruitier, Toute approximation dans l exécution de la convention pourrait offrir l opportunité à l administration fiscale d invoquer la théorie de la simulation. La jurisprudence a, à de nombreuses reprises, défini la notion de «simulation». La cour de Cassation a notamment jugé «qu il n y a ni simulation prohibée à l égard du fisc, ni partant fraude fiscale, lorsqu en vue de bénéficier d un régime fiscale plus favorable, les parties, usant de la liberté des conventions sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si ces actes sont accomplis à seule fin de réduire la charge fiscale» 73. En conséquence, un contrat peut être considéré comme simulé lorsque les parties contractantes n'ont pas respecté toutes les conséquences de ce contrat et qu'elles ont visé en fait d'autres conséquences ou ont voulu anéantir ces conséquences. Par contre, il n'y a pas de simulation prohibée lorsque des parties, en vue de profiter de la voie fiscale la plus avantageuse sans violer aucune disposition légale, posent des actes ou accomplissent des opérations dont elles acceptent toutes les conséquences, et ce même si le but exclusif est de réduire l'impôt. Pour qu'il y ait simulation, il doit être démontré qu'un autre contrat que celui présenté existe et que le contenu exact de ce véritable contrat est différent du contrat prétendu 74. Il appartient à l administration fiscale de démontrer l existence d une contrelettre qui viendrait mettre à néant la réalité juridique présentée, afin de pouvoir écarter la convention dite apparente signée entre les parties. La cour d Appel de Liège a ainsi estimé que l administration fiscale avait démontré l existence d une simulation dès lors que les parties n avaient pas respecté toutes les conséquences civiles de leurs actes 75. En l espèce, la société «usufruitière à concurrence de 2% et nue-propriétaire à concurrence de 98%» avait, sans explication valable, supporté 100% de certains travaux de remise en état et de transformation alors que ces travaux auraient du être pris en charge par l usufruitier. 73 Cass., 20 décembre 1999, Fiscalnet.be 74 Anvers, 20 février 2001,FJF 2001/125, Le Courrier Fiscal 2001/ Liège, 11 septembre 1999, FJF 200/340, Cour. Fisc.1998, 511 Page 51 sur 75

52 En vertu du devoir de conseil et sous peine de voir sa responsabilité professionnelle engagée, le conseiller doit attirer l attention du contribuable sur l importance du respect de dispositions de la convention ainsi que des différentes dispositions légales applicables. Ainsi, par exemple, dans le cas de la concession d un droit d usufruit, le contribuable devra être spécialement attentif à la facturation des travaux réalisés. En effet, selon les dispositions du code civil, les grosses réparations demeurent à charge du nu-propriétaire, à moins qu elles n aient été occasionnées par le défaut d entretien de l usufruitier 76, alors que l usufruitier est tenu, quant à lui, aux seules réparations d entretien. Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier 77. Toutes les autres réparations sont d'entretien. L'art. 606 du code civil doit être interprété en ce sens que sont uniquement à charge du propriétaire les gros travaux de rétablissement et de reconstruction ayant pour objet la solidité générale de la conservation du bâtiment dans son ensemble, qui revêtent un caractère de réelle exception dans l'existence même de la propriété et dont les dépenses requièrent normalement un prélèvement sur le capital 78. La réussite d une planification fiscale ayant pour objet la dissociation de la nue-propriété et de l usufruit dépend notamment du respect des conventions et du fait que les différentes parties en cause acceptent les conséquences de leurs actes. Il y a dès lors lieu de respecter la répartition des travaux en vertu des principes énoncés par le code Civil. Force est de constater que la différence entre les deux types de travaux n est pas toujours aisée à établir. La cour de Cassation a jugé que la notion de «réparations lourdes» devait être interprétée dans l esprit de l époque (1804) 79. Afin d illustrer la répartition des travaux vous trouverez ci-dessous des exemples tirés de la jurisprudence récente : 76 Art. 605 et s. du C. civ. 77 Article 606 Code civil 78 Liège 7 juillet 1998, R.R.D. 1998, 297;, R.G.D.C (abrégé), Cass., 22 janvier 1970, Pas , p Page 52 sur 75

53 «Selon l article 605 du Code Civil, l usufruitier n est tenu qu aux réparations d entretien. Les grosses réparations demeurent à la charge du nu-propriétaire. Les coûts des travaux de peinture des murs, plafonds, portes et fenêtres, la pose d un tapis, l entretien ne peuvent être considérés comme des grosses réparations demeurant à charge du nu-propriétaire. Ces coûts ont été à bon droit rejetés par l administration comme avantage anormal ou bénévole. La pose d un chauffage central peut être considérée comme un travail qui concerne la solidité générale et la conservation de tout le bâtiment et constitue effectivement une préservation même de la propriété. Les travaux de réparation au toit et la pose de 15 tuiles ne peuvent davantage être considérés comme des grosses réparations à charge du nu-propriétaire». 80 «Les charges respectives de l'usufruitier et du nu-propriétaire sont régies exclusivement par les art. 600 à 616 C.civ. relatifs aux obligations de l'usufruitier. Seules les grosses réparations, dans le sens très restrictif défini par le Code, sont à charge du nu-propriétaire. En l'espèce, il est jugé que les réparations ou remplacement des 'appareillages' installés dans les lieux tels que chaudière-ascenseurs, les réparations 'terrasses' ou 'escaliers de secours', le remplacement des vitrages dans les garages et les restaurations de portes ne sont point des grosses réparations au sens de l'art. 606 C.civ. et sont donc dues exclusivement par l'usufruitier» 81 «Les grosses réparations doivent être importantes, exceptionnelles et être de nature semblable aux travaux cités par l'art. 606 C. civ. Lorsqu'il s'agit d'installations et d'établissements modernes, les grosses réparations s'assimilent à d'importants travaux de rénovation ou de transformation en rapport avec la stabilité générale et la conservation de l'immeuble dans sa globalité, ayant en outre un caractère exceptionnel dans le cours de l'existence du bâtiment et semblables à ceux cités à l'art. 606 C. civ.» 82 «Le démontage des tuiles, éternits et lattes, la pose d'une sous-toiture, la pose de nouvelles lattes et éternits avec faîtière et équerre de zinc sont des grosses réparations au sens de l'art. 606 C.civ. et incombent au nu-propriétaire. L'art. 606 C.civ. n'est pas applicable pour le remplacement d'un interrupteur et des travaux de menuiserie» Civ. Louvain 14 février 2003, F.J.F. 2003, liv. 9, J.P. Ixelles (2) 8 septembre 1999, J.J.P. 2000, 400, note LECOCQ, P. 82 J.P. St.-Nicolas (1) 28 février 1994, R.W , 994;, J.J.P. 1994, Bruxelles, 15 novembre 1994, Res Jur. Imm. 1995, liv. 1, 37;, R.G.D.C. 1996, 450, note VAN VLIET, C.. Page 53 sur 75

54 Il y a donc lieu de procéder à une analyse, au cas par cas, des travaux qui vont être effectués afin de déterminer s il s agit de grosses réparations à charge de nu-propriétaire ou de réparations d entretien à charge de l usufruitier. Le critère retenu par la jurisprudence pour distinguer une grosse réparation de travaux d entretien est la stabilité générale et la conservation de l'immeuble dans sa globalité. IV.B.2.a.iii.2 Non respect des dispositions du code des sociétés en matière de conflit d intérêts Dans sa lutte contre les opérations de démembrement de la propriété, l administration fiscale a également soutenu que les parties ne respectaient pas les règles du droit des sociétés en matière de conflit d intérêts. En effet, les dispositions du code des sociétés prévoient des démarches à respecter dans le cas où pourrait exister un éventuel conflit d intérêts. Ainsi, en ce qui concerne les sociétés privées à responsabilité limitée, l article 259, 1 er du code des sociétés stipule que : «1er. Le membre d'un collège de gestion qui a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération soumise au collège de gestion, est tenu de le communiquer aux autres gérants avant la délibération au collège de gestion. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l'intérêt opposé qui existe dans le chef du gérant concerné, doivent figurer dans le procèsverbal du collège de gestion qui devra prendre la décision. De plus, il doit, lorsque la société a nommé un ou plusieurs commissaires, les en informer. En vue de la publication dans le rapport de gestion visé à l'article 95 ou, à défaut d'un tel rapport, dans un document à déposer en même temps que les comptes annuels, le collège de gestion décrit, dans le procès-verbal, la nature de la décision ou de l'opération visée à l'alinéa 1er et une justification de la décision qui a été prise ainsi que les conséquences patrimoniales pour la société. Le rapport de gestion contient l'entièreté du procès-verbal visé ci-avant. Le rapport des commissaires, visé à l'article 143, doit comporter une description séparée des conséquences patrimoniales qui résultent pour la société des décisions du collège de gestion, qui comportaient un intérêt opposé au sens de l'alinéa 1 er». Page 54 sur 75

55 L article 260 du code des Sociétés prévoit que «s'il n'y a pas de collège de gestion et qu'un gérant se trouve placé dans l'opposition d'intérêts visée à l'article 259, 1er, il en réfère aux associés et la décision ne pourra être prise ou l'opération ne pourra être effectuée pour le compte de la société que par un mandataire ad hoc». Le non respect de ces dispositions pourrait permettre à l administration fiscale d invoquer avec succès la théorie de la simulation dès lors que les parties n auront pas respecté toutes les conséquences de leurs actes. En outre, il y a lieu de rappeler que les gérants sont solidairement responsable soit envers la société, soit en vers les tiers, de tous dommages et intérêts résultant d infraction aux dispositions du code des sociétés 84. IV.B.2.a.iii.3 Surévaluation de l usufruit Récemment, l administration fiscale s est intéressée à la charge supportée par chacune des parties lors de l acquisition de l immeuble. Habituellement, les parties fixaient forfaitairement la valeur de l usufruit à 80% de la valeur (vénale) de la pleine propriété. La nue-propriété était en conséquence évaluée à 20% de la pleine propriété. Cette approche relève en réalité du calcul des droits d enregistrement et n est pas applicable en matière d impôt sur les revenus. L article 47 du code des droits d enregistrement stipule que «si l'usufruit est établi pour un temps limité, la valeur vénale est représentée par la somme obtenue en capitalisant au taux de 4 p.c. le revenu annuel, compte tenu de la durée assignée à l'usufruit par la convention, mais sans pouvoir excéder soit la valeur déterminée selon l'alinéa précédent, s'il s'agit d'un usufruit constitué au profit d'une personne physique, soit le montant de vingt fois le revenu, si l'usufruit est établi au profit d'une personne morale. En aucun cas, il ne peut être assigné à l'usufruit une valeur vénale supérieure aux quatre cinquièmes de la valeur vénale de la pleine propriété». La méthode de calcul prévue par le code des droits d enregistrement ne permet pas de déterminer la valeur économique de l usufruit mais seulement de déterminer les droits d enregistrement dus. 84 Art. 263 du code des Sociétés ; voir également l article 264 du code des sociétés Page 55 sur 75

56 Le code des impôts sur les revenus ne contient aucune disposition similaire. Or, le Tribunal de Première Instance de Mons a récemment rendu un jugement dans lequel il insiste sur l importance de la valeur économique de l usufruit. Il ressort de ce jugement que celle-ci doit être prise en considération dans le cadre des impôts sur les revenus pour éviter dans la mesure du possible un éventuel litige avec l administration fiscale. En l espèce, l administration avait remis en cause une structure usufruit nuepropriété au motif que selon elle la société ayant acquis l usufruit a octroyé au nu-propriétaire gérant de la société un avantage de toute nature (consistant en la valeur de l usufruit) à l occasion de son activité professionnelle. La durée de l usufruit était fixée à 8 ans. Dans cette affaire, le tribunal de première instance de Mons a mis en évidence dans son jugement du 26 juin , que le nu-propriétaire «cède les produits locatifs futurs ou les droits d usage du bien dont il ne possède que la nue-propriété ; qu il est donc logique qu il ne doive payer que la différence entre la valeur en pleine propriété de sa part indivise et la valeur au comptant des revenus locatifs cédés». Selon le tribunal, ces produits locatifs consistent essentiellement dans le rendement locatif brut que le bien va rapporter sur toute la durée de l usufruit. Cependant, il y a lieu de déduire de ce montant les frais estimés que l usufruitier devra supporter (les réparations d entretien et le précompte immobilier). L'usufruitier n'est tenu qu'aux réparations d'entretien 86. Les grosses réparations demeurent à la charge du nu-propriétaire, à moins qu'elles n'aient été occasionnées par le défaut de réparations d'entretien, depuis l'ouverture de l'usufruit, auquel cas l'usufruitier en est aussi tenu. Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier 87. Toutes les autres réparations sont d'entretien. 85 Jugement ordonnant la réouverture des débats, Editions Electronique Do-Fiscum 86 Article 605 Code civil, voir également ci-dessous 87 Article 606 Code civil Page 56 sur 75

57 Le tribunal considère enfin que le revenu locatif net doit être actualisé à un taux d intérêts raisonnable. Le Tribunal en conclut, en l espèce, que les dirigeants ont bien bénéficié d un avantage de toute nature dans la mesure où la valeur de l usufruit payé par la société avait été surévaluée. Afin de déterminer la valeur de l usufruit, le contribuable pourrait s en référer au code des impôts sur les revenus. Il existe, dans le code des impôts sur les revenus, une disposition 88 qui définit le revenu locatif brut. Il s agit, selon cet article, du montant total du loyer et des avantages locatifs. La valeur locative normale nette correspond au revenu normal brut diminué de 40% (forfaitairement) pour frais d'entretien et de réparations. En l absence de revenu cadastral, la valeur locative nette est en principe déterminée par comparaison avec celle de biens immeubles similaires. En conclusion, vu le peu d information dont dispose le contribuable par rapport à la valeur de l immeuble avant et après travaux, il serait opportun, pour déterminer la valeur économique de l usufruit, de s interroger sur les loyers que la société aurait du payer si elle avait pris en location un immeuble similaire. Le contribuable pourrait ainsi envisager de commander une expertise immobilière ayant pour objectif de déterminer de manière raisonnable le revenu locatif brut annuel du bien avant et après les travaux de transformation. L expert devra en outre tenir compte d un coefficient de déperdition des loyers. Si on se conforme à la jurisprudence du Tribunal de première instance de Mons 89, la valeur économique de l usufruit est égale à : (Rendement locatif brut annuel x nbr. d année 90 ) les frais à charge de l usufruitier Art CIR92 89 Civ. Mons, 28 février 2005, Fiscalnet.be 90 La valeur obtenue pourrait être éventuellement actualisée par l application d un taux d intérêt raisonnable. L article 47 du code des droits d enregistrement applique à titre d exemple un taux de 4%. 91 Le tribunal avait, en l espèce, appliqué le montant forfaitaire de 40% du rendement brut dès lors qu il ne disposait pas d informations quant à la valeur des travaux d entretien réalisés par l usufruitier. Page 57 sur 75

58 Une fois la valeur économique de l usufruit déterminé, on pourra déterminer définitivement la durée de la convention en tenant compte du fait que la société doit en retirer un intérêt économique. L importance de la durée de la convention ne doit pas être sous estimée. Le Tribunal de Première Instance d Anvers 92 a notamment jugé que l administration fiscale n avait pas démontré que la durée du contrat, à savoir 15 ans, anormalement courte. En conséquence, le Tribunal a estimé que «compte tenu du fait que le magasin a été construit au moyen de matériaux simples, la durée du contrat peut être considérée comme normale. Puisque le propriétaire du terrain n'a en outre reçu qu'une indemnité symbolique en contrepartie de l'utilisation du terrain, il doit être admis que l'obtention gratuite des constructions ne vise qu'à compenser la perte de revenus subie par le propriétaire du terrain pendant la durée du contrat de superficie». La durée de la convention constitue une variable extrêmement simple à utiliser et qui devrait permettre au contribuable de démontrer au fonctionnaire de l administration fiscale l intérêt économique de la société d acquérir l usufruit d un immeuble. Exemple : La société acquiert un usufruit d une valeur de EUR. pour une durée de 20 ans. La valeur locative de l immeuble est de EUR. par mois. Si la société avait du louer cet immeuble, elle aurait donc payé 20 x EUR., soit EUR. En achetant l usufruit, elle a donc réalisé une économie sur 20 ans de EUR. IV.B.2.a.iii.4 La requalification de l opération sur pied de l article er CIR92 L administration fiscale dispose de différentes dispositions dites «anti-abus». Parmi celles-ci, l administration a la possibilité de requalifier une opération. 92 Civ. Anvers 19 mars 2002, F.J.F. 2002, liv. 8, 658;, Cour. fisc (reflet VERTOMMEN, S.), liv. 12, 426, note VERTOMMEN, S. Page 58 sur 75

59 L article er du code des impôts sur les revenus stipule que : «1er. N'est pas opposable à l'administration des contributions directes, la qualification juridique donnée par les parties à un acte ainsi qu'à des actes distincts réalisant une même opération lorsque l'administration constate, par présomptions ou par d'autres moyens de preuve visés à l article 340, que cette qualification a pour but d'éviter l'impôt, à moins que le contribuable ne prouve que cette qualification réponde à des besoins légitimes de caractère financier ou économique». Lorsque l administration veut appliquer cet article, elle doit établir que les conditions d application de celui-ci sont réunies. La première chose à noter est que cette disposition n est pas applicable aux contrats qui ont été conclus avant le 31 mars Ensuite, il y a lieu de noter que l article er du code des impôts sur les revenus est mal rédigé. En effet, seule la qualification d un acte peut être rendue inopposable à l administration fiscale sur pied de cette disposition et l administration fiscale ne peut donner à cet acte une autre qualification qu en respectant les effets juridiques de cet acte 94. Pour que l article er soit applicable à un acte, il ne suffit pas de constater que cet acte a été accompli plutôt que tel autre dans le but d éviter l impôt ; il faut que l on puisse donner à cet acte une autre qualification sans modifier les effets de l acte, le contenu qualifié. Cette approche est notamment confirmée par les travaux préparatoires de la loi du 22 juillet Nonobstant une jurisprudence claire de la cour de Cassation en la matière, certains Tribunaux ont considéré que l article er pouvait être appliqué pour contester des opérations impliquant un démembrement de la propriété. Ainsi, le Tribunal de première instance d Anvers a jugé à plusieurs reprises que l article er CIR92 pouvait être appliqué. Dans ces jugements, le Tribunal donnait raison tantôt au contribuable, tantôt à l administration fiscale en fonction l existence ou non de besoins légitimes à caractère financier ou économique Anvers, 20 février 2001, F.J.F, 2001, p. 351, note ; 94 Cass, 4 novembre 2005, Juridat.be 95 Civ. Anvers, 19 juin 2002, FJF 2002, liv. 9, 770 ; Civ. Anvers, 6 janviers 2003, FJF, 2003, liv. 9, 911 ; Civ. Anvers, 15 juin 2005, Fiscalnet.be ; voir également dans le même sens Civ. Bruges (4e ch.) 22 juin 2004, F.J.F. 2005, liv. 9, 907;, T.F.R. 2006, liv. 296, 163 et (7 mars 2006), note MARCK, F.. Page 59 sur 75

60 Toutefois, la jurisprudence la plus récente confirme que l administration ne peut requalifier un usufruit en une vente et une location. La cour d Appel de Gand a rendu un arrêt dans un litige où dans le même acte notarié, un couple a acheté, avec une société qu'il contrôle, un bien immobilier respectivement pour la nue-propriété et l'usufruit pendant dix ans. L'Administration fiscale a décidé que, sur base de l'article er CIR92, une requalification s'imposait en vertu de laquelle l'acquisition de la nue-propriété et l'acquisition de l'usufruit ont été requalifiés en acquisition de la pleine propriété par les personnes physiques, accompagnée d'une location à leur société. Le prix d'achat de l'usufruit payé par la société est requalifié en une location payée de manière anticipée qui, sur base de l'article 32 alinéa 1, 3º CIR 1992, est imposée comme une rémunération. Après que l'administration ait démontré que le montage faisant appel à l'usufruit a été mis en place en vue d'éluder l'impôt et que les actes juridiques posés s'inscrivent dans la sphère économique, la cour a pourtant rejeté la requalification. En effet, selon la Cour, «une requalification suppose que l'acte posé par les parties puisse être qualifié de différentes manières. En cas de requalification, il faut respecter la réalité juridique que le contribuable a mise sur pied. Seule la qualification juridique de l'acte peut être modifiée et pas le contenu et les conséquences de l'acte réalisé par le contribuable. Toutes les conséquences factuelles et juridiques de l'opération réalisée doivent être respectées. La qualification de location proposée à la place de la qualification d'usufruit choisie n'a pas les mêmes effets» 96. La cour d Appel de Mons a rendu un arrêt dans le même sens le 21 avril La Cour remarque notamment que le fait que des similitudes existent entre une constitution d usufruit et un contrat de bail n empêche pas qu une différence fondamentale subsiste, à savoir que l usufruitier est titulaire d un droit réel sur l immeuble tandis que le locataire n est titulaire que d un droit de créance à l égard du propriétaire. En conséquence, la qualification proposée par l administration fiscale ne respecte pas tous les effets de la convention Gand (5e ch.) 13 septembre 2005, F.J.F. 2006, liv. 3, 253, note -;, T.F.R. 2006, liv. 296, 157 et (7 mars 2006), note MARCK, F. ; voir également Civ. Bruges 19 décembre 2005, F.J.F. 2006, liv. 7, 632. ; 97 Mons, 21 avril 2006, Fiscalnet.be Page 60 sur 75

61 Enfin, il y a lieu de noter que même au sein de l administration fiscale, certains directeurs régionaux sont bien conscients du fait que l article er CIR92 est inapplicable pour écarter la qualification de l usufruit Civ. Leuven, 29 octobre 2004, Fiscalnet.be Page 61 sur 75

62 IV.C. Réflexions relatives à l exécution du contrat La suite logique à l acquisition d un immeuble avec démembrement de la propriété est la mise à disposition d une partie de cet immeuble au dirigeant d entreprise pour son occupation privée. L administration fiscale soutient que les charges relatives à ces parties affectées à l usage privé du dirigeant d entreprises ne sont pas déductibles au titre de frais professionnels. Elle distingue d une part les déductibilités des travaux d embellissement ou d aménagement et d autre part la déduction des annualités d amortissement. IV.C.1. Les griefs de l administration fiscale IV.C.1.a. Rejet des frais exposés par l usufruitier L article 49 CIR92 stipule que : «A titre de frais professionnels, sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment. Sont considérés comme ayant été faits ou supportés pendant la période imposable, les frais, qui, pendant cette période, sont effectivement payés ou supportés ou qui ont acquis le caractère de dettes ou pertes certaines et liquides et sont comptabilisées comme telles» 99. Il ressort de cet article que plusieurs conditions doivent être réunies pour qu'une dépense soit déductible au titre de frais professionnels : 99 Article 49 CIR 92 Page 62 sur 75

63 Elle doit se rattacher nécessairement à l'exercice de l activité professionnelle ; Elle doit avoir été faite ou supportée pendant la période imposable, étant entendu que sont considérées comme telles les dépenses, qui, pendant cette période, ont été payées ou supportées ou ont acquis le caractère de dettes ou pertes liquides et certaines et qui ont été comptabilisées comme telles ; Elle doit avoir été faite ou supportée en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables ; Elle doit être justifiée par le contribuable quant à sa réalité et son montant 100. Dans le cadre de la déductibilité des frais exposés par l usufruitier, l administration fiscale a soutenu que ces frais ne présentaient pas un lien nécessaire avec l activité professionnelle. Dans le passé, les contribuables avaient souvent soutenu avec succès que les sociétés ne pouvaient exposer que des frais dits professionnels. Toutefois, selon la jurisprudence récente de la cour de Cassation, «de la circonstance qu'une société commerciale est un être moral créé en vue d'une activité lucrative, il ne se déduit pas que toutes ses dépenses peuvent être déduites de son bénéfice brut. Des dépenses peuvent être considérées comme des frais professionnels déductibles lorsqu'elles sont inhérentes à l'exercice de la profession, c'est-à-dire, puisqu'il s'agit d'une société, qu'elles se rattachent nécessairement à l'activité sociale de celle-ci (art. 49, al. 1er et 183 C.I.R. 1992) 101». La cour de Cassation a rendu un arrêt le 12 décembre 2003 sur cette question à propos d un montage comportant un démembrement de la propriété. En l'espèce, 2 médecins souhaitaient accorder à une société un droit d'emphytéose sur un terrain acheté par eux en nom propre. En vue de la réalisation de cette opérations, les deux médecins anesthésistes avaient constitué une société ayant pour objet principal l art de guérir, mais 100 Commentaires administratifs (ComIR) 49/ Cass. (1re ch.) RG F F, 18 janvier 2001 (S.A. Derwa / Etat belge), (18 octobre 2001); A.F.T (reflet DE HAEN, K.), 294; F.J.F. 2001, 644, note; Fisc. Act (reflet DE HAEN, K., DEBUSSCHERE, F.), liv. 20, 5; Cour. fisc. 2001, 237, note; Fiscologue 2001 (reflet), liv. 792, 4. ; voir également Anvers 3 avril 2001, Act. fisc (reflet PARMENTIER, V.), liv. 20, 5; Fiscologue 2001 (reflet), liv. 799, 1; T.F.R. 2001, 899 et (10 décembre 2001), note DEBLAUWE, R. Page 63 sur 75

64 à laquelle ses statuts permettaient également de réaliser toute opération susceptible de favoriser son objet social, en ce compris l acquisition, la location et la construction d immeubles. Les deux médecins, propriétaires à titre personnel d un terrain, accordèrent ensuite à la société un droit d emphytéose lui permettant d édifier une construction sur ce terrain. Ce droit était concédé en échange d une redevance annuelle de La société fit ensuite construire un immeuble d une valeur de et elle loua cet immeuble aux deux médecins pour un loyer annuel de 7.437, avec pour conséquence que le loyer et la redevance s annulaient mutuellement. La convention d emphytéose prévoyait en outre qu à l expiration du contrat, les deux médecins récupéraient l immeuble sans bourse délier. L administration fiscale eut vent de l opération et refusa à la société la déduction au titre de charges professionnelles de l ensemble des frais relatifs à l habitation, soit les amortissements, frais d entretiens, travaux, frais financiers liés à l emprunt. L affaire fut alors soumise à la cour d appel de Liège, qui donna raison à l administration. Selon la cour, ces frais ne pouvaient être déduits puisqu ils n avaient aucun caractère professionnel dans le chef de la société. Elle fondait son raisonnement sur le fait que les opérations n étaient pas nécessaires à la réalisation de l objet social tel que défini par les statuts, à savoir l art de guérir. La cour rejeta la déduction des frais se rapportant aux constructions en se fondant : - sur le fait que la construction d'un immeuble d'habitation ne contribue pas à la réalisation de l'activité principale de la société; - sur la comparaison de la rentabilité du terrain pour les associés (canon emphytéotique de plus de 10 % par rapport à leur investissement initial) avec celle des investissements réalisés par la société (loyer payé par les associés, égal au canon emphytéotique perçu, et représentant moins de 3 % des investissements de la société); - sur le caractère illusoire de l'affirmation de la société selon laquelle les gérants, qui occupent l'immeuble moyennant un loyer modéré, ne seront pas nécessairement toujours bénéficiaires indirects de l'investissement, les gérants contrôlant en effet intégralement l'activité de la société; Page 64 sur 75

65 - sur le fait qu'à l'expiration du contrat, les gérants deviendront propriétaires des constructions sans bourse délier et sans que la société, qui aura assumé toute la charge d'investissement et d'entretien, ne reçoive de contrepartie 102. Saisie d un pourvoi à la demande des contribuables, la Cour de cassation a confirmé cet arrêt, précisant au passage qu il ne se déduit pas de la circonstance qu une société soit une personne morale créée en vue d exercer une activité lucrative pour que toutes ses dépenses puissent être déduites de son bénéfice imposable. Selon la Cour, les dépenses d une société sont professionnelles lorsqu elles se rattachent directement à l exercice de l activité sociale, c est-à-dire à l exercice de la profession telle que décrite dans les statuts. En l espèce, l objet social était la pratique de la médecine. Même si les statuts permettaient à la société de se livrer à des opérations immobilières, encore fallait-il qu elles soient en relation avec la pratique de l art de guérir, ce qui, selon la cour d appel et la Cour de cassation, n était pas le cas en l espèce. La cour de Cassation a au contraire posé comme principe que lorsqu une société de médecins en l occurrence fait construire une habitation mais que cette habitation n est en aucune façon affectée à l objet social de la société, les dépenses afférentes à cette habitation ne sont pas déductibles au titre de charges professionnelles. IV.C.1.b. Rejet des annuités d amortissement de l usufruit D autre part, l administration fiscale a également soutenu que les travaux réalisés par l usufruitier ne pouvaient être amortis en fonction de la durée de l usufruit mais bien en fonction de la durée d utilisation desdits travaux. S agissant de travaux immobiliers, l administration fiscale a défendu la thèse selon laquelle ces travaux étaient amortissables en 33 ans. 102 Liège 10 mars 1999, Act. fisc (reflet), liv. 16, 3; F.J.F. 2000, 372; Cour. fisc (reflet VERTOMMEN, S.), 324, note VERTOMMEN, S. ; R.G.F (reflet GOOSSENS, C.), 175; T.F.R. 1999, 646 et (13 octobre 1999), note CHEVALIER, C.. Page 65 sur 75

66 IV.C.2. Position de la jurisprudence et de la doctrine face à ces griefs IV.C.2.a. Rejet des frais exposés par l usufruitier La jurisprudence de la cour de Cassation a été contestée avec succès par certains contribuables devant diverses juridictions de fond. i. Décisions favorables au contribuable Civ. Liège, 20 septembre 2004, TFR 2005, p. 673 En l espèce, la requérante conteste le refus de l administration de prendre en considération au titre de dépense déductible les amortissements relatifs à la partie d un bâtiment qu elle a érigé sur le terrain de ses associés principaux (avec bail emphytéotique), bâtiment qu elle met d ailleurs à leur disposition. Pour l administration, en effet, non seulement le montant de l investissement est sans commune mesure avec ce qu il peut rapporter mais, de plus, selon elle, vu le pouvoir exorbitant des dirigeants et la possible confusion d intérêts, il est indéniable que ceux-ci bénéficient dès à présent et jusqu à l expiration de la convention d importantes libéralités consenties par la société en dehors de son objet social. Pour la requérante, par contre, d une part la construction du bâtiment correspond à son objet social et d autre part, si avantage il y a au profit des associés, il appartiendra toujours à l administration de taxer celui-ci à l échéance du bail convenu. Après examen, le Tribunal admet le bien-fondé du recours. Pour Lui, en effet, il n appartient pas à l administration de juger de l opportunité d une dépense ou de considérer que le fait pour la requérante de mettre le bâtiment en cause à disposition de ses associés enlève tout caractère professionnel aux dépenses ainsi consenties. En outre, la mise à disposition gratuite ou à prix réduit d une habitation par une société à ses travailleurs ou à ses gérants n est pas du tout exceptionnelle d autant plus que cette situation est expressément réglée par le législateur fiscal. Civ. Namur, 26 octobre 2005, fisconet.be Page 66 sur 75

67 Civ. Namur, 16 juin 2006, Fiscalnet.be Un médecin et son épouse, également médecin, apportent leur clientèle à une société de médecins qu ils ont constituée. Cette société acquiert également l usufruit d un immeuble pour lequel la société perçoit un loyer. Le fisc rejette en bloc. Pour l amortissement de la patientèle, le Tribunal, se référant aux avis de l ordre des médecins, relève que, même hospitalier, le médecin possède en propre sa clientèle et qu il peut l apporter à une société. Pour ce qui est des frais d usufruit, le Tribunal relève que la demanderesse a choisi de conférer ce droit d occupation à ses associés gérants, en rémunération partielle de leurs prestations. Le Tribunal considère que cette situation n a rien d anormal et ne peut suffire à priver la demanderesse du droit de déduire les frais liés à l acquisition de cet usufruit. Il est irrelevant de constater, comme le fait le défendeur, qu il y a eu compensation entre l avantage résultant de l achat de l usufruit (jouissance de l immeuble) et le revenu octroyé (l avantage de toute nature concédé aux associés-gérants). Il apparaît de l avis de rectification que l administration a décidé de taxer cet avantage de toute nature dans le chef de ceux-ci et qu ils l ont accepté. Il n est donc pas justifié de rejeter la déduction des charges liées à l usufruit dans le chef de la demanderesse: si ces charges n avaient pas été supportées, elle n aurait pas bénéficié de l usufruit et n aurait pu accorder à ses dirigeants l avantage que l administration a taxé dans leur chef. Le Tribunal dit la demande recevable et fondée. ii. Décisions défavorables au contribuable Liège, 10 mars 1999, (voir ci-dessus) ; confirmé par la cour de Cass. Civ. Anvers, 2 septembre 2005, Cour. Fisc. 2005, liv , p. 657 En 1999 une société anonyme avait acheté l usufruit d un appartement à la mer pour une période de douze ans. La nue-propriété était acquise par les dirigeants qui en étaient en même temps les actionnaires majoritaires. L objet social dans l acte constitutif parlait de l exploitation d une pharmacie, ainsi que de toute activité liée à la santé publique et le commerce de détail des produits de soin et de beauté. En 1991, l objet social de la société était étendu, faisant en sorte que toutes les activités immobilières, mobilières, industrielles, commerciales et financières puissent être exercées. En 2002 la société Page 67 sur 75

68 a reçu un avis de rectification dans lequel les services de taxation annonçaient qu ils allaient taxer l avantage de toute nature d une partie de l appartement affectée à l usage privé en dépenses non admises, à moins que les gérants n acceptent une taxation à l impôt des personnes physiques ou une imputation sur leur compte courant. Les services de taxation contestaient également le caractère professionnel des frais comprenant les amortissements imputés et les frais généraux. Un accord fut signé sur les avantages de toute nature, mais il n y eut pas d accord sur le rejet des frais et des amortissements. Les services de taxations maintenaient pourtant leur position. Le directeur régional jugea que les frais n avaient pas un caractère professionnel et l affaire fut portée devant le Tribunal de Première Instance d Anvers. Le Tribunal affirme que même si la société a été établie en tant que personne morale et commerciale, cela ne veut pas automatiquement dire que toutes ses dépenses sont fiscalement déductibles. Pour cela il faut qu il y ait un lien nécessaire avec l objet social de la société. Si le juge confirme qu en 1989 l objet social a été étendu avec des activités immobilières, il souligne que ces activités devaient avoir un lien nécessaire avec l objet social, c est à dire l exploitation de la pharmacie, les activités commerciales dans la santé publique, le commerce en détail des produits de soin et de beauté et des plantes médicinales. Selon le Tribunal, il est clair que l appartement à la mer n a pas été utilisé à des fins professionnelles, mais que, pour la plupart du temps, il était mis à la disposition des dirigeants. Par conséquent, on ne peut pas considérer l achat de l usufruit temporaire comme un investissement ou un placement de liquidités. Le Tribunal souligne qu il n y a aucun rapport nécessaire entre les frais de l usufruit et l objet final. Il n y a donc pas question d un lien nécessaire avec l objet social. La société argumentait que les frais de l usufruit sont toujours déductibles parce qu il y a un avantage de toute nature dans le chef des dirigeants et que ces frais ne doivent pas avoir un caractère professionnel. En effet toute personne morale a le libre choix quant à la manière dont elle rémunère ses dirigeants, soit en argent, soit en nature. Le Tribunal confirme toutefois que l administration a la possibilité d apporter la preuve ou de constater que certains frais en faveur du personnel n ont pas le caractère de frais professionnels parce qu il n est pas clair que ces frais soient relatifs à des prestations réelles. Un tel contrôle ne porte aucun préjudice à la règle que le fisc n est pas compétent pour se prononcer sur l opportunité ou l utilité de certains frais professionnels. Le juge en a conclu que la lecture conjointe des articles 52 et 195 du CIR 1992 ne conduit en aucun cas à une présomption irréfutable de la déduction des rémunérations de dirigeant d entreprise. La société devait alors, conformément aux principes de l article 49 du CIR 1992, prouver que les frais relatifs à l usufruit de l appartement servent de rémunération à Page 68 sur 75

69 des prestations réelles. En plus, la preuve que la société a reçu une contre-prestation adéquate pour ces frais en provenance de tiers n a pas été fournie. Sur la base des faits susmentionnés, le juge conclut que ces frais n ont pas le caractère de frais professionnels. Le fait que la société avait reçu un revenu limité suite à la location pour une courte période à d autres membres de la famille n y porte pas préjudice, tout comme le fait qu un avantage de toute nature ait été taxé dans le chef des gérants. Le Tribunal confirme la position de l administration en vertu de laquelle tous les frais relatifs à l usufruit ont été rejetés. IV.C.2.b. Rejet des annuités d amortissement de l usufruit i. Décisions favorables au contribuable Civ. Namur, 26 juin 2002, Fiscalnet.be En l'espèce, la requérante conteste la décision de l'administration de considérer comme excédentaires les amortissements qu'elle revendique pour son immeuble, au motif d'une part que la durée prise en compte par la requérante pour son calcul d'amortissement, soit la durée du droit de superficie lui consenti, est trop courte et, d'autre part, que la dépréciation n'est que fictive dans la mesure où le bailleur de la requérante est aussi son gérant. Pour la requérante, par contre, la position de l'administration est arbitraire dans la mesure où elle ne prend en compte la dépréciation économique du bien, laquelle est totalement dépendante de la durée du droit de superficie. De même, pour la requérante, la position de l'administration heurte tout à la fois les principes mêmes du droit comptable et le commentaire administratif prévu en la matière lequel suggère explicitement la prise en compte de cette durée. Après examen, le Tribunal adopte cette dernière position et reconnaît le bien-fondé du recours. Pour Lui, en effet, peu importe les liens entre le bailleur et la requérante. Seule compte la dépréciation objective du bien en cause, laquelle dépréciation ne peut se concevoir, tant d'un point de vue fiscal que comptable, qu'en prenant en compte la durée du droit de superficie consentie à la requérante. Anvers, 6 décembre 2005, Cour. Fisc. 2006/428 (a réformé le jugement du Tribunal de Première Instance d Anvers du 5 mai 2004) Page 69 sur 75

70 Anvers, 2 mai 2006, Cour. Fisc (reflet Derycke, M.), liv. 13, 635 Civ. Namur 26 juin 2006, Cour. Fisc (reflet Defoor W.), liv. 14, 671 ii. Décisions défavorables au contribuable Civ. Anvers, 25 juin 2003, FJF. 2004, liv. 4, 355 ; Selon le Tribunal, les investissements relatifs aux bâtiments sur lesquels la société dispose d un droit d usufruit doivent être amortis sur la base de la durée normale d utilisation de ces biens. L article 12 de l A.R. du 6 octobre 1976 relatifs aux comptes annuels des entreprises dont il résulte que la durée d utilité ou d utilisation probable d actifs dont la durée d utilisation est limitée dans le temps est déterminée par la nature de l actif en question et n est pas influencée par les droits réels que l utilisateur de l actif peut faire valoir sur ce bien. Civ. Anvers, 5 mai 2004, Fiscalnet.be Page 70 sur 75

71 IV.D. Les interrogations relatives à la reconstitution de la pleine propriété IV.D.1. Les griefs de l administration fiscale IV.D.1.a. L octroi d un avantage de toute nature au dirigeant d entreprise L administration fiscale prétend depuis de nombreuses années que la reconstitution de la pleine propriété à l extinction d un droit d usufruit, d emphytéose ou de superficie serait lorsque le nu-propriétaire est une personne physique qui est par ailleurs dirigeant de l entreprise concernée constitutive d un revenu. Selon l administration fiscale, il s agirait d un avantage de toute nature qu elle estime être en droit d imposer conformément à l article 32 du code des impôts sur les revenus. Cette thèse nous paraît totalement non fondée. Le premier argument en faveur de la non-taxation de la reconstitution de la pleine propriété est le droit d accession. En effet, la reconstitution de la pleine propriété résulte de la loi. Le contribuable n a posé aucun acte juridique autre que celui de signer la convention litigieuse. Le second argument en faveur de la non-taxation de la reconstitution de la pleine propriété est la difficulté pour l administration fiscale de déterminer l étendue du dit avantage (la base imposable). En effet, lors de l opération, le dirigeant renonce pendant toute la durée à l usage de l immeuble dont il a acquis la nue-propriété. Le prix que le dirigeant d entreprise a payé pour l acquisition de la nue-propriété reflète la valeur de l immeuble diminuée de la faculté d utilisation de celui-ci pendant la durée du contrat. L administration fiscale aura dès lors beaucoup de difficultés à déterminer la base imposable de l avantage de toute nature dont elle revendique la taxation. Il y a lieu de rappeler qu il appartient à l administration fiscale de fournir la preuve qu un avantage de toute nature a été accordé et que spécialement Page 71 sur 75

72 il existe un lien causal entre l avantage et l exercice du mandat de dirigeant d entreprise (Civ. Bruxelles, 14 mai 2004, T. Not., 2005, p. 336). IV.D.1.b. Libéralités au profit du dirigeant d entreprise Outre l existence d un avantage de toute nature, l administration fiscale a également défendu la thèse que la société, bénéficiant du droit d usufruit, d emphytéose ou de superficie, aurait à l extinction de celui-ci attribué une libéralité à son dirigeant. IV.D.2. Position de la jurisprudence et de la doctrine face à ces griefs IV.D.2.a. L octroi d un avantage de toute nature au dirigeant d entreprise i. Décisions favorables au contribuable Civ. Namur, 26 juin 2002, Cour. Fisc., 2002/459 Un bâtiment à usage de bureaux et de laboratoires érigé sur un terrain dont une société n'a la jouissance que pour une durée limitée à 16 ans en vertu d'un contrat de superficie, bâtiment qui sera acquis au propriétaire du terrain à l'échéance de la 16ème année, doit s'amortir sur la même durée que celle du contrat de superficie. Ne peut exercer aucune influence sur le traitement fiscal de l'opération dans le chef du superficiaire, la circonstance que le propriétaire, en vertu d'une clause qui, au demeurant, a un caractère parfaitement licite, doive recevoir, à l'échéance du contrat de superficie, un avantage substantiel en devenant propriétaire des constructions sans bourse délier. C'est seulement à l'échéance du contrat et dans le chef du propriétaire que les conséquences fiscales éventuelles de cet avantage devront être examinées Civ. Anvers, 19 mars 2002, F.J.F., 2002, liv. 8, 658 Page 72 sur 75

73 Un administrateur accorde à sa société un droit d'usufruit sur une parcelle de terrain dont il est propriétaire. Un contrat de superficie est conclu pour une durée de 15 ans. Il prévoit que la société paiera à son administrateur une indemnité annuelle de 1 BEF. Le contrat de superficie prévoit également qu'à son expiration, les constructions qui auront été érigées sur le terrain par la société deviendront la propriété de l'administrateur. Il est convenu qu'aucune indemnité ne sera due par l'administrateur à la société. L'Administration est d'avis que puisque l'administrateur a obtenu le magasin gratuitement, il doit être imposé sur un avantage de toute nature. Selon le tribunal, il ne peut être question d'un avantage de toute nature que si le contrat conclu entre l'administrateur et la société a un caractère anormal ou bénévole. C'est à l'administration qu'il appartient d'en apporter la preuve. Si la durée du contrat de superficie est normale et qu'aucune indemnité ou une indemnité réduite a été payée par le superficiaire, on ne peut considérer sans plus que le contrat a un caractère anormal ou bénévole. Puisque le propriétaire du terrain n'a en outre reçu qu'une indemnité symbolique en contrepartie de l'utilisation du terrain, il doit être admis que l'obtention gratuite des constructions ne vise qu'à compenser la perte de revenus subie par le propriétaire du terrain pendant la durée du contrat de superficie. Le tribunal décide en conséquence que l'administration n'a pas établi que la société a accordé à son administrateur un avantage anormal ou bénévole à l'occasion de l'expiration du contrat de superficie. Civ. Mons, 29 septembre 2005, Ed. Elect. Do Fiscum Dans le cadre de ce litige, l administration fiscale avait soutenu que les nuspropriétaires avaient bénéficié d un avantage de toute nature à l expiration de l usufruit qu ils avaient accordé à leur société. Toutefois, les circonstances de l espèce ont convaincu le Tribunal que les nuspropriétaires avaient en réalité renoncé à leur droit accession. En conséquence, le Tribunal a estimé que l administration n établissait pas que ceux-ci auraient retiré un avantage de toute nature au terme de l usufruit et en raison de l extinction de celui-ci. ii. Décisions défavorables au contribuable Page 73 sur 75

74 Civ. Mons, 28 février 2005, Cour. Fisc., 2005/374 Le tribunal a estimé après avoir déterminé la valeur réelle de l usufruit que «une société qui achète un immeuble avec ses administrateurs (la société achète l usufruit et les administrateurs achètent la nuepropriété) accorde un avantage imposable à ces derniers lorsqu il s avère que le prix payé par la société pour l usufruit est anormalement élevé. Si les acheteurs de la nue-propriété avaient été des tiers, la société n aurait jamais accepté de payer un prix aussi élevé pour l usufruit et de permettre ainsi aux acheteurs de la nue-propriété de payer un prix réduit. Dans des circonstances normales, la société n aurait jamais conclu une telle transaction. Il doit dès lors être admis que la société a eu l intention d accorder un avantage à ses administrateurs, avantage qui doit être imposé comme une rémunération. Puisque la société n a pas établi des fiches fiscales pour les avantages qu elle a accordés, les services de taxation étaient en droit de soumettre les montants en cause à une cotisation distincte sur commissions secrètes». Civ. Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R. 2005, p. 862, note Van Outryve, H., pp. 867 à 869 ; Un dirigeant d entreprise a conclu avec sa société un contrat de bail pour une durée de 20 ans. En vertu de ce contrat, la société est autorisée à réaliser des travaux d embellissements et d améliorations. Selon le Tribunal, vu que le contrat de bail ne prévoyait rien quant à la question de la propriété des travaux réalisés, il a estimé que la question devait être reportée en fin de location et analysée sur pied de l article 555 du code civil (et non pas sur pied de la loi du 10 janvier 1824) selon lequel le bailleur a le choix entre la démolition ou la conservation des constructions moyennant le remboursement de la valeur des matériaux et du prix de la main d œuvre. Le tribunal a en outre estimé que «l administration fiscale supporte la charge de la preuve que le bailleur-dirigeant d entreprise a bénéficié d un avantage suite au transfert de propriété par accession des bâtiments érigés par la société sans indemnité ou moyennant une faible indemnité». Le tribunal a jugé que «les clauses du contrat de bail ne s expliquent que par le lien spécial entre le dirigeant d entreprise et la société, de sorte que le bâtiment érigé constitue un avantage imposable qui a été obtenu à l occasion ou en raison de l exercice de l activité professionnelle dans la société». Page 74 sur 75

75 IV.D.2.b. Libéralités au profit du dirigeant d entreprise i. Décisions défavorables au contribuable Civ. Anvers, 2 septembre 2005, Cour. Fisc. 2005/657 Le tribunal a jugé que «le fait que la société a élargi son objet social avant d effectuer des opérations immobilières ne suffit pas pour considérer que toutes les dépenses relatives aux immeubles constituent des frais professionnels. L'objet social élargi de la société prévoit explicitement que les opérations immobilières effectuées par la société doivent être liées à son activité principale, qui est en l espèce l exploitation d une pharmacie. Il ne peut en outre être admis que la société exploite son droit d usufruit sur l appartement d une manière économiquement justifiée puisque l appartement est mis la plupart du temps gratuitement à la disposition de ses administrateurs. La mise en location sporadique de l appartement n y change rien. A l expiration du droit d usufruit, les administrateurs de la société deviendront pleins propriétaires de l appartement. Cela revient à accorder une libéralité. Cette constatation suffit pour décider que les frais liés au droit d usufruit n ont pas un lien nécessaire avec l activité sociale de la société». Liège, 10 mars 1999, Fiscalnet.be Voir ci-dessus p. 60 * Page 75 sur 75