LA PROMOTION DES VENTES PAR LES JEUX (LOTERIES ET JEUX-CONCOURS)

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1 UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ (UMR 5815 CRNS Dynamiques du Droit) MASTER 2 DROIT PRIVÉ ÉCONOMIQUE LA PROMOTION DES VENTES PAR LES JEUX (LOTERIES ET JEUX-CONCOURS) Par : Timothée NADJAR-LEGUY Mémoire réalisé sous la direction de Monsieur Vincent CRAPONNE ATER à la faculté de droit de Montpellier Année universitaire 2013/2014

2 La faculté n entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. 2

3 REMERCIEMENTS Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à : Monsieur Vincent Craponne, ATER au Centre du Droit de la Consommation et du Marché, Directeur de cette étude, pour sa disponibilité, son écoute et ses conseils précis et avisés. Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de Droit de Montpellier, Directeur du Centre de Droit de la Consommation et du Marché, Directeur du Master 2 Droit privé économique, pour m avoir accueilli au sein de ce master dans lequel, j ai eu la chance de suivre des enseignements extrêmement formateurs. Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Montpellier et Directeur du Master 2 Droit de la consommation et de la concurrence, pour la qualité de ses interventions et l ensemble de ses précieux conseils durant cette année. Monsieur Régis Fabre, Avocat du cabinet Baker&McKenzie à Paris et Maitre de conférences à la Faculté de Droit de Montpellier, pour avoir été à mon écoute et répondu à mes questions durant ses interventions. L ensemble de l équipe doctorale qui a toujours été d une grande disponibilité et sans qui l accomplissement de cette étude n aurait pas été possible. Enfin, je tiens à remercier les «chafs» (promotion 2013/2014 du Centre du Droit du Marché et de la Consommation) pour m avoir fait passer une excellente année, placée sous le signe de la bonne humeur et de la franche camaraderie. Vous avoir à mes côtés toute cette année, aura été un grand plaisir. 3

4 SOMMAIRE INTRODUCTION...8 PARTIE 1 : L'ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE D'UNE PROMOTION DES VENTES TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires CHAPITRE 1 : Le principe général d interdiction CHAPITRE 2 : L exception à la réglementation TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS PUBLICITAIRES TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales CHAPITRE 1 : La prohibition d une publicité trompeuse CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d une sanction TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles CONCLUSION..79 ANNEXES...81 BIBLIOGRAPHIE 87 TABLE DES MATIERES.89 4

5 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS A AJDA Actualité juridique droit administratif al. Alinéa AN Journal officiel de la république française débats parlementaires Assemblée Nationale Ass. Assemblée A. Min Arrêté ministériel Ass. nat Assemblée nationale (voir JOAN) Ass. Plén. Assemblée plénière ARPP Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité ARJEL Autorité de Régulation des Jeux en Ligne B BC ou Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle) BID Bulletin d information et de documentation de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes BO Bulletin officiel (des différents ministères) BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle C c.civ c.com c.conso c.pén CSI Cass. civ 1 ère Cass. Ass.plén plénière Cass. com Code civil Code de commerce Code de la consommation Code pénal Code de sécurité intérieur Arrêt d une chambre civile de la Cour de cassation Arrêt de la Cour de cassation siégeant en assemblée Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale 5

6 Cass. crim CA CJCE CJUE Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle Arrêt d une Cour d appel Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes Arrêt de la Cour de justice de l Union Européenne D D. Recueil Dalloz DGCCRF Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes E éd. et s. Édition Et suivant G GP ou Gaz. Pal. Gazette du palais I Infra INC Ci-dessous Institut National de la Consommation J JCP Juris-classeur périodique (voir la semaine juridique) JO Journal officiel de la République française (lois et règlements) JOAN Q Journal officiel de la République française débats parlementaires Assemblée nationale questions écrites et réponse des ministres JOUE Journal officiel de la République française, questions écrites aux ministres N n Numéro Q Q. Question écrite au ministre 6

7 R Rép. min. RJDA RTD civ RTD com Réponse ministérielle Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial S Supra Ci-dessus T TGI TC Trib. corr. Tribunal de grande instance Tribunal de commerce Tribunal correctionnel 7

8 Il n est pas difficile de jouer, mais de s arrêter - Proverbe polonais 8

9 INTRODUCTION 1. - Nietzsche a dit : «Chaque homme cache en lui un enfant qui veut jouer». A travers cette citation, le philosophe avait bien compris la fascination qu exercent les jeux sur l homme. Ce penchant qui remonte à la nuit des temps participe à leur part de rêve et s est avéré comme un moyen efficace de développer les affaires, spécialement en ces temps modernes. Les publicitaires l ont bien compris, aussi en usent-ils abondamment pour booster les ventes des sociétés commerciales qu ils représentent. Chaque client rêvant d être l heureux gagnant des lots proposés tels que des voyages, des voitures, de fortes sommes d argents, de l électroménager Les exemples sont multiples. Malgré les déceptions que rencontrent la plupart des participants, cet espoir de remporter «le gros lot» persiste dans chaque être Si le jeu peut être un divertissement rendant l homme heureux, il entraine parfois des dérives. C est pourquoi le législateur s efforce d en encadrer le fonctionnement, afin par certaines règles, de protéger les consommateurs de certaines pratiques malveillantes des entreprises commerciales. Les abus étant fréquents, il était devenu nécessaire de réglementer toutes ces activités de jeux promotionnels. Dès 1836, une loi 1 a été promulguée pour réglementer les loteries dites commerciales. Si elle considère qu en son article 1 er : «les loteries de toute espèce sont prohibées» et que tous les jeux d argent sont réservés à la Française des Jeux, elle vient apporter des tempéraments en autorisant certains types de loteries que l on connait très bien de nos jours (loteries foraines, lotos traditionnels à but associatif ). Aujourd hui, cette loi sur les loteries est codifiée aux articles L322-1 et suivants du Code de la Sécurité Intérieure. Dans le cadre de ces loteries dites commerciales, l infraction est constituée dès lors que quatre conditions sont réunies : une offre faite au public, l espérance d un gain, l intervention du hasard et une participation financière (c est cette condition qui déterminera ou non de la licéité de la loterie). 1 LOI BULLETIN DES LOIS S, B421 n 6282, portant prohibition des loteries 9

10 3. - Cette pratique des loteries est donc très ancienne et se définit comme : «un jeu qui entraine l espérance d un gain dû totalement ou partiellement à l intervention du hasard» 2. Elle se distingue des concours (autre moyen pour promouvoir des ventes) qui récompensent ceux qui ont subi une épreuve avec succès, comme par exemple des réponses à un questionnaire. Cependant, aucune réglementation en vigueur n existe à propos de ces jeux-concours. Ces derniers ne se verront sanctionner que s ils s apparentent à une loterie ou à une vente avec prime Aux côtés de ces loteries commerciales, se trouve ce que l on appelle les loteries publicitaires ou encore loteries réalisées par voie d écrit. En pratique la distinction entre ces loteries commerciales et publicitaires est très infime et compte tenu de la position du juge européen, cette distinction devrait (selon certains auteurs) progressivement disparaitre au profit d une catégorie générale de loterie. Cette technique des loteries publicitaires s est développée dans les années 1980, au profit des sociétés de vente par correspondance qui ont abusé de cette pratique dans un but de promotion des ventes. Elles attiraient les consommateurs en leur annonçant leur sélection à un tirage au sort et en contrepartie, elles les invitaient à passer commande chez eux. Bien qu il puisse s agir d une catégorie de loterie commerciale, le législateur a tenu à leur réserver une réglementation 3 toute particulière. Elles sont codifiées aux articles L et suivants du Code de la Consommation. Alors qu avant cette loi, les tribunaux se fondaient sur la réglementation de 1836 pour sanctionner les loteries illicites. Ils se confrontaient à des difficultés lorsque la participation financière n apparaissait pas. C est pourquoi, la loi de 1989 a créé une infraction spécifique codifiée visant à lutter contre les loteries publicitaires trompeuses La réglementation sur ces loteries publicitaire a connu des modifications afin qu elle se rapproche au plus près (dans un but d harmonisation total), de la directive européenne Pratiques Commerciales Déloyales du 11 mai J. CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, 8 e éd., Dalloz, coll. Précis, LOI n du 23 juin 1989 relative à l information et la protection des consommateurs ainsi qu à diverses pratiques commerciales. 10

11 C est ainsi que la loi Hamon (17 mai 2014) est venue légèrement modifier la réglementation en faisant du nouvel article L c.conso, le texte de référence pour toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des consommateurs. De plus, la participation à ces loteries pourra être liée à un achat si la pratique est loyale, ce qui montre la volonté de s inscrire dans la logique européenne Ce qui est sanctionné aujourd hui, c est le but de tromper le consommateur en lui faisant croire qu il a gagné un lot, l incitant à entrer en contact avec le professionnel. Une fois le contact établi, ce dernier va tenter de faire acheter tout autre produit au consommateur en lui soumettant un bon de commande aux côtés du bon de participation. Certains professionnels n hésitent pas même à tricher en donnant de fausses informations ou communiquer des messages ambigus, afin de tromper le consommateur. C est pourquoi après avoir étudié la réglementation relatives aux loteries et aux jeuxconcours (Partie 1), nous analyserons quelles sont les sanctions qu encourt les organisateurs (Partie 2). 11

12 PARTIE I : L ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE D UNE PROMOTION DES VENTES 7. - L utilisation du jeu comme moyen de promotion des ventes est de plus en plus répandu de nos jours avec la multiplication de loteries (Titre 1) et de concours (Titre 2), visant à inciter les consommateurs à acheter, à travers ces évènements commerciaux, certains produits donnés, pour une marque déterminée. TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires 8. - L article 1 er de la loi du 21 mai dispose que : «les loteries de toute espèce sont prohibées». Le législateur a donc interdit en principe l usage de la loterie (Chapitre 1). Cependant, il a assorti cette prohibition d un certain nombre d exceptions que l on retrouve aux articles 5, 6, 7 et 9 de cette même loi (Chapitre 2). 4 LOI BULLETIN DES LOIS S, B421 n 6282, portant prohibition des loteries 12

13 CHAPITRE 1 : Le principe général d interdiction 9. - Les loteries sont réglementées par une très ancienne loi, datant de 1836, reprise, depuis l ordonnance du 12 mars 2012, aux articles L322-1 et suivants CSI. Alors que l article 1 er de cette loi a un caractère trop généraliste et vient prohiber tous les types de loteries, l article 2 est plus précis et énonce les éléments constitutifs de la loterie prohibée (Section 1). Cependant, un arrêt récent en provenance de la CJUE est venu bouleverser le champ législatif que la réglementation française avait établi en matière de loterie (Section 2). Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée Pour que le délit de loterie soit constitué, il est nécessaire que les quatre éléments énoncés dans l article 2 de la loi du 21 mai 1836 soient réunis : l offre doit être faite au public ( 1), en vue de faire naître l espérance d un gain ( 2), qui serait acquis par la voie du sort ( 3), avec une participation onéreuse de la part des joueurs ( 4). 1/ La publicité La première condition permettant d établir l existence du délit concerne le caractère public de l offre. Elle résulte de l expression «offerte au public», précisée par l article L322-2 CSI. Une offre au public est donc indispensable pour que le délit soit constitué, toute loterie commerciale remplit nécessairement cette condition. En revanche, celle-ci ferait défaut si, par exemple, la loterie n était proposée qu à des personnes avec lesquelles l organisateur a des liens personnels. On serait alors dans le cadre de loteries à caractère privé et donc ne serait pas visé par le champ d application de ce texte. 5 Ordonnance n du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure ; JORF n 0062 du 13 mars 2012 page 4533, texte n 16 13

14 12. - Concernant la forme de cette offre publique, elle peut être protéiforme : documents publicitaires, catalogues, emballages, téléphones Aucune disposition législative ne vient à cette encontre, offrant aux opérateurs une totale liberté sur le choix des supports publicitaires. 2/ L espérance d un gain La seconde condition pour que le délit soit constitué, concerne le fait de faire naître dans l esprit du participant à l opération promotionnelle, l espérance d un avantage quelconque, quelque soit son importance. En effet, la taille du gain n a aucune importance puisqu il avait été jugé : «le fait pour un commerçant de mettre en vente des paquets de café contenant, dans la proportion de un sur 400 une pièce d or constitue le délit de loterie prohibée, dès lors que les paquets étaient illustrés de pièces d or, ce qui appelait forcément l attention des clients sur l avantage qu ils pouvaient obtenir en achetant ce café» L espoir du gain ne signifie pas pour autant que le joueur doive accepter le risque de perte. Même si le risque n est pas pris par le joueur, le simple espoir de gain est suffisant à constituer la condition. Ainsi, constitue une loterie interdite : «l opération par laquelle un commerçant avait distribué gratuitement à tous ses acheteurs des tickets portant la date de leurs achats et le prix de ceux-ci, ce prix devant être remboursé ultérieurement à tous ceux qui avaient procédé à des achats le jour dont le chiffre d affaires se trouvait être le plus rapproché de la moyenne mensuelle» 7. Cela en a été de même pour l opération proposant le remboursement du contenu d un Caddie présenté à une caisse dont le numéro était tiré au sort 8. 6 Cass. Cass. crim 26 février 1964, JCP II. n 13688, note R. DE LESTANG v. TGI BOURGES, 27 juin 1979, Lettre distrib. 1979, n 9 AUSSI : Cass. crim 18 juillet 1985, Lettre distrib. 1985, n 9 7 Cass. crim 4 février 1941, JCP II. n CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal p

15 3/ L intervention du hasard Pour constituer une loterie, l opération doit faire intervenir le hasard et cette intervention est prise en compte quelle que soit son importance. Il convient donc de déterminer la notion de hasard (A) et quel doit être son rôle (B). A) La détermination du hasard L essence même de la loterie réside dans la présence du hasard, ce qui la distingue des jeux-concours. Là encore, cette condition se trouve remplie, dès lors que le hasard tient une place quelconque, si minime soit-elle, dans la détermination des résultats. La question s était posée sur l existence de l aléa lorsque tous les participants gagnent, mais que les lots qui leur sont destinés sont de valeurs inégales. Tel est le cas par exemple de la vente d un produit assorti d un ticket donnant droit à une prime déterminée par une tombola, même si tous les tickets sont gagnants, dès lors que la valeur des lots est différente Dans ces exemples, la part du hasard est déterminante et ne peut être discutée. Mais parfois il est fait appel à l intelligence et à la sagacité des participants, poussant la jurisprudence à aller plus loin en disqualifiant des concours en loteries, parce qu elle décelait dans ces opérations, la présence du hasard qui ne pouvait être complètement exclu pour la détermination des résultats. Tel est le cas par exemple à propos de concours de pronostics sur les matchs de football : «si les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs et celles des équipes leur permettaient d émettre des pronostics d une certaine valeur sur l issue des rencontres, le hasard n en intervenait pas moins pour influencer les résultats» 10. En effet, les concurrents envoyant leurs fiches plusieurs jours à l avance, ils ne peuvent prévoir les blessures ou les changements de dernière minute. 9 Avis DGCCRF n du 1 er octobre 1991, BID 1991/12 p CA PARIS, 28 avril 1971, Gaz Pal , 503, note D. S. AUSSI : Cass. Cass. crim 8 octobre 1958, D , note J.-D. BREDIN ; RTD com , obs. HEMARD 15

16 B) Le rôle du hasard Le hasard doit participer à la loterie pour déterminer le gagnant le cas échéant. Cependant, si le hasard n intervient que pour déterminer les modalités d attribution du lot, la condition d intervention de l aléa n est pas remplie. La Cour de cassation est venue préciser cette question lorsque le hasard déterminait l échéance ou les modalités. L affaire était à propos de contrats de capitalisation des assurances soumis à des remboursements dont l échéance était prédéterminée (5 ou 10 ans). Une des sociétés de courtage avait mis au point un tirage au sort, permettant d anticiper les remboursements initialement prévus. Afin de faire annuler les contrats, l organisateur du tirage au sort avait été assigné sur la base des loteries commerciales. Les juges avaient considéré que cette loi n était pas applicable en raison du rôle du hasard qui n intervenait dans l opération que pour déterminer la date du règlement : «La loi du 21 mai 1836 ne prohibe que les opérations où la voie du sort est la condition de l acquisition d un gain et non celle étant déjà contractuellement déterminée, le sort n intervient que pour fixer la date de son règlement» 11. 4/ La participation financière du joueur C est la condition la plus importante et celle qui rend la loterie interdite : l exigence d une participation financière des candidats. C est l élément le plus important, puisque les trois premières conditions sont inhérentes à la réalisation d une loterie commerciale : il est impossible d imaginer une loterie sans espoir de gain, sans hasard et sans publicité. Les promoteurs souhaitant réaliser une loterie, doivent impérativement faire en sorte que le consommateur ne participe pas financièrement à l opération. En effet, s il y a une obligation d achat, la loterie sera interdite au sens de la loi du 21 mai Il importe donc de s interroger sur le montant (A), la forme du versement (B) et sur les tentatives des annonceurs pour déroger à cette prohibition (C). 11 Civ. 1 ère, 2 février 1994, n , Bull. civ. I, n 38 ; Lettre distrib. Mars

17 A) Le montant du versement Le montant du versement n est pas pris en compte, il suffit qu il y ait une participation, même infime, pour que la mise soit prise en compte. Les tribunaux sont extrêmement stricts à cet égard. La Cour d appel de Lyon considère que le fait de devoir timbrer sa lettre de demande de participation à une loterie équivaut à une participation financière 12. Cette indifférence quant au montant du versement, montre bien qu il suffit d un versement financier, pour que la loterie soit prohibée. Cela met en évidence, que l on se trouve face à la condition déterminante de cette interdiction. B) La forme du versement Là encore, la forme importe peu, puisque la mise doit se manifester par une sortie financière qui peut se réaliser sous n importe quelle forme. Alors que par le passé, la participation financière était synonyme d argent, la jurisprudence a élargi ce champ d application. Le versement peut très bien consister en une simple obligation d achat, même si le prix d achat est normal 13. Il peut également prendre la forme du paiement d une prestation de service, de l achat de timbre-poste pour obtenir le règlement du concours ou pour envoyer la réponse Comme la forme du versement est très variée, les juges ont été interrogés sur le fait de savoir si les frais de communication téléphonique étaient considérés comme une participation financière. La Cour d appel de Paris à propos d une loterie qui passait par l utilisation du minitel, a constaté le sacrifice financier, puisque l utilisateur devait payer l accès au service et sa consultation pour participer au jeu 14. A l inverse, les frais de déplacement n ont jamais été considérés par le juge comme une participation financière car celle-ci n est pas un versement direct pour participer à la loterie. 12 CA LYON, 1 er mars 1978, Lettre distrib. 1979, n 4 AUSSI : T. corr. LILLE, 3 novembre 1989, INC n Cass. crim 8 octobre 1958, D p.136, note BREDIN ; CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal p CA PARIS, 18 janvier 1989, Juris PTT 3 e TR 1989, n 17, p. 24, cité dans A. CHAMBRAUD, «Les Loteries organisées par les entreprises de ventes par correspondance», INC

18 23. - Enfin, l autre grande interrogation demeurait à propos des lots sous forme de bons d achat. La jurisprudence a admis qu un commerçant pouvait valablement organiser un jeu offrant par tirage au sort des bons d achat à valoir sur l achat de cuisines, dès lors que les bénéficiaires des lots n avaient préalablement engagé aucune contribution et demeuraient libres de ne pas faire usage de leur bon 15. Cependant, dans un cas similaire, il a été jugé que l opération était illicite dès lors qu il fallait acheter le produit pour bénéficier du lot 16. Dès lors que le juge est interrogé sur la validité d une loterie, il sera obligé de vérifier au cas par cas, car la contribution financière peut être versée sous n importe quelle forme 17. C) La tentative de contournement de la réglementation Afin de prohiber la loterie, il est nécessaire que le versement financier soit fait en contrepartie du jeu. Comme il a été démontré un peu plus haut, le montant et la forme de ce versement importe peu, il suffit juste qu il y ait une mise même non spécifique, c'est-à-dire un simple débours financier. Les annonceurs tentent de contourner cet obstacle de participation financière, en mettant au point la règle de la loterie dite à «double voix». Cette règle offre au consommateur la possibilité de participer à la loterie de deux manières : l une payante (bon de participation dans le conditionnement d un produit ou lié à un achat) et l autre gratuite (bon de participation remis gratuitement sur demande). Ce type de loterie devient alors licite dès lors que l annonceur met en place un canal gratuit, permettant de participer au jeu publicitaire sans obligation d achat avec la mention «participation sur papier libre». En revanche, l opération devient illicite si l organisateur restreint la possibilité de participer gratuitement, en décourageant les consommateurs d utiliser la voie gratuite, en limitant par exemple, le nombre de bulletins de participations par demande, ou en interdisant de recopier le bon de l emballage sur papier libre. 15 CA RENNES, 8 octobre 1992, RJDA 3/93 n CA CAEN, 4 mars 1992, RJDA 7/93 n 664 ; voir aussi avis DGCCRF n du 1 er octobre 1991, BID 1991/12 p Cass. crim 21 novembre 1989 n

19 25. - Il est également fait usage par les annonceurs des «Instant Wins». Comme leur nom l indique, le gain est immédiat. Concrètement, un bon gagnant est inséré dans l emballage d un produit ou dans le produit lui-même et si l acheteur découvre la vignette gagnante, il est instantanément considéré comme propriétaire du lot annoncé. Cependant il y a un problème. La possibilité de gagner est subordonnée à l achat d un produit, la loterie devrait donc logiquement être prohibée du fait de la participation financière du joueur. Mais, il y a une solution permettant de contourner cette règle : l organisateur doit se réserver la possibilité de jouer librement en utilisant le canal gratuit. Cette solution a été admise par la jurisprudence, puisque les juges ont validé ce type de loterie considérant qu avait : «été respectée une certaine forme d équité entre les deux modes de participation à la loterie» 18. En revanche, le juge considère que le sacrifice doit être demandé en contrepartie de la participation au jeu. L organisateur de la loterie peut parfaitement demander aux gagnants de participer financièrement aux frais d envoi du lot qu il a gagné Depuis le 19 ème siècle, la réglementation en matière de loteries commerciales est relativement stable et le juge s assure que les conditions énoncées par la loi sont parfaitement respectées afin de prohiber ces jeux. Mais à l heure où les droits étatiques tentent de s unifier pour former un véritable européen, la réglementation française est-elle bien vue par les plus hautes instances judiciaires communautaires? Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries Dans un arrêt en date du 14 janvier , la CJUE est venue jeter un pavé dans la mare que formait le droit de la consommation français en remettant en 18 Trib. com. Paris 2 ème chambre 26 juillet CJUE 14 janvier 2010, C-304/08 : Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ev c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbh ; Dalloz 2010, p. 258 «La fin de l interdiction générale des loteries avec participation financière» ; JCP E, 21 janvier 2010, p.26 n 1044 ; BRDA, 2/10, p.11 «Remise en cause 19

20 cause ce principe d interdiction des loteries commerciales ( 1), obligeant le législateur français à réagir pour s uniformiser avec le droit européen ( 2). 1/ La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur Il convient tout d abord de procéder à un rapide rappel des faits à l origine de ce litige (A) pour ensuite étudier la position prise par le juge européen (B). A) Les faits à l origine du litige En l espèce, une entreprise allemande de vente au détail avait lancé une opération promotionnelle dans tout le pays, dans le cadre de laquelle le public était invité à acheter des produits vendus dans ses magasins afin d accumuler des points. A partir de vingt points, les clients pouvaient participer gratuitement au tirage organisé par la Deutscher Lottoblock, une association nationale de seize sociétés de loterie et ainsi tenter de devenir millionnaire. L association allemande de lutte contre la concurrence déloyale considérait cette pratique comme déloyale au sens de la loi allemande sur la répression de la concurrence (UWG). Cette loi prévoit une interdiction générale des concours et des jeux promotionnels avec obligation d achat. L entreprise ayant lancé l opération promotionnelle a été condamnée en première et deuxième instance à cesser cette pratique. La Cour fédérale de justice (instance nationale suprême) a demandé à la CJUE si le droit communautaire s opposait à une telle interdiction. B) La position du juge européen Dans cette fameuse décision, la CJUE est venue aider à l interprétation de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. Cette directive qui tend à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l Union de l interdiction des loteries commerciales» ; Lamy Droit de l Immatériel, n 57, février 2010, p.55 «Loteries publicitaires prohibées : une brèche est ouverte» ; RJDA, 3/10, n 300 p

21 Européenne, prohibe de manière générale les pratiques commerciales déloyales 20 si elles sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle et si elles sont susceptibles d altérer substantiellement le comportement économique du consommateur moyen A travers cet arrêt, la CJUE s oppose à ce qu une règlementation nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte de chaque cas particulier, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l acquisition d un bien ou d un service. Bien que la prohibition soit assortie d exceptions, cette opération commerciale ne pourra être prohibée par le législateur de manière générale et préventive. En effet, l annexe I de la directive de 2005, comporte une liste exhaustive de trente et une pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstance, parmi lesquelles ne figurent pas les pratiques associant l acquisition de biens ou de services à la participation à un jeu concours. Ainsi, la pratique ne pourra être interdite que si elle figure dans cette liste ; si ce n est pas le cas, les autorités nationales doivent évaluer au cas par cas, si la pratique commerciale est bel et bien trompeuse ou agressive Après avoir relevé que «des campagnes promotionnelles, telle que celle en cause au principal, subordonnant la participation gratuite du consommateur à une loterie à l achat d une certaines quantité de biens ou de services [ ] constituent bien des pratiques commerciales» au sens de la directive, la CJUE énonce que les «les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs». En l espèce, la loi allemande mise en cause, prévoyait une interdiction générale des jeux et concours promotionnels avec l obligation d achat. Les loteries, ne faisant pas partie des pratiques réputées déloyales par nature, elles doivent être appréciées au cas par cas, au regard des critères énoncés par la directive. 20 Article 5 de la Directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur 21

22 La CJUE vient par cette décision, démontrer l applicabilité de la directive aux loteries publicitaires, lesquelles: «s inscrivent clairement dans le cadre de la stratégie commerciale d un opérateur et visent directement à la promotion et à l écoulement des ventes de celui-ci. Il s ensuit qu elles constituent bien des pratiques commerciales au sens de l article 2, sous d), de la directive 2005/29 et relèvent, en conséquence, du champ d application de celle-ci». On retrouve donc, une volonté de maintenir un niveau élevé de protection du consommateur. 2/ La réaction du législateur français En agissant de la sorte, la CJUE a conduit à une transposition de cette décision aux juridictions françaises (A), obligeant à une modification de la législation en vigueur (B) A) L application par les juridictions françaises En France, la prohibition générale des loteries commerciales édictée par la loi du 21 mai 1836 est contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai La réglementation française étant plus étendue que la réglementation allemande, il est logique que la solution rendue par la CJUE soit transposable également en France. Ainsi, il conviendra d apprécier le caractère trompeur d une loterie, au cas par cas, sans qu il soit possible de les interdire de manière générale. Ce raisonnement, la CJUE avait opéré à l identique dans un arrêt du 23 avril à propos de ventes subordonnées et de ventes liées. Cela avait conduit la Cour d appel de Paris 22 à remettre en cause le droit français en matière de ventes avec primes. Face à cette réaction, la CJUE a ouvert la porte au législateur pour qu il procède à une modification de la législation française en matière de loteries commerciales. B) La modification apportée aux textes Suite à l intervention du juge européen, le législateur français a été contraint de s adapter et de trouver des solutions pour arriver à une harmonisation du droit français de la consommation avec le droit européen. C est ainsi, que la loi n CJUE, 23 avril 2009, C-261/07 22 CA PARIS, 15 mai 2009, ; RJDA, 8-9/09, n

23 525 du 17 mai est venue dans un premier temps, apporter des modifications sur la réglementation des loteries (1) ; puis la loi n du 17 mars dite aussi loi Hamon, qui a également apporté sa pierre à l édifice (2). 1) La loi du 17 mai Cette loi est venue compléter l article L c.conso en précisant : «Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d achat, la pratique n est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l article L120-1». L article L120-1 c.conso définit une pratique commerciale déloyale comme une pratique qui serait contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altérerait le comportement économique du consommateur moyen. Cette modification levant à l époque quelques interrogations, puisqu elle poussait l organisateur de la loterie à se faire juge du comportement du consommateur moyen et d évaluer si l opération est susceptible d altérer son comportement. Il est également à noter qu à la lecture de l article L c.conso, la loterie peut être conditionnée à une obligation d achat, si la pratique est loyale. 2) La loi du 17 mars Cette loi est venue modifier les dispositions du code de la consommation, afin de rentrer en adéquation avec le droit communautaire. Le ministre de la Consommation de l'époque, Benoit Hamon avait même tenu comme propos : «nous ne pouvons pas aller plus loin» que ce que prévoit la directive pratiques commerciales déloyales (PCD) de mai Des propos illustrant bien la volonté côté français, de répondre favorablement à la solution prônée par la CJUE dans son arrêt de Ainsi, l'article L c.conso a été réécrit de la manière suivante: «les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d'opérations 23 Loi n de simplification et d amélioration de la qualité du droit, JO, 25 mai 2011, p.8993 ; Cons. Const., décision n DC, 12 mai Loi n du 17 mars 2014 relative à la consommation ORF n 0065 du 18 mars 2014 page 5400, texte n 1 ; Cons. Const., décision n DC, 13 mai Voir le chapitre 2 pour plus de détails 23

24 promotionnelles tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d'intervention d'un élément aléatoire, sont régies par la présente section». Le champ d'application du texte semble étendu, en faisant de cet article, la référence pour toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des consommateurs. Par la même occasion, le nouvel article L CSI l'indique en énonçant que l'interdiction des loteries ne «recouvre pas les opérations publicitaires mentionnées à l'article L du code de la consommation» En opérant cette modification de la réglementation française sur les loteries, le législateur a dû répondre à l'exigence communautaire d'harmoniser son droit avec celui fixé par le Parlement Européen. A travers ces deux dernières lois, dont notamment la loi Hamon, on sent bel et bien que le législateur opère une distinction entre les loteries commerciales et les loteries publicitaires, en renforçant les exceptions au principe général de prohibition des loteries. 24

25 CHAPITRE 2 : L exception à la réglementation Le moraliste Joseph Joubert a dit : «L exception est de l art aussi bien que la règle, l une en défend et l autre en étend le domaine». Cette citation montre bien l importance, notamment dans le milieu du droit, des tempéraments que le législateur apporte aux principes qu il édicte. Chaque règle, se doit alors d avoir une exception et cet adage ne déroge en rien dans le cadre de la réglementation sur les loteries. En effet, la loi du 21 mai 1836 est venue tempérer cette interdiction générale en listant et décrivant les types de loteries qui étaient autorisées par le code de la sécurité intérieure (Section 1). Suite à l évolution des mœurs et le développement grandissant des différentes méthodes de promotion des ventes, le législateur est par la suite intervenu pour traiter du cas particulier des loteries publicitaires, qui prennent leur source dans les dispositions du code de la consommation (Section 2). Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées Si la loi du 21 mai 1836 impose un principe général de prohibition des loteries, il n en demeure pas moins que le législateur en autorise, lorsque ces loteries ont un fonctionnement et des règles qui leurs sont propres. C est ainsi, que les articles L322-3 et suivants CSI dressent les exceptions au principe de prohibition, parmi lesquelles se trouvent les loteries de bienfaisances ( 1), les loteries foraines ( 2), et les loteries traditionnelles ( 3). 1/ La loterie de bienfaisance C est l article 5 de la loi du 21 mai 1836 qui prévoit ce type de loterie en énonçant les activités pouvant bénéficier de la loterie (A), ainsi que les règles sur son organisation ou autorisation à s établir (B). 25

26 A) Les activités bénéficiant de la loterie C est à travers l article L322-3 CSI que l on trouve une sorte de liste des loteries qui seront organisées dans un but de bienfaisance. Il dispose que : «sont exceptées des dispositions de l article L322-1 et L322-2, les loteries d objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à l encouragement des arts ou au financement d activités sportives à but non lucratif». De nombreuses activités peuvent donc être comprises comme l énonce expressément la loi : de la bienfaisance, de la promotion des arts ou encore du financement d activités sportives à but non lucratif. La loi du 29 avril est même venue ajouter à cette réglementation les loteries en vue de l acquisition par les communes de matériel d incendie (tuyaux, casques, tenues de feu ). Cette interprétation quant à la nature de l activité pouvant bénéficier d une loterie de bienfaisance est appréciée de manière très stricte par le juge, qui considère par exemple comme illicite, une loterie de lutte contre le cancer dont une partie du bénéfice n est pas reversée à un organisme en charge de la Recherche 27. B) La qualité des organisateurs Un décret du 19 juin fixe les conditions d autorisation de ces loteries, tandis que la circulaire du 30 octobre 2012 en précise les conditions d autorisation. Ainsi, il en résulte que la personne en charge de l organisation de cette loterie ne pourra recevoir d autorisation que du représentant de l Etat dans le département de l organisme bénéficiaire. Il s agira donc du préfet du département où se situe le siège social de l organisme bénéficiaire de la loterie de bienfaisance et à Paris, par le préfet de police. Le préfet peut tenir compte pour accorder l autorisation du contexte local et de l affectation des 26 Loi du 29 avril 1930 autorisant les communes à bénéficier de la loi du 21 mai 1836 sur les loteries pour l'acquisition de matériel d'incendie ou pour l'organisation de concours ou de manœuvres cantonales d'extinction d'incendie, JO 4 mai 1930, p Avis DGCCRF n du 10 octobre 1991 : BID 1992/2 p Décret n , 19 juin 1987, JO 21 juin 1987, p

27 sommes recueillies 29. Les conditions d autorisations sont assez variées, ce qui importe avant tout, c est de bel et bien rentrer dans le cadre fixé par la loi. 2/ Les loteries foraines Elles sont prévues à l article 7 de la loi 1836 et reprisent par l article L322-5 CSI. Ces loteries concernent toutes celles proposées au public à l occasion et organisées durant les fêtes foraines et à l intérieur de celles-ci. Afin qu elles soient licites, la loi est complétée par le décret du 13 avril qui donne les trois conditions à sa licéité : la loterie ne doit offrir que des lots en nature, elle ne peut fonctionner qu avec une mise unitaire maximale de 1,52 et ne peut pas proposer de lots dont la valeur excède trente fois le montant de la mise unitaire. 3/ Les loteries traditionnelles L article 6 de la loi du 21 mai 1836 désigne les loteries traditionnelles (parmi lesquelles le loto national bien connu de tous), également appelées «poules au gibier, rifles ou quines». On retrouve également ces lotos dans l article L322-4 CSI qui fixe les conditions d application en précisant le but de ce loto (A), son organisation (B) et la nature des lots proposés (C). A) Le but du loto L article L322-4 CSI énonce expressément le cadre dans lequel le loto peut être créé : «uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d animation sociale». Cette disposition issue de la loi du 9 mars vise à prévenir le risque de toute dérive commerciale des lotos. Par exemple, la loterie nationale française a été créée par décret de la loi de finances du 22 juillet 1933, afin de venir en aide aux invalides de guerre, aux anciens combattants et aux victimes de calamités agricoles. 29 Rép. min. [Le Grand], JO Sénat CR 16 janvier 1997, p Décret n , 13 avril Loi n du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité 27

28 L énumération de ces objectifs est donc d interprétation stricte 32 et la totalité des fonds recueillis doit être employée à la stricte destination pour laquelle est organisée le loto, afin d éviter de tomber sous le joug de la prohibition 33. B) L organisation du loto Pour que le loto soit organisé en respect des dispositions prévues par le code de la sécurité intérieure, il faut un organisateur spécifique (1), un cercle restreint (2) et une certaine fréquence à respecter (3). 1) La nature juridique de l organisateur Cette condition a été fixée par une circulaire en date du 30 octobre 2012 précisant que le loto devait être organisé par une association sans but lucratif et qui respecterait dans son organisation, la mission du loto (voir précédemment). Si l organisation n est pas assurée par ce type d association, il y aura une présomption d irrégularité de la démarche Dans le cadre du loto national, l organisation est faite aujourd hui par la Française des Jeux (FDJ), héritière de la Société de la Loterie Nationale et du Loto National (SLNLN). Il s agit d une société anonyme d économie mixte (SAEM) détenue à 72% par l état français. Cette forme de société permet d exploiter une activité de service public, permettant donc aux organisateurs, leur participation en toute légalité. 2) Le cercle restreint Une autre condition fixée par la loi est celle relative au lieu d organisation de la loterie. Le loto doit être organisé «dans un cercle restreint». Le loto doit donc être limité géographiquement 34. Cette notion vise le regroupement de personnes ayant des activités ou des affinités identiques avec pour finalité de procurer aux organisateurs, généralement des associations, une source de financement permettant la pérennité du tissu associatif indispensable à l animation. 32 Rép. min. [Meslot], JOAN R 25 septembre 2007, p Rép. min. [Lachaud], JOAN R 10 janvier 2006, p Rép. min. [Bousquet], JOAN R, 5 avril 2005 p

29 Par exemple, dans le cadre du loto national, des endroits sont spécialement agréés par la Française des Jeux comme des commerces du type bars, buralistes, vendeurs de journaux Seuls ces endroits sont agréés pour que les joueurs puissent acheter leurs tickets de loto, si ce n est pas le cas, l organisation de l évènement ne sera pas légale Mais attention, cette notion de cercle restreint est très contrôlée par le juge. Ainsi, a été condamné un organisateur de spectacles qui sous un chapiteau, organisait les lotos pour venir en aide au cirque dans les périodes de non activité. Ce qui lui était reproché, c était la publicité qu il avait réalisé pour attirer un maximum de monde et que la cause qu il prétendait soutenir n était pas clair 35. L ampleur de la publicité est donc un critère retenu dans ce faisceau d indices, au même titre que les infrastructures mises en place, à la capacité d accueil des salles pour déterminer si le cercle concerné est bel et bien restreint. 3) La fréquence des lotos Si le nombre maximal de lotos susceptibles d être organisés, n est pas limité, ils ne doivent pas par leur caractère répétitif, devenir une activité économique à part entière. Si tel était le cas, ces associations s écarteraient de leur but. Dans le cadre de la loterie nationale, la fréquence est quotidienne, mais cela s explique par le plus grand nombre de personnes visées, puisque tout le territoire est touché par la loterie. C) La nature des lots proposés Si les mises sont inférieures à 20, le plafonnement de la valeur de chacun des lots susceptibles d être gagné a en revanche été supprimé par la loi du 9 mars Les lots sous forme d argent ou le remboursement des lots est interdit. Sauf dans le cadre de la loterie nationale qui verse des sommes d argent à ses participants, mais il s agit d un cas très particulier. Dans la pratique, ce sont généralement des bons d achats qui sont reversés aux participants gagnants. 35 T. corr. Périgueux, 2 février 1994, RTC com

30 Section 2 : Le cas spécifique des loteries publicitaires Les sociétés de vente par correspondance ont commencé, dans les années 1980, à recourir à de nouvelles techniques de promotion des ventes, consistant en l organisation de loteries avec pré-tirage (ou sweepstakes). C est ainsi le cas, lorsque le consommateur reçoit un document publicitaire, qui l informe qu il a déjà gagné un des lots et qu il fait partie des personnes sélectionnées pour participer au tirage final, devant déterminer la nature réelle de son gain. Ces loteries qualifiées de publicitaires, sont réglementées par la loi du 23 juin et le décret du 22 août , qui fixent le champ d application de cette réglementation ( 1) et les conditions de mise en œuvre de ces loteries ( 2). 1/ Le champ d application de la réglementation Les loteries publicitaires sont réglementées depuis la loi du 23 juin 1989 et ses dispositions sont codifiées aux articles L et s c.conso. Celui-ci dispose que «les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d opérations promotionnelles tendant à faire naître l espérance d un gain, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou intervention d un élément aléatoire, sont régies par la présente section». Le champ d application de ce texte régit les loteries réalisées par voie d écrit (A), tendant à faire naître chez chacun des participants, l espoir de remporter un gain (B) par l intervention du hasard (C). A) La nécessité d un écrit La réglementation concerne toutes les opérations publicitaires réalisées par voie d écrit (exigence de l article L c.conso). Il résulte de cela, que la réglementation ne vise pas uniquement les loteries qui seraient organisées par les 36 Loi n relative à l information et à la protection des consommateurs ainsi qu à diverses pratiques commerciales, du 23juin Décret n , 22 août 1990, D Lég

31 sociétés de vente par correspondance, mais bel et bien toutes les loteries qui utiliseraient l écrit comme un moyen de réalisation à ses fins 38. Comme cette notion d écrit vise tout type d écrit, cela nécessitera obligatoirement un support papier (courrier, catalogue ). Tout autre moyen de communication ne relèvera pas du champ d application de la loi du 23 juin 1989, mais de la loi du 21 mai Cette affirmation s oppose ainsi aux opérations publicitaires qui seraient diffusées sur internet ou encore à la télévision 39. Un avis de la DGCCRF a également été rendu dans ce sens en précisant que ce n était pas la volonté du législateur d étendre ce texte à toutes les loteries Cependant la doctrine reste divisée sur l interprétation de ce texte puisque si certains considèrent que tous les écrits sont pris en compte de la cadre de cette loi et donc seules les loteries réalisées par oral (radio, téléphone, magasins ) sont exclues. D autres estiment que les panneaux publicitaires utilisés dans les supermarchés ne sont pas compris dans cette loi car ces documents écrits ne s adressent pas directement au consommateur. L une des solutions à ce débat doctrinal revient au juge, qui a lui aussi donné son avis sur la notion d écrit en considérant que «le texte ne peut s appliquer qu à une opération publicitaire réalisée par voie d écrit, c'est-à-dire à une action commerciale destinée à promouvoir des articles ou une prestation de services, quelle qu en soit la forme à partir du moment où un écrit vient la concrétiser» 41. B) L exigence de l espérance d un gain Cette notion «faire naître l espérance d un gain» a jeté un flou sur l étendue exacte du champ d application de ce texte, entrainant une double interprétation, à laquelle le juge a dû répondre. En effet, l interprétation littérale voudrait que les loteries publicitaires n attribuant qu un nombre restreint de lots à certains participants seulement, soient exclues du champ d application. Cela concernerait seulement les loteries avec pré-tirage, c'est-à- 38 Rép. min. n 24039, JOAN Q 21 mai 1990, p Rapport Sénat n 323 relatif à la loi du 23 juin DGCCRF, note d information n 311, 6 novembre TGI LILLE, 6 juillet 1990 ; Contrats Concurrence Consommation, mars 1991, n 71, p

32 dire celle dont le tirage au sort a déjà eu lieu, obligeant l organisateur à entrer en contact avec les seuls gagnants et non les perdants Face à cela, une interprétation plus large a été envisagée. Elle visait les cas où la loterie faisait croire à tous qu ils allaient recevoir un lot, alors que ce n était pas forcément le cas. Cette seconde interprétation semble plus coller à l esprit du législateur, lorsque la loi de 1836 a été élaborée. Par une première note du 6 novembre 1990, la DGCCRF a rendu un avis favorable à cette interprétation, puis le ministère de l Economie a confirmé cette interprétation par une note d information 42 du 29 avril 1991 : «seules les loteries dont la présentation est dépourvue de toute ambigüité quant au caractère aléatoire de l attribution des lots échappent aux dispositions de la loi du 23 juin» Afin de lever les doutes sur cette dualité d interprétation, le Quai de l Horloge a rendu un arrêt de principe en date du 30 octobre , consacrant l interprétation large de ce principe : «il résulte de l article 5, 1 er alinéa de la loi du 23 juin 1989, devenu l article L du Code de la Consommation, qu est soumise à la réglementation des loteries publicitaires, toute opération publicitaire, réalisée par voie d écrit, tendant à faire naître chez chacun des participants l espérance d un gain, quelles que soient les modalités du tirage au sort ; que n entrent pas seulement dans les prévisions de ce texte les loteries dans lesquelles chaque participant gagne un lot». Cette solution met donc un terme au flou quant à son interprétation. C) L intervention du hasard Le troisième et dernier élément du champ d application de ce texte nécessite l exigence d un tirage au sort. Ce tirage au sort peut se faire antérieurement (cas des pré-tirages) ou postérieurement à l envoi de l information aux consommateurs. A l origine, ce texte était prévu pour viser exclusivement les loteries avec pré-tirage, c'est-à-dire avec un tirage au sort effectué avant d informer le consommateur. Dès lors, seul celui qui a gagné est informé. Le texte devrait donc se lire de la sorte : «Opération [ ] qui tend à faire naître l espérance d un gain déjà attribué». Mais, on peut 42 DGCCRF, note d information [à MM. Les directeurs départementaux] du 29 avril 1991 ; JOAN CR 15 juin Cass. crim. 30 octobre 1995, n , Bull. crim., n 334 ; BRDA 32

33 également le lire comme si on était face à une loterie avec post-tirage : «Opération [ ] qui tend à faire naître l espérance d un gain qui sera attribué». Ainsi, du fait de cette double interprétation du texte, le champ d application de ce dernier a été élargi. Il n y a donc pas à s interroger sur le moment du tirage au sort, afin de voir si la loi du 23 juin 1989 s appliquera. 2/ Les conditions de mise en œuvre d une loterie publicitaire La loi du 23 juin 1989 n interdit pas ce type de loterie, mais impose la réunion de plusieurs conditions, afin que les loteries soient validées. Cette licéité ne sera possible que si la loterie publicitaire est gratuite (A) et qu elle possède un règlement suffisamment clair et précis pour informer parfaitement le participant (B). A) La participation gratuite Les loteries commerciales doivent interdire toute participation financière sous peine d être illicite (1) en établissant un bon de participation distinct d un bon de commande et qui garantira cette gratuité (2). 1) L interdiction d une participation financière Avant les modifications apportées par la loi de simplification et d amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, ce principe était clairement identifiable dans l ancien article L c.conso. Cette participation financière, pouvant résulter non seulement d une obligation d achat mais également par l envoi d une enveloppe timbrée pour la réponse (voir chapitre 1) Mais, avec la modification opérée par cette loi et la loi Hamon du 17 mars 2014, un nouvel article L a été rédigé et dispose : «Lorsque la participation des consommateurs aux pratiques mentionnées au premier alinéa du présent article est conditionnée à une obligation d'achat, ces pratiques commerciales ne sont illicites que dans la mesure où elles revêtent un caractère déloyal au sens de l'article L120-1». 33

34 Dans l attente d une jurisprudence contribuant à définir plus précisément cette notion, il convient de rester attacher à ce principe de gratuité. Cependant, si on cherche à suivre à la lettre la directive PCD du 11 mai 2005, la participation financière n est illicite que si la pratique est considérée comme déloyale. Affaire à suivre 2) L établissement d un bon de participation distinct Le bulletin de participation à la loterie peut tromper le consommateur en l incitant à passer une commande. C est pourquoi l article L c.conso dispose que «le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou service». En effet, la personne ne doit pas se sentir obligée de commander l article, afin de pouvoir participer au tirage au sort Dans sa note d information 44 du 6 novembre 1990, la DGCCRF est venue préciser cette notion de distinction : les bons de participation et de commande peuvent être regroupés sur un même feuillet à condition que chaque rubrique soit notamment différenciée des autres rubriques. Le caractère distinctif des documents relève de l appréciation souveraine des juges, donnant lieu à des discordances dans la jurisprudence. Ainsi, dans une décision du 29 mai , le juge avait sanctionné une loterie dont le bon de participation se trouvait au recto et le bon de commande au verso. Il a considéré dans cette affaire, que la présentation induisait en erreur, le participant à la loterie. A l inverse, la Cour d appel de Paris 46 a rappelé que le caractère distinct pouvait exister sans qu il soit nécessaire que le bon de participation et le bon de commande soit séparé de façon matérielle. Cette seconde interprétation a été réaffirmée par la suite 47 et cette tendance semblent perdurer. Mais afin d éviter tout risque de sanction, les sociétés proposant ces loteries envoient désormais deux enveloppes : l une contenant le bon de participation et l autre contenant le bon de commande. 44 (supra) 45 TGI Lille, 29 mai 1990 ; JOAN, 2 avril 1990, n CA Paris, 30 juin 1995 ; RJDA, 1996, n Cass. crim. 5 avril 1995 n ; CA PARIS, 6 novembre 1996 ; Cass. crim 1 er octobre 1997 n ; Cass. crim. 14 novembre 2000 n

35 66. - L article L c.conso vient ajouter également que «les documents présentant l opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d information». En effet, de nombreuses loteries montraient des chèques établis à l ordre du destinataire ou des documents administratifs laissant croire à l attribution définitive de l octroi du gain. La Cour de cassation 48 a sanctionné ce type de pratiques, notamment lorsque les documents envoyés par la société de vente par correspondance étaient très proches (tant sur la couleur que sur leur forme) des documents habituellement utilisés par l administration fiscale. B) La constitution d un règlement L article L c.conso impose aux organisateurs d une loterie publicitaire d établir un règlement du jeu contenant les documents et mentions obligatoires (1) et qui sera contrôlé par un officier ministériel (2). 1) Les documents et mentions obligatoires Dans ce règlement, que les consommateurs pourront obtenir gratuitement (si celui-ci n est pas annexé aux documents publicitaires), l organisateur de la loterie doit veiller à stipuler des clauses de nature à éviter toutes difficultés pratiques. Il doit donc d abord indiquer que «le règlement des opérations est adressé à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande». En plus de préciser que la participation n implique aucune obligation d achat, il convient de mentionner les modalités de remboursement dans le cas où des frais devraient être engagés (enveloppe ). La mention que la participation à la loterie vaut acceptation du règlement est également requise Le règlement doit préciser la qualité des participants en disant qui étaient les personnes exclues pour des raisons éthiques (salariés de l organisateur, famille de ceux-ci ), ainsi que les conditions de participation : obligation d envoi du bulletin de participation, date limite de l envoi, adresse de l envoi ou bien les modalités de dépôt Il doit également donner les modalités de désignation des gagnants, en l occurrence un tirage au sort avec la date de ce tirage. 48 Cass. crim. 18 février 1998, n ; Lamy Droit Economique, mai

36 70. - Enfin, le règlement devra dresser une liste lisible des lots qui seront mis en jeu dans cette loterie. Cette liste précisera pour chaque lot, leur nature, leur nombre précis et leur valeur et ils devront être présentés par ordre de valeur croissant ou décroissant. Dans le cas où l organisateur ne connaitrait pas le nombre exact des lots mis en jeu, il indiquera alors la mention : «autant de lots que de bulletins de participations». 2) Le recours à un officier ministériel C est la spécificité des loteries commerciales, la présence requise d un huissier de justice, en tant que dépositaire du règlement de la loterie et garant de la régularité de cette dernière. Cette exigence se retrouve dans l article L c.conso et fait partie des recommandations de l ARPP sur les jeux promotionnels Le règlement devra mentionner le nom de l huissier chez qui est déposé le règlement ainsi que l adresse où ce dernier peut être réclamé. Celui-ci vérifiera au préalable que les documents envoyés aux consommateurs respectent bien la réglementation en vigueur. Enfin, ce dernier devra également vérifier que le bulletin de participation contient une mention manuscrite de la part du candidat qui autoriserait en cas de victoire, de voir son identité diffusée. La directive du PCD du 11 mai 2005, ne reprend pas toutes ces exigences mais dans un souci de respecter au maximum la réglementation, il est toujours souhaitable pour les organisateurs de ces loteries, de respecter ces dispositions purement de droit interne. 49 ARPP, recommandation «jeux promotionnels», art 58 36

37 * * * Récapitulatif pour avoir un règlement soucieux de la réglementation : 1 ) Indiquez que la participation au jeu est gratuite et n implique aucune obligation d achat. 2 ) Précisez la qualité des participants potentiels. 3 ) Indiquez avec précision les conditions de participations : - emploi d un bulletin - date limite d envoi - adresse d envoi ou modalités de dépôt du bulletin - nombre de bulletins par personne participante ou par famille 4 ) Indiquez les modalités de désignation des gagnants : tirage au sort, modalité du tirage, date des opérations 5 ) Indiquez le nom de l huissier chez qui est déposé le règlement et l adresse où ce dernier peut être réclamé. 6 ) Désignez les lots : date limite pour les réclamer, valeurs, destination des lots non réclamés. 7 ) Prévoyez la mention que la participation au jeu vaut acceptation du règlement. 8 ) Indiquez que les participants autorisent par avance que leurs noms soient portés à la connaissance du public par l organisateur. 37

38 TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires Contrairement aux loteries publicitaires, le concours ne relève pas du hasard, mais fait appel aux connaissances et à la sagacité des candidats. C est donc par leur aptitude et leurs connaissances que les candidats vont tenter de répondre à des questions ou de remporter des épreuves, en vue de repartir avec les lots mis en jeu. Ces concours peuvent être subordonnés à l achat d un produit (Chapitre 1) et avec l évolution technologique que notre siècle connait, ces concours se développent de plus en plus sur Internet (Chapitre 2). 38

39 CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours Cette technique du jeu-concours peut être utilisée pour promouvoir un produit dans la mesure où l achat du produit est la condition nécessaire pour concourir. Si le concours est en principe libre, une participation financière des candidats peut être requise. Ce qui nous invite à étudier dans un premier temps les caractéristiques des jeux-concours (Section 1), avant de voir leur organisation (Section 2). Section 1 : La notion de jeux-concours Les jeux-concours, malgré l absence de réglementation en la matière, se doivent de respecter certaines règles relatives au hasard afin de ne pas être assimilés à des loteries ( 1). Ils doivent également assurer de certaines difficultés dans les tests soumis aux candidats pour ne pas être qualifié de vente avec prime ( 2). 1/ La distinction avec la loterie Il arrive, lorsque la désignation des lauréats d un concours, est due au hasard (A), et cela même de façon partielle (B), que ce dernier soit alors qualifié de loterie. L opération devient alors illicite au sens de la loi du 21 mai 1836, lorsque la participation est subordonnée à un sacrifice financier. A) Une requalification suite à l intervention du hasard Ainsi, comme nous l avons vu précédemment, le jeu-concours se distingue de la loterie par son mode de participation qui est libre. Celui-ci peut notamment impliquer une contribution financière des candidats sous la forme d un affranchissement, de communication ou même la subordination à l achat d un produit de la marque organisatrice du concours. C est pourquoi, il est attrayant pour l organisateur, de contourner l interdiction relative à la participation onéreuse existant en loterie, en déguisant celle-ci en un jeu-concours, 39

40 relevant en pratique des caractéristiques d un véritable loto. Tel est le cas, lorsque le concours est entièrement ou partiellement dévolu au hasard quand au mode de désignation des vainqueurs du concours Mais parfois, même quand il est fait appel à l intelligence et à la sagacité des participants, les juges sont amenés à vérifier quelle est la part du hasard. Les tribunaux appliquent alors strictement les dispositions de la loi de 1836, dès lors que le hasard ne peut être complètement exclu pour la détermination des résultats. Par exemple, un concours de pronostics pour des matchs de football a été considéré comme une loterie car il supposait une part de hasard. Le juge 50 a considéré que : «si les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs et celle des équipes leur permettaient d émettre des pronostics d une certaine valeur sur l issue des rencontres, le hasard n en intervenait pas moins pour influencer les résultats». Le concours a donc été annulé par les juges car il impliquait une participation financière et le recours du hasard comme facteur déterminant dans l élaboration des résultats (état du terrain, météo, blessures ou fatigues ). B) Une intervention du hasard même partielle 80.- Il arrive parfois dans les jeux-concours, que le hasard intervienne par l intermédiaire de l utilisation des questions dites subsidiaires. Dans ce cas, le hasard interviendrait à titre secondaire. Selon une bonne partie de la doctrine, la loi de 1836 ne fait pas de distinction selon que le hasard intervienne à titre principal ou non. Pour elle, il doit y avoir une requalification automatique en loterie, pour tout concours faisant appel au hasard. La même solution apparait quand un tirage au sort est destiné à départager les vainqueurs d un concours. C est le cas lorsque les organisateurs s en remettent au hasard pour déterminer la consistance des lots remportés, ou désigner le gagnant final, quand les candidats sont à égalité 51. La chance est alors la condition d attribution du lot, car afin de pouvoir gagner, le participant doit non seulement remporter les épreuves du concours, mais aussi réussir avec succès le tirage au sort final. 50 CA PARIS 28 avril 1971 ; Gaz. Pal p. 503 note DS 51 Cass. crim. 13 octobre 1993 : RJDA 1/94 n

41 Comme nous l avons vu précédemment, le juge n hésite pas à appliquer les règles relatives à la loterie, peu importe la place que joue le hasard dans ce jeu. 2/ La distinction avec la vente avec prime Un concours peut exiger que le joueur participe financièrement en achetant un produit support. Si les questions sont extrêmement faciles et permettent au plus grand nombre de joueurs de gagner, il sera possible de considérer que le gain est une prime. Nous verrons d abord rapidement quelle est la notion de vente avec prime (A), puis comment le concours peut être caché derrière une prime déguisée (B). A) La notion de vente avec prime La pratique des primes est une technique très ancienne, destinée à attirer le consommateur en lui faisant acheter un produit dont il n aurait pas forcément besoin. Dans ce cas là, le consommateur n a pas conscience de supporter le coût de la prime. La vente avec prime se définit comme la vente de produit, la prestation ou l offre de vente ou de prestation, donnant lieu à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime, correspondant à une remise d un autre produit. Le législateur est très méfiant de cette technique et il a interdit la vente, par une loi du 20 mars Cela a été repris à l article L c.conso qui fixe un principe d interdiction des ventes ou prestations avec prime. De plus, l article L442-1 c.com renvoie vers les dispositions du code de la consommation, indiquant que cette technique de vente est susceptible de fausser le jeu de la concurrence. Bien que cet intérêt concurrentiel soit faible, il protège à la fois le consommateur et la concurrence entre entreprises sur le marché Concernant les cadeaux offerts gratuitement au consommateur et sans condition d achat, ils sont possibles depuis l ordonnance du 1 er décembre 1986 à condition qu ils soient de faible valeur. Ils doivent également être détachés de toute offre ou vente de produit et sont utilisés par les professionnels pour promouvoir leur produit dans le cadre d une opération de marketing. 52 Loi n du 20 mars

42 B) La vente avec prime déguisée L organisateur d un concours doit s assurer que les participants sont réellement sélectionnés selon leurs aptitudes. Si le concours comporte par exemple des questions qui se révèlent beaucoup trop simples, alors celui-ci peut recevoir la qualification de vente avec prime. Ces ventes font l objet d une règlementation très stricte et il est donc tentant pour l organisateur de déguiser un jeu-concours en de telles ventes pour s affranchir d une législation très rigide en la matière. Il arrive alors dans ce cas, que l organisateur du jeu, réserve aux seuls acquéreurs d un produit, le droit de participer au jeu, en posant des questions dont la simplicité assure le gain du lot à chaque acheteur Dès lors qu une pratique de jeu concours a pour but de dissimuler une vente avec prime et de permettre ainsi une fraude à loi, celui-ci est considéré comme illicite et sanctionnable. La jurisprudence, dans une décision du 6 juillet , n a pas hésité à sanctionner un supermarché qui avait organisé un concours intitulé «Grand Concours fidélité produit label sélection et qualité A». En l espèce, ce concours suggérait au consommateur de totaliser pendant un mois, le plus grand nombre de tickets prouvant l achat portant le label «sélection et qualité A». Par conséquent, les personnes qui auraient totalisé le plus grand nombre de tickets, se voyaient offrir des bons d achat. Cette pratique était une vente avec prime déguisée, qui a été condamnée par le juge. Toutefois, dans la mesure où la vente avec prime n'est plus interdite per se depuis la loi du 17 mai 2011 transposant la directive PCD, l'intérêt de la question d'une éventuelle requalification est quasiment nul. 53 TGI PONTOISE, 6 juillet 1994, PIBD 1995, n

43 Section 2 : La mise en œuvre des jeux concours Les jeux-concours nécessitent certaines règles de mise en œuvre tenant à la manière de rédiger le règlement du jeu ( 1) et des documents de présentation de ce dernier ( 2). 1/ Les conditions tenant à la rédaction du règlement du jeu-concours Aucune obligation légale n impose à l organisateur d un concours de rédiger un règlement décrivant les règles du jeu, même si cela est vivement recommandé afin de prévenir toute contestation de la part d un candidat. En principe, le règlement du jeu-concours prévoit une description des lots, leurs conditions d attribution. Y figurent aussi, les restrictions concernant la participation, comme le nombre de bons de participation autorisés par foyer par exemple. Il peut également prévoir le recours à un huissier de justice, de manière à garantir la transparence du jeu et éviter toute forme de discrédit. L ARPP (ancien BVP) recommande 54 vivement aux organisateurs de loteries et de jeux-concours de se doter d un règlement et d un huissier. L intérêt du règlement s apprécie surtout en cas de désaccord. Par exemple, un concours peut prévoir dans sa réglementation, qu en cas de litige relatif à l authenticité d une réponse, il appartient au participant de prouver la falsification de cette dernière. A défaut d une telle mention, la charge de la preuve est supportée par l organisateur du concours De plus, l organisateur se doit de permettre une consultation claire et précise du règlement à l égard des candidats. La date de clôture de l opération publicitaire doit également figurer dans le règlement, tout comme la valeur des lots mis en jeu, les conditions de remboursement des frais de participation ou encore des critères d évaluation des réponses des candidats. 54 Recommandation «jeux promotionnels», octobre

44 2/ Les règles relatives à la rédaction des documents présentant le jeu-concours Les documents de présentation de l opération doivent respecter la mention correcte relative à la date de clôture et ne pas comporter de termes trompeurs. Ainsi, le juge 55 avait condamné un fabricant de stylos qui continuait de vendre ses produits sous un emballage mentionnant un concours dont la date de participation avait expiré. Les juges ont considéré que cela était constitutif d une perte de chance pour le consommateur de participer au jeu promotionnel. De plus, il est également possible d engager la responsabilité de l organisateur du concours sur le fondement de la publicité trompeuse, lorsque les lots décrits dans les documents de présentation ne correspondent pas à ceux effectivement délivrés à l issue du jeu. On considère qu il y a alors intention d induire en erreur le consommateur. Enfin, les documents de présentation peuvent aussi comporter certaines mentions au nombre desquelles figurent les termes «gratuit» ou «sans obligation d achat», dans les cas où aucune dépense ne soit à la charge des participants. De même que l indication des modalités d obtention du règlement, le nom et l adresse de l huissier éventuel, la reproduction partielle du règlement Comme nous avons pu le voir les jeux-concours sont assez libres dans leur constitution, puisqu ils ne sont pas soumis en principe à une réglementation. Le seul risque est de se rapprocher de pratiques illicites telle la vente avec prime ou alors une loterie commerciale au sens de la loi de Mais lorsque le jeu est mis en ligne sur Internet, est-il soumis aux mêmes risques qu un jeu traditionnel? 55 TGI PARIS 11 janvier

45 CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne Les jeux-concours en ligne ont le vent en poupe. Depuis quelques années on assiste à une multiplication de ce genre d'offres sur la toile (on comptabilise environ jeux en lignes, organisés en France). Utilisés pour l'animation d'un site ou permettre aux professionnels de collecter des adresses, ce genre d'opération est soumis à des règles strictes, pas toujours respectées par leurs organisateurs. Face à ce constat, il semble opportun de dresser un état des lieux sur le sujet, commençant par la légalité de principe de ces jeux-concours (Section 1) et finissant par les différentes contraintes auxquelles ces jeux sont assujettis (Section 2). Section 1 : Le principe de licéité des concours Les jeux promotionnels diffusés sur Internet bénéficient comme pour les jeux-concours traditionnels, des mêmes caractéristiques. L'établissement de telles pratiques, même en ligne est donc licite, mais pose des interrogations quant à la nature juridique de ces jeux ( 1) et du rôle accordé à l'aléa, qui peut venir remettre en cause ce principe de liberté d'établissement ( 2). 1/ La nature juridique d un jeu-concours en ligne Face à la complexité d'internet, il convient dans cette étude de déterminer tout d'abord quel est le droit applicable pour les conflits occasionnés par ces jeux en ligne (A), puis dans un second temps, comment le droit civil français les qualifie (B). A) Le droit applicable «Vous avez changé la notion d'espace car Internet non seulement abolit la distance qui sépare les hommes mais il ouvre un monde virtuel qui est par définition sans limite» déclarait Nicolas Sarkozy, président de la République française, aux 45

46 acteurs de l Internet lors de l e-g8 Forum organisé à Paris en mai A travers cette citation, ressort l'idée qu'internet n'a pas de frontière. Cette image d'internet rend par conséquent la détermination du droit applicable aux jeux concours en ligne extrêmement difficile. Il faut donc s'interroger sur le territoire dans lequel se trouve le site proposant le concours. Si celui-ci est proposé depuis la France, le droit français doit en toute logique s'appliquer du fait du principe de territorialité. Cette solution a été confortée par la Haute Juridiction qui considérait que le lieu de dommage conditionnait de facto la compétence Cependant, cette approche a rapidement montré ses limites. En effet, dès lors qu'une personne accède au jeu depuis l'étranger, la loi étrangère est également susceptible de s'appliquer et cette universalité risquait de conduire à la possible saisine de tous les tribunaux situés sur tous les territoires du globe à partir desquels le site pouvait être consulté Le juge français s'est donc efforcé de rechercher des critères plus pertinents pour déterminer sa compétence. Ainsi, dans un arrêt en date du 26 avril 2006, la Cour d'appel de Paris 56 considère : «sauf à vouloir conférer systématiquement, dès lors que les faits ou les actes incriminés ont eu pour support technique le réseau internet, une compétence territoriale aux juridictions françaises, il convient de rechercher et de caractériser, dans chaque cas particulier, un lien suffisant, substantiel ou significatif, entre ces faits ou actes et le dommage allégué». Le droit de l'union européenne table sur la même idée 57. Si le jeu est proposé depuis l'étranger et notamment depuis un état membre, à destination de consommateurs français, les dispositions impératives du droit français de la consommation s'appliqueront en toute hypothèse. Pour cela, il faut que le site en ligne litigieux vise "le public français", c'est à dire être en français et que la France soit le lieu de fait dommageable. 56 CA Paris, 4ème ch., sect. A, 26 avr. 2006, M. S. et société Normalu c/ société Acet 57 Article 6 du Règlement (CE) n 953/2008, dit Rome I du 17 juin

47 Par conséquent, on voit que le droit français a vocation à s'appliquer que le jeu soit proposé par un site localisé en France ou par un site localisé à l'étranger, dès lors qu'il touche des consommateurs français. B) La qualification juridique opérée par le droit civil Un concours est communément admis comme étant une épreuve faisant appel à la sagacité, au savoir ou à d'autres aptitudes du joueur. Il s'agit donc ici d'un jeu, défini au sens large et non au sens juridique. La qualification de contrat de jeu est susceptible de s'appliquer à un tel jeu. Cependant, cette qualification est dépourvue de conséquences car les règles relatives aux jeux et paris ayant un caractère aléatoire, ne sont a priori, pas applicables. En effet, l'article 1965 c.civ considère que les activités de jeux d'argent avec l'intervention du hasard ne sont pas en principe, licites. Cependant, comme chaque règle dispose d'une exception, l'article 1966 c.civ admet comme licites les jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps Ainsi, dès lors que le jeu ne fait pas appel au hasard, mais à l'adresse corporelle du participant, le contrat conclu entre les joueurs et l'organisateur est considéré comme licite, de sorte qu'il permet de contracter légalement des dettes sur ce fondement. La jurisprudence a par la même occasion étendue cette dérogation concernant les jeux d'adresse corporelle aux jeux d'adresse intellectuelle. Ces derniers sont donc soumis au régime des concours. Le droit civil reconnait donc comme licite, tous les contrats qui seraient la conséquence de l'organisation de concours sous forme de quiz, auquel les seules capacités intellectuelles seraient requises. 2/ Une licéité fragilisée par l'intervention du hasard Le jeu-concours en ligne a les mêmes caractéristiques qu'un jeu-concours traditionnel, à l'exception que ce premier est uniquement accessible sur la toile. Comme un jeu-concours traditionnel, il est en principe licite, si le hasard n'a pas une 47

48 prédominance, auquel cas, il serait confronté à une requalification en loterie (A). Ce rôle du hasard qui nous pousse à s'interroger sur la distinction avec les jeux d'argents (B). A) Le risque de requalification en une loterie illicite La prohibition générale des loteries, instaurée par la loi du 21 mai 1836 est également applicable aux jeux-concours qui seraient organisés sur le web. En effet, aucun texte ne prohibe ou n'autorise l'organisation d'un tel jeu, sa mise en œuvre est a priori licite Cependant, le jeu peut être requalifié en loterie si les conditions de cette dernière sont réunies. Afin que le délit de loterie soit constitué, il faut la réunion de quatre critères cumulatifs : l'offre doit être faite au public, l'espoir d'un gain, la participation financière du joueur et l'acquisition du gain par la voie du sort. Dans le cadre du jeu-concours en ligne, la condition de la publicité sera toujours réunie puisque le jeu est disponible en ligne, donc ouvert à un large public. Il est en de même pour l'espoir d'un gain, puisque l'essence même d'un jeu est de gagner quelque chose. Concernant, la participation financière, rien n'empêche les organisateurs du concours d'obliger les participants à «mettre la main à la pâte». Ainsi, un jeu concours avec participation sera licite si la condition d'absence d'intervention du hasard est remplie. Cette seule absence permet d'échapper à la requalification de loterie illicite. Pour les mêmes raisons, le hasard ne doit pas non plus intervenir pour départager deux gagnants ex-æquo. Afin d'échapper à une requalification en loterie prohibée, une précaution consiste à proposer une participation gratuite, comme c'est généralement le cas des jeux-concours promotionnels ou de proposer, le remboursement des frais de participation 58 et de connexion au site. A propos d'une loterie publicitaire, le juge 59 avait considéré que le coût de connexion était une participation financière. Cette condition restera-t-elle admise pour l'organisation des loteries? Rien n'est acquis. 58 CA PARIS, 18 septembre 1997, n : JurisData n TGI PARIS, 17 décembre 2003, n

49 B) La distinction entre les jeux d'argent et les jeux de hasard La moralité publique constitue la justification de l'interdiction de certaines activités économiques. C'est le cas des jeux de hasard, qui sont définis par la Cour de Cassation comme les jeux où la chance prédomine sur l'adresse et les combinaisons d'intelligence 60. L'ARJEL depuis la loi du 12 mai , est la seule autorité capable de donner des agréments aux opérateurs souhaitant proposer des jeux d'argent et des jeux du hasard sur Internet. Si la notion de jeu de hasard a été définie par l'article 2 de cette loi et reprise maintes et maintes fois par la jurisprudence, le terme jeu d'argent n'a quant à lui, pas de définition La directive du 8 juin en son considérant 16 opère la distinction ente deux sortes de pratiques dans la catégorie jeux d'argent : celles comme les paris et loteries qui supposent des enjeux de valeur monétaire et celles pour lesquelles la transaction financière serait simplement utile pour accéder à un bien ou à une prestation de services comme par exemple l'accès au jeu promotionnel d'un site web 63. Cette directive ne s'appliquerait qu'à la seconde catégorie, celle des jeux-promotionnels. Si cette hypothèse venait à se confirmer, elle aurait pour conséquence la prohibition de tous les jeux d'argent proposés sur la toile par des opérateurs n'ayant pas reçu d'agrément de l'arjel, ce qui entrainerait par conséquent une prohibition des jeuxconcours 64. C'est pourquoi, il est fortement conseillé aux opérateurs, dans l'attente d'une intervention du juge ou du législateur, d'appliquer les mêmes garanties de gratuité que pour les loteries et ainsi éviter tout risque de prohibition. 60 Cass. crim 24 juillet 1891, DP Loi n du 12 mai 2010 sur la libéralisation des jeux d'argents en ligne 62 Directive 2000/31/CE du 8 juin 2002 sur le commerce électronique 63 Voir en ce sens : A. Menais et M. Marcoux, Les jeux d'argent sur l'internet : Juriscom.net, 10 avril G. Teissonnière, Le nouveau droit français des jeux et paris en ligne : RLDI juillet 2010, n 62, n 2059, p

50 Section 2 : Les contraintes imposées par la loi et la déontologie Le cadre juridique des ces jeux-concours en ligne ayant été montré, il convient désormais de s'intéresser aux contraintes légales ( 1) et déontologiques ( 2) auxquelles sont tenues ces opérations. 1/ Le respect des dispositions du code de la consommation L'article L c.conso dispose que les concours ou les jeux promotionnels qui sont adressés par courrier électronique : «doivent être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas d'impossibilité technique, dans le corps du message». Cet article n'étant applicable qu'aux jeux ou concours promotionnels organisés dans le seul but de stimuler la vente de produits ou services Par ailleurs, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de participer à des concours ou à des jeux promotionnels doivent être clairement précisées et aisément accessibles. Ces conditions sont annoncées par l'article L c.conso et exigent donc une rédaction détaillée du règlement du jeu (règlement qui devra être mis à la disposition des participants sur simple demande). De même, le questionnaire proposé à l'internaute qui s'est acquitté d'un abonnement payant, doit être suffisamment complexe pour ne pas impliquer d'automaticité dans l'attribution des gains. En effet, si un tel cas se produisait, on serait face à une vente avec prime, ce qui est interdit Les dispositions de l'article L c.com qui prévoient le dépôt chez un huissier d'un règlement du jeu, ne sont applicables normalement qu'aux loteries et non aux jeux-concours. Cependant, dans la pratique, les organisateurs et exploitants de ces jeux en ligne, par mesure de précaution, déposent les conditions générales d'utilisation du site Internet ainsi que le règlement chez un huissier, afin de pallier cette absence de réglementation en la matière. 65 TGI PONTOISE, 6 juillet 1994 : Rev. fiduciaire octobre 2001, p

51 La licéité de cette exploitation dépend essentiellement du contenu des documents d'informations en ligne sur le site, qui se doivent d'être le plus clairs possibles. A ses côtés, s'ajoute la loi du 6 janvier qui réglemente le commerce des données personnelles en obligeant les organisateurs à se déclarer auprès de la CNIL pour pouvoir commercialiser les données personnelles des clients. 2/ Le respect de la moralité commerciale En plus des contraintes qu'imposent le droit de la consommation aux organisateurs de ces jeux en ligne, des principes d'ordre déontologique doivent également être respectés. Ainsi, les organisateurs sont invités à se comporter comme un commerçant soucieux de clarté et d'honnêteté Pour les aider dans cette mission, l'arpp a créé une sorte de guide, à l'instar des lignes directrices de la Commission Européenne, qui ne sont pas juridiquement opposables, mais qui permettent aux commerçants d'assurer dans leurs comportements, une véritable transparence. Parmi ces recommandations 67, il est notamment demandé aux opérateurs concernés de préciser la nature et le nombre des lots principaux à gagner. De même, déposer auprès d'un huissier le règlement du jeu (voir précédemment), s'assurer que les jeux ne sont ouverts que pour les personnes majeures Tant de précautions qui devraient permettre aux organisateurs de proposer en toute légalité et en toute conscience, des jeux concours susceptibles de leur assurer une véritable promotion commerciale. 66 Loi n relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés du 6 janvier Recommandations Jeux Promotionnels du BVP, octobre

52 * * * Véritable effet de mode sur la toile, je me suis renseigné sur ce phénomène qui touche chaque jour un très grand nombre de contacts. Leurs organisateurs les utilisent de plus en plus dans un but de promotion des ventes. Si vous souhaitez créer un jeu en ligne, il suffit de respecter les quelques règles suivantes 68 : 1 ) le bulletin de participation doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service ; 2 ) les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire ; 3 ) les documents doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale ; 4 ) les documents doivent reproduire la mention suivante : "le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande" et préciser l'adresse à laquelle peut être envoyée cette demande et le nom de l'officier ministériel auprès de qui le règlement a été déposé ; 5 ) le règlement ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public doivent être déposés auprès d'un officier ministériel (huissier) qui s'assure de leur régularité ; 6 ) le règlement doit être adressé gratuitement à toute personne qui en fait la demande. ALORS FAITES VOS JEUX 68 Le nom respect de ces conditions peut être puni d'une amende de

53 PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS PUBLICITAIRES Depuis un arrêt de la Cour de cassation en date du 31 mars , le juge doit s'assurer que les loteries et les jeux-concours publicitaires ne sont pas illicites et de nature à tromper «le consommateur moyen». Cette notion (parallèle à celle de «bon père de famille») a donc été créée à cette époque et concerne le destinataire de ces jeux promotionnels, comme une personne normalement avisée ou intelligente. Dès lors, la mission du juge sera de rechercher si ces jeux sont constitutifs de pratiques commerciales déloyales (Titre 1), et dans ce cas des sanctions s'imposeront à l'égard des organisateurs (Titre 2). TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales Dans le droit de la consommation et plus précisément dans le droit spécifique à la promotion des ventes, le juge se doit de vérifier chaque condition d organisation du jeu afin de voir s il respecte la réglementation en vigueur. Il se doit également de vérifier que les documents publicitaires, adressés aux consommateurs ne font pas l objet d une publicité trompeuse (Chapitre 1). Si c est malheureusement le cas, il conviendra d analyser les étapes préalables au prononcé de la sanction de ces pratiques commerciales déloyales (Chapitre 2). 69 Cass.civ 2 ème, 31 mars 1988 n

54 CHAPITRE 1 : La prohibition d une publicité trompeuse Le caractère trompeur d'une publicité peut prendre plusieurs formes. Cette tromperie peut soit résulter de la teneur du message (Section 1) soit de la présentation des lots mis en jeu à travers cette opération promotionnelle (Section 2). Section 1 : Le caractère trompeur quant à la teneur du message La publicité trompeuse portant sur la teneur du message peut dépendre d'un message adressé au participant, qui serait ambigu dans sa formulation ( 1) ou d'un message qui affirmerait que le participant a gagné, alors que ce n'est pas le cas ( 2). 1/ L'ambiguïté du message adressé au participant Cette ambiguïté dans le message peut porter directement sur la formulation des termes (A), ou dans l emploi du présent à la forme affirmative (B). Mais des tempéraments existent (C). A) Une formulation ambiguë Nombreuses sont les ambiguïtés qui résultent des formulations employées par l'organisateur dans les documents présentant la loterie. Ainsi, dès lors qu'une publicité n'a «d'autre but que de créer l'imprécision et la confusion dans l'esprit du consommateur» 70, celle ci est alors sanctionnée et son organisateur met sa responsabilité en jeu. Tel était le cas pour une société de vente par correspondance qui a été sanctionnée car elle avait mentionné l'existence d'un pré-tirage dans un texte confus sur plusieurs lignes et en caractères infimes 71. Une autre ambiguïté portait sur la confusion dans l'esprit du participant sur le sens du mot règlement ; ce dernier était persuadé de recevoir le 70 Cass. crim. 11 mars 1993, n ; Contrats Consommation Concurrence, 1993, n Cass. crim. 4 décembre 2001 n ; BID n 10/2001, p

55 règlement du gain annoncé et non le règlement du jeu. L'organisateur de cette loterie publicitaire a donc été sanctionné car celle-ci était de nature trompeuse 72. De même, avait été jugé trompeur 73 le document ne faisant pas allusion à une quelconque division du gain annoncé entre plusieurs gagnants. En l'espèce, la demanderesse s'était vu attribuer selon la publicité, un lot de francs. En réalité, le prix était partagé par l'ensemble des gagnants, information que ne donnait pas le règlement. B) Une ambiguïté due à la conjugaison L ambiguïté peut également résulter sur le temps utilisé dans les messages adressés aux participants. Ainsi, l emploi de phrases rédigés au présent et non pas au conditionnel avec des tournures affirmatives et incisives est constitutif d une faute de la part de l organisateur 74. En effet, même si la présence du hasard est mentionnée dans le règlement, les affirmations quant à son existence ne sont pas assez mises en avant. Cela créant une véritable confusion dans l attribution du gain. Dans une autre affaire, une société de vente par correspondance avait adressé au consommateur, un document publicitaire, lui faisant part de l attribution d un lot en utilisant alternativement l emploi du présent affirmatif et du conditionnel. Le message était tourné d une façon si ambigüe que le consommateur pouvait légitimement croire qu il avait gagné alors qu il n était en réalité qu un gagnant potentiel 75. C) Les tempéraments à cette ambiguïté La publicité ne sera pas considérée comme trompeuse si les documents sont clairs et précis et ne contiennent pas la mention "bonne chance" aux participants, le nom du destinataire des jeux ou encore qu'il soit indiqué sur le billet qu'il "tient lieu de bon de participation pour l'attribution possible du premier prix et permet l'identification 72 CA PARIS, 7 avril 2006 ; JCP G, 2006, IV, Cass. civ 2 ème, 28 juin 1995 n , Dalloz, CA BORDEAUX, 11 mai 2007, n Cass. civ 2 ème, 26 octobre 2000, n ; RJDA, 4/01, n

56 du gagnant, ce qui montre que ce dernier n'est pas identifié par l'huissier qui n'a désigné par tirage au sort qu'un numéro sans identité" 76. De même, il ne pourra être reproché d'user de textes et titres accrocheurs, de photographies ou lettres de couleurs. En effet, ces éléments sont l'essence même de la publicité et de ces types de jeux. Le juge a considéré que l'utilisation de ces termes dithyrambiques n était pas considérée comme des pratiques commerciales déloyales car le consommateur moyen sait à quoi s'attendre et ne peut être trompé par ce genre de vocabulaire. 2/ L'affirmation trompeuse d'avoir gagné «Cher gagnant/gagnante, nous vous informons aujourd'hui que vous êtes officiellement le gagnant du grand concours» 77. Bon nombres de documents publicitaires pour des loteries ou des jeux-concours font croire dans leur message que le participant se voit annoncer qu'il a déjà gagné, alors qu'en réalité, il n'est sélectionné que pour les phases finales du jeu 78. Dès lors qu'une société de vente par correspondance présente d'une manière affirmative, la simple éventualité du gain d'un lot, celle-ci commet une faute de nature à engager sa responsabilité 79. Ainsi, la Cour d'appel de Versailles 80 a condamné pour sa part, l'organisateur d'une loterie, en considérant cette dernière comme trompeuse. En effet, il avait fait croire au consommateur qu'il avait gagné un lot important, alors qu'en fin de compte, le tirage n'avait pas encore eut lieu Mais, il arrive également que les documents publicitaires adressés au consommateur, lui fassent croire qu'il a gagné un lot, alors que le tirage au sort a déjà été effectué et qu'il n'a, en fin de compte, rien remporté 81. Dans cette situation, 76 TGI BAYONNE, 4 mai Message publicitaire émanant de la société Hodor 78 Cass. civ 2 ème, 7 juin 1990 n ; Dalloz, 1990, I.R., p T. corr. PARIS, 27 juin 1990 ; RTD com., 1991, p CA VERSAILLES, 11 janvier 1996 ; RJDA, 1996, n CA BORDEAUX, 31 janvier

57 l'organisateur engage aussi sa responsabilité car le message publicitaire qu'il publie est considéré comme trompeur. Section 2 : Le caractère trompeur quant à la présentation des lots L'inventaire des lots est une exigence légale que l'on retrouve dans l'article L c.conso. Il impose aux documents présentant l'opération publicitaire de comporter un inventaire des lots mis en jeu ( 1) en précisant leur valeur commerciale ( 2). 1/ L'inventaire des lots Le code de la consommation impose donc aux organisateurs de dresser un inventaire lisible précisant la nature et le nombre exact des lots mis en jeu. Le fait de ne pas insérer d'inventaire dans les documents publicitaires adressés aux clients est répréhensible. De même lorsque l'inventaire qui y figure est incompréhensible ou incomplet. De nombreux litiges opposent les sociétés de vente par correspondance aux consommateurs car ces derniers sont trompés par la liste des lots mis en jeu, où bien souvent les plus gros lots sont mis en avant. Ainsi, une société a été condamnée 82 pour avoir utilisé ce procédé, jugé comme déloyal et de nature à induire le consommateur en erreur. En l'espèce, un client pensant recevoir une télévision, avait passé commande auprès d'une société de vente par correspondance. Au lieu de recevoir ce lot, le client a reçu un disque et a donc décidé d'assigner cette société. La société avait argué que les lots étaient cités dans un ordre décroissant et que la liste des clients était présentée de manière aléatoire. Cette obligation d'indiquer le nombre exact de lots mis en jeu, la DGCCRF dans une note d'information 83 a considéré que la mention «autant de lots que de bulletins de 82 TI PARIS, 24 mai 1994 ; Dalloz Affaires, 1997, n DGCCRF note d'information du 17 septembre 1991, n ; BID, n 12/1991, p. 3 57

58 participation» était suffisant pour les cas où des lots de consolation étaient distribués aux participants n'ayant pas remportés de gros lots. 2/ La valeur des lots Les documents adressés au public doivent être clairs et précis pour ne pas créer de confusion dans l'esprit des consommateurs. Ainsi, a été sanctionnée une société de vente par correspondance qui avait attribué un lot ne contenant pas la moindre parcelle d'or ou de diamant, alors que le gain promis était une bague en or ou en diamant 84. L'article R c.conso dispose que les lots doivent être présenté par ordre de valeur, peu importe croissante ou décroissante. L'important est de ne pas créer de confusion dans l'esprit du participant qui penserait se voir attribuer un lot d'une certaine valeur, alors qu'en fin de compte il en recevrait un d'une valeur moindre. Cela a été le cas dans un arrêt du 5 octobre où l'organisateur d'un jeu laissant croire aux participants qu'ils avaient gagné un «fabuleux trésor», alors que les lots adressés étaient de faible valeur, a été condamnée sur le fondement de la publicité trompeuse. En effet, les lots étaient présentés de manière aléatoire, sans que le consommateur moyen puisse s'en rendre compte Il arrive également que des difficultés apparaissent pour évaluer la valeur commerciale d'un lot mis en jeu. Une réponse ministérielle 86 a éclairci cette position : «lorsque les lots sont fabriqués spécialement pour une opération publicitaire déterminée, leur valeur commerciale doit être appréciée en fonction du prix payé par l'organisateur au fabricant, augmenté de la marge bénéficiaire habituelle du secteur commercial considéré».ainsi, une mauvaise évaluation pourrait être considérée comme constitutive d'une pratique commerciale trompeuse susceptible d'engager la responsabilité de la société organisatrice du jeu. 84 Cass. crim., 5 octobre 1995 ; BID, n 9/1998, p Cass.crim. 5 octobre 1995 ; BID, n 9/1998, p Rép. min., n 24039, JOAN Q 21 mai 1990, p

59 Enfin, l'organisateur d'un jeu ne peut proposer de lot, sans recevoir l'autorisation du propriétaire de la marque du lot mis en jeu. Cette autorisation permet d'éviter tout parasitisme où l'organisateur de la loterie, profiterait de la renommée d'une marque pour attirer de la clientèle sans le moindre effort. C'est ce que la Cour d'appel de Versailles 87 avait par ailleurs sanctionné, lorsque la société organisatrice du jeu, s'était appropriée de manière illicite la renommée d'un tiers. La publicité trompeuse pour la participation à un jeu promotionnel est par conséquent assez variée. Le juge se montre alors très vigilant dans son enquête sur l'illicéité de telles pratiques, afin d'offrir au consommateur la meilleure protection possible. Les fameuses publicités trompeuses que l on peut trouver par écrit ou sur Internet 87 CA VERSAILLES, 19 novembre 1998 ; RJDA, n 6/99, n

60 CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d une sanction Avant de s intéresser à l étude des sanctions encourues en matière de jeux publicitaires, il conviendra de s interroger sur la compétence juridictionnelle (Section 1) et sur la nature des parties au litige (Section 2). Section 1 : La compétence juridictionnelle La détermination de la juridiction compétente au litige nécessite avant tout, la recherche et la constatation d une infraction à la réglementation ( 1), pour ensuite s interroger sur le tribunal qui sera compétent pour traiter de cette infraction ( 2). 1/ Le pouvoir d enquête du Ministère Public Il s agit d une disposition de l article L141-1 c.conso qui prévoit que les infractions doivent être recherchées et constatées. Ce pouvoir d enquête est une prérogative appartenant aux agents de la DGCCRF, afin qu ils maintiennent une certaine vigilance en matière de contrôle de ces jeux promotionnels (que ce soit des loteries ou des concours). Ces actions sont avant tout préventives puisqu elles permettent d améliorer considérablement la situation de ces jeux en poussant les organisateurs à opérer eux-mêmes dans le respect de la réglementation Ce pouvoir conféré aux agents de la DGCCRF, provient de l article L470-5 c.com, qui initialement donne ce pouvoir d enquête devant les juridictions pénales ou civiles, au Ministre chargé de l économie. Mais un représentant du ministère peut également avoir ce pouvoir et comme la Direction Générale de la Concurrence, de 88 Rép. min., n ; JOAN, 20 juin 2006, p

61 la Consommation et de la Répression des Fraudes est sous le joug du ministère, ses agents peuvent donc légalement, mener leurs investigations. Ces enquêtes donnent lieu à l établissement de procès-verbaux et de rapports. Ces procès-verbaux, qui font foi jusqu à la preuve du contraire, sont faits en deux exemplaires : l un est transmis à l autorité compétente et l autre laissé aux parties intéressées. Les agents, dans leurs pouvoirs d enquête, ont la possibilité de visiter les locaux et d obtenir tous les documents qu ils jugent nécessaires, sans voir le secret professionnel leur être opposé. Par la suite, il est possible d enjoindre aux professionnels de cesser tout comportement illicite. Pour cela, une procédure de contradictoire devra être respectée et les agents pourront donc après, demander au juge d ordonner sous astreinte, la cessation des agissements illicites. 2/ Le tribunal compétent La détermination du juge et du tribunal compétent dans le cadre d une publicité trompeuse s opère en suivant les règles classiques de procédure (A). Cependant, il arrive que des jeux promotionnels émanent de sociétés n ayant pas leur siège social en France, face à cette extranéité, il conviendra de s interroger sur cette question (B). A) Les règles classiques de procédure En l absence d éléments d extranéité, la détermination de la juridiction compétente est déterminée par les règles françaises. Soit elles émaneront du Code de procédure civile s il s agit d une action en responsabilité, soit du Code de procédure pénale s il s agit de punir une infraction. Pour un procès de nature civile, le tribunal d instance sera exclusivement compétent pour traiter des litiges à la consommation. Concernant, l adresse du lieu de la juridiction compétente, le tribunal saisi sera celui du lieu du siège de la société organisatrice de la loterie ou du concours. 61

62 B) Les règles de droit international privé Lorsqu un élément d extranéité entre en compte, il convient de regarder quelle est la loi applicable (1), pour ensuite déterminer le tribunal compétent (2). 1) La détermination du droit applicable Lorsque l organisateur de la loterie ou du concours est établi dans un Etat membre, il faut appliquer le Règlement Rome I 89. Selon les dispositions de son article 6, relatif aux contrats de consommation, les parties ont la liberté de choisir la loi applicable en cas de litige. Mais si ce choix n est pas fait, la loi applicable sera celle du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel exerce son activité vers le pays d établissement du participant. Cette condition s illustre généralement par la langue choisie pour présenter les documents publicitaires. 2) Le tribunal compétent Lorsqu une société de droit étranger est en litige avec un consommateur français, ce dernier est effrayé et se dit que tout recours est impossible. Mais le droit international privé, permet d effacer ces craintes. En effet, le Règlement Bruxelles I 90 du 22 décembre 2000 qui établit la compétence judiciaire en la matière, vient disposer que le consommateur peut agir devant le tribunal du lieu de son domicile, lorsqu il reçoit une offre publicitaire d une société ayant son siège social ailleurs qu en France. C est ainsi que dans une série d arrêts du 7 mai 2001, la Cour de cassation 91 a autorisé la compétence des juridictions françaises pour connaître de l action intentée par un particulier contre une société étrangère organisatrice d une loterie publicitaire pour promesse de gain non exécutée. Dans ces arrêts, le juge a dû vérifier si le consommateur avait passé commande ou non. Si le destinataire de l offre a passé commande, en vue de participer à la loterie publicitaire, il sera considéré comme consommateur et pourra bénéficier des 89 (Supra) 90 Règlement CE n 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale. 91 Cass. civ 1 ère, 7 mai 2010 n ; Cass. civ 1 ère, 7 mai 2010 n ; Cass. civ 1 ère, 7 mai 2010 n

63 dispositions de l article 15 du Règlement, lui offrant la possibilité de saisir la juridiction du lieu du domicile de l acheteur. En revanche, si le destinataire n a pas passé commande, il ne pourra pas être qualifié de consommateur et ce seront les règles de l article 5 du Règlement qui s appliqueront, en l occurrence, compétence du tribunal du lieu où l obligation qui sert de base de demande a été ou doit être exécuté. Section 2 : Les parties au litige Un consommateur lésé placé en victime ( 1) aura la possibilité d agir contre la société organisatrice de cette pratique commerciale déloyale ( 2), afin d obtenir réparation. 1/ Le consommateur victime Tout participant à une loterie ou à un concours qui a été trompé par les documents publicitaires qui lui ont été adressés, peut se constituer partie civile, afin d obtenir réparation au préjudice qu il aurait subi. La Cour de cassation 92 considère qu il n est pas nécessaire d être acheteur pour engager des poursuites contre l organisateur d une loterie publicitaire. En effet, le simple fait d avoir été la cible de la publicité trompeuse, confère au consommateur un intérêt à agir Depuis la loi Hamon 93 du 17 mars 2014, l action de groupe est ouverte dans le paysage juridique français. Désormais, lorsque des litiges opposent des consommateurs à des professionnels pour des cas similaires, les consommateurs peuvent se réunir et intenter une class action. Le juge 94 avait admis qu il était possible pour les associations de consommateurs, d intenter une action contre les sociétés organisatrices de jeux illicites : «la prohibition des loteries qui ont pour résultat l attribution par l intervention du hasard d un bien de consommation aux joueurs tend à la protection de ce dernier contre l attrait de l aléa que ces jeux comportent. Il s ensuit que sa transgression, pénalement punissable, est de nature à porter atteinte 92 Cass. crim. 28 mai 1997, n ; Contrats Concurrence Consommation, 1997, n Loi n (supra) 94 Cass. crim. 20 août 1990, n ; Dalloz, 1990, I.R., p

64 non seulement à l intérêt général mais aussi à l intérêt collectif des consommateurs [ ] qui ne se confond pas avec le préjudice subi personnellement par les victimes directes de l infraction». Si l action d une association de consommateur est admise, il semble logique que l action de groupe soit admise dans le futur pour traiter de litiges sur des loteries ou concours susceptibles d être trompeurs. Le consommateur n est pas le seul à pouvoir intenter une action en responsabilité civile à l encontre de l organisateur d une loterie ou d un jeu-concours illicite. En effet, cette action est également ouverte aux concurrents s estimant lésés sur le fondement d une concurrence déloyale. 2/ L auteur de la faute Selon toute logique, l organisateur du jeu promotionnel pourra engager sa responsabilité (A), mais il sera également possible de poursuivre l officier ministériel en charge de garantir la légalité de l opération (B). A) La responsabilité de l organisateur L auteur de la faute (publicité trompeuse) est celui dont émane le jeu considéré comme illicite. L article L324-9 al. 1 CSI précise que les peines encourues pour une loterie illicite (voir infra) sont encourues par les «auteurs, entrepreneurs ou agents des loteries françaises ou étrangères prohibées par les articles L322-1 et L322-2, ou des opérations qui leur sont assimilées». Il s agit donc ici de l organisateur du jeu, qui peut très bien être l annonceur (celui pour le compte duquel le jeu est organisé) ou alors, le concepteur (celui à l origine de la création du jeu organisé). Le concepteur, bien souvent une agence de publicité est responsable in solidum avec l organisateur. Il est également possible d engager pénalement la responsabilité d une personne morale et ceci n est pas incompatible avec la poursuite de personnes physiques. D une manière générale, toutes les personnes qui «par des avis, annonces, affiches ou par tout autre moyen de publication auront 64

65 fait connaitre l existence des loteries prohibées par la [ ] loi ou facilité l émission des billets» 95 s exposent à des sanctions. B) La responsabilité de l officier ministériel Les loteries publicitaires et les jeux-concours afin de respecter la réglementation en vigueur, sont placés sous le contrôle d un huissier de justice. Ce dernier doit garantir la régularité de l opération, au risque de voir sa responsabilité engagée 96. Seule la faute professionnelle pourra entrainer des poursuites à son égard, au contraire de la négligence qui ne pourra pas être retenue pour engager des poursuites contre l huissier. L huissier se doit donc de vérifier les conditions de validité des jeux : la gratuité du jeu, la présentation du jeu par le biais des documents publicitaires et du règlement. Il pourra engager sa responsabilité s il perd le règlement ou s il est compliqué pour le consommateur de se procurer le règlement à l adresse indiquée sur les documents. Cependant, il n engagera pas sa responsabilité s il ne vérifie pas la qualité et la réalité des lots, sauf s il a connaissance de l escroquerie. L huissier peut donc avoir sa responsabilité engagée, cependant elle restera moindre par rapport à l organisateur de la loterie, qui peut risquer très gros. 95 Article L324-9 al.2 CSI 96 TI PERIGUEUX, 28 février 1997 ; Contrats Concurrence Consommation, 1997, n 69 65

66 TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales Il n existe pas de réglementation sur les jeux-concours, au contraire des loteries. Cependant, ces jeux-concours peuvent être assimilé à des loteries (supra) et par conséquent seront sanctionnés de la même façon. Les sanctions de ces types d opérations seront de deux ordres : des sanctions pénales (Chapitre 1) et des sanctions civiles (Chapitre 2). 66

67 CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal Lorsqu une loterie est illicite (et par extension un jeu-concours qui serait assimilé à une loterie), des sanctions ont été prévues par le code de la consommation. Ces sanctions pénales sont de deux ordres : celles dites directes car elles sont propres à la promotion des ventes par le jeu (Section 1) et celles dites indirectes (Section 2). Section 1 : Les sanctions propres à la promotion des ventes par le jeu Les sanctions pénales directes concernent à la fois, les loteries en général ( 1) et les loteries publicitaires ( 2) toutes deux en ayant des distinctions au niveau de leur répression. 1/ La répression des loteries en général Dès lors que les sanctions prévues par la loi de 1836 sont réunies (voir supra), les sanctions prévues aux articles L324-6 et s CSI sont applicables pour les personnes physiques (A) et pour les personnes morales (B). A) Pour les personnes physiques L article L324-6 al.1 CSI dispose que toute infraction à la prohibition des loteries est sanctionnée par un emprisonnement de trois ans et par une amende de Cette peine est même portée à sept ans d emprisonnement et à d amende, lorsque l infraction est commise en bande organisée. Bien évidemment, les appareils de jeux ou de loteries seront par la même occasion confisqués et détruits. Une amende de punira les personnes 97 qui auront colporté ou distribué des billets ou fait connaitre par n importe quel moyen, l existence de la loterie prohibée. De plus, l article L324-7 CSI prévoit que des peines complémentaires peuvent être encourues par les personnes physiques coupables d une loterie illicite, en se reportant 97 (supra) 67

68 aux conditions prévues par le code pénal. Ainsi, les auteurs de l infraction risquent la déchéance de leurs droits civiques, civils et de famille ; la confiscation des biens mobiliers et immobiliers qui auraient servi à commettre l infraction ou qui en seraient le produit ; la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans, de l établissement ayant servi à commettre l infraction ; l interdiction d exercer une fonction publique ou une activité professionnelle à but social. Ces différentes interdictions peuvent être prononcées cumulativement 98. B) Pour les personnes morales Les personnes morales déclarées pénalement responsables, dans les conditions prévues par l article L121-2 c.pén, des infractions commises pour leur compte par les organes ou représentants, encourent des peines prévues par l article L324-8 c.pén. Le délit étant contraventionnel, la bonne foi ne pourra pas exonérer la société organisatrice. Ainsi, les organisateurs risquent des amendes maximales correspondant au quintuple de celle prévue par les personnes physiques, c'est-à-dire Ils risquent également la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans de l entreprise et la confiscation des choses ayant permis de commettre l infraction. 2/ La répression des loteries publicitaires Le régime de répression des infractions spécifiques aux loteries publicitaires réalisées par voie d écrit, est édicté par l article L c.conso. Les organisateurs personnes physiques qui n ont pas respecté les conditions prévues par la loi s exposent à une amende de et le tribunal peut même lui ordonner la publication du jugement aux frais du condamné par tous les moyens appropriés. Pour les personnes morales, l amende maximale sera de et la responsabilité des personnes morales n exclut pas celles des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. 98 Introduit par la loi n , 4 août 2008, art. 72-I 68

69 L organisateur d une loterie illicite peut être condamné autant de fois que le nombre de documents envoyés si le message présentant la loterie est individualisé 99, c'est-à-dire qu il comporte le nom du destinataire. A contrario, si le message n est pas individualisé, l opération ne constituerait qu une infraction unique 100. Section 2 : Les sanctions pénales des pratiques commerciales déloyales Le délit de loterie peut être assimilé à une pratique commerciale déloyale (non sanctionnée pénalement) comme le prévoit l'article c.conso. A l'intérieur dudit article on retrouve les pratiques commerciales trompeuses ( 1) et les pratiques commerciales agressives ( 2), qui font l'objet de sanctions pénales spécifiques. 1/ La sanction d'une pratique commerciale trompeuse Les loteries commerciales peuvent être sanctionnées sur le fondement de la publicité trompeuse. Cette infraction se distingue du délit de tromperie traditionnel car il n'est pas exigé la conclusion d'un acte onéreux. En effet, pour le juge 101, il n'est pas nécessaire d'avoir répondu au bulletin de participation de la loterie, pour se constituer partie civile. Le délit de tromperie peut prendre plusieurs formes 102 que ce soit aussi bien le message adressé aux consommateurs que la nature des lots mis à leur disposition. Par exemple, tel était le cas d'une pierre en verre taillé au lieu d'un diamant, où le juge 103 a sanctionné l'organisateur du jeu pour avoir trompé les participants Les pratiques commerciales trompeuses sont prévues aux articles L121-1 et L c.conso et bien que la loi du 23 juin 1989 ne considère pas les loteries publicitaires dans la liste des pratiques commerciales trompeuses, il sera tout de même possible de leur faire application des textes relatifs à la publicité trompeuse. Ainsi, selon 9999 Cass. crim 25 juin 1997 ; RJDA 12/97 n Cass. crim 8 décembre 1987 ; Bull. crim p Cass. crim 30 octobre 1995, n (supra) 103 Cass. crim 8 mars 1990, n ; Bull. crim. n 111 ; BID n 9/1990, p

70 le Tribunal de Grande Instance de Paris 104 : «la loi du 23 juin 1989 ne dispense pas de respecter les dispositions de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 (devenu C.consom., art. L s. [ancien]) lorsque comme en l'espèce le jeu s'insère dans une opération publicitaire destinée à stimuler la vente des articles proposés dans un catalogue». Dès lors, la Cour de cassation applique les articles L121-1 et s c.conso aux loteries publicitaires trompeuses, ainsi qu'aux jeux-concours qui seraient eux aussi de nature à induire le consommateur en erreur. Les personnes physiques auteures de la publicité trompeuse risquent une amende de et pour les personnes morales, le montant maximum de l'amende sera porté au quintuple Enfin, depuis le grand arrêt du 14 janvier 2010 de la CJUE, qui tend à une harmonisation des pratiques commerciales déloyales, ces loteries et jeux-concours ne seront illicites que si ces opérations sont constitutives d'une infraction visée par l'article L121-1 c.conso. Ce qui laisse un pouvoir souverain d'appréciation du juge, qui analysera chaque opération au cas par cas. 2/ La sanction d'une pratique commerciale agressive Les pratiques commerciales agressives sont prévues aux articles L et s c.conso et elles peuvent s'appliquer dans le cas des loteries et jeux-concours lorsque par exemple, on lui fait croire qu'il a déjà gagné ou gagnera à coup sûr un prix, alors qu'en fin de compte il n'aura rien et on l aura fait participer financièrement à l'opération. Ce type de pratiques est répréhensible d'une peine de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de pour les personnes physiques et de pour les personnes morales. De plus, le délit de fausse publicité ou de nature à induire en erreur constitue un recours avantageux tant ses composantes essentielles sont aujourd'hui entendues dans un sens répressif. Cette infraction peut être qualifiée d'escroquerie au sens de l'article L313-1 c.pén, car les organisateurs utilisent ces pratiques publicitaires dans un but de frauder 104 TGI PARIS, 15 juin

71 les consommateurs. La Cour de cassation 105 a retenu ce fondement pour l'organisateur d'un jeu qui avait volontairement diffusé des messages publicitaires ambigus, faisant croire aux participants qu'ils avaient gagné des lots fabuleux, en contrepartie de versements financiers et d'achats de produits. L'escroquerie est punie d'une peine de cinq années d'emprisonnement et de , à l'encontre de l'auteur de l'infraction La responsabilité pénale de l'organisateur ou du concepteur de la loterie est très forte et très variée, puisque si des sanctions directes existent, une extension vers les pratiques commerciales déloyales a été faite par les juges pour protéger encore plus les consommateurs. A côté de cette responsabilité pénale, il est également possible pour le consommateur victime d'engager la responsabilité civile de l'auteur de la loterie prohibée. 105 Cass. crim 14 novembre 2000, n

72 CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles Afin d obtenir réparation du préjudice subi, de nombreuses voies sont mises à disposition de la victime des ces jeux promotionnels illicites. Les juges chercheront à engager la responsabilité civile des organisateurs (Section 1), mais n'hésiteront pas à également recourir aux sanctions contre les quasi-contrats (Section 2). Section 1 : L'engagement de la responsabilité civile Cette responsabilité civile des auteurs des jeux promotionnels illicites peut à la fois être de nature délictuelle ( 1) et de nature contractuelle ( 2). 1/ La responsabilité délictuelle de l'organisateur La responsabilité délictuelle est prévue à l article 1382 c.civ qui dispose : «tout fait quelconque de l homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer». Ainsi, pour que cette responsabilité puisse être mise en jeu, elle nécessite la réunion de trois critères (A) qui permettra la réparation de la victime (B). A) Le triptyque de la responsabilité civile L article 1382 c.civ pour qu il puisse jouer, requiert la réunion de trois conditions : une faute (1), un préjudice (2) et un lien de causalité (3). 1) Une faute Il s agit du premier critère nécessaire à la mise en œuvre de la responsabilité civile délictuelle de l organisateur d une loterie ou d un jeux-concours illicite et qui s apparenterait à une loterie. De nombreux comportements fautifs faits par ces derniers peuvent être considérés comme non respectueux de la réglementation en vigueur (voir supra). 72

73 La Cour de cassation considère qu est constitutif d une faute, le fait de présenter «de façon affirmative un évènement hypothétique 106», ou encore le fait d adresser un message ambigu 107, ou de faire croire à la réalité d un prix que le destinataire du message n a pas obtenu 108. A cela peut également s ajouter la forme trompeuse des documents publicitaires annonçant le jeu (comme la non séparation des bons de commande et de participation ou l absence d inventaire des lots mis en jeu) ou encore l un des plus importants, la non gratuité de la loterie Cependant, si les documents sont clairs, ne sont pas nominatifs, souhaitent une bonne chance aux participants et leur proposent la mention «tient lieu de bon de participation pour l attribution possible du premier prix» 109, alors la faute de l organisateur ne pourra pas être retenue 110. Ainsi, la faute ne sera admise par le juge que lorsqu une tromperie au niveau rédactionnel aura semé le doute dans l esprit du consommateur/destinataire. 2) Le préjudice Le second critère pour l engagement de la responsabilité civile délictuelle, est la preuve d un préjudice subi par le consommateur qui aurait participé au jeu promotionnel. Ce préjudice est avant tout moral car il résulte d une déception ou «choc émotionnel» 111 qu aurait ressenti le consommateur lorsqu on lui aurait appris qu il n avait pas gagné la somme promise. La jurisprudence est très attentive à l égard des sentiments de frustrations subis par les victimes. Ainsi, dès lors que le document publicitaire envoyé est personnalisé et peut légitimement laisser croire à l acquisition d un gain, le préjudice moral sera admis Plus difficilement admis, mais également possible, le préjudice matériel. Si le préjudice résultant du non-paiement du gain ne peut être réparé, le fait de dépenser des sommes prématurément pourra être admis par les juges. Tel avait été le cas 112, où 106 Cass. civ 2 ème, 3 mars 1988, n , Bull. civ. II, n 57 ; JCP II , note G. Virassamy 107 TI STRASBOURG, 11 octobre 1993, INC n TI PARIS, 10 mars 1994, INC n Tant de conditions vues au cours de cette étude 110 TGI BAYONNE, 4 mai 1993, INC n CA BORDEAUX, 2 mars 1989, 4801/ TGI LYON, 19 septembre 1991 ; Contrats Concurrence Consommation, 1991, n

74 une victime avait, du fait qu elle croyait avoir remporté une importante somme d argent, apporté une moindre vigilance dans la surveillance de son budget. Mais très souvent, les juges du fond 113 n envisagent que le préjudice moral car celui-ci est plus légitime du fait de la déception du consommateur, facilement démontrable et beaucoup plus présente qu une négligence ou faute d attention d un consommateur faisant des projets avant d avoir touché son gain. 3) Le lien de causalité Il s agit de la dernière condition, il faut que le préjudice subi par le consommateur résulte d une des fautes précédemment citées. Lorsque les deux premiers critères sont réunis, il n y a pas de trop grandes difficultés pour vérifier ce lien. La responsabilité étant donc admise, elle donne lieu à une réparation de la victime. B) La réparation de la victime Les consommateurs invoqueront alors la faute et la responsabilité civile sur l obligation de loyauté qui pèse sur l organisateur de la loterie. Mais l octroi de dommages et intérêts alloués aux victimes varie très souvent. En effet, l indemnisation ne sera pas la même d un tribunal à un autre. Si certains estiment que le préjudice ne correspond pas forcément au montant du lot 114, d autres tribunaux pensent le contraire et cherchent à indemniser la victime pour le même montant que le document publicitaire lui faisait croire 115. La Cour de cassation 116 avait été interrogée sur cette question et a tranché en considérant que si le gain promis était une maison, on ne pouvait pas indemniser la victime par un montant correspondant au prix de la maison. L application de cette responsabilité civile délictuelle laisse donc place à une certaine insécurité juridique avec une appréciation in abstracto et une in concreto, qu opèrent les juges. 113 CA PARIS, 7 mars 1997, ; Gaz. Pal., 1997, 2, somm., p CA CAEN, 27 avril CA PARIS, 5 mai 2002, Cass.civ 1 ère, 19 octobre 1999, n ; JCP G, 2000, II,

75 2/ La responsabilité contractuelle de l organisateur Parfois, les tribunaux ont considéré que l analyse était contractuelle. Dans ce cas, l organisateur de la loterie ou du jeux-concours assimilé à une loterie, est tenu par les obligations qu il avait souscrites et donc doit réparer en versant ce qu il avait promis. La jurisprudence 117 a admis ce fondement lorsque les documents publicitaires étaient envoyés, ils constituaient ainsi une offre de contracter que le consommateur décidait d accepter en renvoyant le bulletin de jeu rempli et signé. Ce fondement ne sera admis que si l offre est réellement contractuelle et qu elle n est pas équivoque. Dès lors que le juge admet la rencontre de volonté, la notion de contrat sera donc admise. D ailleurs, des auteurs n hésitent pas à considérer le gagnant comme «partie au contrat de loterie» 118. En acceptant ce fondement, la protection des consommateurs victimes se voit renforcer d une nouvelle arme. Cependant, ce recours perd de son souffle aujourd hui car la société organisatrice peut se dégager de ce soi-disant lien contractuel en démontrant l ambiguïté dans la rédaction des documents publicitaires. Mais, en sortant de ce lien contractuel, les organisateurs s exposeront à la responsabilité civile ou à celle des quasi-contrats. Section 2 : Le recours à la notion de quasi-contrat Le quasi-contrat 119 est un fait licite et volontaire d où découlent des obligations soumises à un régime s apparentant à celui des contrats à la charge de son auteur et d un tiers, non liés entre eux par une convention. L article 1371 c.civ aborde cette notion et constate trois types de quasi-contrats : la gestion d affaires, la répétition de l indu et l enrichissement sans cause. Il convient donc de s intéresser aux conditions de mises en œuvre de cette notion ( 1) pour ensuite voir quelles sont ses sanctions ( 2). 117 Cass.civ 2 ème, 11 février 1998, n ; Lamy Droit des Affaires, 1998, n 4, n J. MOURALIS, Jeu-Pari, Dalloz 119 Définition du lexique des Termes Juridiques, 16 e éd., Dalloz 75

76 1/ Les conditions de mise en œuvre des quasi-contrats Ces conditions qui sont au nombre de trois : l absence de mise en évidence d un aléa, la croyance dans la réalité d un gain et l existence d un préjudice ; ont été fixé par deux arrêts de la Cour de cassation 120 rendus le 6 septembre Cette analyse suppose que l annonceur n a pas attiré l attention du consommateur sur la véritable nature de l opération et notamment sur l existence d un aléa. Le juge 121 est venu préciser cette condition en annonçant que «l existence de l aléa affectant l attribution du prix doit être mise en évidence, à première lecture, dès l annonce du gain». Pour éviter d échapper à la sanction d un quasi-contrat, les organisateurs doivent donc annoncer très clairement l existence de l aléa L autre condition est celle consistant dans la croyance du gain annoncé, que le consommateur devra prouver. Il s agit d une exigence de bonne foi de la part du consommateur/destinataire qui ne peut exiger la remise du lot alors, qu il n est pas persuadé de l avoir gagné. Cette condition sera à coup sûr retenu lorsque le document publicitaire est adressé nominativement Concernant le préjudice 122, comme en matière de responsabilité civile délictuelle, il pourra être double : moral (déception de ne pas avoir obtenu le gain proposé dans le jeu) et matériel (dépenses prématurées du fait de la croyance du gain). Là encore, le préjudice moral est plus facilement retenu par les juges. 2/ La sanction des quasi-contrats A travers cette notion des quasi-contrats, le juge trouve une alternative à l engagement de la responsabilité civile des organisateurs, pas toujours efficace ou satisfaisante. En effet, nous ne sommes pas dans le cadre d un contrat car aucun accord de volontés entre l organisateur et le consommateur n existe, ni même de promesse. Mais la notion de quasi-contrat permet d expliquer l existence d un lien de droit qui trouverait son fondement dans le fait volontaire de l organisateur. 120 Cass. Ch. Mixte, 6 septembre 2002, n & n ; RJDA, 12/02, n Cass. civ 1 ère, 13 juin 2006, n , Bull. civ. I, n (Supra) 76

77 La Chambre Mixte dans ses arrêts de 2002 donne même la sanction dans le cadre d un quasi-contrat : «l organisateur d une loterie qui annonce un gain [ ] s oblige par ce fait purement volontaire à le délivrer». Si dans le premier arrêt, les juges ont octroyé à la victime des dommages et intérêts sur le fondement d une faute délictuelle, le second arrêt a retenu l engagement quasi-contractuel de l organisateur du fait que l auteur de l annonce n avait pas l intention ferme de s engager Ainsi, par le biais de l article 1371 c.civ, le juge peut imposer une sanction très lourde pour la société organisatrice : la remise du lot annoncé. Le quasicontrat apparait ici comme le juste milieu entre la faute délictuelle et la faute contractuelle, permettant d indemniser le consommateur/destinataire en lui offrant ce qu il comptait obtenir. Cette sanction lourde de conséquences est laissée à l appréciation souveraine des juges qui seront chargés d étudier au cas par cas chaque loterie ou concours. 77

78 * * * Après avoir vu au cours de cette étude, les règlements types à respecter pour que l'organisation d'un jeux-concours soit considérée licite, il convenait de faire la même chose en matière de loteries publicitaires. Ainsi, le Professeur Sabine Bernheim- Desvaux est venue donner un exemple de clause d'attribution des gains dans les loteries publicitaires qui respecterait les prescriptions légales et jurisprudentielles : «Monsieur/Madame X., Félicitations! Vous avez gagné la somme de... euros (la voiture, le voyage, le cadeau, etc.). Cette somme (ce cadeau) vous sera versée à l'issue d'un tirage au sort auquel vous pouvez participer en renvoyant le bon de participation joint. Les modalités du tirage au sort sont précisées dans le règlement du jeu dont un extrait (l'intégralité du règlement n'est pas nécessaire, seule doit être indiquée la possibilité d'obtenir l'intégralité du règlement conformément à l'article L du Code de la consommation) vous est adressé dans la présente annexe (la police doit être au minimum de 8). Pour participer à notre tirage au sort et gagner la somme de... euros (le cadeau), merci de renvoyer à l'adresse indiquée le bon de participation, daté et signé, sans omettre de cocher la case «j'ai pris connaissance des extraits du règlement et je l'accepte».» 78

79 CONCLUSION Les opérations promotionnelles passées à travers les jeux constituent un moyen d incitation à l achat, relativement efficace. Elles se développent de plus en plus et n'hésitent pas à s'adapter au progrès technique et aux nouvelles technologies pour s'assurer d'atteindre le plus de consommateurs possibles Mais ces opérations n'en demeurent pas moins strictement encadrées avec les nombreuses réglementations entourant les loteries : cette matière renvoie à deux codes (Code de la Sécurité Intérieure et Code de la consommation) avec des conditions et des subtilités différentes. La détermination du champ d'application de la loi du 23 juin 1989 sur les loteries réalisées par voie d'écrit est particulièrement importante, notamment au regard des articles relatifs aux loteries commerciales en général. Il importe face à d'une loterie, de déterminer quel est le texte applicable et par conséquent les sanctions qui lui seront appliquées Cependant, il est à déplorer la distinction faite entre les loteries en général et les loteries réalisées par voie d'écrit. Si l'article L c.conso nouvellement rédigé par la loi Hamon, devrait devenir le texte de base en matière de loteries, le nouvel article L CSI continuerait de traiter de toutes les autres loteries. Il aurait sans doute été plus judicieux de distinguer les loteries «publicitaires» englobant également les loteries effectuées à l'oral, qui sont des loteries constituant un outil de promotion des ventes et les autres loteries, qui ne sont pas outil de promotion des ventes Le rôle de la jurisprudence est également primordial, lorsque l'on parle de l'encadrement de ces opérations promotionnelles. En effet, les juges n'hésitent pas au fil du temps, à utiliser tous les procédés (requalification de concours en loterie ou en vente avec primes...) et renvoyer à des notions telles que le lien contractuel ou le quasicontrat, pour dissuader les organisateurs peu scrupuleux, d'abuser de la crédulité des consommateurs. 79

80 La variété des sanctions à l'encontre des organisateurs de jeux promotionnels trompeurs est un atout non négligeable dans la lutte contre l'escroquerie et la publicité trompeuse. Malgré la possibilité de poursuivre pénalement et civilement et en ayant recours à la notion de quasi contrat, ces pratiques commerciales déloyales ne sont pas pour autant éradiquées. En effet, l'harmonisation totale, prônée par la directive PCD procède davantage d'une recherche de bon fonctionnement du marché intérieur que de la protection des consommateurs De plus, malgré la sévérité de ces sanctions, nombreux sont les consommateurs qui n'ont pas le courage, le temps ou la force de porter leur déception devant les tribunaux. Mais qui sait, peut être que l'action de groupe initiée par la loi Hamon du 17 mars 2014 (loi qui a énormément contribuée à la refonte du droit de la consommation français) va changer une fois pour toute la donne... 80

81 ANNEXES Annexe n 1 : Liste des pratiques commerciales déloyales au sens de la directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur [ ] «Directive sur les pratiques commerciales déloyales». Annexe n 2 : Schéma d application de la directive (numéro 1) Annexe n 3 : Schéma d application de la directive (numéro 2) 81

82 PRATIQUES COMMERCIALES RÉPUTÉES DÉLOYALES EN TOUTES CIRCONSTANCES Pratiques commerciales trompeuses : 1) Pour un professionnel, se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas. 2) Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire. 3) Affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou autre alors que ce n'est pas le cas. 4) Affirmer qu'un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu'un produit a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ou sans respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue. 5) Proposer l'achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits en question ou des produits équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix proposé (publicité appât). 6) Proposer l'achat de produits à un prix indiqué, et ensuite: a) refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité, ou b) refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un délai raisonnable, ou c) en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit différent (amorcer et ferrer). 7) Déclarer faussement qu'un produit ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause. 8) S'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'état membre dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction. 82

83 9) Déclarer ou de toute autre manière donner l'impression que la vente d'un produit est licite alors qu'elle ne l'est pas. 10) Présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel. 11) Utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit, alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur (publi-reportage). Cette disposition s'entend sans préjudice de la directive 89/552/CEE (1). 12) Formuler des affirmations factuellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit. 13) Promouvoir un produit similaire à celui d'un fabricant particulier de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit provient de ce même fabricant alors que tel n'est pas le cas. 14) Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l'entrée d'autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits. 15) Déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas. 16) Affirmer d'un produit qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard. 17) Affirmer faussement qu'un produit est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations. 18) Communiquer des informations factuellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver le produit, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché. 19) Affirmer dans le cadre d'une pratique commerciale qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable. 20) Décrire un produit comme étant «gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article. 21) Inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit commercialisé alors que ce n'est pas le cas. 83

84 22) Faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur. 23) Créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit est disponible dans un État membre autre que celui dans lequel le produit est vendu. Pratiques commerciales agressives : 24) Donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait été conclu. 25) Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l'autorise pour assurer l'exécution d'une obligation contractuelle. 26) Se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l'autorise pour assurer l'exécution d'une obligation contractuelle. Cette disposition s'entend sans préjudice de l'article 10 de la directive 97/7/CE, et des directives 95/46/CE (2) et 2002/58/CE. 27) Obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d'une police d'assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels. 28) Dans une publicité, inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité. Cette disposition ne porte pas atteinte à l'article 16 de la directive 89/552/CEE sur la radiodiffusion télévisuelle. 29) Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l'article 7, paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées). 30) Informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés. 31) Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait, soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent, soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût. 84

85 85

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87 BIBLIOGRAPHIE OUVRAGES GÉNÉRAUX J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8 e éd., Dalloz, coll. Précis, D. FERRIER, Droit de la distribution, 6 e éd., LexisNexis, A. LEPAGE, P. MAISTRE DU CHAMBON et R. SALAMON, Droit pénal des affaires, 2 e éd., Litec, F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil Les obligations, 10 e éd., Dalloz, coll. Précis, 2009 OUVRAGES SPÉCIALISÉS Rédaction des EDITIONS FRANCIS LEFEBVRE, Concurrence Consommation , Mémento Pratique, R. FABRE, M-P. BONNET-DESPLAN, N. GENTY et N. SERMET, Droit de la Publicité et de la Promotion des Ventes, 4 e éd., Dalloz, coll. Référence, M. MEYZEAUD-GARAUD, Droit international privé, 3 e éd., Lexifac Droit, THÈSES A. PAGOT, Grande distribution, commerce traditionnel : quelle concurrence?, thèse Montpellier, G. PASQUI, La promotion des ventes par l attribution d avantages divers, thèse Rennes,

88 ARTICLES C. AUBERT de VINCELLES, Limites de la protection des consommateurs par l harmonisation totale des pratiques commerciales déloyales, RTD Eur. 2013, P P. BOUTEILLER, La protection du consommateur et l organisation d une loterie publicitaire, JCP. E J. CALAIS-AULOY, L attente légitime, une nouvelle source de droit subjectif?, Mélanges Guyon, Dalloz 2003, p C. CARREAU, Publicité et escroquerie, Recueil Dalloz, 1996, p R. FABRE et J-M. MOUSSERON, Faut-il interdire les loteries?, JCP. E. 1995, Cahier droit de l entreprise n 6, p. 37. T. LAMBERT, Réflexions sur la répression des loteries offertes aux consommateurs, RJ com, 1995, p A. LAVAUD, Licéité et illicéité des jeux-concours en ligne?, Communication Commerce électronique, n 6, Juin 2011, alerte 46. SOURCES INTERNET

89 TABLE DES MATIERES INTRODUCTION 8 PARTIE 1 : L ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE D UNE PROMOTION DES VENTES TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires CHAPITRE 1 : Le principe général d interdiction Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée / La publicité / L espérance d un gain / L intervention du hasard A) La détermination du hasard B) Le rôle du hasard / La participation financière du joueur A) Le montant du versement B) La forme du versement C) La tentative de contournement de la réglementation Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries / La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur A) Les faits à l origine du litige B) La position du juge européen / La réaction du législateur français A) L application par les juridictions françaises B) La modification apportée aux textes ) La loi du 17 mai ) La loi du 17 mars CHAPITRE 2 : L exception à la réglementation Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées / La loterie de bienfaisance A) Les activités bénéficiant de la loterie B) La qualité des organisateurs / Les loteries foraines / Les loteries traditionnelles A) Le but du loto

90 A) L organisation du loto ) La nature juridique de l organisateur ) Le cercle restreint ) La fréquence des lotos B) La nature des lots proposés B) L exigence de l espérance d un gain C) L intervention du hasard / Les conditions de mise en œuvre d une loterie publicitaire A) La participation gratuite ) L interdiction d une participation financière ) L établissement d un bon de participation distinct A) La constitution d un règlement ) Les documents et mentions obligatoires ) Le recours à un officier ministériel TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours Section 1 : La notion de jeux-concours / La distinction avec la loterie A) Une requalification suite à l intervention du hasard B) Une intervention du hasard même partielle / La distinction avec la vente avec prime A) La notion de vente avec prime B) La vente avec prime déguisée Section 2 : La mise en œuvre des jeux concours / Les conditions tenant à la rédaction du règlement du jeu-concours / Les règles relatives à la rédaction des documents présentant le jeu-concours CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne Section 1 : Le principe de licéité des concours / La nature juridique d un jeu-concours en ligne A) Le droit applicable B) La qualification juridique opérée par le droit civil / Une licéité fragilisée par l'intervention du hasard A) Le risque de requalification en une loterie illicite B) La distinction entre les jeux d'argent et les jeux de hasard Section 2 : Les contraintes imposées par la loi et la déontologie / Le respect des dispositions du code de la consommation / Le respect de la moralité commerciale

91 PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS PUBLICITAIRES TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales CHAPITRE 1 : La prohibition d une publicité trompeuse Section 1 : Le caractère trompeur quant à la teneur du message / L'ambiguïté du message adressé au participant A) Une formulation ambiguë B) Une ambiguïté due à la conjugaison C) Les tempéraments à cette ambiguïté / L'affirmation trompeuse d'avoir gagné Section 2 : Le caractère trompeur quant à la présentation des lots / L'inventaire des lots / La valeur des lots CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d une sanction Section 1 : La compétence juridictionnelle / Le pouvoir d enquête du Ministère Public / Le tribunal compétent A) Les règles classiques de procédure B) Les règles de droit international privé ) La détermination du droit applicable ) Le tribunal compétent Section 2 : Les parties au litige / Le consommateur victime / L auteur de la faute A) La responsabilité de l organisateur B) La responsabilité de l officier ministériel TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal Section 1 : Les sanctions propres à la promotion des ventes par le jeu / La répression des loteries en général A) Pour les personnes physiques B) Pour les personnes morales / La répression des loteries publicitaires Section 2 : Les sanctions pénales des pratiques commerciales déloyales / La sanction d'une pratique commerciale trompeuse

92 2/ La sanction d'une pratique commerciale agressive CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles Section 1 : L'engagement de la responsabilité civile / La responsabilité délictuelle de l'organisateur A) Le triptyque de la responsabilité civile ) Une faute ) Le préjudice ) Le lien de causalité B) La réparation de la victime / La responsabilité contractuelle de l organisateur Section 2 : Le recours à la notion de quasi-contrat / Les conditions de mise en œuvre des quasi-contrats / La sanction des quasi-contrats CONCLUSION 79 ANNEXES 81 BIBLIOGRAPHIE 87 TABLE DES MATIERES 89 92