CO-EMPLOI ET NULLITE DU PSE : COMMENT FAIRE FACE A CES NOUVEAUX RISQUES JUDICIAIRES?

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1 CO-EMPLOI ET NULLITE DU PSE : COMMENT FAIRE FACE A CES NOUVEAUX RISQUES JUDICIAIRES? Introduction I. NULLITE DU PSE: LA JURISPRUDENCE VIVEO OU LA TENDANCE DES JUGES DU FOND A S IMMISCER DANS LA GESTION DE L ENTREPRISE 1. Rappel des cas de recours ouverts aux représentants du personnel à l encontre d un PSE o Articles L et L du code du travail : En amont : contestation de la régularité de la procédure - afin d en obtenir la suspension, ou - obligation pour l employeur de recommencer intégralement la procédure En aval (à l issue de la procédure d information/consultation ou après la notification des licenciements) : contestation de la validité du licenciement afin d obtenir la nullité du PSE 2. Jurisprudence Viveo et précédents o CA Paris 12 mai 2011 (n 11/01547) La Cour d appel de Paris a retenu la nullité de la procédure de licenciement au motif que : le législateur aurait manqué à la logique la plus élémentaire s il avait entendu limiter la nullité de la procédure en cas d absence de plan de reclassement puisque l absence de motif économique prive le projet de licenciements économiques de fondement légal la consultation du CE sur un projet présentant comme existant un motif économique qui est, en réalité, défaillant ne peut caractériser une consultation conforme aux vœux du législateur et contrevient au principe de loyauté de l information/consultation. 1

2 o Cass. soc. 3 mai 2012 (n ) Censure de la Cour de cassation qui rappelle que : il n y a pas de nullité sans texte, le contrôle de la validité du plan social est indépendant de l appréciation de la cause économique du licenciement. o TGI Nanterre 21 octobre 2011(n 11/7214 ; 11/7607) - affaire Ethicon Nullité de la procédure au motif que le motif économique est la condition nécessaire à la mise en œuvre d un plan de licenciement et constitue son fondement légal si bien qu il appartient au juge de contrôler la légalité de la procédure et partant, la réalité du motif économique. o Cour d appel de Reims 3 janvier 2012 (n 11/00337) - affaire Sodimedical Nullité de la procédure sur la base d un raisonnement similaire à celui de la Cour d appel de Paris dans l affaire Viveo. 3. Principaux obstacles juridiques à la solution retenue par les juges du fond o Pas de nullité sans texte. o Licenciement sans cause réelle et sérieuse sanctionné par des dommages et intérêts et non pas par la nullité. o La validité du motif économique s apprécie à la date de notification du projet de licenciement et non pas lorsque les licenciements ne sont encore qu à l état de projet, les mesures du livre I ayant pour objectif d éviter les licenciements ou d en limiter le nombre. o Le juge ne peut s immiscer dans les choix de gestion de l employeur. 4. Recommandations à l attention des dirigeants face à la résistance des juges du fond o Résistance prévisible des juges du fond à l image du TGI Créteil 22 mai 2012 (n 12/01498) - affaire Leader Price qui a retenu la nullité de la procédure sur le fondement de l absence de cause et fraude à la loi. o Renforcer le livre II (chiffres au niveau du groupe, démontrer que le secteur d activité est bien le secteur pertinent, indiquer résultats des concurrents en cas de projet de licenciements fondé sur la sauvegarde de la compétitivité). o Répondre de manière circonstanciée au rapport de l expert désigné par le CE et aux observations du CHSCT. o Faire appel à un expert pour appuyer le livre II. o Ne pas clore la procédure tant qu il na pas été répondu à toutes les questions sérieuses des représentants du personnel. 2

3 II. LA NOTION DE CO-EMPLOYEUR ET SON EVOLUTION RECENTE 1. L origine de la notion de co-emploi o La définition classique de l employeur L employeur est la personne pour le compte et sous le contrôle de laquelle s'exerce le travail effectué par le salarié, et avec laquelle il a été conclu un contrat de travail. Définition prétorienne du contrat de travail en l absence de définition légale : l existence d un contrat de travail est caractérisée lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. Trois éléments sont donc indissociables : 1. L exercice d'une activité professionnelle, 2. La rémunération, 3. Le lien de subordination, ce dernier étant l élément déterminant du contrat de travail (Cass. soc. 13 nov. 1996, n ). o La qualité de co-employeur en dehors de tout lien capitalistique : Les sociétés mettant en commun un certain nombre de moyens humains : Cass. soc. 22 janv. 1992, n Cass. soc. 1 er juin 2004, n : condamnation des Galeries Lafayette en qualité de co-employeur d une ancienne salariée 2. L évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation dans le cadre de groupe de sociétés Les raisons de cette évolution : une solution curative dans un but de protection des salariés? o L approche économique : l exigence d une triple confusion d intérêts, d activités et de direction ; Cass. soc. 18 janv. 2011, n : en l espèce, la Cour de cassation confirme l arrêt d appel qui relevait que : - l'activité économique de la société MIC était sous la dépendance du groupe Jungheinrich, - que les dirigeants de ces sociétés étaient les mêmes, - que la stratégie de la société MIC était déterminée par la société holding allemande, - que la société JFH assurait directement la gestion financière et sociale de la société MIC, 3

4 - que la société MIC n était maintenue que grâce aux avances importantes consenties par la société holding. Cass. soc. 22 juin 2011, n : la Cour de cassation approuve les juges du fond qui ont considéré que : - la société BSA avait perdu toute autonomie dans la gestion de ses activités ; - elle était entièrement sous la dépendance de Novoceram (fixation du prix des produits, partage des produits, des matières, du matériel d exploitation ) ; - la gestion administrative, comptable, financière, commerciale, technique et juridique de la société BSA était assurée par la société Novoceram ; La Cour de cassation apporte une précision importante : la gestion juridique assurée par Novoceram se caractérisait notamment par la gestion du personnel de BSA, les cadres dirigeants de la société BSA n'étant que les exécutants de décisions prises par le dirigeant de la société Novoceram dans la gestion du personnel et dans les domaines industriel et technique. o Peut-on parler d abandon de l exigence d un lien de subordination juridique? Existence de débats doctrinaux sur ce point. Outre la confusion d intérêts et d activités, l exigence posée par la Cour de cassation d une confusion de direction, se manifestant par une immixtion de la société mère dans la gestion du personnel de la société fille reflète bien l attachement de la Cour au lien de subordination juridique. Ainsi, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation ont procédé à un relâchement du lien de subordination juridique, le rendant plus souple, mais n ont pas supprimé cette exigence. La Cour de cassation précise donc la notion de confusion de direction : Cass.soc. 28 sept. 2011, n et suivants dit «Métaleurop»: Afin de caractériser la confusion de direction et donc l immixtion dans la gestion du personnel, la Cour de cassation relève que : - les cadres dirigeants de la Métaleurop Nord étaient recrutés par la société mère ; - ces cadres étaient placés sous la dépendance hiérarchique directe d'un dirigeant de la société mère ; - ils devaient rendre compte régulièrement de leur gestion à la société mère, et - la société mère décidait unilatéralement de l'attribution de primes aux cadres de direction de sa filiale. 4

5 Le lien de subordination avec la société mère est caractérisé au niveau du personnel d encadrement de la société fille, permettant ainsi une reconnaissance d un lien de subordination «en cascade» pour l ensemble du personnel de la filiale. Cass. soc. 30 nov. 2011, n à et : La société mère assurait la gestion des ressources humaines de la filiale : - prise de la décision de cessation d'activité, - organisation des licenciements des salariés, - attribution d une prime aux salariés de la société fille ; - aucun pouvoir effectif du dirigeant de la société fille, ce dernier étant entièrement soumis aux instructions et directives de la direction du groupe. Cass. soc. 11 janv. 2012, n : La Cour de cassation approuve la Cour d appel qui a refusé de caractériser une situation de co-emploi dès lors que le salarié était demeuré sous la subordination juridique de la seule société avec laquelle il avait conclu un contrat de travail durant sa mise à disposition au sein de la société mère. Cass. soc. 15 fév. 2012, n : La Cour de cassation considère que la Cour d appel a valablement considéré qu il existait une confusion totale d'activité, d'intérêts et de direction entre la société mère et sa filiale. La Cour de cassation précise par ailleurs que le seul cadre à l'effectif de la société fille : - recevait ses ordres de la société mère - les transmettait directement à ses chefs d'équipe - n'avait aucun pouvoir pour donner directement des instructions aux salariés. Toute la gestion du personnel était réalisée par la société mère qui avait donc un pouvoir de direction et de contrôle sur l'ensemble des salariés de sa fille, ces derniers étant à son égard en état de subordination. 3. Les conséquences de l approche économique de la notion de co-employeur o Mise en cause financière de la société mère : La société mère est condamnée afin de faire face au passif des sociétés filles non solvables ou afin de renforcer la solvabilité de ces dernières. o Elargissement de la qualité de co-employeur au droit de la sécurité sociale : Export de la notion de co-employeur vers le droit de la sécurité sociale en matière de faute inexcusable. 5

6 TASS Melun, 11 mai 2012 n 10/00924 : condamnation de la société Areva permettant ainsi de rechercher la responsabilité de la société mère occidentale dans le cadre d opération ayant eu lieu au Niger. 4. Les recommandations pratiques tenant à la gestion des relations mères / filles : Les principales questions à se poser afin d éviter le risque de co-emploi. Confusion d intérêts : - La société mère détermine-t-elle les choix stratégiques ou la politique économique de sa fille? - La filiale est-elle financièrement dépendante de la société mère? - Si une aide financière est versée à la fille, est-elle ponctuelle ou permanente? - La filiale procède-t-elle au remboursement de l aide financière dont elle bénéficie? Si oui, selon quelles modalités? - La filiale dispose-t-elle d une autonomie dans la conception et la mise en œuvre de sa stratégie industrielle vis-à-vis de la société mère? Confusion d activités : - La société mère intervient-elle dans la gestion de sa fille au travers, par exemple, d une gestion centralisée des services comptables, administratifs, techniques, financiers et RH? - La filiale est-elle autonome dans sa gestion opérationnelle et administrative? - L activité économique de la filiale est-elle exclusivement dédiée au groupe? - Comment sont fixés les prix des produits commercialisés par la filiale? Confusion de direction : - Y a-t-il des dirigeants en commun entre la société mère et sa filiale? Y a-t-il des réunions communes de façon régulière entre les dirigeants des deux entreprises? Immixtion dans la gestion sociale - La société mère dispose-t-elle du pouvoir de donner des directives aux salariés de sa fille, de contrôler l exécution de leur travail et d en sanctionner les éventuels manquements? - L embauche de salariés au sein de la filiale est-elle préalablement validée par la holding? - Les cadres dirigeants de la société fille reçoivent-ils des instructions de la part de dirigeants de la société mère? A qui doivent-ils rendre compte de leur activité? - La société mère décide-t-elle de l attribution de primes aux cadres de direction de sa filiale? 6