Mobilité internationale : aspects de droit français et de droit chinois

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1 Rencontre LPA Mobilité internationale : aspects de droit français et de droit chinois Mardi 25 mars avenue des Champs-Elysées Paris - Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0)

2 Le choix entre détachement et expatriation: préliminaires

3 Détachement/ expatriation Détachement (article L du Code du travail): «Est un salarié détaché au sens du présent titre tout salarié d un employeur régulièrement établi et exerçant son activité hors de France et qui, travaillant habituellement pour le compte de celui-ci, exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée sur le territoire national dans les conditions définies aux articles L et L » Expatriation (L du Code du travail): «Lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein»

4 Détachement: rappel Une situation à durée déterminée Articles L (conventions ou règlements internationaux) et L (régime légal) du Code de la sécurité sociale: absence de conventions bilatérales avec la Chine et Hong-Kong Durée limitée à 3 ans renouvelable (6ans) Conditions du détachement légal : entreprise ayant son siège social en France mission temporaire à l étranger pour une activité salariée ou assimilée rémunération versée par son employeur paiement des cotisations sociales par l entreprise qui détache son salarié Les conséquences du détachement Maintien de l immatriculation et du paiement des cotisations auprès du régime français de sécurité sociale (éventuellement double cotisation) Cotisations patronales et salariales versées par l employeur (même sur la rémunération versée à l étranger) Droit aux prestations (assurance maladie, ATMP/ maintien des droits en matière d invalidité, vieillesse, décès) Remboursements des soins reçus à l étranger dans la limite des tarifs de responsabilité du régime français Maintien du contrat de travail initial (coexistence éventuelle avec un contrat local)

5 Expatriation: rappel Une situation caractérisée a contrario du détachement Exercice d une activité à l étranger pour une longue durée ou conditions du détachement non remplies Peu ou plus de lien de subordination avec l employeur français Rémunération versée par l entreprise d accueil Les conséquences de l expatriation Absence d inscription au régime français de protection sociale Affiliation éventuellement à la CFE et/ou assurance privée Situation(s) d expatriation Contrat de travail initial suspendu Avenant d expatriation qui se substitue au contrat de travail initial Contrat de travail local Éventuelle convention tripartite de transfert (application exclusive du statut local)

6 Avantages/ inconvénients Détachement Procédure moins complexe Durée limitée Couteux lorsqu il est réalisé dans un pays non lié par une convention bilatérale (cas de la Chine et Hong Kong): double paiement des cotisations Salarié rassuré par le maintien de lien avec régime social qu il connaît Expatriation Moins couteux si détachement dans pays avec frais de santé élevés ou bon niveau de santé (régime local en pratique réservé aux nationaux en Chine) Pas de possibilité d adhérer au régime local (prévoir une assurance volontaire notamment pour vieillesse et prévoyance complémentaire)

7 Détachement/ expatriation: une protection sociale à mettre en place

8 Protection sociale: obligations de l employeur Obligation de sécurité de résultat: obligation générale de sécurité et de prévoyance de l employeur qui envoie un salarié en mission à l étranger (Cass.soc., 11 octobre 1984, n ) La Cour de cassation a encore récemment confirmé que l employeur doit informer le salarié des conséquences de son expatriation en matière de protection sociale (Cass.soc., 26 septembre 2012, n )

9 Protection sociale: préparation de la mise à disposition Risques à couvrir: frais de santé/ prévoyance/ assistance et rapatriement Protection sociale et prévoyance Salarié détaché: cotisations dans les mêmes proportions que les salariés restant en France remboursements plafonnés selon les barèmes français(la part restant à la charge du salarié peut donc être plus ou moins importante cas de la Chine et de Hong-Kong) Salarié expatrié: Caisse des Français à l Etranger (CFE): maintien du lien avec la sécurité sociale française et remboursements plafonnés selon les barèmes français Compagnies d assurances (au premier franc ou en complément de la CFE) Assistance et rapatriement Société d assistance Risques couverts: rapatriement sanitaire avec billets d accompagnant/ envoi de médicaments/ envoi de collaborateur remplaçant/ assistance juridique (caution/ honoraires avocat)/ assistance à domicile

10 Protection sociale: santé et sécurité en Chine Santé Depuis 2011, les étrangers employés ou détachés en Chine sont assujettis (ainsi que leur employeur) aux cotisations pour les assurances retraite/ chômage/ congé maternité (Loi sur la sécurité sociale du 1 er juillet 2011) Souscription d une assurance médicale privée complémentaire Certains expatriés font également le choix d être rattachés en complément optionnel à la CFE Sécurité La loi sur le travail garantit de bonnes conditions de travail santé, sécurité, prévention des accidents sur le lieu de travail, et ce conformément au standard national (Article 52 de la Loi sur le travail). Toutefois, le niveau requis n est pas comparable au standard français. En pratique, mise en place d audit social par les groupes pour s assurer que leur filiale/fournisseur correspondent à leurs standards corporate.

11 Protection sociale: formalités Visite médicale : S assurer que le salarié est apte à exercer son travail hors de France en prenant en compte les exigences particulières du pays d accueil Il peut s agir d une condition de prise en charge par les organismes complémentaires et les sociétés d assurance Faire procéder à un bilan médical et aux vaccinations obligatoires ou recommandées Pour le salarié et sa famille accompagnante (pas obligatoire mais recommandée) Formalités locales : Visite médicale nécessaire pour l obtention du permis de travail et du permis de résidence (pour le salarié et sa famille accompagnante hors enfant) Ne peut être effectuée qu après l obtention de la licence d activité de la société en Chine

12 Protection sociale pendant la mise à disposition internationale: accident du travail Les obligations mises à la charge des employeurs par la législation sur les accidents du travail incombent aux salariés expatriés Déclaration dans les 48h qui suivent l accident (article R Code de sécurité sociale) Envoi d un exemplaire du procès-verbal à la caisse (selon la législation locale) (article R Code de sécurité sociale) Liaison entre la CFE et les organismes de sécurité sociale locaux ou les autorités consulaires française locales Les enseignements de l arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 décembre 2011 (n ) Absence de faute inexcusable de l employeur si l assurance volontaire CFE est souscrite par le salarié Absence d exonération de l employeur: le salarié a la possibilité de rechercher la responsabilité contractuelle de droit commun de l employeur (l employeur doit prendre en compte le danger encouru et prendre les mesures pour prévenir un quelconque dommage)

13 Protection sociale: inaptitude du salarié Une clause contractuelle peut prévoir que l inaptitude peut être cause de fin de mission ou de rupture du contrat de travail local Il convient également de tenir compte des dispositions conventionnelles (notamment en terme de durée d autorisation d absence) si l employeur a décidé d en faire une application volontaire à l étranger

14 Détachement/ expatriation: un prêt international de personnel?

15 Mise à disposition/ prêt de personnel: la loi dite Cherpion Loi dite Cherpion du 28 juillet 2011 qui fixe les règles régissant le recours au prêt de main d œuvre à but non lucratif (articles L et s. du Code du travail) Conditions de licéité du prêt de main d œuvre: Convention de mise à disposition entre l entreprise prêteuse et l entreprise utilisatrice Avenant au contrat de travail du salarié mis à disposition Consultation des représentants du personnel dans l entreprise prêteuse et l entreprise utilisatrice

16 Mise à disposition/ prêt de personnel: statut du salarié en France Statut du salarié pendant le prêt de personnel: Contrat de travail entre le salarié et l entreprise prêteuse ni rompu ni suspendu Maintien de la rémunération versée par l entreprise prêteuse (remboursement par l entreprise utilisatrice) Pouvoir disciplinaire et pouvoir de direction exercé par l entreprise prêteuse Maintien de la convention collective et des accords collectifs applicables dans l entreprise prêteuse (même si les conditions d exécution du travail sont régies par les dispositions conventionnelles de l entreprise utilisatrice) Responsabilité de l entreprise utilisatrice en matière de conditions d exécution du travail (santé et sécurité)/ application des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire et jours fériés dont relève l entreprise utilisatrice Le cas échéant: surveillance médicale renforcée à la charge de l entreprise utilisatrice

17 Articulation mise à disposition/ prêt de personnel dans un contexte international Difficultés soulevées par la loi dite Cherpion: Absence de rupture ou de suspension du contrat avec l entreprise prêteuse alors qu en matière d expatriation le contrat d origine est le plus souvent suspendu Impossibilité d imposer une consultation des représentants du personnel dans une société non soumise au droit français (notamment dans le cas d une expatriation hors groupe)

18 Mise à disposition/ prêt de personnel dans un contexte international: éléments de solutions Mise à disposition d un salarié par une société mère auprès d une filiale étrangère: Situation régie par l article L Code du travail Contrat de travail d origine suspendu et conclusion d un contrat local => Situation hors cadre loi dite Cherpion Mise à disposition d un salarié par une société française auprès d une société étrangère: Contrat de travail d origine non suspendu/ simple aménagement du contrat (ex: CCN Syntec) => Situation visée par la loi dite Cherpion Contrat de travail d origine suspendu et conclusion d un contrat local => Situation hors cadre loi dite Cherpion Mise à disposition d un salarié par une société française dans le cadre d une mission temporaire (détachement): Contrat de travail d origine maintenu (simple changement temporaire de lieu de travail) Maintien du lien organisationnel avec la société d origine => Situation non visée par la loi dite Cherpion

19 Mise à disposition: formalisation

20 Mise à disposition: embauche du personnel en Chine Pour embaucher du personnel en Chine, il faut être une société de droit chinois Passer par des organismes tels que FESCO permet d embaucher du personnel avant que la société ne soit définitivement constituée. Cependant seuls les postes temporaires, auxiliaires ou substituables sont concernés (Dispositions provisoires relatives au détachement, 1 er mars 2014) Pas de différence de statuts (expatrié/détaché) en Chine contrairement à la France Nécessité d un contrat de travail local pour l obtention d un permis de travail et de résidence: contrat France + contrat local lettre de mission + contrat local

21 Mise à disposition: embauche du personnel en Chine Période d essai - article 19 de la Loi sur le contrat de travail Durée du contrat de travail Durée maximale de la période d essai 3 mois > x < 1 an 1 an > x < 3 ans > 3 ans 1 mois 2 mois 6 mois

22 Mise à disposition: embauche du personnel en Chine 2 types de contrats - article 20 de la Loi sur le travail Contrat à durée déterminée -Date de cessation dans le contrat - Compensation économique à l expiration du contrat sauf si l employé a refusé un renouvellement (article 46 de la Loi sur le contrat de travail) Contrat à durée indéterminée Requalification du CDD en CDI : - après 2 renouvellements consécutifs - l employé travaille depuis plus de 10 ans dans la société - défaut de la société de conclure un contrat écrit après 1 an (article 14 de la Loi sur le contrat de travail)

23 Mise à disposition: rédaction de l avenant au contrat de travail Détermination des dispositions applicables Détermination de la loi applicable: Libre choix de la loi applicable (ou des lois applicables)/ dispositions impératives de la législation du pays d exécution du contrat (dispositions impératives)/ dispositions étendues à l international de la CCN applicable (ex: Syntec) A défaut: celle du pays dans lequel le salarié accomplit habituellement son travail ou loi du pays où est situé l établissement ayant embauché le travailleur Détermination des juridictions compétentes: Clause du contrat prévoyant la juridiction compétente Privilège de juridiction (articles 14 et 15 Code civil) Une rédaction vigilante du/des contrat(s) Respect des règles de forme et de conclusion posées par le droit interne français (CDI - CDD) (si choix de la loi française) et/ou la loi locale Clauses du contrat, notamment conditions du retour du salarié et réintégration, rémunération et avantage, assurance médicale-rapatriement Dispositions applicables à la fin du/des contrat(s) Salarié mis à la disposition d une filiale étrangère (article L du Code du travail) Autres cas (Absence de dispositions légales, éventuelles dispositions conventionnelles (CCN ou contrat))

24 Mise à disposition: rupture du contrat local/ fin de la mise à disposition et obligation de réintégration

25 Rupture du contrat de travail Importance du règlement du personnel en Chine : Règles internes de la société adaptées à l environnement du travail en Chine Définition et conséquences des fautes graves pouvant entrainer licenciement sans compensation économique Démission Article 31 de la Loi sur le travail Préavis Préavis écrit de 30 jours (3 jours en période d essai) Compensation économique Licenciement Article 26 de la Loi sur le travail Préavis écrit de 30 jours Licenciement pour motif économique Article 27 de la Loi sur le travail Explication de la situation au syndicat ou tout le personnel 30 jours avant l exécution des mesures Licenciement pour faute grave Article 25 de la Loi sur le travail Non Non Oui Oui Non

26 Rupture du contrat de travail Formalités incombant à l employeur suivant toute rupture de contrat de travail : Emettre un certificat de départ, preuve de la fin du contrat de travail Transfert des archives personnelles et comptes de sécurité sociale à l employé dans les 15 jours suivant la rupture Contrat de travail écrit dûment conservé dans les archives de l'employeur pendant au minimum 2 ans suivant la cessation

27 Rupture du contrat de travail Compensation économique Indemnité en cas de licenciement sans lien avec la périodicité du contrat (déterminée ou indéterminée) (article 47 de la Loi sur le contrat de travail ) En cas de licenciement (hors faute grave) compensation prévue à un mois par année d ancienneté, maximum 12 mois, et d un demi mois pour moins de 6 mois

28 Rupture du contrat de travail Les indemnités sont limitées à 3 fois le salaire moyen de l année précédente Pour 2012 : Shanghai Pékin Guangzhou 4692 RMB 5223 RMB 5313 RMB Il est toutefois possible de lever cette limite pour le salarié étranger: si son contrat stipule autrement et n entre pas en conflit avec le droit chinois, il peut bénéficier d indemnités égales au salaire perçu. Si l employé considère le licenciement injustifié, il peut entamer une procédure à la suite de laquelle le risque pourrait être de payer le double du montant des indemnités normalement dues (article 87 de la Loi sur le Contrat de travail ).

29 Licenciement Causes du licenciement article 26 de la Loi sur le travail Incapacité de reprendre son poste ou un nouveau poste après la fin d un traitement médical d une maladie ou blessure qui n est pas intervenue sur le lieu de travail Incapacité professionnelle persistante après une formation ou un réajustement de fonctions Défaut d un accord concernant la modification du contrat après que les éléments objectifs utilisés pour la signature du contrat aient drastiquement changés Préavis écrit de 30 jours Compensation obligatoire Interdiction de licencier dans les situations suivantes: Perte partielle ou totale de sa capacité de travail due à une maladie ou blessure professionnelles subies sur le lieu de travail Traitement de maladie ou blessure dans le délai prescrit Durant la période de grossesse, de puerpéral ou d allaitement, ou autres situations prévues par la loi

30 Licenciement pour motif économique Conditions cumulatives du licenciement pour motif économique article 27 de la Loi sur le travail Pendant la période de consolidation légale, La société est proche de la faillite ou fait face à de grandes difficultés de management ou de production Besoin de réduire le personnel Explication de la situation devant le syndicat et/ou l ensemble du personnel 30 jours avant et rapport auprès du département administratif du travail Si dans les 6 mois suivant la réduction du personnel, la société embauche, les anciens salariés devront être réembauchés en priorité Interdiction de licencier dans les situations suivantes : Perte partielle ou totale de sa capacité de travail due à une maladie ou blessure professionnelle subie sur le lieu de travail Traitement de maladie ou blessure dans le délai prescrit Durant la période de grossesse, de puerpéral ou d allaitement, ou autres situations prévues par la loi

31 Licenciement pour faute grave Existence d une faute grave caractérisée portant atteinte à la société. Licenciement sans compensation et sans préavis Nécessité de prouver la faute grave par l entreprise Difficulté concernant la preuve car inexistence de jurisprudence en Chine L employeur a la possibilité d indiquer un motif de rupture ou d émettre une opinion sur le certificat de départ Conformément à la loi, le préavis et la compensation économique n interviennent pas dans les cas suivants : Insuffisance professionnelle démontrée lors de la période d essai Faute professionnelle : violation de la discipline ou règlementation de l employeur Causer une perte significative à l employeur en raison d une grave négligence ou des malversations professionnelles à des fins personnelles Etre au sein d investigations criminelles

32 Licenciement pour faute grave (exemples) Shanghai Falsification de documents décision en appel Violation du secret commercial décision en première instance Absence à deux reprises sans autorisation décision en appel Demande erronée d un congé maternité décision en appel Retard à 3 reprises et violation de la discipline en demandant à un collègue de pointer à sa place décision en appel Sichuan Visionnage de séries sur le lieu de travail

33 Obligation de réintégration Mise à disposition d un salarié dans une filiale de la société mère française: Article L du Code du travail: obligation de rapatriement et de fournir un nouvel emploi compatible avec l importance de ses précédentes fonctions en son sein Cass.soc., 30 mars 2011 (n ): il importe peu que le contrat conclu entre le salarié et la filiale ait été soumis au droit étranger question du maintien d un lien entre le salarié et la société mère (contrôle limité de la Cour de cassation sur la notion de mise à disposition) Mise à disposition en dehors de la situation visée par l article L du Code du travail: Obligation de réintégration et de rapatriement dans les conditions fixées par l avenant ou le contrat de travail Obligation de loyauté et de bonne foi de l employeur

34 Contacts Fanny Nguyen Avocat, Responsable du bureau de Shanghai fnguyen@lpalaw.com.cn Tél. : + (86) Sophie Marinier Avocat smarinier@lpalaw.com Tél : +33 (0)

35 PARIS, France 136, avenue des Champs Elysées Paris France Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) paris@lpalaw.com ALGER, Algérie Lotissement Bensmaia Villa 16B Parc Poirson - El Biar Alger Algérie Tél. : +213 (21) Fax : +213 (21) algiers@lpalaw.com CASABLANCA, Maroc 269 Boulevard Zerktouni - 2e étage, N Casablanca Maroc Tél. : +212 (0) Fax : +212 (0) casablanca@lpalaw.com FRANCFORT, Allemagne Savignystr. 18, D Frankfurt am Main Francfort - Allemagne Tél. : +49 (69) Fax : +49 (69) frankfurt@lpalaw.com GUANGZHOU, Chine Suite 1610, Guangdong International Hotel Main Tower 339 Huanshi Dong Lu Guangzhou - Chine Tél. : Fax : guangzhou@lpalaw.com HONG KONG, Chine 44/F, Cosco Tower, Unit Queen's Road Central - Hong Kong Tél. : Fax : hongkong@lpalaw.com MUNICH, Allemagne Weißenburger Straße 10, D Munich - Allemagne Tél. : Fax : muenchen@lpalaw.de SHANGHAI, Chine 41/F, Hong Kong New World Tower, Unit 4102, 300 Middle Huai Hai Road - Lu Wan District Shanghai Chine Tél. : Fax : shanghai@lpalaw.com 35