De quelques questions/réponses relatives à la prime de partage des profits

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1 De quelques questions/réponses relatives à la prime de partage des profits (Loi n du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011 art 1 er I à XI, XIII à XIV, JO 29 juillet 2011 p ) L article premier de la loi n du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011 relative à la prime de partage des profits (PPP) pose un nombre important de questions. La circulaire de la direction générale du travail, de la direction générale du Trésor et de la direction de la sécurité sociale du 29 juillet 2011 (la Circulaire) apporte un certain nombre de réponses. Nous vous proposons ci-après quelques questions/réponses qui : ne trouvent pas de réponse dans la Circulaire du 29 juillet 2011, mais qui résultent de précisions ou de confirmations qui nous ont été données, depuis sa parution; ont été traitées par la Circulaire, mais sont encore sujettes à discussion, précision étant faite que la Circulaire ne constitue qu une interprétation et ne s impose pas aux juges. A. SOCIETES CONCERNEES 1. Les sociétés n ayant pas distribué au cours des deux exercices de référence peuvent-elles être soumises à l obligation de verser une prime? S il n y a eu aucune distribution au cours des deux derniers exercices, tout versement de dividende entrainera l application du régime pour les sociétés commerciales d au moins 50 salariés. S il n y a une distribution qu au titre d un seul exercice, la moyenne de référence sera égale au montant de la distribution divisé par 2. L argument de texte qui consiste à considérer que seuls les dividendes versés doivent être retenus, ce qui exclurait l application du régime en l absence de versement, nous semble spécieux. Cette analyse nous a été confirmée (verbalement) par le ministère du travail.

2 2. Les sociétés n ayant pas encore clôturé deux exercices de référence sont-elles concernées? Sociétés commerciales indépendantes : Dans cette hypothèse, il est impossible d établir une moyenne sur deux exercices. À défaut de fait générateur, il n y aurait pas lieu au versement d une prime (analyse également confirmée par le ministère du travail). Sociétés commerciales n ayant pas encore deux exercices de référence, contrôlées par une société commerciale ayant au moins deux exercices de référence : Dans ce cas, le régime trouve à s appliquer, y compris dans la filiale commerciale employant au moins 50 salariés. B. APPLICATION DANS LES GROUPES 3. Quelles sont les conditions requises de la «société tête de groupe», pour que la variation du dividende soit retenue à son niveau? 3.1. L entreprise doit être «dominante». Il s agit de l entreprise située au plus haut de la chaîne de contrôle au sens des dispositions des articles L et L du code de commerce visées par la loi PPP, dont le siège est situé sur le territoire français. Les sociétés de participation financière, ne sont pas des sociétés dominantes au sens des dispositions relatives à la constitution d un comité de groupe (article L du code du travail). Selon nous, les sociétés de participation financière visées par ces dispositions sont les sociétés : dont l objet unique est la prise de participations dans d autres entreprises, ainsi que la gestion et la mise en valeur de ces participations, qui n exercent pas les droits de vote dont elles disposent pour déterminer directement ou indirectement la politique de leurs participations, notamment par la voie de la nomination des membres des organes de direction et de surveillance. Ainsi, les sociétés holdings qui déterminent ou participent à la détermination de la politique de leurs filiales peuvent être considérées comme dominantes pour l application du dispositif de PPP.

3 3.2. L entreprise doit avoir l obligation de constituer un comité de groupe. Peu importe que ce comité soit constitué ou non. Ne sont pas tenues de constituer un comité de groupe, les sociétés étrangères (L I du code du travail), les GIE, les associations, les syndicats professionnels (réponse ministérielle Q22790) et les sociétés de participation financière (article L du code du travail) La société dominante doit être une société commerciale. Lorsqu une entreprise dominante française n est pas une société commerciale, chacune des sociétés contrôlées devrait être traitée comme une société indépendante (Q&R n 8 de la Circulaire), quand bien même l une d entre elles en contrôlerait d autres. Par ailleurs, il n y a pas d obligation de constituer de comité de sous-groupe (Cass. soc. 4 décembre 2007) Comment s applique le dispositif dans une société dont le capital est détenu à 50/50? En l absence de société dominante, la société concernée devrait être traitée comme une société indépendante. Dans ce cas, la variation du dividende serait analysée au niveau de la fille. Seuls les salariés de cette dernière auraient droit, le cas échéant, à la prime. Si aux termes d accords particuliers, il apparaissait que malgré une répartition à 50/50, une des deux sociétés était dominante, ce serait la variation du dividende de cette dernière qui constituerait l éventuel fait générateur. Les salariés éventuellement concernés par la prime seraient ceux de la société dominante et de la société contrôlée. C. SALARIES CONCERNES 4. Les salariés détachés ou expatriés doivent-ils bénéficier de la prime? Oui, dès lors qu un lien de droit est maintenu avec la société française, les salariés détachés ou expatriés ont droit à la prime.

4 5. Lorsque le contrôle d une société est cédé par une société dominante, la prime est-elle due, en cas de distribution de dividendes par l entreprise dominante cédante? L hypothèse visée est la suivante : une société dominante décide de verser, au titre de l exercice N, un dividende en augmentation. Depuis l ouverture de cet exercice N et avant la décision de distribution de dividendes, cette société a cédé le contrôle d une de ses filiales dont les salariés pouvaient prétendre au bénéfice de la prime. Le changement de contrôle ne remet pas en cause le droit des salariés de la société dont le contrôle a été cédé au bénéfice de la prime. En effet, la Circulaire (Q&R 39) précise que ce sont les salariés inscrits à l effectif de l entreprise au cours de l exercice au titre duquel les dividendes sont attribués qui ont droit à la prime. Ainsi, une décision du cédant postérieure à la cession du contrôle, est de nature à générer un passif social au niveau de la société cédée dont le montant devrait être, de fait, à l initiative de l acquéreur. La convention de cession et/ou de garantie, devra impérativement prévoir cette hypothèse. D. INCIDENCES DE DIVERSES OPERATIONS 6. Pour le calcul du dividende par action faut-il retenir toutes les catégories d actions (actions ordinaires, actions de préférence)? Le texte ne fait pas de distinction entre catégories d actions. La moyenne du dividende par action est donc égale au dividende divisé par le nombre total d actions, quand bien même certaines actions auraient des droits financiers particuliers. 7. Quel est l impact d un changement de date de clôture d exercice social? Le dividende de référence se calcule sur la base des deux derniers exercices quelque soit leur durée. Un changement de date de clôture n a donc pas d impact sur la méthode de calcul. En revanche la modification de la durée de l un des exercices à prendre en considération, peut avoir un impact sur le montant du dividende versé et donc sur la moyenne de référence.

5 E. MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF 8. En présence d une Unité Économique et Sociale (UES), le dispositif s applique-t-il? La position de l administration sur ce point, exprimée par la chef du bureau «revenus et durée du travail» au cours d une réunion du Club d entreprises Fondact est claire : «L unité économique et sociale est transparente par rapport à la prime de partage des profits, et si l on se trouve en présence de trois sociétés qui emploient 20 salariés chacune et ont constitué entre elles une unité économique et sociale ayant donné lieu à la création d un comité d entreprise, l obligation de verser une prime de partage des profits s apprécie de façon indépendante au niveau de chacune de ces sociétés». En outre, si on est en présence d une unité économique et sociale alors qu il existe une société dominante, on doit faire abstraction de la jurisprudence de la Chambre sociale et raisonner comme si l on était tenu de constituer un comité de groupe. F. NATURE DE LA PRIME 9. Peut-on verser un second supplément d intéressement ou de participation en lieu et place de la prime, au titre d un même exercice? Rien ne l interdit mais ces suppléments doivent être versés avant la clôture de l exercice suivant l exercice de calcul de l intéressement ou de la participation. 10. Peut-on attribuer des actions gratuites en lieu et place d une prime? La loi prévoit que les sociétés ayant attribué au titre de l année en cours au bénéfice de l ensemble de leurs salariés, par accord d entreprise, un avantage pécuniaire non obligatoire en contrepartie de l augmentation des dividendes, ne sont pas soumises à l obligation de verser une prime ( VI de l article premier de la loi). La Circulaire vise expressément cette possibilité (Q&R n 48).

6 Cette solution appelle, à ce stade, plusieurs remarques : Dans le cadre d un groupe, l attribution gratuite devrait profiter aux salariés de toutes les sociétés contrôlées d au moins 50 salariés. Les bénéficiaires potentiels de la prime ne pourront recevoir en substitution des actions gratuites que dans la mesure où ils sont inscrits à l effectif au jour de l attribution des actions gratuites. Cette précision de la Circulaire, bien que contradictoire avec l affirmation que toute personne inscrite à l effectif au cours de l exercice au titre duquel le dividende est attribué, est conforme aux dispositions du code de commerce. Reste donc à traiter le cas des salariés figurant à l effectif au cours de l exercice au titre duquel le dividende est versé, et ayant quitté l entreprise au jour de la décision d attribution des actions gratuites. Aucune autre condition que le respect de la durée d acquisition ne devrait être fixée pour que l attribution devienne définitive. À défaut, l attribution gratuite ne serait plus la contrepartie de l augmentation des dividendes. Un accord d entreprise est obligatoire dans une telle hypothèse. Comme pour toute attribution d actions gratuites dans une société non cotée, il nous semble important de traiter la question de la liquidité des actions au terme de la durée de conservation. Gérard Kesztenbaum Avocat associé, spécialisé en droit social (Cabinet FIDAL)