L INTERNET AU SERVICE DES OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES

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1 UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit- Economie- Sciences sociales L INTERNET AU SERVICE DES OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES Thèse pour le Doctorat en Droit (Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l arrêté du 25 avril 2002) Présentée et soutenue publiquement le 17 mars 2006 devant le jury de l Université Panthéon-Assas (Paris II) par Georges Daladier ABI-RIZK JURY Directeur de recherche : Membres du jury : Monsieur Thierry BONNEAU Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II) Monsieur Michel CASTEL Directeur des établissements de crédit et des entreprises d investissement à la Banque de France Monsieur Jean - Jacques DAIGRE Professeur à l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Monsieur Luc GRYNBAUM Professeur à l Université René Descartes (Paris V) Monsieur Jérôme HUET Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II)

2 L UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit Economie Sciences Sociales n entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses, ces opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs. II

3 RESUME Le secteur des services bancaires et financiers se voit aujourd hui être le théâtre d une concurrence exacerbée entre les établissements de crédits, désireux d'adjoindre l Internet à leur arsenal de techniques commerciales et de partir à la conquête du client internaute. La prise en compte de la réalité et des potentialités économiques d un marché «virtuel» par le législateur européen l a conduit à chercher à en assurer le bon fonctionnement et à développer des outils pour parvenir à cette fin. Ainsi, la directive sur le «commerce électronique», favorable aux prestataires de services, est-elle venue garantir la liberté et la légalité de l offre de services financiers en ligne sur la base du principe de la loi du pays d origine. L Internet ne modifie pas, pour autant, les obligations naturelles qui pèsent sur les établissements de crédit mais autorise la possibilité de répondre aux attentes du marché tant en matière de sécurité technique et juridique des transactions que d innovations en ce qui concerne les moyens de paiement. Le bon fonctionnement du marché résulte, en outre, d une faculté à résoudre les différends qu il génère. Les litiges «électroniques bancaires», à forte consonance internationale, s accommodent mal des voies traditionnelles de résolution et l Internet devrait permettre l émergence de modes alternatifs. La protection du consommateur de services bancaires et financiers est également au centre des priorités du législateur dont l objectif est de gagner la confiance. En premier lieu, l Internet est à l origine d évolutions juridiques majeures autorisant la dématérialisation des contrats, tout en préservant dans une certaine mesure les garanties protectrices du consommateur traditionnellement dévolues à l écrit. En deuxième lieu, la directive sur la commercialisation des services financiers à distance a rééquilibré les relations entre l établissement de crédit et le consommateur au moyen d une information substantielle ainsi que d un certain nombre de droits exorbitants qui lui sont accordés. En troisième lieu, de tels droits sont pareillement consentis au consommateur quant il s agit de la collecte et du traitement de ses données personnelles à caractère financier ; le législateur cède alors le relais aux autorités de contrôle dont l action reste le meilleur gage de la bonne foi des établissements de crédit. In fine, l articulation des différents textes applicables à la prestation de services bancaires et financiers en ligne offre au consommateur une protection cohérente. III

4 PLAN SOMMAIRE PREMIERE PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LE BON FONCTIONNEMENT DU MARCHE TITRE 1 : La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l Internet Chapitre 1 er : Portée de la clause de marché intérieur Chapitre 2 : L impact de la clause de marché intérieur Titre II La sécurité technique et juridique des opérations bancaires et financières sur l Internet Chapitre 1 er : Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponses aux attentes sécuritaires Chapitre 2 : Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les établissements bancaires et financiers Titre III - La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet Chapitre 1 er : Juge compétent et loi applicable aux litiges relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet Chapitre 2 : Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges DEUXIEME PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS Titre I : Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet Chapitre 1 er : Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l Internet Chapitre 2 : De quelques exemples de contraintes spécifiques Titre II La réglementation des services bancaires et financiers à distance Chapitre 1 er : La protection du consommateur confrontée à l offre de services bancaires et financiers en ligne Chapitre 2 : L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» Titre III La protection des données personnelles dans le cadre des opérations bancaires et financières en ligne Chapitre 1 er : La protection par les droits accordés Chapitre 2 : La protection par les obligations imposées IV

5 PRINCIPALES ABREVIATIONS UTILISEES A. et M. Revue auteurs et média BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Bull. Bulletin Cass. Arrêt de la Cour de cassation CDE Cahiers de Droit Européen CE Arrêt du Conseil d état Civ. Arrêt de la Cour de cassation (chambre civile) CJCE Arrêt de la Cour de Justice des communautés européennes CNCC Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes CNCC Compagnie nationale des commissaires aux comptes Com. Arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale) Comm. com. électr. Communication, commerce électronique Contrats conc. consom. Contrats, concurrence, consommation D. Recueil Dalloz DAOR Revue Le droit des affaires Het ondernemingsrecht DIT Droit de l Informatique et des Télécoms EUREDIA La Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier Gaz. Pal. Gazette du Palais Ibid. Ibidem, au même endroit Inf. rap. Informations Rapides J.-Cl. com. Jurisclasseur de droit commercial J.T. Journal des tribunaux JCP E La semaine juridique. Edition entreprises JCP G La semaine juridique. Edition générale JDI Journal du Droit International JIBL Journal of International Banking Law JO Journal Officiel de la République Française JOCE Journal Officiel de la Communauté européenne JTDE Journal des tribunaux- Droit européen LPA Les petites affiches M.B. Moniteur Belge Op. cit. Opere citato- dans l ouvrage cité OPOCE Office de publication du journal officiel des Communautés européennes remplacé par le Journal Officiel de l'union Européenne RCDIP Revue critique de droit international privé RDAI La Revue de Droit des Affaires Internationales RDBF Revue de Droit Bancaire et de la Bourse devenue Revue de Droit Bancaire et Financier RDC Revue de Droit Commercial belge RDPC Revue de droit pénal et de criminologie RDUE Revue du droit de l Union Européenne Rec. Recueil des arrêts de la CJCE REDC Revue européenne de droit de la consommation. Rép. min. Réponse ministérielle Rép. Répertoire Rev. prat. soc. Revue pratique des sociétés commerciales et civiles V

6 Rev. soc. RGAT RIDC RJDA RLDI RTD civ. RTD com. RTD eur. TGI Revue des sociétés Revue Générale Assurances Terrestres Revue International de Droit Comparé Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires Revue Lamy de Doit Immatériel Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Revue trimestrielle de droit européen Tribunal de Grande Instance VI

7 A la mémoire de ceux qui, du Ciel, veillent sur moi : mon père Daladier assassiné le 7 février 1980 dans des circonstances toujours non élucidées, mon grand-père Jim doyen de la famille dont dépend la réussite de toute une génération, et ma grand-mère Widad incarnant le dévouement sous sa plus belle forme, et qui rongée par l amertume, n a pas tardé à répondre à l appel de rejoindre son fils bien-aimé dans son voyage éternel. A mon oncle Elias, l avocat qui a plaidé inlassablement ma cause mais encore celle de mes deux frères, en sacrifiant sa vie, pour la réussite de la notre. A mon frère Antoine, l ami disponible et indéfectible. A ma sœur Dalida, belle par son amour et sa patience inébranlables. VII

8 INTRODUCTION «La technologie comprend trois sortes de problèmes, résultant de trois points de vue sous lesquels les techniques peuvent être envisagées: premièrement, il y a lieu de procéder à la description analytique des arts, tels qu'ils existent à un moment donné dans une société donné...secondement, il y a lieu de rechercher sous quelles conditions, en vertu de quelles lois, chaque groupe de règles entre en jeu, à quelles causes elles doivent leur efficacité pratique...troisièmement, il y a place à une étude du devenir de ces organes eux mêmes, soit qu'elle porte sur la naissance, l'apogée et le déclin de chacun d'eux dans une société donnée, soit qu'elle porte sur l'évolution de toute la série des techniques dans l'humanité...». ESPINAS A., Les Origines de la technologie, Revue philosophique, 1890, II, L innovation technique. La technologie occupe une place prépondérante dans notre quotidien. On examine ici certains aspects d un nouveau né du progrès des techniques : l Internet. Ce dernier constitue le réseau informatique mondial et permet l offre et l utilisation de très nombreux services. Tout particulièrement le commerce sous ses formes les plus variées s est forgé une place incontournable dans ce système ; il est passé à l ère électronique. 2. Le potentiel économique. Tous les organismes privés et les institutions surveillant l évolution du commerce électronique s accordent à lui attribuer une croissance fulgurante depuis les trois dernières années. On trouve, par exemple, une confirmation officielle de cette envolée dans la dernière version du tableau de bord établi par la Mission pour l économie numérique 1. La même évolution peut être déduite des chiffres publiés par l ACSEL 2 : pour le quatrième trimestre 2005, les achats en ligne ont enregistré une hausse de 49% pour un chiffre d affaires de 849,4 millions d euros 3. De même, selon l indice du commerce électronique 1 «Durant l année 2003, l achat en ligne a connu une croissance 2,5 fois plus rapide que celle de la population d internautes, selon les baromètres Multimédia de Médiamétrie. Le nombre d internautes a augmenté de 21 %, passant de 18 millions à 21,8 alors que le nombre d acheteurs en ligne grimpait de 5,4 millions à 8,3 millions d internautes (+54 %)», HEITZMANN R. et DAYAN M., Mission pour l économie numérique, Tableau de bord du commerce électronique, SESSI, 6 ème éd., décembre 2004, disponible sur : 2 L'ACSEL (Association pour le Commerce et les Services En Ligne) est l'organisation française représentative des acteurs du commerce électronique et des services en ligne. Créée en 1980, elle a conduit de nombreuses actions en faveur du développement des services en ligne, en particulier auprès des pouvoirs publics, au profit de l ensemble des catégories d acteurs concernés. Ses adhérents sont des entreprises et organismes : e-commerçants (électronique, produits culturels, voyages, alimentation, produits financiers, etc.), banques, éditeurs, offreurs de solutions. Informations disponibles sur : 3 Atelier groupe BNP Paribas, Commerce en ligne : une progression de 49% sur le marché français, 12 janvier 2006, disponible sur :

9 Introduction 2 publié par la FEVAD 4, les ventes de produits et services sur Internet ont progressé de 45% sur le premier semestre 2005 par rapport à la même période en Effectivement, le nombre des abonnés haut débit a connu une forte augmentation en France pour dépasser 9 millions fin décembre et en Europe les internautes représentent désormais 55% 7 de la population, contribuant ainsi largement au développement du trafic notion clé du commerce en ligne quand on s intéresse au taux de transformation du visiteur en client. Quelle que soit l exactitude des données chiffrées, la tendance est certaine et l on peut réellement dire aujourd hui qu un nouveau canal de distribution est né. Il convient alors d en préciser les contours. 3. Internet et commerce électronique. Selon la définition qu en donne l OCDE, le commerce électronique désigne la vente ou l'achat de biens ou de services effectués par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen d'un réseau électronique 8, fondé sur la transmission de données. Il peut couvrir des activités très diverses, telles que le transfert électronique de fonds, les activités boursières, voire la livraison en ligne d informations numériques Mais le commerce électronique ne se limite pas à l Internet puisqu il inclut également le vidéotex, le téléachat, la vente sur Cd-rom, etc. Pourtant, l Internet occupe sans aucun doute une place prépondérante parmi les éléments du commerce électronique et il présente des caractéristiques propres ; cependant il suscite aussi de nombreuses interrogations quant à la réglementation qui s y applique. On a pu à ce titre entendre parler de «vide juridique en matière d Internet». 4. Internet et vente à distance. En tant que vecteur de commerce électronique, l Internet favorise la conclusion de transactions et, plus précisément, de contrats. Au regard d une taxinomie non contestable ces derniers s inscrivent dans la catégorie des contrats entre 4 La FEVAD (Fédération des Entreprises de la Vente A Distance), rassemble les entreprises qui pratiquent la vente à distance (VAD) de produits et de services, quels que soient la taille et le secteur : vente aux particuliers, vente aux professionnels, vente entre particuliers. La Fevad accueille également, parmi ses adhérents, des sociétés dont l activité est directement liée à la fourniture de biens ou la prestation de services à des entreprises de VAD. Rapport d activité 2005, p. 4, disponible sur : 5 Rédaction ZDNet, E-commerce : croissance de 45% en France au premier semestre, 13 septembre 2005, disponible sur : 6 Atelier groupe BNP Paribas, Haut débit : le Royaume-Uni dépasse la France, 3 janvier 2006, disponible sur : 7 LEBLANC-WOHRER M., A quand une offre plus étoffée?, AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p COPPEL J., Le commerce électronique : conséquences et défis pour la politique économique, Document de travail du Département des affaires économiques de l OCDE, 13 juin 2000, disponible sur :

10 Introduction 3 absents ou par correspondance, c est-à-dire dans lesquels les parties (pollicitant et acceptant) sont physiquement éloignées au moment de l acceptation. Les contrats conclus via l Internet ne sont donc pas une nouveauté juridique, la vente par correspondance ayant depuis longtemps contribué à la réglementation de tels contrats. En réalité, l Internet se distingue beaucoup plus de par une accessibilité techniquement facilitée à l offre de contrat que par la permanence de la sollicitation. Ainsi, de prime abord, il n est pas évident qu il justifie juridiquement un traitement particulier : l Internet est d abord et simplement un mode de vente à distance. 5. La banque et l Internet. Les marchés électroniques se caractérisent par une transparence élevée sur les prix. En effet, avec l Internet, la recherche d informations sur les prix est facilitée, certains sites (Shopbots) sont même spécialisés dans la comparaison des offres 9. Les coûts de recherche d information étant plus faibles que sur les marchés physiques, on constate sans grande surprise que les vendeurs en ligne se livrent une concurrence plus intense. Une conséquence de cette concurrence, que l on peut qualifier d exacerbée, mais qui est également un des enjeux fondamentaux de l Internet, est la fidélisation de la clientèle et, corollairement, sa captation. Cette concurrence touche tous les secteurs de l économie, et ceci s est particulièrement vérifié dans le secteur bancaire et financier qui est traditionnellement un des secteurs les plus fidélisants ; l Internet a ainsi permis la naissance de banques dites «100% Internet» comme, par exemple, ING Direct 10 ou Egg 11. Les établissements de crédit plus traditionnels sont donc contraints de concevoir de nouvelles stratégies (multicanal) 12 pour contrer l émergence de ces nouveaux concurrents : une véritable «bataille de l Internet» s est engagée. Le témoignage le plus flagrant en est la stratégie dite «des coûts bas» pratiquée par ces nouvelles banques, dont les infrastructures réduites leur permettent de limiter les charges fixes et donc d être plus concurrentielles. Inversement, l Internet a donné lieu à la conclusion de partenariats entre banques, et même entre banques et acteurs non bancaires. 9 Par exemple le site : 10 Pour plus d informations sur cette banque, nous renvoyons sur : 11 En juillet 2004, la banque britannique a annoncé son retrait du marché français en raison d importantes pertes financières, bien qu elle soit parfaitement rentable en Grande Bretagne : BEKY A., Les œufs sont cuits : Egg se retire du marché français, NetEconomie, Société, 15 juillet 2004, disponible sur : 12 Pour être multicanal, un établissement doit en effet offrir des canaux intégrés, c est-à-dire permettant un échange fluide d informations entre l agence, le téléphone et Internet de telle sorte que tous les chargés de clientèle puissent avoir accès aux mêmes données, et que le client soit en mesure de disposer d une information cohérente quel que soit son mode de contact avec la banque. Ces efforts ont suscité de lourds investissements qui devraient atteindre, pour les acteurs français, 2,3 milliards de dollars en LEBLANC-WOHRER M., La relation clients un défi technologique à relever, AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p. 32.

11 Introduction 4 6. L influence. L Internet a bouleversé le marché bancaire et financier mais reste, pour les établissements de crédit, une formidable opportunité. En effet le coût des transactions, traditionnellement réalisées en agence, déjà réduit par la généralisation des guichets automatiques, diminue encore avec l usage de l Internet en raison de l informatisation et de l automatisation des procédés ; de plus, l investissement pour créer et maintenir un site Internet est largement inférieur à celui nécessaire à l ouverture et l entretien d une agence. L Internet a également vu l émergence de nouveaux produits bancaires «sur mesure», réellement adaptés aux besoins du client 13, qui s opposent aux approches bancaires classiques. Au regard de la nouvelle donne de l Internet, dans laquelle se sont engagés les établissements de crédit, certains services bancaires et opérations de banque se sont adaptés au contexte dématérialisé 14. Par exemple, en même temps que sont apparus des services personnalisés fournis en ligne tels que la consultation des comptes, la réalisation d opérations de virement, l édition de relevé d identité bancaire (RIB) et l envoi de relevés de comptes, ont émergé des solutions de paiement en ligne permettant aux professionnels de facturer et d obtenir le paiement des biens ou services fournis directement par le biais de leur site Internet. Par conséquent, l impact de l Internet sur le secteur bancaire et financier est double, puisqu il ne concerne pas que les établissements de crédit, mais affecte également tout le commerce électronique, en tant qu utilisateur de solutions bancaires et financières. 7. Droit bancaire. En d autres termes, l Internet affecte dans son ensemble le droit bancaire, défini selon le Professeur T. BONNEAU, comme un «droit des acteurs et des activités 15». Comme le souligne l auteur, il s agit d un droit des acteurs, car ses textes régissent les conditions d accès et d exercice des activités des établissements de crédit, mais aussi un droit des activités, car il précise celles que peuvent exercer ces mêmes établissements. Certaines activités relèvent du monopole bancaire : il s agit des opérations de banque. D autres opérations et services, qui ne sont pas concernées par ce monopole, pourront être confiées à d autres intermédiaires. Néanmoins, ces derniers sont, de la même manière, touchés par le 13 La banque BNP Paribas, par exemple, a même eu l idée d utiliser les espaces interactifs communément connus sous le nom de «blogs» afin d attirer les jeunes de 18 à 29 ans sur son site pour leur faire connaître l offre de nouveaux produits : HAQUANI S., BNP Paribas surfe sur les «blogs», AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p La dématérialisation permet d offrir un service à valeur ajoutée pour les clients et trouve un équilibre économique rapide compte tenu des économies réalisées, par exemple, sur l édition et l expédition des relevés : LEBLANC-WOHRER M., Le cyberclient, un client à rentabiliser, AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p BONNEAU T., Droit bancaire, Paris, Montchrestien, 6 ème éd., 2005, n 2, p.5.

12 Introduction 5 phénomène Internet. Ainsi, tout en opérant les distinctions qui s avéreront nécessaires, c est l ensemble de ces services bancaires et financiers qui retiendra notre attention. 8. Services bancaires et financiers. La directive du 23 septembre , relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, transposée par l ordonnance du 6 juin , propose une définition volontairement large de ces services bancaires et financiers ; il s agit, selon elle, de : «tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements 18». On peut constater d emblée une première difficulté au regard du champ d application du Code monétaire et financier. Ce dernier n inclut pas, en effet, les services liés aux assurances ni dans sa définition des opérations de banque de l article L , ni d ailleurs dans celle des services d investissement de l article L , ni enfin dans celles des opérations ou des services connexes envisagés aux articles L et L De telles opérations relèvent de dispositions spécifiques en droit français. Aussi notre étude doit- elle nécessairement se limiter à la conception française des opérations bancaires et financières. 9. L objectif communautaire. Très tôt, les institutions communautaires ont pris conscience des perspectives et du potentiel que représentait ce marché ; ainsi, l objectif avoué de l initiative européenne en matière de commerce électronique précisé dans une communication de la Commission du 18 avril , est clairement de stimuler la croissance du commerce électronique en Europe. La Commission envisage donc dès 1997 de réduire les prix et d instaurer des systèmes de tarification plus souples pour les entreprises afin d améliorer l utilisation de l Internet et, par là, de promouvoir le commerce électronique. Si l on peut affirmer que l Internet s est mis au service des opérations bancaires de telle sorte qu il constitue aujourd hui un nouveau canal de distribution de ces produits, il n en demeure pas moins que des zones d ombres ont accompagné l apparition de ce nouvel outil. Plus particulièrement, en raison de la nature transfrontalière des transactions, la question de la règlementation applicable sur l Internet se pose. Dans un tel contexte, au surplus dominé par le sacro-saint principe de libre circulation des services [de la société de l information], le rôle 16 Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE. 17 Ordonnance n du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. 18 Article 2 b) de la directive de Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions, Une initiative européenne dans le domaine du commerce électronique, COM/97/0157 final.

13 Introduction 6 du législateur communautaire, ayant pour but dans ce domaine, comme dans d autres, d établir un cadre réglementaire européen cohérent, est primordial. Ce souci se retrouve de façon continue dans la législation communautaire, notamment à travers la directive sur le commerce électronique du 8 juin «Créer la confiance pour gagner les milieux d affaires et les consommateurs à la cause du commerce électronique», la terminologie employée en 1997 par la Commission se retrouve quasiment inchangée dans la directive de 2000 qui fonde le bon fonctionnement du marché sur un principe de confiance Les acteurs. Deux groupes d acteurs aux intérêts divergents s installent dans la grande balance européenne : d un côté les consommateurs, de l autre les milieux d affaires que l on veut attirer vers le commerce sur l Internet pour en assurer la croissance au moyen d un principe de confiance mutuelle qui, de surcroît, ne concernerait pas seulement les Etats membres. Les premiers à souffrir d un manque de confiance dans la sécurité des services financiers sur l Internet sont les consommateurs ; cette problématique est d ailleurs évoquée dans la directive 2002/65/CE (considérant 3) : «Afin d'assurer la liberté de choix des consommateurs, qui est un droit essentiel de ceux-ci, un niveau élevé de protection des consommateurs est nécessaire pour accroître leur confiance dans la vente à distance». Il est évident que l objectif communautaire premier est de promouvoir un environnement commercial favorable. 11. Problématiques. Si l Internet ne se définit finalement que comme un nouveau support de commercialisation pour le secteur bancaire et financier, comme un cas particulier de vente à distance et un marché dématérialisé, il agit cependant comme un accélérateur des problématiques traditionnelles. En effet il ne fait qu accentuer les risques classiques liés aux services bancaires et financiers en raison de ses adaptations, de ses spécificités, de la rapidité des transactions, et de la concurrence exacerbée : sécurité des opérations, blanchiment d argent, protection du consommateur, toutes ces problématiques ne sont pas récentes certes mais trouvent un nouvel écho avec l Internet. L objectif premier de cette étude est d analyser l impact de cette technique sur la réglementation bancaire et financière, tant communautaire que nationale : la conclusion et l exécution des transactions sont-elles modifiées via l Internet? La spécificité des services bancaires et financiers en ligne nécessite- 20 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»). 21 Considérant 7 de la directive de 2000.

14 Introduction 7 t-elle une réglementation particulière? Le cas échéant, il s agit d examiner la pertinence des réponses juridiques apportées par le législateur européen et national aux problèmes éventuels liés à la fourniture de ce type de prestations en ligne. Cette étude vise également à déterminer les incertitudes juridiques ainsi que l inadéquation éventuelle de certaines règles dont l application a été envisagée dans un contexte papier au phénomène de l offre des opérations bancaires et financières électroniques. 12. Plan. L analyse de la prestation de services bancaires et financiers en ligne doit donc, pour être exhaustive, prendre en considération tant les intérêts des établissements de crédit que ceux des consommateurs. Techniquement, l Internet permet à un établissement de crédit d offrir ses opérations aux ressortissants de tous les Etats, qu ils soient membres ou tiers. Aussi, la légalité de l offre de contracter de ces établissements, la sécurité des transactions et la résolution des litiges constituent-elles les conditions sine qua non du bon fonctionnement du marché (partie I). Corrélativement, ces opérations seront conclues avec des internautes ; les droits qui leur sont accordés et les obligations imposées à leurs cocontractants, forment un corpus juridique visant à assurer la protection du consommateur (partie II). Première partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché. Deuxième partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs.

15 PREMIERE PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LE BON FONCTIONNEMENT DU MARCHE

16 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché 9 OBSERVATIONS PRELIMINAIRES 13. Evolution. Le marché unique des services financiers s est construit à partir des années Ainsi, une quinzaine de directives a été adoptée entre 1973 et Plus récemment, dans une communication au Conseil du 11 mai 1999, la Commission européenne a mis en place un plan d action pour les services financiers (PASF) qui s attache à mettre au jour les freins au développement et à la fluidité d un marché financier 22 unique afin de mieux en définir les règles de bon fonctionnement. 14. Définition. Le bon fonctionnement du marché dépend en réalité davantage d intérêts économiques que juridiques. En effet, le marché n évoluera effectivement que s il répond aux attentes en terme de chiffre d affaires ou en nombre de transactions réalisées, preuve que les parties sont rassurées. En amont, seul un système juridique efficace et transparent serait capable de stimuler le marché et gagner la confiance de ses acteurs. Ainsi, dans l esprit du législateur communautaire, le marché bancaire et financier ne peut-il fonctionner correctement que s il est décloisonné (a), accessible et sûr (b), et enfin surveillé (c). a. Un marché décloisonné : implique que les investisseurs, les prestataires de services, voire les intermédiaires doivent pouvoir accéder à tous les «marchés nationaux» au travers d un seul point d'accès : le leur. Dès lors, les prestataires de services bancaires, financiers et notamment les établissements de crédit peuvent offrir leurs services sur une base transfrontalière sans se heurter à des entraves inutiles, c est-à-dire des obstacles administratifs ou juridiques. b. Un marché accessible et sûr : il s agit de donner aux cocontractants les outils (informations) et les garanties (droits clairement établis et procédures efficaces de règlement des litiges) nécessaires pour participer pleinement et activement au marché unique des services financiers. L objectif est d aboutir à l harmonisation des règles de protection des différents intervenants afin de réduire les entraves aux échanges transfrontaliers. De ce point 22 LAGARDE X., Le droit des marchés financiers présente-t-il un particularisme?, JCP G, 2 novembre 2005, n 44 45, p A travers cette analyse l auteur nous révèle que «le droit des marches financier n est pas seulement un agrégat de mesures disparates destinées à servir des besoins de financement, des appétits de spéculation, ou encore, des intentions de couverture. Il met en place des mécanismes qui partagent en commun de permettre aux investisseurs la maîtrise de risques que ceux-ci prennent volontairement; telle est sa profonde originalité».

17 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché de vue, le bon fonctionnement du marché passe également par l'exploitation des nouveaux circuits de distribution et des nouvelles technologies servant la vente à distance. De même, il s agit d encourager la mise en place de systèmes de paiements économiques sûrs qui permettent aux citoyens d'effectuer des règlements transfrontaliers de faible valeur sans avoir à acquitter des frais d un montant dissuasif. c. Un marché surveillé : le bon fonctionnement du marché implique également une intensification de la concurrence. Cependant cette dernière doit s effectuer au sein d un cadre contrôlé et surveillé. Pour ce faire il paraît nécessaire d éliminer les lacunes dues aux nouveaux types d'opérations financières ou de la mondialisation qui pourraient apparaître dans la législation prudentielle de l'union européenne afin de renforcer la stabilité et la confiance du marché européen des services financiers. In fine, ce dernier montrera son efficacité s il permet à l'union européenne d'assumer un rôle clé dans la définition de critères mondiaux exigeants en matière de réglementation et de surveillance La problématique de l Internet. La réunion de ces trois conditions doit conduire au bon fonctionnement du marché des services bancaires et financiers, lequel doit intégrer les nouvelles techniques de communication dont l Internet, de par sa nature mondialisée, fait naturellement partie. Ainsi, au regard des opportunités offertes pour les secteurs concernés, la corrélation entre le bon comportement du marché et la prestation des services bancaires et financiers sur l Internet paraît évidente voire fondamentale. 16. Au regard du secteur bancaire. En réalité, les activités financières en ligne se situent à la croisée de deux plans de régulation communautaire : l un axé sur l instauration d un marché commun pour les services financiers, l autre visant l optimisation des nouveaux moyens de communication caractéristiques de la société dite de l information. L Internet, dont la forte croissance est très récente, avec les opportunités et les menaces qu il comporte, ne risque-t-il pas de remettre en cause l œuvre déjà entreprise? En effet, l Internet constitue à lui seul un catalyseur des problématiques traditionnelles liées aux prestations bancaires et financières. Et, s il n est pas maîtrisé (en termes de cadre juridique approprié), cet outil peut rapidement devenir la cause du dysfonctionnement du marché des services bancaires et financiers. 17. Les attentes des professionnels. L Internet, que certains considèrent comme étant à lui seul un véritable marché, est le vecteur d ambitions de premier ordre pour les professionnels du

18 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché secteur bancaire et financier. En effet, il présente une double potentialité pour ces prestataires : réduire leurs coûts de fonctionnement, et accroître leurs clientèles, tout en limitant leurs frais de communication. Autrement dit, les prestataires de services sont les premiers intéressés par le bon fonctionnement du marché des services financiers sur l Internet. Depuis un seul point : leurs postes informatiques ou le serveur hébergeant leur site Internet, ils ont accès à l intégralité du marché communautaire et aussi à tous les Etats reliés au réseau et à leurs ressortissants. Sur la seule Communauté européenne, l Internet permet à ces professionnels de contacter virtuellement des millions d internautes qui sont également des clients potentiels. Dès lors, on comprend aisément l intérêt et les attentes que l Internet représente pour les prestataires de services bancaires et financiers. Enfin il paraît utile d ajouter que les transactions effectuées via l Internet, au moyen de cartes de paiement ou autrement, font généralement l objet d une commission payée par le professionnel utilisateur du service de paiement à l établissement de crédit ; cela explique pourquoi ce dernier est intéressé à double titre par l essor du commerce sur l Internet Les positions communautaires et nationales. Considérant que les interférences entre les régimes de régulation constituent des entraves à la réussite du marché unique des services financiers et des investissements, le Conseil de Lisbonne a décidé en mars 2000 d encourager la poursuite de la réforme en profondeur de la réglementation communautaire en la matière. Il a ainsi réaffirmé l importance des marchés financiers pour la prospérité économique et a fixé 2005 comme date butoir pour l instauration de marchés financiers efficients et intégrés. La France s est-elle aussi engagée dans un processus favorisant l économie numérique. Rompant avec la logique des «grands plans», le plan RE/SO a d'ores et déjà donné lieu à d'importantes applications, avec notamment la loi pour la confiance dans l'économie numérique (transposant la directive sur le commerce électronique) 24, la loi pour l'initiative économique 25, l'adoption de nouvelles orientations pour accélérer l'aménagement numérique du territoire lors du Comité interministériel ad hoc le 13 décembre 2002 et le plan innovation destiné entre autres à aider les jeunes entreprises innovantes à accroître leurs efforts pour la Recherche et le Développement. Notons également le rôle de l Autorité des marchés 23 Le plan RE/SO pour une REpublique numérique dans la SOciété de l'information - a été présenté par le Premier ministre le 12 novembre Loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique (LEN). JO 22 juin 2004, p V. MATHEY N., Le commerce électronique dans la Loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique, Contrats conc. consom., octobre 2004, p Loi n du 1 er août 2003 pour l'initiative économique.

19 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché financiers (AMF) 26, pour ses compétences en matière de réglementation des marchés d instruments financiers, favorisant ainsi leurs bons fonctionnements Libre circulation. Face aux démarches déjà entreprises par les institutions communautaires en matière de construction d un marché unifié des services financiers et compte tenu de l évolution du cadre juridique des prestations bancaires et financières à distance, l adoption de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique peut paraître risquée. En effet, cette dernière a adapté aux services de la société de l information le principe de libre circulation des services consacré par la clause de marché intérieur (titre 1). Celui-ci est naturellement assorti d une interdiction de restriction, mais pour autant la pratique montre encore l inquiétude des prestataires. Ainsi à l intérieur de la Communauté la meilleure stratégie de lancement d opérations financières auprès des internautes reste souvent l ouverture d une filiale constituée sur le territoire de la Communauté qui, après agrément des autorités de l État membre de constitution se voit la possibilité d offrir ses services au sein de celle-ci. 20. Le besoin de sécurité. Parallèlement, le bon fonctionnement général du marché des services bancaires et financiers sur l Internet n est pas uniquement lié à un principe de reconnaissance de la libre prestation de services, mais est également sous-tendu par une adaptation correcte des techniques employées. En effet, le bon comportement du marché suppose la confiance de ses acteurs dans le support technique qu ils manient (l Internet). Ainsi les institutions communautaires semblent tenir compte de cette réalité dans leurs tractations visant à attirer tant les investisseurs que les prestataires. A cette fin, la réalisation des transactions bancaires et financières en ligne implique nécessairement un niveau de sécurité, technique et juridique, élevé (titre 2). 21. La résolution des litiges. Mais encore, gagner la confiance des acteurs du marché bancaire et financier suppose l instauration de règles de résolution des litiges (titre 3) adaptées à ce nouveau support de communication. Il s agit d une condition sine qua non du bon 26 Crée par la loi n de sécurité financière du 1er août 2003, l'autorité des marchés financiers est issue de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). Pour une présentation détaillée de l AMF, nous renvoyons sur : Il a fallu attendre presqu un an pour que l AMF soit dotée d un Règlement général qui fût publié par un arrêté du 12 novembre Sur ce nouveau texte v., LEFEVRE V., Le Règlement général de l AMF : un texte en évolution, Revue Banque, février 2005, n 666, p. 48 ; DE VAUPLANE H., Publication du nouveau règlement général de l AMF, Revue Banque, février 2005, n 666, p. 86.

20 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché fonctionnement du marché : l investisseur contractant avec un prestataire d un autre Etat membre que le sien doit être rassuré en termes de protection juridique. Le coût de la résolution judiciaire du litige est souvent disproportionné par rapport à la valeur absolue de ce dernier. Dans la mesure où les transactions bancaires et financières sont facilitées avec l Internet, les modes de résolution des litiges devraient également l être, d autant plus qu une solution amiable est souvent préférable à un procès coûteux en terme de temps et d image. Ici, on se heurte alors à la problématique de la communication «sur» ces modes et réseaux de résolution des litiges, lesquels restant en réalité peu connus alors même qu ils jouent un rôle de premier plan dans la sécurisation des rapports entre les différents acteurs du marché des services bancaires et financiers. 13

21 TITRE 1 LA CLAUSE DE MARCHE INTERIEUR COMME FONDEMENT DE LA LIBRE PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET 22. Définition. La construction d une Europe financière repose sur deux piliers : le premier a pour base le principe de la libre circulation des capitaux tandis que le second correspond à l action coordinatrice menée par les autorités communautaires notamment dans le domaine des services d investissements ainsi que celui des opérations bancaires et financières. Dans le cadre de la mise en œuvre de cette liberté de prestation de services, conformément aux articles 44, 47 et 52 du Traité de Rome, les autorités communautaires veillent à la suppression d une part, des obstacles discriminatoires et, d autre part, des réglementations indistinctement applicables. Aujourd hui, via l Internet, cette liberté de prestation de services est assurée par la clause de marché intérieur issue de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique du 8 juin Construction européenne. Dans le domaine bancaire et financier, de nombreuses directives dites de coordination des législations nationales ont été adoptées. Ainsi, grâce à la reconnaissance mutuelle des agréments prévue initialement par la deuxième directive bancaire du 15 décembre , tout établissement de crédit communautaire peut proposer ses services dans toute la Communauté. De même, les articles L et L du Code monétaire et financier envisagent notamment la libre prestation par voie de succursale. Par conséquent, les opérations bancaires et financières «classiques» semblent bénéficier d un cadre juridique de la libre prestation de services. Pourtant, l Internet entraîne une prise de conscience particulière des institutions communautaires et nationales. 27 Aujourd hui dans la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice 28 Dernièrement modifiés par la loi n du 1 er août 2003, dite de sécurité financière.

22 1 ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l Internet 24. La logique concurrentielle du marché. En raison de l objectif d intégration économique qu il se fixe, le marché communautaire semble résolument se construire autour de concepts fondamentaux et interdépendants, notamment la libre circulation et la libre concurrence. Il se caractérise également par sa complexité et son évolutivité pour s adapter sans cesse aux faits économiques. Ces libertés sont tout à la fois principes directeurs et conditions du bon fonctionnement du marché. Ainsi l article 3, g du traité instituant la Communauté Européenne prévoit l instauration «d un régime assurant que la concurrence n est pas faussée dans le marché intérieur». L Internet trouve naturellement sa place dans cette logique de libre concurrence ; le réseau commercial qu il crée n est pas seulement communautaire mais mondial. Réduction des distances entre prestataires et clients, rapidité des transactions : il apparaît dès lors comme un instrument de la libre concurrence entre les prestataires de services, a fortiori entre les établissements de crédits. En raison de la facilité de collecte des informations relatives aux concurrents, de la réactivité accrue des prestataires puis enfin de l augmentation des attentes des clients, la concurrence est plus encore exacerbée grâce à l Internet. Assurer le bon fonctionnement du marché des prestations bancaires et financières sur la toile revient donc à garantir le jeu de la libre concurrence entre établissements de crédits et à supprimer les entraves au commerce en ligne. De plus, il représente un enjeu tel qu a été adoptée une directive sur le commerce électronique venant assurer la libre prestation de services sur l Internet La directive commerce électronique. Ainsi, la volonté communautaire d établir un cadre réglementaire européen cohérent pour les services de la société de l information 29 (par voie électronique) s est traduite par l adoption de la directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (ci-après la directive sur le commerce électronique). Cette directive est dite horizontale en ce qu elle ne concerne pas seulement les services bancaires et financiers, par opposition aux directives dites verticales propres à ce secteur et ne concernant pas spécifiquement l Internet. Particulièrement, l article 3 de cette directive énonce la clause de marché intérieur et consacre la libre circulation des services de la société de l information notamment par voie d Internet, 29 Toujours dans la même perspective, la Commission européenne a lancé son plan d action «i2010» pour stimuler la croissance de la société européenne de l information. V. Atelier groupe BNP Paribas, L Europe fixe un plan quinquennal pour dynamiser l économie numérique, 2 juin 2005, disponible sur : DUMOUT E., Société de l information : Bruxelles se fixe des objectifs ambitieux pour 2010, 3 juin 2005, disponible sur :

23 1 ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l Internet (article 3, 2) et soumet ses services à la législation du pays d établissement du prestataire (article 3, 1) Problématique. En adoptant cette directive, le législateur communautaire a souhaité favoriser la libre prestation de services par voie électronique ainsi que le bon fonctionnement du marché. Au regard de la clause de marché intérieur, deux problèmes peuvent être identifiés : l acquis communautaire en matière de services bancaires et financiers est-il remis en cause (a)? Et, via l Internet, dans quelle mesure la liberté de prestation de services bancaires et financiers s exerce-t-elle (b)? a. La remise en cause des acquis communautaires en matière bancaire et financière 27. Constat. S agissant des services bancaires et financiers, la spécificité de l Internet et la détermination de la réglementation applicable induisent le recoupement de deux catégories de règles. A ce titre, on remarque que le nombre important de dispositions contraignantes en la matière crée des incertitudes quant à l articulation entre, d une part, l acquis communautaire dans le domaine des services financiers en général 30 et, d autre part, les règles 31 mises en place par la directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le commerce électronique dans le marché intérieur. 28. Sécurité juridique. Cette articulation suscite, en effet, beaucoup de questions et d incertitudes. Or l on sait que la Cour européenne de Justice considère que «les principes de sécurité juridique et de protection des particuliers exigent que, dans les domaines couverts par le droit communautaire, les règles du droit des Etats membres soient formulées de manière non équivoque qui permette aux personnes concernées de connaître leurs droits et obligations d une manière claire et précise et aux juridictions nationales d en assurer le respect» 32, par conséquent «la législation communautaire doit être certaine et son 30 On pense notamment à la première et deuxième directives bancaires, désormais coordonnées par la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, ainsi qu aux directives ayant trait aux services d investissement (directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ; directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993, concernant les services d investissement dans le domaine des valeurs mobilières). Dans la mesure où il fait l objet d une exclusion particulière de la clause «marché intérieur», nous n aborderons pas le secteur des assurances. 31 Spécialement l article 3 relatif à la clause «marché intérieur». 32 CJCE, 21 juin 1988, Commission/Italie, aff. 257/88, Rec., 3249.

24 1 ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l Internet application prévisible pour les justiciables. Cet impératif de sécurité juridique s impose avec une rigueur particulière lorsqu il s agit d une réglementation susceptible de comporter des conséquences financières, afin de permettre aux intéressés de connaître avec exactitude l étendue des obligations qu elle leur impose» 33. Par nature, ceci est le cas dans le domaine des services bancaires et financiers. 17 b. L exercice de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l Internet 29. Ambiguïté. Dans la mesure où le site d un prestataire issu d un Etat membre est automatiquement accessible dans l ensemble des Etats membres, l Internet complique singulièrement la donne traditionnelle dans les services bancaires et financiers, comme d ailleurs dans les autres secteurs. Pour autant, si le libre établissement et la libre prestation de service «classique» impliquent nécessairement une intention d opérer dans un autre Etat de la Communauté, l Internet offre aux prestataires d un Etat membre la possibilité de contracter avec des résidents d autres Etats européens sans l avoir souhaité (du moins officiellement pour exemple, les conditions générales de vente du site Internet de la Caisse d Epargne 34 limitant leur offre aux domiciliés en France). 30. Clarification. Par conséquent, la Commission a été amenée à réagir et à publier une communication concernant le commerce électronique et les services financiers 35. Cette dernière tente d apporter des éclaircissements sur la vision de la Commission à propos des questions et incertitudes ainsi que sur les actions qu elle entend mener pour résoudre les divers problèmes ayant été mis au jour. Quoi qu il en soit, en adoptant cette directive, le législateur européen opte pour un cadre juridique capable d assurer la circulation des services de la société de l information, tout en précisant qu il est important «d éviter la surréglementation, de se baser sur les libertés du marché intérieur, de tenir compte des réalités commerciales et d assurer une protection efficace et effective des objectifs d intérêts généraux» 36. La difficulté de la tâche consiste donc à préciser les règles visant à assurer la libre circulation des services tout en bouleversant le moins possible le cadre communautaire existant. C est l objet principal de l article 3 de la directive «commerce électronique» 33 CJCE, 15 décembre 1987, Commission/Irlande, aff. 239/86, Rec., Conditions générales de vente consultables sur : 35 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Commerce électronique et services financiers, COM (2001) 66, 7 février Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects du commerce électronique dans le marché intérieur, 18/11/1999, COM (1998) 586 final, p. 6.

25 1 ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l Internet consacrant la clause dite de «marché intérieur». Cette dernière, qui doit être considérée comme le moteur de la directive, fonctionne sur la base du principe du pays d origine et de la reconnaissance mutuelle, ceci est assorti d une série de limites générales et particulières tout en étant naturellement sous-tendu par un principe de confiance entre les Etats membres, condition indispensable au bon fonctionnement du marché Plan. Etant donné les difficultés d interprétation que présente la clause «marché intérieur», une étude approfondie doit être menée. Il s agira d envisager la portée de cette clause (chapitre 1) avant d en étudier l impact (chapitre 2).

26 CHAPITRE 1 er PORTEE DE LA CLAUSE DE MARCHE INTERIEUR 32. Le contexte. L origine de la clause de marché intérieur est liée au manque de clarté concernant le cadre juridique existant. En effet, l Internet dans sa dimension bancaire et financière notamment, implique la rencontre d acteurs éloignés physiquement, résidents dans des Etats membres différents. Se pose alors le problème de leur localisation et par voie de conséquence celui du droit applicable, tant à la relation contractuelle (mais ce problème n est pas résolu par la directive sur le commerce électronique) qu au prestataire de services bancaires et financiers (légalité des services qu il propose). Comme le rappelle la Commission en 1998, ces services «ne se développent pas dans un vide juridique mais au contraire sont déjà soumis à une série de réglementations nationales», la question étant de savoir laquelle s applique Les acteurs. Apparaissent ici deux éléments soupesés de la balance européenne, il s agit d assurer un équilibre entre les intérêts contradictoires de deux familles d acteurs : les consommateurs d un côté et les milieux d affaires de l autre (les établissements de crédits) puisque la confiance entre les deux est indispensable au bon développement du commerce sur l Internet. Laisser perdurer des incertitudes juridiques pour le prestataire bancaire et financier, dans un secteur particulièrement réglementé, risquait de poser d importants problèmes d organisation et de développement de son activité et d engendrer des frais non négligeables d analyse juridique. 34. La règle établie. Aux termes de l article 3 de la directive sur le commerce électronique : 1. «chaque État membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné. 2. Les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre».

27 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur La satisfaction des prestataires. Les institutions communautaires ont clairement pris parti en faveur des prestataires de services qui se voient consacrée la possibilité de proposer leurs opérations à toute la Communauté sur la base de la loi de leurs pays d origine. La communication de la Commission du 7 février 2001 justifiant ce choix rappelle qu «exiger d un prestataire de services financiers qu il se conforme à quinze régimes juridiques différents serait excessivement lourd. Si tel était néanmoins le cas, les prestataires de services financiers se verraient obligés de respecter les exigences propres à chaque Etat membre, ce qui découragerait les initiatives de commerce électronique couvrant l ensemble de l Union européenne. Les choix proposés à la clientèle en seraient limités et, plus gravement encore, les prestataires pourraient tendre à privilégier les marchés nationaux les plus importants, au détriment des Etats membres de plus petite taille. Quant aux consommateurs de l UE, ils se reporteraient sur le reste du monde pour leurs transactions électroniques». 36. Le scepticisme des Etats. Les principes émis ont été bien accueillis par les représentants du secteur, ils les considèrent en effet comme un impératif pour le développement du commerce électronique 37. De leur côté, certains Etats membres sont toujours sceptiques quant à l application de la clause dite de marché intérieur, à tel point qu au deuxième trimestre 2003, une sorte de délai de transition (en attendant une harmonisation plus poussée des législations en matière bancaire et financière) avait été sollicitée et aussitôt rejetée par la Commission au motif que «la directive sur la commerce électronique offre des garanties suffisantes aux Etats membres 38». 37. Problématique. En fin de compte, la balance a penché pour cette fois en faveur du professionnel et c est au consommateur qu il appartient de se renseigner sur la légalité de la prestation qui lui est proposée. Cette option paraît contestable au regard du degré d information du consommateur qui semble être moindre que celui du professionnel. Le prestataire peut, quant à lui, proposer ses services aux ressortissants des autres Etats membres à conditions que ceux-ci respectent les lois de son propre pays d établissement. S agissant de créer un cadre juridique cohérent et transparent, ceci pose évidemment un problème de contrôle de la légalité de ces services. En effet, si le 2 de l article 3 de la directive sur le 37 Sur les craintes formulées par les organismes de défense des intérêts des consommateurs, cf. Bureau Européen des Unions de Consommateurs (BEUC), Jurisdiction and applicable law on cross-border consumer contracts, 8 octobre 1999, p. 7-8, disponible sur : 38 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et à la Banque centrale européenne, L application aux services financiers des articles 3 4 à 3 6 de la directive sur le commerce électronique, du 14 mai 2003, COM (2003) 259 final, 1, p.2.

28 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 21 commerce électronique consacre pour l Internet, un principe de libre circulation des services, le 1 semble en attribuer la sauvegarde et le contrôle à l Etat d origine. Pour autant, cela veutil dire que cet article instaure une règle juridictionnelle pour précisément assurer le respect de ce principe s opposant ainsi avec les solutions juridictionnelles déjà en vigueur? Plus loin, le principe posé par la clause de marché intérieur est immédiatement assorti d exceptions cependant, se pose la question de savoir si elles sont de nature à le remettre en cause car la problématique globale est bien celle de l efficience du nouveau dispositif législatif intégré dans un corpus juridique déjà actif. 38. Les concepts de base. Afin d énoncer les principes des 1 et 2 de la clause de marché intérieur, la directive se réfère particulièrement à trois concepts : les services de la société de l information (a), le prestataire établi (b) et le domaine coordonné (c). Ces notions, délimitent le champ d application de la clause de marché intérieur. a. Services de la société de l information : distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux 39. Définition. La notion de «service de la société de l information» n est pas définie directement dans la directive sur le commerce électronique mais seulement par renvoi à l article 1 er 2, de la directive 98/34/CE 39, modifiée par la directive 98/48/CE et vu le considérant 19 de la directive, par référence à l article 50 du Traité. Ainsi, il s agit «de tout service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données à la demande individuelle d un destinataire de service» et les prestations sont considérées comme des services «dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes». Cette notion de services ayant clairement un caractère résiduel 40, se pose alors la question de savoir dans quelle mesure la directive s applique dès lors que l on est en présence d un mouvement de capital au sens du Traité relevant de la libre circulation des capitaux. Notons d ailleurs que l article 51, 2 du Traité établit une prééminence des règles relatives à la libre circulation des 39 Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l information modifiée par la directive 98/48/CE. 40 V. par exemple CJCE, 4 décembre 1986, Commission c/ Allemagne, C-205/84, Rec., I-1986, p et CJCE, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, C-286/82, et 26/83, Rec., I-1984, p. 377.

29 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 22 capitaux sur les règles relatives à la libre prestation de services. Allant plus loin, l annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil du 24 juin 1988 établit une nomenclature des mouvements de capitaux qui vise en réalité la plupart des services financiers (opérations en compte courant et de dépôts auprès des établissements financiers, prêts et crédits financiers, cautionnement et autres garanties, transferts en exécution de contrats d assurances, mouvements de capitaux à caractère personnel, etc.). 40. Conséquences. L application combinée des deux catégories de disposition devrait permettre de suivre une approche identifiant trois hypothèses : 1. Soit il s agit d un service bancaire pur et dans ce cas seules les dispositions du Traité sur la liberté de prestation de services s appliquent. 2. Soit il s agit d une opération impliquant uniquement un mouvement de capital, auquel cas elle ne peut être considérée comme un service et dès lors seules les règles spécifiques sur les mouvements de capitaux s appliquent. 3. Soit l opération implique un service bancaire lié à un mouvement de capital, et cette opération doit donc être réalisée au fur et à mesure de la libération des mouvements de capitaux Applicabilité de la directive. Il faudra donc, dans chaque cas d espèce, vérifier s il s agit d un «pur» service, auquel cas la directive sur le commerce électronique pourra avoir vocation à s appliquer, d un «pur» mouvement de capital, ne devant alors logiquement pas s appliquer ou enfin d un service lié à un mouvement de capital. La nomenclature précitée laisse clairement entrevoir la difficulté de la tâche dans la mesure où la plupart des transactions relèveront bien souvent de la troisième catégorie Des restrictions qui ne pourraient être admises au titre de la libre circulation des services en raison de l application de la directive sur le commerce électronique risqueraient donc toutefois d être maintenues au titre de la libre circulation des capitaux et influer, dès lors, sur le mouvement du service financier qui sous-tend le mouvement de capital. 41 MOHAMED S., European Community law on the free movement of capital and the EMU, Kluwer Law International, Stockholm, 1999, p. 183.

30 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 23 b. Le prestataire établi à l origine de la loi applicable 42. Problèmes posés. Selon l article 2, point c), de la directive, le prestataire établi s entend comme celui «qui exerce d une manière effective une activité économique au moyen d une installation stable pour une durée indéterminée. La présence et l utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire». Cette définition pose au minimum trois problèmes : 1. Tout d abord, celui de la stabilité de l installation, notion très délicate dans le monde de l Internet. 2. Ensuite, celui d une activité exercée pour une durée illimitée, ce qui ne coïncide pas toujours avec l éventuelle limitation dans le temps des sociétés commerciales. 3. Et enfin, celui de la multiplicité des lieux d établissement du prestataire. 43. Solutions. Selon le considérant 19 de la directive, il est admis qu une société constituée pour une période donnée répond à l exigence d activité exercée pour une durée illimitée, et ce malgré la contradiction in terminis! Par ailleurs, le lieu d établissement d une société fournissant des services par le biais d Internet n est pas le lieu de l installation technologique servant de support au site, ni le lieu où celui-ci est accessible mais celui où elle exerce son activité économique 42. Enfin, lorsque le prestataire a plusieurs lieux d établissement, il est important de déterminer celui à partir duquel le service concerné est fourni. Lorsque ce dernier est difficile à identifier, il se trouve être celui au sein duquel le prestataire a le centre de ses activités 43 pour ce service spécifique. c. Notion de domaine coordonné : les exigences relatives aux services et aux prestataires 44. Champ d application. Le domaine coordonné détermine les exigences que le prestataire doit satisfaire en ce qui concerne l accès à l activité d un service de la société de l information (SSI), telles qu en matière de qualification, d autorisation ou de notification. Doit-on dès lors 42 «Toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné par une entreprise, indépendamment du statut juridique de cette dernière ou de son mode de fonctionnement», (CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Else ; 23 mars 2000, Pavel Pavlov) ; notion indifférente du caractère lucratif ou non de l opérateur (CJCE, 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner). 43 C est-à-dire le lieu où le prestataire effectue ses principaux investissements, où elle possède le siège de ses affaires ou le centre de ses activités professionnelles, d où elle administre ses biens et prend ses décisions. Comp. CJCE, 5 juin 1997, Communauté flamande de Belgique, où la Cour juge sur le visa de la directive «télévision sans frontière» que le centre des activités d un radiodiffuseur est celui, notamment, où sont prises les décisions de programmation.

31 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 24 comprendre par la règle du principe du pays d origine que son champ d application inclut non seulement les dispositions nationales ayant trait aux services, mais également celles qui se rapportent aux prestataires eux-mêmes? Cette question est d autant plus importante que l article 3, 2, prévoit que «les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l information en provenance d un autre Etat membre», hormis pour les motifs et dans les conditions restrictives signifiées par le paragraphe 4 du même article. Considérant que le premier et le second paragraphe de l article 3 semblent viser essentiellement les services de la société de l information et ne font nulle mention du prestataire, la question mérite d être posée. Il est toutefois indispensable de relever que les exigences légales concernant le prestataire bénéficient également de la «clause de marché intérieur» et dans la mesure où le législateur communautaire a jugé nécessaire de préciser la notion de domaine coordonné en insérant un point visant spécifiquement les règles ayant trait au prestataire, et non directement aux services fournis par celui-ci, il y a lieu de donner au texte une interprétation conforme à cette précision. 45. Les difficultés d interprétation. La définition des SSI 44 pose en outre une question subséquente : pourrait-on considérer que seules les règles qui s appliquent quand il y a une demande individuelle sont concernées par la clause marché intérieur, et que par conséquent les règles s appliquant aux prestataires avant cette demande individuelle ne sont pas affectées? Cette question n est pas sans portée pratique en ce qui concerne les services financiers : il existe, par exemple, des règles qui imposent un agrément avant de pouvoir commencer une activité, des règles qui régissent l usage de certains termes protégés, des règles qui imposent un contrôle préalable des contrats. Pourrait-on considérer que ces exigences ne relèvent pas de la clause de marché intérieur dès lors qu elles s appliquent aux prestataires avant toute demande individuelle? Une telle interprétation restrictive ne semble pas pouvoir être suivie. En effet, la définition du domaine coordonné vise expressément «l accès à l activité d un service de la société de l information, telles que les exigences en matière de qualification, d autorisation ou de notification» ainsi que «l exercice de l activité de la société de l information, telles que ( ) le contenu du service». La volonté du législateur communautaire a, sans conteste, été de donner la définition la plus large possible du domaine coordonné, sans égard pour les moments où ces règles étaient susceptibles 44 Cf. supra n 39.

32 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 25 d entrer en œuvre. Par conséquent, ces règles, dont l application précède toute demande individuelle paraissent devoir être interprétées comme ressortissantes du domaine coordonné. 46. Bilan. Le mécanisme de l'article 3 de la directive ne constitue pas une innovation en droit communautaire. En effet, la technique du contrôle exclusif par l'état membre d'origine couplée à la reconnaissance mutuelle des contrôles a déjà été utilisée à diverses reprises en droit communautaire dérivé. On ne peut évidemment imaginer un marché unique décloisonné si les prestataires de services établis dans un État membre de l'union européenne sont soumis à des contrôles nationaux dès qu ils veulent s'établir ou fournir des services dans d'autres États membres. Dans ce flou relatif, on constate que le rôle de la coopération entre les autorités de contrôle d une part, et de la Commission d autre part, sera déterminant et devra conduire à une réflexion plus large sur l opportunité de formes nouvelles de contrôle n étant plus seulement nationales. 47. Illustrations. Ainsi, la réglementation des activités bancaires au sein du marché intérieur comporte une série de références à cette technique, notamment en matière d'agrément et de contrôle des établissements bancaires, de services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières 45 ou encore de protection des dépôts 46. La directive «télévision sans frontière» prévoit elle aussi le contrôle exclusif par l'état membre d'origine de l'organisme de radiodiffusion 47. Sans prétendre à aucune exhaustivité, citons encore la directive sur la signature électronique 48 qui recourt partiellement à ce mécanisme. 48. Plan. Si le contrôle exclusif par l'état membre d'origine couplé à la reconnaissance mutuelle des contrôles n est pas innovant, il convient cependant d observer que la clause de marché intérieur de la directive sur le commerce électronique présente une particularité importante en ce qui concerne la définition du champ d'application du principe du pays d'origine. Il convient 45 Cf. FERON B. et WOUTERS H., La directive 93/22 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990, Rev. prat. soc., 1994, pp. 226 et s. et pp. 234 et s. 46 Cf. WILMS W., Les succursales bancaires et les systèmes de protection des dépôts, in Les succursales bancaires, Cahiers AEDBF, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 61 et s. 47 Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle. Cette directive a été modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

33 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 26 donc, d en étudier le contenu (section 1). Ce mécanisme n est pas cependant absolu et peut faire l objet de dérogations tant générales que particulières (section 2). Section 1 : Le contenu de la clause de marché intérieur 49. Plan. L objet de la clause de marché intérieur est d établir le principe de la libre circulation des services de la société de l information fournis via l Internet. Ce principe applicable aux prestations bancaires et financières s effectuant sur la base du respect de la loi du pays d établissement ( 1) est le principal acquis de la directive sur le commerce électronique. Ce dernier soulève un certain nombre de problèmes quant à son articulation avec le corpus législatif existant en matière bancaire et financière et les règles générales de droit communautaire. Se pose alors maintenant la question concernant ses conséquences ( 2). 1. La libre prestation de services bancaires et financiers sur l Internet 50. Le texte. L article 3, 1, énonce que «chaque État membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné». L article 3, 2, indique quant à lui que «les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre». Autrement dit, le principe (A) de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l Internet reçoit, par-là, un champ d application très large (B). A. Le principe 51. L utilité du principe. La liberté de circulation des services sur l Internet est consacrée par la lettre même de la clause de marché intérieur. Dans la mesure où le principe général de libre prestation de services et a fortiori en matière bancaire et financière est déjà acquis en droit communautaire (l article 3 2 de la directive ne fait que répéter dans le contexte particulier du commerce électronique le principe contenu dans l article 49 du Traité) la question de son utilité peut légitimement se poser. De même, la lecture du 1 de la clause de marché intérieur

34 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 27 peut surprendre car on envisage difficilement qu un professionnel exerce en toute illégalité dans son propre Etat qui, de surcroît, ne le contrôlerait pas. Aussi ce principe ne présente-t-il pas réellement d intérêt que dans la mesure où il lui faut régler une contrainte technique : assurer la légalité d un site Internet, quel que soit l Etat à partir duquel on le visionne. En effet, en raison de la disparité des législations et vu les offres qu ils proposent, certains sites apparaîtraient purement et simplement illégaux au regard du droit de cet Etat. Par conséquent, l établissement de crédit devrait se conformer à la législation de chaque Etat membre. Et quand bien même ce prestataire créerait de multiples sites, ses versions illégales seraient néanmoins accessibles. C est donc bien la spécificité technique de l outil Internet qui a entraîné l adoption d une législation communautaire. 52. La question du contrôle. Plus encore, ce principe de libre circulation des services via l Internet repose non seulement sur un contrôle de la légalité de la prestation par l Etat d établissement mais aussi, aux yeux de la Commission, sur le principe de la reconnaissance mutuelle des contrôles effectués par les États d origine, sur la base de leurs législations nationales. Il en ressort que cette libre circulation ne peut être effective que sur la base d une confiance réciproque entre les Etats. Au-delà de la règle juridique, l intérêt du principe est d imposer cette confiance et donc bien de favoriser le bon fonctionnement du marché. 53. Applicabilité aux services bancaires et financiers. Selon le législateur européen, le contrôle doit être exercé «à la source» de l activité pour assurer son efficacité 49. Le principe consacré à l article 3, 1 est donc bien d enjoindre l État membre d origine à exercer un contrôle de légalité. Par son caractère englobant, cette disposition s applique aux opérations bancaires et financières réalisés via l Internet. En d autres termes les services d un établissement de crédit proposés par l Internet doivent respecter la législation de l Etat membre au sein duquel ce prestataire est établi, et c est à cet Etat qu incombe le devoir de veiller à cette légalité. Dans le secteur particulier des services bancaires et financiers s imposeront a priori toutes les législations nationales concernant, par exemple, les règles exigeant un agrément avant de pouvoir commencer une activité ou celles régissant l usage de certains termes protégés et 49 Cf. le considérant n 22 : «Le contrôle des services de la société de l'information doit se faire à la source de l'activité pour assurer une protection efficace des objectifs d'intérêt général. Pour cela, il est nécessaire de garantir que l'autorité compétente assure cette protection non seulement pour les citoyens de son propre pays, mais aussi pour l'ensemble des citoyens de la Communauté. Pour améliorer la confiance mutuelle entre les États membres, il est indispensable de préciser clairement cette responsabilité de l'état membre d'origine des services ( )».

35 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 28 enfin celles requérant un contrôle préalable des contrats. L article 3, 1 renvoie aux dispositions nationales applicables dans l État membre d origine «relevant du domaine coordonné». Il semble donc que le champ d application du principe du pays d origine doit être déterminé sur la base de la définition du «domaine coordonné». B. Champ d application 54. Le domaine coordonné. Selon l article 2, h, de la directive sur le commerce électronique, il faut entendre par domaine coordonné : «les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l'information ou aux services de la société de l'information, qu'elles revêtent un caractère général ou qu'elles aient été spécifiquement conçues pour eux». Le domaine coordonné caractérise des exigences que le prestataire doit satisfaire et qui concernent : * L'accès à l'activité d'un service de la société de l'information telles qu en matière de qualification, d'autorisation ou de notification. * L'exercice de l'activité d'un service de la société de l'information, telles que celles portant sur le comportement du prestataire, la qualité ou le contenu du service en matière de publicité et de contrat ou enfin sur la responsabilité du prestataire. La définition du domaine coordonné concerne toutes les exigences générales ou spécifiques applicables à l accès et à l exercice de l activité d un service de la société de l information. Force est de constater qu au-delà des seules questions harmonisées par la directive, le caractère exemplaire de l énumération contenu à l'article 2, h, i) indique clairement que l ensemble du droit matériel applicable à un prestataire pour son activité en ligne 50 est visé. 55. La portée. Selon le législateur communautaire, la portée du domaine coordonné doit être aussi large que possible (au-delà des seules règles harmonisées par la directive) afin de garantir un contrôle efficace des activités des prestataires de services de la société de l information ainsi qu une circulation véritablement libre de ces services, tout en évitant que les États de destination puissent invoquer leurs dispositions nationales sur des questions n ayant pas été traitées dans la directive mais s intéressant néanmoins aux activités des 50 Ibid. Cf. également le considérant n 21. Contra, FRANCQ S., op. cit., pp (qui estime que la règle du pays d origine ne s applique qu aux questions harmonisées par la directive). Cette dernière position est cependant difficilement conciliable avec l énumération contenue dans l article 2, h.

36 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 29 prestataires des services de la société de l information 51. Ce champ d'application étendu constitue incontestablement une particularité marquante du mécanisme de la clause de marché intérieur de la directive. En effet, on considère généralement que l'imposition de ce type de clause requiert un degré suffisant d'harmonisation des différents droits nationaux des États membres. Ainsi le champ d'application de ces clauses est logiquement restreint aux questions harmonisées par l'instrument communautaire qui les contient 52. Dès lors, le choix du législateur communautaire en faveur d'une définition très large du domaine coordonné peut aisément s'expliquer. Compte tenu de l'objet limité de la directive 53, il n'était évidemment pas question d'adopter des dispositions afférentes aux activités ne pouvant être considérées comme des services de la société de l'information. Mais il était par ailleurs tout aussi évident que des dispositions régissant des activités de type «traditionnel» pourraient s'appliquer de manière incidente à certains services de la société de l'information présentant un lien plus ou moins étroit avec les dites activités 54. Aussi les divergences entre les législations nationales régissant des activités traditionnelles risquaient-elles de réduire à néant les avantages découlant de l'œuvre de coordination communautaire portée par la directive ainsi que de constituer un obstacle au développement du commerce électronique lié à ces activités. En outre, les incertitudes affectant le règlement des conflits de lois pouvaient accentuer cette crainte. 56. L objectif. Il devenait donc nécessaire de mettre sur pied un régime permettant de limiter, autant que possible les obstacles à l'usage du commerce électronique par les opérateurs économiques existants. Compte tenu de l'impossibilité de soustraire les services de la société de l'information à l'application de toute règle juridique de droit commun, le législateur européen a choisi le mécanisme de la clause de marché intérieur pour tous les aspects juridiques afférents à l'activité consistant à fournir des services de la société de l'information y compris les aspects non harmonisés par la directive. 57. Les limites. Malgré le champ large du domaine coordonné, l article 2, h, ii, précise toutefois qu il ne concerne que les activités en ligne du prestataire de services de la société de l information. Les exigences relatives aux biens en tant que tels, à leurs livraisons ou aux 51 A ce sujet v., CRABIT E., «L univers de la directive sur le commerce électronique», op. cit., p Cf. la directive sur la signature électronique, article 4, qui limite les effets de sa clause de marché intérieur. 53 Harmonisation de certains aspects juridiques des services de la société de l'information. 54 Tel est le cas, par exemple, d un site Web assurant la promotion des activités d'un constructeur de voitures, d un site Web permettant d'acquérir en ligne un bijou, etc.

37 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 30 services non fournis par voie électronique sont exclues de son domaine d application 55. Cette exclusion est la conséquence logique de l'objet de la directive qui vise à établir un cadre juridique pour la libre circulation des services de la société de l'information. Dans la mesure où la définition de ces services ne couvre pas ces éléments, il s'imposait de les écarter de la clause de marché intérieur. Cette définition permet d'ailleurs à elle seule d'exclure du champ d'application de la directive les activités qui ne s'exercent pas en ligne 56. Le rappel de cette exclusion à l'article 2, h, n'était alors pas indispensable. Enfin, il convient de préciser que le principe du pays d origine ne s applique que dans les relations entre États membres. Dans l hypothèse où les services de la société de l information émanant d un pays d origine non membre de la Communauté, la règle de l article 3, 1 er, n est pas valable et il sera donc nécessaire de faire appel au droit international privé pour déterminer la loi applicable 57. En bref, en cas d atteinte à la législation française et de dommage commis en France, le juge national appliquera le principe de la lex loci delicti afin d établir la responsabilité de l Etat tiers d où émane les offres électroniques. 2. Conséquences et incertitudes induites par la clause de marché intérieur 58. Plan. La technique de la clause de marché intérieur présente l avantage de permettre aux opérateurs économiques de développer des services via l Internet sans rencontrer d obstacles juridiques majeurs. En effet, dans la mesure où l activité en ligne sera en principe régie par le seul droit matériel du pays d origine et si l'activité économique traditionnelle est conforme à la législation du pays d'origine, il est possible d'étendre cette activité par l'usage du commerce électronique sans contrainte juridique supplémentaire. D une part, sur ou plutôt par l Internet, chacune des législations des Etats membres trouve à s appliquer concurremment (A), ceci ne va d ailleurs pas sans poser un problème d harmonisation en matière bancaire et financière (B). D autre part, la directive fait peser de facto une véritable responsabilité sur le destinataire 55 Cf. le considérant n 21 précise que «( ) le domaine coordonné ne couvre que les exigences relatives aux activités en ligne, telles que l'information en ligne, la publicité en ligne, les achats en ligne, la conclusion de contrats en ligne et ne concerne pas les exigences juridiques des États membres relatives aux biens telles que les normes en matière de sécurité, les obligations en matière d'étiquetage ou la responsabilité du fait des produits, ni les exigences des États membres relatives à la livraison ou au transport de biens, y compris la distribution de médicaments. Le domaine coordonné ne couvre pas l'exercice du droit de préemption par les pouvoirs publics concernant certains biens tels que les œuvres d'art». 56 Cf. notamment le considérant n V. infra n 73 à propos des exceptions à l article 3, 1 er.

38 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 31 des services (C). En effet, elle ne consacre pas de règle juridictionnelle soumettant les services à la loi du pays d origine (D). A. Une concurrence réglementaire «à la baisse» 59. L enjeu. On peut, il est vrai, constater que ce choix législatif, qui s'imposait en vue d'assurer une libre circulation effective des services de la société de l'information, n'est pas exempt de dangers : c est là toute la difficulté de l article 3. En effet, il pourrait entraîner une concurrence réglementaire «à la baisse» entre États membres sur les questions non harmonisées par la directive. Ainsi, par le jeu de la clause de marché intérieur, les prestataires bénéficient de l'application communautaire de la législation nationale de leur État membre d'établissement. La concurrence qui en résulte peut amener les États membres à s'aligner sur les exigences réglementaires les moins contraignantes pour les prestataires de services afin d'éviter que certains États membres ne puissent offrir aux opérateurs économiques une législation substantiellement plus permissive influençant par là leurs choix d établissement. C est un risque à ne pas négliger. Il est alors légitime de se poser la question suivante : la réglementation des services de la société de l'information est-elle suffisamment harmonisée au niveau communautaire? B. La question de l harmonisation 60. Le manque d intégration. Certes, la directive sur le commerce électronique constitue une avancée de premier plan dans l'harmonisation des règles spécifiques aux services de la société de l'information. Selon les considérants, le législateur européen estime que la directive permet d'atteindre un «niveau élevé d'intégration communautaire» 58 sur «certaines questions spécifiques qui soulèvent des problèmes pour le marché intérieur» 59. La directive crée donc un cadre juridique qui permet d'assurer la libre circulation des services de la société de l'information. Néanmoins l harmonisation reste imparfaite au sein du secteur bancaire et financier. Il est, à cet égard, intéressant d étudier l exemple des comptes rémunérés dont l affaire CAIXA BANK a récemment illustré. En effet, contrairement aux Allemands, aux Néerlandais ou aux Belges qui ont déjà la possibilité de percevoir des intérêts sur comptes, la législation applicable aux résidents en France (ainsi qu en Grèce) interdisait la rémunération 58 Considérant n Considérant n 6.

39 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 32 de ces derniers. A titre de rappel, la CAIXA BANK avait introduit un système de rémunération des comptes à vue le 18 février 2002, allant à l encontre de la règle traditionnelle du «ni-ni» 60 et de l article L du Code monétaire et financier qui avec un règlement du CRBF du 14 mai 1986 avaient fixé le taux de rémunération de ces comptes à zéro. S en est suivi une décision de la Commission bancaire le 16 avril , enjoignant la CAIXA BANK de cesser ses pratiques. Aussitôt cette dernière a introduit un recours devant le Conseil d Etat qui, le 6 novembre s est prononcé pour un rejet du sursis demandé, rejoignant par là la position du commissaire du gouvernement sur la nécessité d une question préjudicielle à la CJCE. Par ailleurs, dans l ordre judiciaire, la Cour de cassation sembla elle aussi s opposer à la possibilité d une telle rémunération, rejetant ainsi un recours formé par une société contre la décision de refus de sa banque de rémunérer ses comptes à vues 63. Cependant, de manière ambiguë, la Cour fondait sa décision sur l absence de convention de rémunération entre les parties, et non sur la réglementation en vigueur, de sorte qu il était dès lors tentant de penser que cette rémunération fut envisageable. 61. Analyse. Au regard du Traité et de son article 47, la question reste de savoir si cette interdiction est constitutive d une restriction au principe de libre établissement (accès ou bien exercice des activités). F. LAMY 64, commissaire du gouvernement dans l affaire précitée, tend à considérer que cette interdiction de rémunérer les comptes à vue «prive les entreprises [qui souhaitent s implanter en France] d un instrument concurrentiel essentiel qu est le taux d intérêt, pour attirer à elles la clientèle». Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU, on peut toutefois se demander si «un argument commercial, tiré d une règle relevant de la législation économique, peut constituer une restriction au sens de l article 43 du Traité 65». Pourtant cette disposition peut encore être justifiée par des «raisons impérieuses d intérêt général» 66. Néanmoins, on ne peut que rejoindre cet auteur qui précise au contraire qu il y va de l intérêt des clients de voir leurs comptes à vue rémunérés. De même, on peut douter de la réelle corrélation entre la facturation du chèque et la rémunération des comptes à vue 67. Il en 60 ALFANDARI E., La rémunération des comptes à vue : la fin du «ni-ni» français, JCP E, 2 décembre 2004, n 49, p LPA, 23 octobre 2002, p.11 ; note IDOT L. 62 CE 6 novembre 2002 : JCP G 2003, IV, 1716, obs. ROUAULT M.Ch ; LPA 6 décembre 2002, p.6, concl. LAMY F. 63 Cass. com. 3 juin 2003: Juris-Data n ; JCP E 2004, 289, note FORGUES F. ; JCP E 2004, 736, 11, obs. STOUFFLET J. ; D p LAMY F., Conclusions à propos de CE, 6 novembre 2002, LPA, n 244, 6 décembre BONNEAU T., Chronique de Droit Bancaire, Banque et Droit, mars avril 2003, n LAMY F., Concl. préc. 67 ALFANDARI E., art. préc., p

40 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 33 résulte que par voie de libre établissement par filiale les organismes de crédit en France et donc soumis à la loi française, ne peuvent ni proposer une telle rémunération, ni conclure des conventions la prévoyant. Cependant, dans la mesure où il ne s agit pas d une loi de police, ces mêmes établissements peuvent depuis leur Etat d origine (l Espagne par exemple) l offrir par voie de libre prestation de services. On peut dès lors en conclure que les établissements de crédit établis en France sont «désavantagés» dans la course à la clientèle sur l Internet. 62. Position de la CJCE : la fin d une exception française. Comme certains auteurs l avaient envisagé 68, par une décision du 5 octobre , la CJCE prend le contre-pied de la solution française 70. Ainsi sur le visa unique de l article 47 du Traité, cette dernière met l accent sur la gêne créée pour les établissements de crédit et juge l interdiction absolue de rémunérer les comptes à vue disproportionnée. Cette décision a pour conséquence de mettre fin à l interdiction de rémunération de ces comptes 71. Cependant la gratuité des chèques subsiste en France. Les deux éléments sont donc dissociés et c est d ailleurs dans cette voie que la Caisse d Epargne 72 s est engagée en proposant la rémunération de ces comptes sans jusqu à présent facturer les chèques à ses clients. Pourtant, il est possible de penser que cette décision se prononce aussi sur la facturation des chèques, dans la mesure où elle condamne les interdictions absolues et où la gestion de ces comptes entraîne des coûts pour les établissements de crédit 73. C. Une responsabilité pesant sur le destinataire. 63. Le problème. La directive oriente résolument vers le décloisonnement du marché intérieur. Alors que l AMF, dans une recommandation , suggère aux sociétés qui choisissent d ouvrir un site Internet de promotion et/ou de commercialisation de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat, de veiller à ce que leur offre respecte les règles en vigueur dans les territoires visés, le principe de la loi du pays d origine dégagé par la 68 T. BONNEAU, Chron. préc. 69 CJCE, 5 octobre 2004 : JCP E 2004, 1520 ; D 2004, act. jurispr., p FRISON-ROCHE A., Droit de la régulation bancaire, LPA, 4 avril 205, n 66, p Arrêté du 8 mars 2005 relatif à l abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôt à vue. 72 Qui se vante d être la première banque à pratiquer une telle rémunération, faisant fi, par-là, du rôle de la CAIXA BANK. 73 AGUILA Y., Rémunération des comptes à vue, Banque et Droit, mars-avril 2005, n 100, p Recommandation n du 3 septembre 1999, relative à la promotion ou à la vente de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet.

41 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 34 directive commerce électronique permet de ne pas s en préoccuper. Ainsi, l application de ce principe peut soulever des difficultés non négligeables pour le destinataire des services. En effet, face à une offre d un établissement de crédit présentée sur l Internet, il appartient à l investisseur de prendre connaissance du contenu d un droit étranger, au minimum pour s assurer de la légalité de l offre proposée dans l Etat du prestataire C est dire le peu d importance qui est ici accordé à la notion de confiance. Aussi à supposer que l offre soit irréprochable en terme de légalité, l investisseur peut-il y souscrire? En théorie, eu égard à l ouverture revendiquée par le marché européen, on ne peut qu apporter une réponse positive. En réalité, dans le cadre d un secteur non encore complètement harmonisé, comme le secteur bancaire et financier la question peut paraître beaucoup plus complexe juridiquement. 64. L étendue du problème. Sachant que dans ce domaine, certains services ou pratiques sont interdits en France alors qu ils sont légaux dans d autres Etats membres, l Internet mode de libre prestation de service permet-il purement et simplement d avoir accès à des prestations illégales? Réciproquement, l établissement financier, via l Internet, peut-il ne pas respecter les lois dites de «police» qui s imposent à tout prestataire opérant sur le territoire national? Une réponse affirmative à cette question n est pas concevable. Aussi, l intention de rentrer en relation avec les internautes d un autre Etat membre que celui du prestataire est-elle primordiale pour mettre au jour la nécessité du respect des dispositions impératives de l Etat destinataire de l offre de produits ou de services financiers. Cependant, on peut légitimement s interroger sur l issue des conflits de réglementations, lorsque la législation de l Etat destinataire ne peut être qualifiée de loi de police. Le consommateur français assumerait alors la responsabilité (voire en cas de rupture ou annulation ultérieure d un contrat) de savoir s il peut ou non contracter et souscrire les produits qui lui sont proposés. En effet, par le biais de la clause de marché intérieur et concernant les aspects précontractuels, l investisseur se retrouve soumis aux dispositions en vigueur dans le pays d origine du prestataire. De cette façon et sous réserve que l Etat en question n invoque l article 3, 4 à 6 de la directive 75, relatif à l intérêt général, le client peut légalement avoir accès à des produits ou services financiers qui ne lui sont pas proposés (ou à de telles conditions) dans son propre Etat parce que contraires à sa loi nationale. 75 Cf. infra n 86 et s.

42 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 35 D. La question de la compétence de juridiction 65. Le principe. En affirmant que les services fournis au moyen de l Internet sont soumis à la loi du pays d établissement, et que ce dernier doit veiller à ce qu ils respectent les dispositions nationales, la clause de marché intérieur semble poser deux principes : la compétence juridictionnelle et la loi applicable. En d autres termes, la directive règlerait pour les services de la société de l information les questions relevant du Règlement communautaire de pour le juge compétent et de la Convention de Rome 77 pour la loi applicable. 66. Les ambiguïtés. La portée de l article 3, 1, ne s est pas d emblée dégagée. En effet, les travaux préparatoires révélaient les confusions et hésitations des différentes institutions communautaires, face à ces ambiguïtés (sur lesquelles, par souci de concision, nous ne reviendrons pas), certains auteurs ont tenté de proposer quelques interprétations de l article 3, 1, parfois diverses. Il est généralement admis que cet article ne traite pas de la compétence des juridictions 78. Pour une majorité d observateur, l article 3, 1 établit le principe de l application de la loi du pays d origine 79. Par contre, la nature incertaine de la disposition de l article 3, 1 est à l origine de vives controverses 80. Pourtant, l article 1, 4 ne laisse planer aucun doute à ce propos : «la présente directive n établit pas de règles additionnelles de droit international privé». 67. L absence de règles juridictionnelles. L article 1, 4 de la directive sur le commerce électronique énonce clairement que «la présente directive ne traite pas de la compétence des juridictions». Au-delà des controverses théoriques entourant la nature de la disposition de l article 3, 1, l interprétation qui apparaît comme étant la plus fidèle à la volonté du législateur consiste à considérer que cette disposition impose le contrôle des services de la 76 Règlement communautaire 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l exécution des jugements en matière civile et commerciale, entré en vigueur le 1 er mars 2002, remplaçant la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et en adaptant les règles au commerce électronique. Les clauses attributives de juridiction transmises par voie électronique seront valides. 77 Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. 78 V. notamment : OLIVIER M. et CAPARROS A., Pays d origine et consommateur électronique. Défense des intérêts des entreprises et des consommateurs européens, Gaz. Pal., 1999, n , pp. 7-8 ; CRABIT E., L univers de la directive sur le commerce électronique, contribution au colloque L Internet et le droit, organisé les septembre 2000 par l Université de Paris I, pp. 4 et s. ; STROWEL A., IDE N. et VERHOESTRAETE F., La directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un cadre juridique pour l Internet, J.T., 2001, n 6000, pp ; FRANCQ S., Internet : un monde sans frontière? La loi applicable aux contrats conclus sur Internet, Ubiquité, n 7, décembre 2000, pp Ibid. 80 Ibid.

43 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 36 société de l information par le pays d origine, en application de sa législation nationale pour toutes les questions relevant du domaine coordonné 81. Les arguments en faveur de cette approche paraissent solides. 68. Les justifications. Cette interprétation semble s imposer au nom de la cohérence du dispositif de la directive. D une part, les exceptions contenues dans l annexe deviendraient inutiles si l article 3, 1 n affectait pas les règles de conflit de lois du droit international privé. En effet, dans le cadre de contrats conclus avec les consommateurs et lorsque les parties à un contrat ont désigné la loi applicable à leurs relations contractuelles, le législateur communautaire n a alors aucune raison d écarter l application de l article 3, 1. L énonciation de ces exceptions démontre bien que le législateur a voulu préserver les principes régissant les conflits de lois dans ces deux cas spécifiques 82. L impact de l article 3, 1 sur le droit international privé est par conséquent incontestable. D autre part, la définition du domaine coordonné 83 ne trouverait pas sa place dans un tel contexte. Ainsi, selon Monsieur E. CRABIT 84, si l ajout de l article 1, 4 s explique par des raisons politiques et par la différence de nature entre la disposition de l article 3, 1 et les règles traditionnelles de conflit de lois ; en aucun cas il ne peut être vu comme indiquant que l article 3 n affecte pas l application du droit international privé Les applications. Les travaux de transposition de certains États membres vont dans ce sens. Au Luxembourg. La loi luxembourgeoise du 14 août 2000 relative au commerce électronique 86 précise, en son article 2, 4, que «la loi du lieu d établissement du prestataire de services de la société de l information s applique aux prestataires et aux services qu ils 81 Cf. supra n 44 pour cette notion. 82 Cf. considérant n 55 : «La présente directive ne porte pas atteinte au droit applicable aux obligations contractuelles relatives aux contrats conclus par les consommateurs. En conséquence, la présente directive ne saurait avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui procurent les règles impératives relatives aux obligations contractuelles prévues par le droit de l'état membre dans lequel il a sa résidence habituelle». V. également le considérant n 56 : «En ce qui concerne la dérogation prévue par la présente directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs, celles-ci doivent être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments essentiels du contenu du contrat, y compris les droits du consommateur, ayant une influence déterminante sur la décision de contracter». 83 Art. 2, h. 84 Administrateur principal à la Commission européenne, Direction générale du Marché intérieur. 85 CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet «Méditerranée», RDUE, 2000/4, pp En ce sens, le même auteur rappelle la suppression des considérants précisant que la directive est sans préjudice des règles de droit international privé ou ne les affecte pas (ibid., p. 803). 86 Loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique modifiant le code civil, le nouveau code de procédure civile, le code de commerce, le code pénal et transposant la directive 1999/93 relative à un cadre communautaire pour les signatures électroniques, la directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de l information, certaines dispositions de la directive 97/7/CEE concernant la vente à distance des biens et services autres que les services financiers, Mémorial, 8 septembre 2000, p

44 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 37 prestent, sans préjudice de la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat». En Belgique. La loi belge du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l information 87 indique, en son article 5 de la section : «Principe de libre prestation de services», que «la fourniture de services de la société de l information par un prestataire établi sur le territoire belge doit être conforme aux exigences applicables en Belgique. La libre circulation, sur le territoire belge, des services de la société de l information fournis par un prestataire établi dans un autre Etat membre de l Union européenne n est pas restreinte en raison des exigences applicables en Belgique ou dans d autres pays». Enonçant les dérogations au principe de libre prestation de services, l article 6 de la même loi précise que «l article 5 ne s applique pas : 1 à la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat ( )». En France. L article 7 de la loi pour la confiance dans l économie numérique stipule notamment que «l activité définie à l article 6, lorsqu elle est assurée par des personnes établies dans un Etat membre de la Communauté européenne autre que la France, s exerce librement sur le territoire national ( )». Le commentaire des articles 6 et 7 précisant clairement que le prestataire qui se soumet à la loi de l Etat membre dans lequel il est établi, peut exercer librement ses activités sur l ensemble du territoire de l Union européenne. 70. La position de la CE. Enfin, la Direction Générale Marché intérieur de la Commission européenne soutient avec force cette interprétation de l article 3, 1 de la directive. Dans sa récente communication sur le commerce électronique et les services financiers, la Commission insiste sur l importance de la clause dite de marché intérieur qui «permet aux prestataires de services de la société de l information de proposer leurs services dans toute l Union sur la base des règles et règlements appliqués par l État membre dans lequel ils sont établis (le pays d origine)» 88. Dans la mesure où c est cette même Direction générale qui est à l origine de la directive et qui in fine en contrôlera la juste transposition 89, cette opinion constitue évidemment un élément de poids. 87 M. B., 17 mars Communication du 7 février 2001 de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur le commerce électronique et les services financiers, COM (2001) 66 Final, p Observons cependant que la décision d'initier une procédure en manquement est une décision politique de la Commission qui ne peut être prise par la DG Marché intérieur seule.

45 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur Bilan. Afin de s intégrer au corpus juridique existant, la directive sur le commerce électronique choisit de ne pas empiéter matériellement sur la compétence du Règlement de 2000 et de la Convention de Rome. En effet, deux niveaux doivent être distingués : d une part, la légalité a priori des services et d autre part, les aspects contractuels. Les parties restent libres de choisir la loi applicable à leur contrat et d insérer une clause attributive de juridiction. De même, en dehors de choix précis, la directive sur le commerce électronique ne remet pas non plus en cause les principes de règlement de conflits de lois établis par ces textes. Le principe étant que la loi applicable est, sauf exception, celle du pays ayant le lien le plus étroit avec le contrat. Néanmoins, en dehors du cas où le consommateur pourra revendiquer une protection au titre de sa loi nationale, en matière électronique et en raison de la dématérialisation de la prestation, le lien étroit sera difficile à caractériser. 72. Incertitudes restantes. En théorie, la directive n établit pas de règle additionnelle de droit international privé. Cependant on remarque que la directive sur le commerce électronique concurrence sur certains points la Convention de Rome, particulièrement en ce qui concerne la formation du contrat, c est-à-dire son existence et sa validité de fond (consentement, objet, cause). En effet, la directive indique que le prestataire doit seulement respecter la loi du pays d établissement, faisant ainsi peser de tout son poids la responsabilité de savoir s il est possible de contracter sur le destinataire lui-même (si le service ne lui est pas accessible, c est qu il n a pas la capacité de contracter ou que l objet du contrat est illicite). Ici il apparaît que d un côté, la directive sur le commerce électronique arrête les aspects précontractuels à la loi du pays d origine alors que de l autre, l article 8, 1 de la Convention de Rome soumet l'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci à la loi qui serait applicable si le contrat ou la disposition étaient valables soit, en d autres termes, à la loi avec laquelle le contrat a les liens les plus étroits. Il conviendrait, dans le cadre d un conflit, de garder à l esprit qu en matière juridique la convention prévaut sur la directive. Section 2. Les dérogations à la clause de marché intérieur 73. Des exceptions classiques. La libre circulation du service conforme au droit du pays d origine et la reconnaissance mutuelle deviennent «automatiques», sous réserve des limitations prévues par la directive. Ce principe correspond au mode de fonctionnement du droit communautaire classique : il y a application de la reconnaissance mutuelle hormis les

46 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 39 restrictions prévues par le traité et par la jurisprudence de la Cour de Justice. Ici, c est le domaine des exceptions issu du traité et de la jurisprudence qui se voit réduit à la portion congrue dictée par la directive. Ainsi, deux types de dérogations au principe du pays d origine sont-ils admis : d une part, les dérogations générales prévues à l annexe à laquelle renvoie l'article 3, 3 ( 1) et d autre part, les dérogations particulières rendues possibles en vertu des 4 à 6 de l article 3. Ces dernières relèvent du fait de l Etat destinataire des services bancaires et financiers tout en étant strictement limitées au cadre des objectifs communautaires poursuivis ( 2). 1. Dérogations générales visées à l annexe 74. Remarque préliminaire. L exclusion du champ d application de la clause de marché intérieur des différents domaines visés à l annexe n implique pas automatiquement l application du droit du pays de destination et de sa faculté de restreindre la libre circulation des services en provenance des autres Etats membres. A moins qu une règle communautaire particulière ne prévoie l application du droit du pays de destination 90, la règle pour ces domaines est celle des principes communautaires «traditionnels». Ainsi celui de la reconnaissance mutuelle s applique tandis que la libre circulation peut être soumise au respect de la législation du pays de destination, pour autant que cette dernière énonce des règles d intérêt général et que sur le plan de leur admissibilité (en matière de causalité, nécessité et proportionnalité), elle respecte les critères fixés par la Cour de justice. 75. La conformité au droit communautaire. Concernant les dérogations générales à la clause de marché intérieur, le juge devra contrôler, en vertu des règles générales de droit international privé 91, la conformité de la loi déclarée applicable avec le droit communautaire. Selon le considérant n 23, cela semble impliquer que les éventuelles restrictions à la libre circulation des services de la société de l information devront être jugées au regard des conditions strictes définies à l article Il est toutefois possible de nuancer quelque peu 90 Comme par exemple l article 44, 2, de la directive OPCVM, en matière de publicité. Toutefois, même dans un tel cas, l application par l Etat d accueil de ses dispositions est subordonnée au respect du droit communautaire général. 91 En ce sens, CRABIT E., L univers de la directive sur le commerce électronique, op. cit., p Cf. le considérant n 23 de la directive qui précise notamment que «les dispositions du droit applicable désigné par les règles de droit international privé ne doivent pas restreindre la libre prestation des services de la société de l information telle que prévue par la présente directive».

47 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 40 ce point de vue. En effet, dans la logique de la directive, l'article 3, 4 ne concerne que les dérogations spécifiques : le cas d hypothèses où la clause de marché intérieur s'applique en principe. Tel n'est pas le cas des domaines visés dans l'annexe à laquelle renvoie l article 3, 3. Ce n'est donc pas tant au regard des critères de l'article 3, 4 mais plutôt en fonction de ceux posés par la jurisprudence de la Cour de justice que sera évaluée la conformité avec le droit communautaire de l'éventuelle restriction à la libre circulation, même s ils sont identiques. 76. Les restrictions. Par ailleurs, peut-on parler véritablement de restriction à la libre circulation des services lorsque la loi applicable est désignée en fonction de la volonté (explicite ou implicite) des parties? Cette interprétation doit être confirmée mais il est possible de considérer que le juge ne devrait contrôler l existence et la légalité d une éventuelle restriction à cette liberté seulement dans les hypothèses où la loi du pays de destination du service régit la situation de manière impérative ou bien lorsque le juge l appliquerait en vertu des articles 7 (lois de police) ou 16 (exception d ordre public) de la convention de Rome. L article 3, 3 énonce que les 1 et 2 de l article 3 (principe du pays d origine et interdiction de toute mesure restrictive de la libre circulation des services de la société de l information provenant d un autre État membre) ne sont pas applicables aux domaines visés dans l annexe. 77. Les domaines de l annexe. L annexe renvoie ainsi à huit domaines spécifiques : les droits de propriété intellectuelle. l émission de monnaie électronique par des institutions couvertes par une dérogation prévue à l article 8, 1 er, de la directive 2000/46/CE. la publicité afférente à la commercialisation des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières. les assurances, dans le cas où les directives harmonisant ce secteur ont établi des règles spécifiques concernant la reconnaissance des agréments et également concernant les conflits de lois? la validité formelle des contrats créant ou transférant des droits réels sur un bien immeuble lorsque des exigences formelles impératives sont imposées par le droit de l Etat membre où est situé le bien concerné. l autorisation de l envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique.

48 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 41 les contrats, dans le cadre où les parties conviennent de déroger à l application de la clause de marché intérieur. les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec les consommateurs. Dans la mesure où l ensemble de ces dérogations générales ne présente pas de lien direct ou indirect avec notre sujet, il semble inutile de commenter les premier et cinquième tirets. L émission de monnaie électronique (A), la publicité afférente à la commercialisation des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (B), les assurances (C), l envoi de communications commerciales non sollicitées (D), le droit applicable aux contrats (E) et les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec les consommateurs (F) seront successivement abordés. A. L émission de monnaie électronique 78. Inapplicabilité de l article 3. La clause de marché intérieur énoncée par l'article 3 de la directive n est pas applicable en matière d émission de monnaie électronique par des institutions pour lesquelles les États membres auront appliqué une des dérogations prévues à l article 8, 1 er de la directive relative à la monnaie électronique 93 qui permet l exemption d établissements de monnaie électronique de tout ou partie des dispositions de la directive, ainsi que des obligations découlant de la directive sur les établissements de crédit 94. Ce dernier instrument prévoit précisément une clause de marché intérieur en vertu de laquelle les activités d un établissement de crédit agréé et contrôlé par un État membre (État membre d origine) peuvent être librement exercées dans les autres États membres tant par voie d établissement de succursales (liberté d établissement) que par voie de prestation de services (libre circulation des services) 95. Mais l article 8, 2 de la directive monnaie électronique stipule qu en cas d exemption accordée conformément à l article 8, 1 er il sera dérogé au régime de reconnaissance mutuelle instauré par la directive sur les établissements de crédit. Dans la mesure où ces instruments prévoient un régime de reconnaissance mutuelle assorti d une faculté de dérogation, il était logique qu un instrument général tel que la directive sur le commerce électronique respecte ce régime spécifique. 93 Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements. 94 Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. 95 Article 18 de la directive 2000/12/CE, précitée. Cf. également les articles 22, 26 et 27 concernant les pouvoirs respectifs des pays d origine et d accueil.

49 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 42 B. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM 79. La spécificité du régime OPCVM. En vue d assurer une libre circulation entre les États membres des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), la directive 85/611/CEE 96 coordonnant les dispositions applicables en la matière comporte une clause de marché intérieur dont les effets sont limités aux aspects harmonisés par la directive. L article 44, 2 de cette directive précise ainsi que «tout OPCVM peut faire de la publicité dans l'état membre de commercialisation. Il doit respecter les dispositions régissant la publicité dans cet État 97». Le législateur européen a veillé à ne pas porter atteinte à la cohérence de ce régime spécifique dans le cadre du régime plus transversal de la directive sur le commerce électronique. Ici également, la clause de marché intérieur est donc écartée. C. Le secteur des assurances 80. Le régime propre des assurances. Le législateur communautaire a aussi réalisé une harmonisation minimale en matière d assurances, «( ) nécessaire et suffisante pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel, qui permette l octroi d un agrément unique valable dans toute la Communauté et l application du principe du contrôle par l État membre d origine» 98. L article 5 de la directive 92/49/CEE prévoit que l agrément obtenu dans l État membre d origine est valable pour l ensemble de la Communauté permettant ainsi à l entreprise titulaire d y exercer ses activités, que ce soit en régime de libre établissement ou de libre prestation de services. Néanmoins, compte tenu des particularités de l activité concernée 99, des mesures spécifiques (de notification notamment) sont prévues afin d encadrer le système de reconnaissance mutuelle. Par ailleurs, les directives 88/357/CEE (art. 7 et 8) 100 et 90/619/CEE (art. 4) 101 contiennent des dispositions 96 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières. 97 Cf. également le considérant n 5, qui précise que l application des règles communes minimales établies par la directive «constitue une garantie suffisante pour permettre ( ) aux organismes de placement collectif situés dans un État membre de commercialiser leurs parts dans les autres États membres sans que ces derniers puissent soumettre ces organismes ou leurs parts à quelque disposition que ce soit, sauf celles qui, dans ces États, ne relèvent pas des domaines régis par la présente directive ( )». 98 Directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive «assurance non vie»), considérant n Des dispositions similaires sont édictées dans le titre IV de la directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE. 100 Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions

50 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 43 relatives au conflit de lois. Ici encore, la directive sur le commerce électronique ne pouvait pas porter préjudice aux régimes spécifiques instaurés dans le cadre de la réglementation d activités particulières. D. L envoi des communications non sollicitées 81. Liberté de choix concernant l ing. Concernant les communications commerciales 102, il convient de préciser que la directive ne règle pas la question de l'autorisation de l envoi des communications commerciales non sollicitées par courrier électronique. Le législateur européen a clairement voulu laisser les États membres régler cette question sans que les choix des uns s imposent aux autres par le biais de la clause de marché intérieur 103 (on pourrait toutefois discuter de l opportunité de limiter ces pratiques en vertu des dérogations particulières permises afin de protéger les consommateurs). Dans la mesure où cette question est régie par les règles classiques de droit international privé et où les lois protectrices des consommateurs sont généralement considérées comme des lois de police, il est probable que, compte tenu de la dérogation à la clause de marché intérieur, ce soit la loi du pays de résidence du consommateur qui s applique. Le choix d intégrer cette dérogation indique bien que parallèlement à l imposition d une clause de marché intérieur, une harmonisation minimale est requise afin d éviter un alignement sur les législations les plus permissives ou encore un recours trop systématique aux dérogations particulières. Peut-on pour autant considérer que la LEN a pris parti pour le régime de «l opt in» au sein duquel l autorisation législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE. 101 Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE. 102 Dans son article 2, f, la directive définit la communication commerciale comme : «toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l image d une entreprise, d une organisation ou d une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée. Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales : - les informations permettant l accès direct à l activité de l entreprise, de l organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique ; - les communications relatives aux biens, aux services ou à l image de l entreprise, de l organisation ou de la personne élaborées d une manière indépendante, en particulier lorsqu elles sont fournies sans contrepartie financière». 103 Cf. le considérant n 30, qui précise que «( ) la question du consentement du destinataire pour certaines formes de communication commerciale non sollicitée n'est pas traitée dans la présente directive, mais a déjà été traitée, en particulier, dans la directive 97/7/CE et dans la directive 97/66/CE. Dans les États membres qui autorisent l'envoi par courrier électronique de communications commerciales non sollicitées, la mise en place de dispositifs approprié de filtrage par les entreprises doit être encouragée et facilitée. Il faut en outre, en toute hypothèse, que les communications commerciales non sollicitées soient clairement identifiables en tant que telles afin d'améliorer la transparence et de faciliter le fonctionnement de tels dispositifs mis en place par les entreprises (...)».

51 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 44 préalable du destinataire est, sauf cas particulier, requise avant l envoi? Ici la différenciation du régime juridique d envoi de document publicitaire selon le support, numérique («opt in») ou papier (en quelque sorte «opt out» puisqu il faut manifester son refus) démontre bien la prise en compte de la spécificité de l Internet en matière de rapidité et d efficacité du transfert des données. La transformation du régime antérieur à la LEN («opt out»), si elle est justifiée par la pratique abusive du «spam» 104, montre l incohérence d un système plus pragmatique que juridique. E. Le droit applicable aux contrats 82. L autonomie de la volonté. La clause de marché intérieur ne prive nullement les parties de leur faculté de choisir le droit applicable à leurs relations contractuelles. Cette exception rappelle donc le caractère supplétif de la règle du pays d origine en matière contractuelle. Pourtant très claire dans son énoncé, cette disposition connaît quelques difficultés au sujet de sa mise en oeuvre. En ce qui concerne l application de la clause de marché intérieur à la phase contractuelle, nous avons vu qu elle risquait d opposer une concurrence aux principes classiques de droit international, mais qu elle devrait s effacer devant la convention. F. Les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec le consommateur 83. La protection des consommateurs. La règle du pays d origine ne s applique pas aux contrats conclus avec les consommateurs. Sur ce point, il est renvoyé au droit commun 105, c est-à-dire à l application de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles 106. On peut s interroger sur la portée exacte de cette dérogation. En effet, le considérant 56 énonce que, «en ce qui concerne la dérogation prévue par la présente directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs, 104 Le courier indésirable (ou spam) est, selon la Commission nationale de l informatique et des libertés (CNIL), «l'envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique de façon irrégulière», définition disponible sur : Pour la lutte contre cette pratique, v. HERBIN C., Les stratégies de lutte contre le courrier indésirable, 14 avril 2004, disponible sur : Le considérant n 55 rappelle ainsi que «la présente directive ne porte pas atteinte au droit applicable aux obligations contractuelles relatives aux contrats conclus par les consommateurs. En conséquence, la présente directive ne saurait avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui procurent les règles impératives relatives aux obligations contractuelles prévues par le droit de l'état membre dans lequel il a sa résidence habituelle». 106 Sur cette question, nous renvoyons le lecteur au titre 3 de la présente partie.

52 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 45 celles-ci doivent être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments essentiels du contenu du contrat, y compris les droits du consommateur, ayant une influence déterminante sur la décision de contracter». Faut-il en déduire que la dérogation couvre non seulement le contrat en lui-même mais également les aspects précontractuels? Plusieurs éléments peuvent en réalité être avancés pour ou contre une telle interprétation. - Concernant les dérogations au principe du pays d'origine, il pourrait tout d'abord être soutenu que les dispositions de l'annexe sont de stricte interprétation. Ceci irait fatalement à l'encontre d'une inclusion du domaine précontractuel dans le champ de l'exception relative aux contrats de consommation On peut toutefois se demander si l'harmonisation partielle des règles régissant la phase précontractuelle (obligations d'information en particulier) est suffisante pour pouvoir s'en remettre au principe du contrôle par le pays d'origine dans une matière aussi sensible que celle des contrats de consommation. Ainsi, l'absence d'harmonisation de la notion d'offre pourrait poser problème dans le contexte de l'application de la clause de marché intérieur. En effet, à défaut de règles communes imposées par la directive, il existe un risque de glissement vers les standards législatifs les plus favorables aux prestataires de services. Cet élément semble devoir plaider pour une interprétation large de l'exception. 84. Une interprétation restrictive. Néanmoins, deux autres éléments devraient conduire à privilégier une interprétation restrictive de l'exception relative aux «obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs». Premièrement, il convient de considérer la cohérence interne du dispositif de la directive. En effet, l'article 3, 4 permet aux États membres d'adopter des mesures spécifiques restrictives de la libre circulation des services de la société de l'information, notamment lorsque les objectifs de protection du consommateur sont menacés. Si la dérogation de l'annexe relative aux contrats conclus par les consommateurs couvrait également les aspects précontractuels et compte tenu de leurs portées générales, la possibilité de dérogations spécifiques offerte aux États membres par l'article 3, 4 n'aurait alors aucune raison d'être. Une interprétation restreignant le champ de la dérogation portant sur les contrats conclus par les consommateurs aux seuls aspects contractuels permet de préserver la cohérence de la directive. 107 En ce sens, v. PILETTE A.: La directive commerce électronique: un bref commentaire, A. et M., 2001/1, p. 37.

53 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 46 Deuxièmement, la réalisation des objectifs de la directive repose en grande partie sur le mécanisme de la clause de marché intérieur 108. Il conviendrait donc de jouer le jeu de la directive en donnant plein effet à la clause de marché intérieur et dès lors d'éviter la tentation, qui pourrait apparaître chez certains adversaires de la logique d'intégration portée par la directive, d exploiter la moindre faiblesse rédactionnelle de la directive en vue d'en interpréter les dispositions dans un sens limitant la portée de la clause de marché intérieur. 85. Bilan. Il semble donc que cette dérogation ne couvre que les questions contractuelles 109. En outre, comme l indique Monsieur E. CRABIT, en visant spécifiquement les «obligations contractuelles», le législateur a manifesté sa volonté de préserver l application de l article 3 pour des questions telles que la capacité des parties ou la validité formelle des contrats (sauf en matière immobilière dans les cas prévus par l annexe) Les dérogations du fait de l Etat destinataire et les objectifs communautaires 86. L intérêt des Etats. Le texte de la directive sur le commerce électronique permet également à la clause de marché intérieur d être écartée si des circonstances particulières tenant à la préservation d intérêts essentiels de l État destinataire du service de la société de l information, le justifient. Ces dérogations doivent être soigneusement analysées. En effet, on comprend aisément le risque que représentent ces dérogations particulières pour le principe de libre circulation des services qui pourraient rapidement couvrir certaines mesures en réalité protectionnistes. Dans le domaine particulier des services bancaires et financiers, au cours des négociations de la directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance des services financiers, les Etats membres ont exprimé des inquiétudes à propos de l application de la clause de marché intérieur, et à cet effet certains Etats ont considéré que, dans l attente d une convergence plus poussée dans certains domaines (règles de conduite pour les services d investissement et les fonds non harmonisés notamment), ils devraient encore pouvoir imposer leurs règles aux services entrant par voie électronique. Ainsi au sein d une 108 Cf. notamment PILETTE A., op. cit., p En ce qui concerne le considérant 56, celui-ci devrait être lu comme se référant aux règles d'information présentant un lien étroit avec le contrat. Tel sera le cas lorsque la loi régissant le contrat impose l'information du consommateur sur certains aspects de la relation contractuelle. En pareille circonstance, il serait en effet absurde que la loi du pays d'origine régisse l'information préalable sur des points qui sont couverts par la loi du contrat. 110 CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet «Méditerranée», op. cit., p. 797.

54 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 47 communication au Conseil, au Parlement européen et à la Banque Centrale européenne du 14 mai 2003, la Commission précise l application aux services financiers des articles 3, 4 à 3, 6 de la directive sur le commerce électronique. 87. L'injonction/interdiction. Rappelons que l'article 3 de la directive sur le commerce électronique repose principalement sur le double mécanisme de l'injonction/interdiction : d une part, injonction à l'encontre de l'état membre d'origine d'assurer le respect de sa législation nationale par les prestataires établis sur son territoire, et d autre part, interdiction aux États membres de réception d'entraver la libre circulation des services de la société de l'information fournis par des prestataires établis dans d'autres États membres. Si la logique d'intégration communautaire tend à l'abolition des frontières au sein du marché intérieur et dans la mesure où la mise à l'écart des réglementations nationales des États membres de destination contraires à la libre circulation n'est pas toujours compensée par une réglementation au niveau communautaire 111, celle-ci peut cependant conduire de manière incidente à une certaine déréglementation. C est la raison pour laquelle, en vue de garantir la défense de l'intérêt général, des exceptions en faveur de la compétence de l'état d'origine sont tolérées. 88. Plan. A cet égard, l'article 3, 4 de la directive sur le commerce électronique est visiblement calqué sur la jurisprudence de la Cour de justice en matière d'exigences impérieuses (C). Cette disposition prévoit en outre une procédure préalable de notification (B). Différentes conditions doivent, en effet, être observées afin que les mesures adoptées par l État de destination puissent être considérées comme une dérogation licite au principe, et non comme une entrave injustifiée à la libre circulation des services de la société de l information. Ceci nous conduit à analyser le champ d application de cet article (A). Selon l article 3, 4 les mesures doivent être : nécessaires pour une des raisons suivantes : l ordre public 112, la protection de la santé publique, la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationales, 111 A ce propos, v. BERNARD N., La libre circulation des marchandises, des personnes et des services dans le traité CE sous l'angle de la compétence, CDE, 1998, pp. 12 et L article 3, 4, précise la notion d ordre public en visant «en particulier la prévention, les investigations, la détection et les poursuites en matière pénale, notamment la protection des mineurs et la lutte contre l'incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité et contre les atteintes à la dignité de la personne humaine».

55 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 48 la protection des consommateurs, y compris des investisseurs 113, prises à l encontre d un service de la société de l information qui porte atteinte aux objectifs précités «ou qui constitue un risque sérieux et grave d atteinte à ces objectifs», proportionnelles à ces objectifs. En pratique, la difficile réunion de ces différentes conditions aura probablement pour conséquence que ces dérogations particulières ne seront possibles que dans des cas exceptionnels. A. Analyse de l article 3, La protection des investisseurs. Outre les motifs couverts par l'article 46 du Traité (ordre public, sécurité publique et santé publique) l'article 3, 4 limite l'autorisation de porter atteinte à la libre circulation des services à un seul objectif : la protection des consommateurs y compris des investisseurs. Notons tout d abord que la directive sur le commerce électronique définit le consommateur comme «toute personne physique agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale». Il ressort donc du texte qu'une personne morale ne peut être considérée comme «consommateur». Ensuite, la notion d investisseurs n est pas définie, mais le libellé de l'article indique clairement que seuls ceux entrant dans la définition du «consommateur» sont concernés. Toute mesure concernant des investisseurs personnes morales ou des particuliers agissant dans le cadre de leur profession n'entrent pas dans le champ de l'article 3, L ampleur du risque. La cour a jugé que le secteur des assurances 115 et le secteur bancaire 116 constituaient un domaine particulièrement sensible du point de vue de la protection des consommateurs. Ainsi, les mesures peuvent aussi être prises lorsqu'il existe un risque sérieux et grave de porter atteinte à l'un des objectifs ci-dessus. Le libellé de l article 3, 4 présente par ailleurs une ambiguïté quant à la portée de la faculté de dérogation. En effet, en autorisant les États membres à prendre des mesures dérogatoires à la clause de marché intérieur vis-à-vis 113 Ce point intéresse particulièrement le sujet de cet ouvrage car il devrait permettre à un Etat membre de prendre des mesures en vue d assurer la protection de l investisseur, et de tempérer ainsi les effets de la clause de marché intérieur. 114 CJCE 22/11/2001, C541/99 Cape et Idealservice MN RE Rec p. I CJCE 04/12/1986, 205/84 Commission c/ Allemagne Rec p CJCE 09/07/1997, C222/95 SCI Parodi c/ Banque H. Albert de Bary et Cie BICC /09/1997 ; Rec p. I 3899.

56 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 49 «d un service donné de la société de l information», il n est pas certain que le législateur européen ait exclu la possibilité d adopter des mesures de portée générale affectant une catégorie déterminée de services. L exclusion des mesures de portée générale aurait été claire si le législateur avait uniquement permis les mesures à l encontre d un prestataire donné. Dans le doute, l exception devrait cependant s interpréter restrictivement. De plus, la logique de la clause de marché intérieur voudrait que les dérogations ne puissent être adoptées qu au cas par cas, et non par le biais de mesures générales. L ajout du terme «donné» indique aussi une approche individuelle plutôt que générale. Enfin, la jurisprudence de la Cour de justice dont s'est largement inspiré le législateur communautaire ne permet pas à un État membre «d'exclure de façon générale que certains services puissent être fournis par des opérateurs établis dans d'autres États membres», car cela reviendrait à supprimer la libre prestation de services 117. L article 3, 4 devrait dès lors ne permettre que des dérogations de portée particulière, excluant ainsi celles de portée générale Le refus des mesures générales. Cette analyse est d ailleurs confirmée par la communication de la Commission du 14 mai 2003 qui en propose un exemple : «il pourrait s agir d une mesure, comme un avertissement ou une astreinte, prise par un pays de destination à l égard d une banque proposant, à partir de son site situé dans un autre pays de l Union Européenne, des services d investissements non harmonisés aux résidents du pays en question. Ces mesures pourraient, par exemple, être prises au motif que la banque ne respecte pas certaines règles de conduite destinées, dans le pays de destination, à protéger le consommateur». Il en ressort clairement que dans le cadre de l article 3, 4, l Etat membre de destination ne peut pas prendre de mesures générales. 117 CJCE, 16 déc. 1992, aff. Commission c./ Belgique, C-211/91, Rec., 1992, p. I-6757, pt Cf. CRABIT E., «L univers de la directive sur le commerce électronique», op. cit., p. 22 (selon qui «les États membres peuvent prendre des mesures à l encontre d un prestataire de services donné établi dans un autre État membre (dérogations au cas par cas) si elles poursuivent une des quatre raisons spécifiées ( ) et si elles respectent certaines conditions de fond et de procédure (article 3, 4 à 6)»). 119 Ceci étant dit, les États membres conservent la possibilité d'adopter des mesures de portée générale, mais alors dans le respect des exigences de la directive sur la transparence réglementaire, qui prévoit elle-même une procédure de notification et de consultation précédant l'adoption de toute réglementation nationale régissant les services de la société de l'information : directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 juillet 1998 portant modification de la directive 98/34/CE prévoyant une procédure d information dans le domaine des normes et réglementations techniques.

57 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 50 B. Procédure de l article 3, La démarche. Dès lors, en cas de prise de mesures par un Etat destinataire, celui-ci doit aux termes de l article 3, 4 b : - avoir demandé en vain à l'etat membre d'établissement du prestataire de prendre des mesures, - avoir notifié à la Commission et à l'etat membre d'établissement son intention de prendre de telles dispositions. 93. Notification préalable et cas d urgence. L'Etat membre d établissement doit donc avoir été informé et sommé de régler le problème à son niveau. La notification à la Commission doit lui permettre de mettre en œuvre les compétences qu'elle tient de l'article 3, 6. Il n'est prévu aucun délai à ce propos, mais l'article 19, 3 précise que les Etats membres doivent fournir assistance et informations dans les «plus brefs» délais. Cette procédure de notification n'empêche donc pas les autorités compétentes des États membres de destination des services de la société de l'information d'entreprendre toute procédure préalable d'enquête ou d'investigation en vue de détecter et le cas échéant, sanctionner les infractions pénales 120. Il convient enfin de préciser qu il ne s agit pas d une simple notification formelle mais plutôt d une véritable demande impliquant que l État de destination doit effectivement laisser à l État membre d origine la possibilité de réagir 121. L Etat membre de destination peut prendre toutes les mesures nécessaires sans notification préalable, pour autant qu il informe la Commission et l État d origine dans les plus brefs délais des mesures adoptées ainsi que des raisons ayant justifié l urgence (art. 3 5). 94. La préservation des objectifs communautaires. Ayant pris conscience de la nécessité de protéger dans le cadre de l'action communautaire, certains objectifs qui pourraient être affectés par la réalisation du marché intérieur, la Cour de justice a développé une jurisprudence autorisant dans certaines limites le maintien de mesures restrictives de la libre circulation adoptées par les États membres 122. Ces derniers peuvent adopter et maintenir des dispositions restreignant le principe de la libre prestation de service, pour autant qu elles 120 Cf. le considérant n A ce propos, cf. CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet «Méditerranée», op. cit., p HATZOPOULOS V., Exigences essentielles, impératives ou impérieuses : une théorie, des théories ou pas de théorie du tout?, RTD eur., 1998, pp

58 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 51 respectent quatre conditions. L article 3, 6 doit être examiné au regard non seulement du paragraphe 4, mais aussi sur la base de cette jurisprudence. C. Analyse de la jurisprudence de la CJCE 95. Conditions. Si l'on se base sur la jurisprudence constante de la CJCE 123, les mesures nationales qui portent atteinte à l'exercice d'une liberté garantie doivent remplir quatre conditions pour échapper à la sanction des juges : - elles ne doivent pas être discriminatoires (a), - elles doivent être justifiées par des raisons d'intérêt général (b), - elles doivent être de nature à remplir l'objectif poursuivi par l'etat de respecter la primauté du droit communautaire dérivé (c), - elles doivent être strictement limitées et proportionnelles au but poursuivi 124 (d). Les mesures prises par les Etats membres destinataires à l encontre de services bancaires et financiers entrants seront donc examinées à travers le prisme de ces quatre conditions. a. Des mesures non discriminatoires 96. Définition. Brièvement, la Cour définit la discrimination comme une «application de règles différentes à des situations comparables, ou l'application d'une même règle à des situations différentes» 125. Elle se fonde sur des éléments objectifs. Cela signifie que les mesures restrictives ne peuvent constituer une discrimination basée sur la nationalité du prestataire ou sur la circonstance qu'il serait établi dans un autre État membre 126. Des mesures nationales discriminatoires sont en effet contraires à la lettre du Traité et ne peuvent être tolérées que dans le cadre limité des exceptions expressément prévues par le Traité lui-même 127. La discrimination reste toutefois assez rare dans les services financiers, néanmoins il ne faut pas exclure certaines possibilités. 123 CJCE 30/11/1995, Gebhard, Rec.1995, p.i Cf. notamment FALLON M., Droit matériel général des Communautés européennes, Bruxelles, Bruylant, 1997, p CJCE 27 juin 1996, Asscher, Rec.1996, p.i CJCE, 25 juillet 1991, aff. Commission c./ Pays-Bas (Mediawet), Rec. 1991, p. I-4069, pt Ibid., pt. 15. V. également HATZOPOULOS V., op. cit., p. 198.

59 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 52 b. Des mesures poursuivant un but d'intérêt général 97. L intérêt général. Les mesures nationales portant atteinte à la libre prestation de services doivent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général 128. On notera qu au fil du temps et de la jurisprudence de la Cour de justice, les mesures admises au titre de l intérêt général se sont diversifiées 129. La Commission, jugeant qu il s agissait d une source de dérive néfaste à la réalisation du marché intérieur 130 et après avoir tenté à plusieurs reprises de limiter l application de cette jurisprudence 131, a décidé de porter un coup d arrêt à celle-ci. Il apparaîtra plus loin que la directive renverse donc cette tendance en limitant strictement les raisons pour lesquelles une mesure dérogatoire est désormais admise. Ainsi, les raisons tenant par exemple à la réputation du secteur, à la loyauté des transactions commerciales et à la cohérence fiscale pourtant conçues par la Cour de justice comme relevant de mesure d intérêt général, sont avec la directive commerce électronique désormais exclues. L'intérêt général est donc contrôlé strictement, la communication de la Commission du 14 mai 2003 précise d ailleurs à ce sujet que la mesure doit relever de la liste exhaustive établie par l'article 3, 4. c. Des mesures respectant le droit communautaire dérivé 98. La primauté du droit dérivé. En effet, les mesures nationales ne peuvent être en contradiction avec les dispositions d'une directive ou d'un règlement 132. Le principe de la primauté du droit communautaire joue dans tous les domaines de compétence mixte. L'action unilatérale des États membres ne pourra être tolérée «que dans la mesure et aussi longtemps que la législation communautaire fait défaut» CJCE, 25 juillet 1991, préc., pts. 17 et 18. Pour une énumération des intérêts retenus par la jurisprudence, cf. HATZOPOULOS V., op. cit., pp V. Commission européenne, La libre circulation des services : Guide de la jurisprudence de la Cour de Justice des CE relative aux articles 59 et suivants du Traité, Action Robert Schumann, OPOCE, 1 er janvier Exposé des motifs de la directive sur le commerce électronique, pp. 7 et V. notamment les communications interprétatives de la Commission sur la liberté de prestation de services et l intérêt général dans la deuxième directive bancaire (SEC (97) 1193 du 20 juin 1997) ainsi que dans le secteur des assurances (C (99) 5046 du 2 février 2000). 132 FALLON M., Droit matériel général des Communautés européennes, op. cit., p HATZOPOULOS V., op. cit., p Dans le même sens, v. HUGLO J.-G., «Liberté d'établissement et libre prestation de services : chronique (juillet 1997-juillet 1998)», RTD eur., 1998, p. 580.

60 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 53 d. Des mesures nécessaires et adéquates 99. Conditions d application. Le critère de nécessité peut lui-même être décomposé en deux éléments : la pertinence ainsi que le caractère indispensable des mesures nationales 134. i) Les mesures nationales doivent être pertinentes, c'est-à-dire qu'elles doivent présenter un lien de causalité avec l'objectif poursuivi. La Commission devra donc contrôler si le régime juridique existant dans le pays d'origine répond aux attentes de l'etat destinataire. Si tel est le cas, l objectif est déjà rempli par la législation de l Etat d origine (non duplication des mesures). Ainsi, un des buts communautaires majeurs est d harmoniser certains secteurs et il est probable que par là, on aboutisse à une véritable concurrence, voire confrontation des législations des Etats membres dont la «minimale» au sens communautaire ressortira nécessairement vainqueur. ii) Les mesures nationales doivent également être indispensables, c est-à-dire que, comme l a souligné la Cour, les mesures doivent être propres «à garantir la réalisation de l objectif qu elles visent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu il soit atteint; en d'autres termes, il faut que le même résultat ne puisse pas être obtenu par des règles moins contraignantes» 135. Cela signifie, notamment, que les mesures nationales ne peuvent faire double emploi avec des dispositions du droit de l État d origine des services, qui permettraient d atteindre les objectifs poursuivis. En ce sens, le principe de reconnaissance mutuelle constitue donc le fondement du principe de proportionnalité 136. Les mesures nationales doivent être relatives au but poursuivi, c est-à-dire que même si elles sont nécessaires et indispensables, elles ne peuvent être tolérées si elles provoquent des désagréments disproportionnés par rapport à l objectif qu elles permettent d'atteindre 137. Dans son arrêt du 9 mars 2000, Commission c/ Belgique, la Cour juge ainsi que : «En exigeant de toutes les entreprises qu'elles remplissent les mêmes conditions pour l'obtention d'une autorisation ou d'un agrément préalable, la législation belge exclut qu'il soit tenu compte des obligations auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l'etat membre dans lequel il est établi.» Dès lors, si l'etat de destination impose ses propres règles de conduite à un service d'investissement fourni à l'un de ses résidents, la Commission examinera si les règles de l'etat d'origine ne sont pas équivalentes. Ces mesures peuvent être recherchées dans la législation 134 En ce sens, VAN GERVEN W., Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondamentaux, J.T., 1992, p CJCE, 25 juillet 1991, préc., pt HATZOPOULOS V., op. cit., p W. VAN GERVEN, op. cit., p. 305.

61 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 54 des Etats membres au sein desquels des dispositions moins restrictives peuvent servir de source de proposition Les mesures protectionnistes. Compte tenu du fait que l'information constitue une exigence principale de protection des consommateurs, un Etat membre imposant des règles qui limitent l'accès de ces derniers à certaines informations ne peut invoquer la protection des consommateurs pour se justifier 138. L'Etat membre ne doit pas sous-estimer la capacité de jugement de l utilisateur normalement informé et raisonnablement avisé. En effet, sous couvert de cet objectif, les mesures envisagées servent souvent à protéger le marché national. Nous pouvons d ailleurs constater que le législateur a anticipé ce fait dans la directive 2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers en instaurant un socle de base définissant la règle minimum à respecter : à chaque fois que cette dernière sera suivie par l Etat d établissement, l Etat destinataire ne pourra invoquer un manque de protection du consommateur. Sur ce point, la Cour estime le besoin de protection en fonction des services en cause. Ainsi, dans le domaine des services bancaires, elle juge qu «( ) une distinction doit être faite selon la nature de l'activité bancaire en cause et du risque encouru par le destinataire de service. Ainsi, la conclusion d'un contrat de prêt hypothécaire présente pour le consommateur des risques différents de ceux du dépôt de fonds auprès d'un établissement de crédit. Or à cet égard, la nécessité de protéger l'emprunteur varie en fonction de la nature des prêts hypothécaires, étant observé que, dans certaines situations, en raison précisément des caractéristiques du prêt octroyé et de la qualité de l'emprunteur, il n'y a aucun besoin de protéger celui-ci par l'application des règles impératives de son droit national.» Conséquences. La décision de la Commission s'impose à l'etat qui doit, en cas de nonconformité de sa mesure avec les dispositions de l'article 3, s'abstenir de l appliquer ou y mettre fin immédiatement. A l'inverse, si la mesure est jugée compatible avec le droit communautaire, l'etat membre pourra poursuivre (ou entamer) l'exécution de celle-ci à l'encontre de l'entreprise communautaire en cause Les exigences impérieuses. Se pose donc la question de l'impact du dispositif de la directive sur le commerce électronique quant à la possibilité pour les États membres d'invoquer la 138 CJCE,, 7 mars 1990, GB-INNO-BM, Rec.1990 p. I CJCE, 9 juillet 1997, Parodi, Rec.1997, p.i-3899.

62 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 55 jurisprudence relative aux exigences impérieuses dans le but de justifier l'application de leurs législations nationales aux services de la société de l'information fournis par des prestataires établis dans d'autres États membres. La réponse à cette question pourrait se trouver au cœur de la jurisprudence de la Cour qui impose pour maintien licite de mesures restreignant la libre circulation, le respect de la primauté du droit communautaire dérivé. Sur la base cette jurisprudence, il conviendrait de faire une distinction en fonction du degré d'harmonisation 140. Mais la directive sur le commerce électronique présente une particularité importante par rapport à celle nommée «télévision sans frontière» 141 à l égard de laquelle la Cour a essentiellement eu l occasion de développer sa jurisprudence : sa définition très large du «domaine coordonné» englobant nombre de questions sur lesquelles le dispositif de la directive n'opère aucune harmonisation. S'il est patent que le «domaine coordonné» par la directive sur le commerce électronique n'est pas, loin s'en faut, complètement harmonisé par cette directive, il est cependant difficile de nier l'existence d'une réelle et importante intervention communautaire qui s est faite par le biais de l'imposition d'une clause consacrant la compétence de principe de l'état membre d'origine. Dès lors, selon les critères posés par cette jurisprudence, les éventuelles mesures nationales restreignant la libre circulation des services de la société de l'information ne devraient pouvoir être licitement maintenues que dans la mesure où elles ne vont pas à l'encontre de cette intervention du législateur communautaire. Il semble donc difficile d'admettre des restrictions à la libre circulation en dehors des hypothèses limitativement prévues par le dispositif de la directive 142. La circonstance que la jurisprudence relative aux exigences impérieuses constitue une exception à une des libertés fondatrices du marché intérieur devrait également plaider pour une approche restrictive La réserve de fraude. A première vue, la jurisprudence relative à la réserve de la fraude ne trouverait pas davantage sa place, en dehors des cas prévus par la directive sur le commerce 140 CJCE, 9 juillet 1997, aff. De Agostini, Forlag et TV-Shop, Rec. C.J.C.E., 1997, p. I V. aussi DURAND C.-F. et VAN RAEPENBUSCH S., Les principaux développements de la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de Première Instance, CDE, 1998, pp ; HUGLO J.-G., op. cit., pp Directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 oct. 1989, visant la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle, et directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 oct. 1989, visant la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle. 142 En ce sens, cf. le considérant n 24 qui énonce qu'il apparaît légitime que les États membres prennent des mesures limitant la libre circulation des services de la société de l'information «dans les conditions prévues par la directive».

63 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 56 électronique, dans la mesure où, à l'inverse du dispositif de la directive «télévision sans frontière», l'article 3 devrait permettre la prise en compte des cas de fraude. Toutefois, le considérant n 57 précise très clairement que comme le permet la jurisprudence de la Cour 143, les États membres conservent la possibilité de prendre des mesures en cas de fraude. Cependant, ces considérations appellent une confirmation jurisprudentielle. A cet égard, un récent arrêt de la Cour de justice 144 semble aller à l'encontre de certains principes de l'article 3. La Haute juridiction a été saisie d'un recours préjudiciel dans le cadre d'un litige portant sur l'interdiction par la législation suédoise de la publicité pour les boissons alcoolisées dans un magazine destiné aux professionnels de l'alimentation et de la restauration. Elle reconnaît la restriction à la libre prestation de services et admet les impératifs de santé publique pour la justifier 145. Un élément nous interpelle particulièrement dans cette décision puisqu il est expressément rappelé que, sur le plan de la compétence, «il revient à la juridiction de renvoi d'apprécier si, dans les circonstances de droit et de fait qui caractérisent la situation dans l'état membre concerné, l'interdiction de la publicité en cause au principal répond à la condition de proportionnalité requise pour que la dérogation à la libre prestation de services puisse être justifiée» 146. C est donc à la juridiction nationale de renvoi de statuer sur la question du respect de la proportionnalité, en fonction des circonstances de la cause. On constate en conséquent que cette prise de position de la Cour va partiellement à l'encontre du dispositif de la directive sur le commerce électronique qui confère à la Commission, la compétence de contrôler le respect du droit communautaire. 143 Considérant n 57 : «Conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice, un État membre conserve le droit de prendre des mesures à l'encontre d'un prestataire établi dans un autre État membre, mais dont l'activité est entièrement ou principalement tournée vers le territoire du premier État membre, lorsque le choix de cet établissement a été fait en vue de se soustraire aux règles qui seraient applicables à ce prestataire s'il s'était établi sur le territoire du premier État membre». 144 CJCE, 8 mars 2001, aff. Gourmet International Products AB (GIP), Rec.2001 I-1795, non encore publié. 145 Ibid., pts. 39 et CJCE, 8 mars 2001, op. cit., pt. 41.

64 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Portée de la clause de marché intérieur 57 CONCLUSION 104. Une libre prestation garantie. La libre prestation de services bancaires et financiers est réellement assurée sur l Internet par l adoption de la directive sur le commerce électronique. Certes, celle-ci n est pas propre au secteur bancaire et financier mais elle consacre le fondement de la libre prestation de service sur les réseaux. De surcroît, elle conditionne la légalité des services bancaires et financiers dématérialisés au respect de la législation du pays d origine. Mais ce principe va probablement entraîner une concurrence des législations au profit de la moins contraignante Un cadre juridique favorable. Néanmoins, l objectif de ces dispositions est de créer un cadre juridique favorable au bon fonctionnement du marché. Elles apparaissent naturellement propices aux prestataires de services bancaires et financiers dont l accès au marché communautaire électronique se trouve largement simplifié. Dans la mesure où l Internet est un nouveau mode de communication et de commercialisation prometteur, les institutions communautaires doivent veiller au respect de la règle de non restriction. Mais il est clair que la clause de marché intérieur apparaît plus favorable aux établissements de crédit qu aux investisseurs. Directement, les premiers voient leur situation clarifiée et simplifiée : ils doivent respecter la législation de leur pays d origine ; les seconds, quant à eux, sont davantage dans l expectative. L intérêt de la clause de marché intérieur pour les investisseurs est plus indirect et moins juridique qu économique (en effet, ils ne sont littéralement concernés par la clause de marché intérieur que par exception) ; en permettant la libre circulation des services bancaires et financiers via l Internet, la directive permet une accessibilité renforcée de ces opérations, de même qu une comparaison plus aisée. En d autres termes, elle accentue la concurrence et cette situation paraît favorable à l investisseur Conséquences matérielles. On peut in fine s interroger sur les conséquences pratiques de la clause de marché intérieur sur le marché des services bancaires et financiers. En effet, si les incidences sont indéniables, l activité de ce secteur est traditionnellement très réglementée. Le fondement de la libre prestation de services sur l Internet étant précisé, il s agit maintenant de savoir si en ce qu elle prévoit une interdiction des restrictions, la clause de marché intérieur remet en cause les réglementations classiques de l agrément des règles spécifiques au secteur bancaire et financier. En d autres termes, il s agit d en étudier l impact.

65 CHAPITRE 2 L IMPACT DE LA CLAUSE DE MARCHE INTERIEUR 107. La directive comme moyen. A l instar des directives bancaires, la directive sur le commerce électronique tente de régler les problèmes du concours de compétence entre les Etats membres en ce qui concerne l exercice de la libre prestation des services de la société de l information. Cependant, contrairement aux directives bancaires et financières qui présentent un caractère sectoriel que l on peut aussi qualifier de «vertical», la directive sur le commerce électronique se veut horizontale et englobe, parmi l ensemble des services de la société de l information (terminologie choisie par la directive sur le commerce électronique pour désigner entre autres les services proposés via l Internet, ci-après SSI), les services bancaires et financiers qui sont fournis sous la forme de SSI. Selon l article 1 er de la directive sur le commerce électronique, son objectif est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en assurant la libre circulation des services de la société de l information entre les Etats membres. Le cœur de la directive est constitué par un principe qui est lui-même au fondement du droit communautaire : la reconnaissance mutuelle combinée au principe du pays d origine. Ce principe fait l objet des dispositions de l article 3 de la directive «Lex specialis» ou «lex posterior». S interroger sur l articulation de deux textes implique de préciser si l un l emporte sur l autre, s ils sont concurrents ou bien s ils sont complémentaires. Partant, l articulation de la directive sur le commerce électronique avec les directives traitant des services financiers peut-elle être résolue par une application du principe «lex specialis»? On se doit de constater que ce principe ne fonctionne pas en l espèce. En effet, les directives «services financiers» dérogent au droit général, mais traitent les services financiers sans considération du mode de distribution (en ligne ou hors ligne). Par contre, la directive commerce électronique ne vise qu un mode de distribution (en ligne) mais traite indifféremment l ensemble des services, quels qu ils soient, susceptibles d être distribués électroniquement. Il semble dès lors inévitable de considérer que l application du principe «lex posterior derogat priori» l emporte 147. La directive sur le commerce électronique 147 DUPUY P. M., Droit International Public, Dalloz, Paris, 2 ème éd., 1995, p. 238 ; v. aussi les conclusions de l avocat général COLOMER, 23 février 1999, dans l affaire du 9septembre 1999 (C-64/98), Rec., I, 1999, p et les conclusions de l avocat général VAN GERVEN, 27 octobre 1993, dans l affaire du 13avril 1994 (C-

66 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 59 comporte un certain nombre d indications dans le sens d une application de la «lex posterior». Dans la mesure où elle prévoit certaines exceptions à l application de la clause de marché intérieur qui ont trait à d autres directives, cela signifie que cette clause s applique pour le surplus aux dispositions de ces mêmes textes non visées à l annexe, et dès lors l application du contrôle du pays d origine se substitue aux règles prévoyant un autre mécanisme. Il faut considérer qu elle modifie donc les directives existantes et plus particulièrement celles relatives aux services financiers, sous réserve de ces exceptions La question des succursales. La directive sur le commerce électronique influe sur la problématique des succursales, et la question du cumul de l établissement d une succursale et de la libre prestation de service n est pas sans poser problème 148. En effet, on peut notamment se demander quel est le droit applicable dans l hypothèse où un établissement de crédit est établi dans un pays déterminé, que ce même établissement a une succursale dans un autre pays, et que cette succursale vend par Internet un service financier à un consommateur domicilié dans un troisième pays. Eléments de réponse. La Communication de la Commission du 7 février 2001 apporte certains éléments de réponse à cette question : «Même si, pour les succursales, la directive sur le commerce électronique dispose que ce sont les autorités du pays d établissement du prestataire du service de la société de l information qui ont compétence pour veiller au respect des règles prudentielles applicables, cela n affecte pas les transferts de compétences entre États membres déjà prévus par la législation sur les services financiers actuellement en vigueur. Dans ces conditions, les transferts de compétence du pays d accueil au pays d origine déjà réalisés (par exemple en matière d agrément, de contrôle prudentiel, de dépôt de garantie et de surveillance des succursales) restent intégralement d application. Par conséquent, du fait des transferts de compétences déjà explicitement opérés par les directives sectorielles de l UE, le contrôle prudentiel des succursales continue à relever du «pays d origine» au sens de ces directives sectorielles». Interprétation. La question du droit applicable n est toutefois pas directement tranchée. On peut, cependant, tenter l interprétation suivante. Eu égard à la définition de prestataire 128/92), Rec., I, 1994, p SOUSI-ROUBI B., op. cit., p ; v. également ROEGES L.,L exercice de l activité bancaire par la voie d une succursale après la deuxième directive bancaire, RDBF, 1994, pp. 17 et 113.

67 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 60 établi au sens de la directive «commerce électronique» 149 et des termes de l article 3, 1 150, il semble que l autorité de contrôle du pays où est établi l établissement de crédit (pays d origine au sens des directives bancaires) soit désormais tenue de veiller au respect des règles qui relèvent du domaine coordonné applicables dans l Etat membre du pays où est située la succursale (pays d origine au sens de la directive sur le commerce électronique). Si une telle interprétation est autorisée, il va sans dire que le rôle des autorités de contrôle va s en trouver singulièrement compliqué L intérêt général. Concernant les règles relatives à l intérêt général, la clause de marché intérieur implique également des conséquences non négligeables. Les restrictions. Rappelons que l article 22, 5, de la directive 2000/12/CE coordonnant les directives «bancaires» énonce que «les dispositions des paragraphes 1 à 4 (de l article 22) n affectent pas le pouvoir de l Etat membre d accueil de prendre des mesures appropriées pour prévenir ou réprimer sur son territoire les actes qui sont contraires aux dispositions qu il a arrêtées pour des raisons d intérêt général...». L article 44, 1, de la directive OPCVM dispose quant à lui qu un «OPCVM qui commercialise ses parts dans un autre Etat membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du domaine régi par la présente directive». Enfin, l article 11, 2, de la directive «services d investissement» prévoit que «sans préjudice des dispositions à prendre dans le cadre d une harmonisation des règles de conduite, la mise en œuvre et le contrôle du respect de celles-ci demeurent de la compétence de l Etat membre où le service est fourni». La directive sur le commerce électronique restreint désormais grandement les possibilités d application par l Etat membre de destination de ses règles d intérêt général. La procédure prévue par l article 3, 4 à 6, vient dès à présent se substituer, dans le cadre de ce mode de distribution, aux règles précitées. Rappelons toutefois que ces dispositions demeurent applicables pour les services qui ne sont pas fournis en ligne, ou qui ne relèvent pas de la directive sur le commerce électronique. 149 «Prestataire qui exerce d une manière effective une activité économique au moyen d une installation stable pour une durée indéterminée». 150 «Chaque Etat membre veille à ce que les services de la société de l information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre relevant du domaine coordonné».

68 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur Plan. Ainsi, on peut se demander quelles sont les conséquences des dispositions de cette directive, et particulièrement de sa clause de marché intérieur, sur les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle qui l accompagnent (section 1), sur les procédures liées à la notion de libre prestation de service à savoir les procédures de notification (section 2) et, enfin, sur les règles relatives à la publicité (section 3). Section 1. Les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle confrontés à la clause de marché intérieur 112. La règle. Traditionnellement, l activité bancaire et financière réglementée est soumise à un agrément des autorités nationales compétentes qui ne se réduit pas seulement à la délivrance d une autorisation d exercer. Les procédures prévues à cet effet sont destinées à garantir l aptitude des opérateurs à exercer en toute sécurité des activités liées à la manipulation d avoirs monétaires ou de titres pour le compte de leur clientèle. Les autorités doivent donc veiller au respect par les prestataires d un certain nombre d exigences portant sur le montant de leurs ressources et la solidité de leur actionnariat, sur l honorabilité et l expérience de leurs dirigeants, ainsi que sur les moyens techniques de leur organisation Les conditions de l agrément. Pour sa part, le Code monétaire et financier français précise dans son article L «qu avant d exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement mentionné à l article L » 151. Dans le cadre des missions qui lui sont dévolues par la loi 152, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement (CECEI) joue un rôle primordial dans le cadre du contrôle du secteur bancaire. Il procède à un examen approfondi tant du programme d activités et des moyens techniques et financiers appelés à être mis en oeuvre que de l aptitude des candidats à réaliser des objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire 153. Parallèlement, et conformément à la loi de modernisation des activités 151 Récemment l assemblée plénière de la Cour de cassation a déclaré que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l exigence de l agrément n est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu il a conclus. Cass. ass. plén., 4 mars 2005, JCP E, 5 mai 2005, n 18-19, p. 766 note BONNEAU T. ; JCP G, 18 mai 2005, n 20, p.903 note DE GOUTTES R. Egalement, STOUFFLET J., Le défaut d agrément bancaire n entraîne pas la nullité des contrats conclus, RDBF, mai-juin 2005, p Article L du code monétaire et financier. 153 Toutefois, un auteur conteste la légitimité de cette autorité et considère que les principales controverses

69 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 62 financières n du 2 juillet 1996, le CECEI réalise un examen similaire lors de l agrément relatif à la prestation de services d investissement, sur la base d une approbation des programmes d activités par l'autorité des marchés financiers. Il en est de même, par exemple, en droit belge Le régime «vertical». Le régime communautaire mis en place en matière de services financiers repose, pour l essentiel, sur un modèle identique à la clause de marché intérieur, c est-à-dire fondé sur l octroi d un agrément par les autorités de contrôle du pays d origine et la reconnaissance mutuelle par les autres Etats membres. Tel est le cas pour les établissements de crédit au sens des première et deuxième directives bancaires, pour les OPC et pour les services d investissement. Une remarque préliminaire s impose : les établissements qui ne relèvent pas, pour une raison ou une autre, des directives bancaires, ou les OPC non coordonnées, ou encore les entreprises d investissement qui ne seraient pas couvertes par la directive «services d investissement» peuvent même s ils ne disposent pas du passeport qui peut leur être délivré en vertu des directives d harmonisation exercer sur la base des dispositions du Traité, c est-à-dire dans le respect du droit communautaire général 155. De même, vis-à-vis des Etats tiers, la reconnaissance des agréments s applique sous réserve du principe de réciprocité : les banques de ces pays peuvent accéder au marché européen à condition qu aucune mesure discriminatoire ne soit prise chez elles à l encontre des banques de la Communauté dans ce sens l article L du code monétaire et financier français Constat. La liberté de circulation existait déjà avant l entrée en vigueur de la directive «commerce électronique». Ce texte modifie en revanche les limites précédemment admises à l exercice de cette liberté, notamment sur le plan des restrictions admises au titre du droit communautaire général ; celles-ci ne s appliquent plus, sous réserve des exceptions prévues par la directive elle-même. concernent le déficit de transparence ainsi que l autonomie de contrôle. V. DAMY G., Le contrôle du Comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement : une légitimité critiquée, JCP G, 30 novembre 2005, n 48, p La CBFA, née de l intégration de l Office de contrôle des assurances (OCA) au sein de la Commission bancaire et financière (CBF) est, depuis le 1 er janvier 2004, l autorité de contrôle unique du secteur financier belge. 155 En d autres termes, selon les libertés octroyées par le droit communautaire, et en conformité avec les restrictions admises par le droit communautaire à l exercice de ces libertés. V.. SOUSI-ROUBI B., Droit bancaire européen, Paris, Dalloz, 1995.

70 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur Maintien de l agrément? La problématique de l agrément est issue des articles 3 2 et 4 de la directive «commerce électronique» : d une part, on ne peut restreindre la libre circulation des services bancaires et financiers sur l Internet et, d autre part, on ne saurait soumettre l accès et l exercice de l activité d un prestataire à un quelconque régime d autorisation. Une question se pose alors : l agrément tient-il toujours en ce qui concerne les prestations bancaires et financières sur l Internet? La solution est retenue par les différentes directives ( 1), l Internet n étant qu un mode d expression de la libre prestation des services bancaires et financiers ( 2). 1. Solution posée par les directives 117. La législation horizontale. En réalité, la directive de 2000 sur le «commerce électronique» apporte elle-même la solution à cette question, tout d abord par le champ prévu du domaine coordonné et ensuite textuellement dans le 2 de l article 4, ce dernier précisant : «sans préjudice des régimes d autorisation». Il faut garder à l esprit que l Internet n est qu un nouveau mode de communication ; en tant que support technique de commercialisation, son accès ne peut effectivement pas être restreint, mais la légalité d une activité doit être distinguée de ses conditions d exercice La législation spéciale. L article 4, relatif à l agrément 156, de la Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice précise bien que : «les États membres prévoient que les établissements de crédit doivent avoir reçu un agrément avant de commencer leurs activités. Ils en fixent les conditions, sous réserve des articles 5 à 9, et les notifient à la Commission ainsi qu'au comité consultatif bancaire». L article 18, relatif aux établissements de crédit, précise ensuite que «les États membres prévoient que les activités dont la liste figure à l'annexe I peuvent être exercées sur leur territoire, selon les dispositions de l'article 20, paragraphes 1 à 6, de l'article 21, paragraphes 1 et 2, et de l'article 22 tant au moyen de l'établissement d'une succursale que par voie de prestation de services par tout établissement de crédit agréé et contrôlé par les autorités compétentes d'un autre État membre, sous réserve que ces activités soient couvertes par l'agrément». 156 Au sens de la directive un «agrément»est un acte émanant des autorités, quelle qu'en soit la forme, d'où découle la faculté d'exercer l'activité d'établissement de crédit.

71 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur Articulation. La directive sur le «commerce électronique» n a pas vocation à revenir sur les acquis communautaires en matière d agrément des services bancaires et financiers. Ainsi, le paragraphe 2 de l article 4 de cette directive complète et limite le paragraphe 1 en excluant son application dans le cas des régimes d autorisation «qui ne visent pas spécifiquement et exclusivement les services de la société de l information» (c est-à-dire proposés via l Internet). Or, en matière bancaire et financière, on est typiquement en présence de prestations qui ne visent pas spécifiquement et exclusivement les services de la société de l information. En fait, l exercice de prestation bancaire et financière en ligne implique nécessairement l existence d un établissement de crédit au préalable agréé Les banques «en ligne». L existence de banque dites 100% Internet n est pas même de nature à troubler l analyse : rappelons que la directive de 2000, dans son article 6 2, que les États membres exigent : «- des établissements de crédit qui sont des personnes morales et qui ont, conformément à leur droit national, un siège statutaire, que leur administration centrale soit située dans le même État membre que leur siège statutaire, - des autres établissements de crédit que leur administration centrale soit située dans l'état membre qui a délivré l'agrément et dans lequel ils opèrent de manière effective». Ainsi, la dématérialisation physique des agences bancaires n entraîne pas la disparition ni de la personnalité juridique, ni de la nationalité du prestataire et de son rattachement à un Etat membre qui, en tout état de cause, existe. Effectivement, avant de pouvoir proposer ses services en ligne, l établissement de crédit doit bel et bien exister et, la nouveauté commerciale d un canal de distribution ne saurait remettre en cause l existence juridique antérieure d un prestataire. En réalité, l Internet ne modifie pas les règles classiques de l agrément par le pays d origine en ce sens qu il n est qu un moyen, un canal de libre prestation de services. 2. L Internet comme mode d expression de la libre prestation de services bancaires 121. Les données en France. Le Code monétaire et financier indique que : «dans la limite des services qu il est autorisé à fournir sur le territoire d un Etat membre autre que la France où il a son siège social et en fonction de l agrément qu il y a reçu, tout établissement de crédit peut, sur le territoire de la France intervenir en libre prestation de services». En France,

72 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 65 pas moins de 440 établissements de crédit sont identifiés, en application de l'article L du Code monétaire et financier, par le CECEI comme exerçant leur activité en France par voie de libre prestation de services Illustrations. Ainsi, à titre d exemple, la banque Fortis, domiciliée à Bruxelles, exerce ses activités, en France, par voie de libre prestation. Cette banque propose ses services en ligne 158 mais a bel et bien été agréée par la Commission Bancaire et Financière belge. La situation est la même dans le cadre des conditions générales de vente du site Internet de la banque en ligne ING Direct France, succursale de ING Direct N.V. ING Direct qui est une société anonyme de droit néerlandais exerçant donc son activité en France par voie de succursale 159 en libre établissement. L Internet n apporte pas de ce point de vue de nouveauté. Il constitue «simplement» une opportunité commerciale et concurrentielle pour les organismes de crédit qui peuvent réduire leur coût de structure. Reste que l influence de la clause de marché intérieur est importante : c est à l internaute de s assurer qu il est juridiquement autorisé à contracter, que sa réglementation nationale ne lui interdit pas de souscrire tel produit ou tel service Les pays tiers. Concernant, enfin, les prestataires provenant d Etats tiers, la Banque de France 160 identifie plusieurs cas applicables relativement à la réglementation française pour déterminer la nécessité d un agrément des prestataires en ligne : «Site destiné aux Français. Le prestataire ouvre en France un site Web présenté en français, en y localisant un serveur et en affichant éventuellement à la clientèle française un nom de domaine en.fr. Il souhaite ainsi cibler la clientèle française en lui présentant une offre adaptée au marché français et en la rassurant sur l origine géographique de son offre, alors que les opérations bancaires ou financières pourront continuer à être in fine réalisées au lieu où le prestataire a son administration et son système de gestion. Dès lors que la 157 Liste des établissements de crédit publiée au 31 juin 2005 par le CECEI qui recense 820 établissements de crédit agréés en France, disponible sur : Au sens le la directive de 2000 la succursale est un siège d'exploitation qui constitue une partie dépourvue de personnalité juridique d'un établissement de crédit et qui effectue directement, en tout ou en partie, les opérations inhérentes à l'activité d'établissement de crédit; plusieurs sièges d'exploitation créés dans le même État membre par un établissement de crédit ayant son siège social dans un autre État membre sont considérés comme une seule succursale. 160 INTERNET, quelles conséquences prudentielles, Livre blanc de la Banque de France, Secrétariat général de la Commission bancaire, décembre 2000, p. 14 et s.

73 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 66 localisation géographique en France de l installation serait certaine, et que l on pourrait considérer que la clientèle française n a dès lors qu à s adresser au serveur situé en France pour conclure valablement des opérations avec le prestataire, le serveur pourrait être assimilé à une présence permanente de l opérateur en France. Un tel dispositif obligerait le prestataire, conformément aux critères posés par le CECEI, à requérir l ouverture d une filiale ou d une succursale dûment agréée». «Site d information. De la même façon, le prestataire peut ouvrir un site en France mais en destinant celui-ci à la simple information du public et non à la réalisation d opérations de banque ou de services d investissement. Il s agira ainsi, par exemple, de diffuser des communications relatives à la société. Le site remplirait alors la fonction habituelle d un bureau de représentation et devrait donc, conformément à la loi, notifier son ouverture au CECEI (Article L et L du Code monétaire et financier)». «Le lien hypertexte. L inscription sur un site portail français d un lien hypertexte renvoyant vers le site d un prestataire étranger est plus difficile à caractériser. En effet, un tel lien n est pas toujours établi sur demande ou même accord du site destinataire. De nombreux annuaires ou portails composent eux-mêmes de véritables bouquets de services, de sorte qu il est difficile de déterminer si le prestataire a réellement souhaité être présent par ce moyen sur les sites du réseau localisables en France. Cela pourrait toutefois être le cas si le lien hypertexte était accompagné par exemple des signes commerciaux distinctifs de l établissement étranger (logo, message commercial) car ce type d affichage est le plus souvent caractéristique d un véritable partenariat entre le portail et le prestataire. La question se pose alors de savoir si l opérateur, dont le site lui-même reste localisé à l étranger, remplit les critères posés par le CECEI pour déterminer une présence permanente en France. Même si une analyse des situations particulières est nécessaire, il semble que dans ce type de relation, le client ne peut conclure avec l intermédiaire un contrat engageant valablement l opérateur étranger. Il ne dispose de fait que d un accès simplifié au site de celui-ci mais il doit prendre l initiative de s y connecter. Les critères posés par le CECEI ne seront donc vraisemblablement pas remplis. En revanche, à défaut de présence permanente il pourra quand même s agir d une sollicitation de la clientèle française exercée sur le territoire français. Celle-ci entrerait alors dans le champ des dispositions relatives à la publicité et au démarchage. Il se peut également que, sur la base de partenariats avec des établissements de crédit ou des entreprises d investissement français disposant de sites

74 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 67 Internet, le prestataire soit accessible aux clients français de ces sites par un lien hypertexte. Dans cette hypothèse, le site du prestataire français proposerait la commercialisation de services réalisés par le prestataire étranger. En la matière, le CECEI a jusqu à présent réservé sa position et n a pas considéré que le recours à un partenariat avec un établissement dûment agréé devait requérir une habilitation quelconque en France du prestataire étranger» La notion de site dirigé. La directive sur le commerce électronique ne fait aucune référence à la notion de «site dirigé», de site «accessible», ou encore de site «actif» ou «passif». Cette notion n est toutefois ni inconnue ni sans importance dans la réglementation des activités commerciales sur Internet, et plus particulièrement dans le domaine des services financiers 161. Cette notion pourrait sans nul doute faciliter la détermination de l intention du prestataire. Aussi confrontées au problème particulièrement aigu de la définition de leur compétence de contrôle à l égard des activités menées sur Internet, les autorités de contrôle des valeurs mobilières se sont-elles penchées sur la définition d un certain nombre de principes en la matière, que l on retrouve dans un rapport du Comité Technique de l OICV- IOSCO de Dans ce document, l OICV aborde la question des critères 163 qui permettent à une autorité de contrôle de se déclarer compétente ou non face à une offre de services financiers par Internet Bilan. Ici, en matière d agrément, la spécificité des activités bancaires et financières prime sur celle de l Internet. Il faut donc considérer que les articles 3 2 et 4 1 énoncent simplement une interdiction de restreindre l accès à l Internet pour proposer les services bancaires et financiers. Cette proposition est d ailleurs, si l on reprend nos propos introductifs, tout à fait en adéquation avec l objectif premier des institutions communautaires : stimuler la croissance du commerce électronique, notamment par l Internet. On peut ainsi considérer que la directive 161 V. sur cette question ROLIN JACQUEMYNS L. et VERBIEST T., L offre de services et produits financiers sur Internet, RDC, n 2000/2, pp Organisation Internationale des Commissions de Valeurs / International Organization of Securities Commissions, Securities activity on the Internet, 1998, disponible sur : internet_security.html. 163 Parmi les critères qui permettent de déterminer la compétence des autorités de contrôle, figurent notamment le fait que l information soit dirigée vers les résidents du ressort de l autorité, le fait que le fournisseur de services accepte des transactions émanant de ces résidents ou encore, le fait que le fournisseur utilise des techniques de communication pour «pousser» l information vers ces derniers. Par contre, si le fournisseur de services précise clairement à qui s adresse son offre, que le site Web contient une liste des pays dans lesquels le prestataire est autorisé (ou non) à fournir ses services ou qu il prend les mesures raisonnables pour empêcher la fourniture de services à des résidents relevant du ressort de l autorité de contrôle, celle-ci ne devrait pas se déclarer compétente.

75 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 68 va permettre aux prestataires de services financiers de fournir leurs services par Internet dans l ensemble des autres Etats membres, traite évidemment de la légalité des ces opérations et les rattache à la loi du pays d établissement. Il s agit néanmoins, pour elle de prendre en compte les divergences actuelles de ces législations, qui sont accentuées avec l Internet. Cependant, elle ne remet pas en cause les harmonisations acquises en matière bancaire et financière. La problématique de l agrément laisse place finalement à celle, plus délicate, du régime de notification préalable puisqu un prestataire bancaire mettant en ligne ses produits et services diffuse de facto son offre à toute la Communauté (pour s y limiter) sans nécessairement vouloir contracter avec des résidents d autres Etats membres. Section 2. La clause de marché intérieur et la procédure de notification de libre prestation de service 126. Les stratégies bancaires et l Internet. Aujourd hui, les stratégies des banques sont dites «multicanales» et l Internet occupe désormais une place importante dans leur élaboration compte tenu de la potentialité de clientèle. Les services mis en ligne peuvent, à l origine, être destinés à toute la Communauté, voire au monde entier ou bien, plus modestement, se restreindre à l Etat membre d établissement. Précisément, grâce à l Internet (ou à cause de lui), ces services sont accessibles n importe où, indépendamment de leur destination initiale La procédure de notification. Or l on sait que la réglementation communautaire (article 21 de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice) impose à tout établissement de crédit qui désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d'un autre État membre par voie de libre prestation, de notifier son projet à l'autorité compétente de l'état membre d'origine. Par suite, cette dernière communique à celle de l'état membre d'accueil la notification susvisée, dans un délai d'un mois à compter de sa réception Le problème d articulation. Quelques questions demeurent en suspens : la mise en ligne de prestations bancaires et financières conduit-elle nécessairement l organisme prestataire à exercer par voie de libre prestation de services, ce qui impliquerait une notification? L article 21 de la directive de coordination bancaire 2000/12/CE a-t-il été modifié tacitement par la directive sur le commerce électronique? L opposition entre les institutions communautaires et

76 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 69 les Etats membres ( 1) pourrait être levée par la recherche de l intention du prestataire ( 2). Néanmoins, la controverse subsiste à tel point que l on peut s interroger sur ses conséquences pratiques ( 3). 1. L opposition existante 129. Pour la Commission. La Commission européenne a pris position dans sa communication interprétative relative à la libre prestation de services et à l intérêt général dans la deuxième directive de coordination bancaire (10/7/97). Elle a considéré que la fourniture de services bancaires à distance, notamment par l Internet, ne devrait pas nécessiter de notification préalable dans la mesure où le prestataire ne peut être considéré comme exerçant ses activités sur le territoire du client. Elle ajoutait immédiatement être consciente du fait que cette solution nécessitera une analyse au cas par cas, qui peut s avérer difficile Pour les Etats membres. L interprétation proposée par la Commission a donné lieu à de nombreux débats et, à vrai dire, n a pas recueilli l unanimité parmi les autorités de contrôle des Etats membres 164. La Commission Bancaire et Financière belge, par exemple, a clairement exprimé sa désapprobation dans son rapport annuel , et a confirmé sa position dans une circulaire concernant les services financiers et Internet 165 en indiquant que même en ligne, l établissement devait se plier aux obligations de notification que lui impose son statut légal, tout en admettant que la situation pourrait changer avec l adoption de la directive sur le «commerce électronique». 2. L intention du prestataire 131. Le problème d interprétation. Le CECEI et les autres autorités françaises compétentes considèrent, pour leur part (dans un rapport de novembre 1998 intitulé «la libre prestation de services en matière de services d investissement»), que conformément aux principes posés par le Comité, il est important d apprécier la réalité de la volonté du prestataire d entrer en relation d affaires avec une clientèle non résidente. L offre par Internet pourrait donc 164 V. notamment ROEGES L., Quelques réflexions critiques sur le cadre légal pour la libre prestation de services bancaires et financiers, Euredia, 2/2000, p. 149 ; LEROUGE J.-F., La libre prestation des services bancaires virtuels, JTDE, 1999, n 59, pp ; M. TISON, Lecture critique de la communication interprétative, Revue de la Banque, 1998/3, pp. 162 à Disponible sur :

77 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 70 s apparenter à une libre prestation de services dès lors que l intention du prestataire est caractérisée. Il s agirait, dès lors, de déterminer l obligation de notification. Et, quand bien même l intuitu ferait défaut, l organisme prestataire pourrait se trouver confronté aux règles en matière de démarchage dans le domaine bancaire et financier La solution. La Banque de France, dans son «livre blanc» de décembre 2000, propose à cette fin la considération d un faisceau d indices permettant de caractériser l exercice d activités réglementées en France, l intention d opérer en France et, par là, la nécessité d une notification. La difficulté juridique est de savoir si un prestataire a eu l intention d exercer son activité sur le territoire d un autre État membre. Afin de mieux caractériser les cas entrant dans le champ de la libre prestation de services au sein de l Espace économique européen, la Banque de France propose 166 «qu à défaut de manifestation expresse de cette volonté par l établissement lui-même, les autorités d agrément et de contrôle considèrent que le prestataire désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d un autre État membre dès lors que sont réunis tout ou partie des indices suivants : la conclusion d opérations bancaires ou financières peut être réalisée à distance sur le site du prestataire par un client non résident, sans que celui-ci soit obligé d établir au préalable en agence une première relation contractuelle comme l ouverture d un compte ; le prestataire propose des services via un correspondant dans le pays du client ; le site est présenté dans la langue du pays du client ; le site du prestataire est accessible via des portails localisés dans le pays du client ; le site du prestataire est référencé dans les moteurs de recherche du pays du client ; le prestataire a recours à des bandeaux publicitaires associés à un lien hypertexte sur des sites du pays du client ; le prestataire a recours à des envois de mailings auprès de clients résidant dans d autres États membres ; le prestataire se fait connaître sur les forums de discussion spécialisés en matière bancaire et financière dans le pays du client ; le prestataire tend à introduire un doute quant à sa localisation géographique précise en utilisant un nom de domaine permettant de penser qu il est installé dans le pays du client d un autre État membre». 166 INTERNET, quelles conséquences prudentielles, Livre blanc, précité, p. 41.

78 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur La nécessité de plusieurs éléments. Les éléments figurant ci-dessus ne sont pas tous de la même importance et c est plutôt leur réunion qui permet la constitution d un faisceau d indices. Leur liste n est pas limitative et peut être revue par les autorités compétentes en fonction de l évolution des techniques et des pratiques utilisées sur le réseau. Les autorités françaises rechercheront l adhésion des autres membres de l Espace économique européen pour parvenir à une interprétation homogène des textes en vigueur. Réciproquement, il peut exister des relations d affaires transfrontalières sans que les indices énumérés ci-dessus soient réunis, de telle façon qu il n est pas possible de penser que le prestataire a souhaité exercer son activité sur le territoire du client. Il faudra alors considérer que le client est entré de luimême en relation avec le prestataire, et que ce dernier n a pas à effectuer la déclaration de libre prestation de services auprès des organismes compétents Persistance de la controverse. L article 4, 2, de la directive «commerce électronique» vise à préserver les régimes d autorisation de droit national ou communautaire qui ont un caractère général et indépendant du mode de distribution choisi, comme par exemple dans le secteur bancaire. La définition du domaine coordonné, quant à elle, comprend explicitement «les exigences ( ) de notification», pour lesquelles les Etats ne peuvent restreindre la libre circulation des SSI en provenance d un autre Etat membre, dès lors que les règles du pays d origine sont respectées par les prestataires (art. 3 1 et 2). Ces dispositions incluent les directives relatives aux services financiers, et donc, par voie de conséquences, les obligations de notification qu elles comportent. On en déduit donc logiquement que, sous réserve de savoir si la prestation de services financiers sur l Internet constitue ou non une prestation de services sur le territoire d un autre Etat membre, ces obligations perdurent. Par conséquent il apparaît que la controverse antérieure subsiste, et l on ne peut dès lors qu espérer qu elle soit tranchée par la Cour de justice. 3. Implications pratiques 135. Promouvoir ses services. Dès lors, il est permis de s interroger, en pratique, sur la manière de procéder pour les prestataires qui veulent offrir leurs services financiers à destination d autres Etats membres. Si la prestation en question peut être considérée comme un SSI au sens de la directive «commerce électronique», ce sont ses mécanismes qui s appliquent en vertu du principe de la lex posterior. On doit alors faire la différence entre les obligations

79 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 72 relatives aux déclarations qui doivent être faites à l Etat membre d origine et celles qui doivent être faites aux Etats membres de destination Déclaration à l Etat d origine. Le prestataire doit respecter les dispositions nationales applicables relevant du domaine coordonné dans l Etat membre où il est établi et en particulier l obligation dans certains cas de notifier à l autorité de contrôle son intention de fournir des services sur le territoire d un autre Etat membre Déclaration à l Etat destinataire. On sait que certaines obligations d informations sont prévues au profit de l Etat membre d accueil 167. Seule la communication aux autorités de l Etat membre dans lequel le prestataire est établi étant nécessaire, doit-on considérer que ces règles sont modifiées par la directive commerce électronique? La Communication interprétative précitée de la Commission permet de défendre cette thèse. A l inverse, on pourrait avancer que l article 1.3 de la directive sur le commerce électronique dispose que «la présente directive complète le droit communautaire applicable aux services de la société de l information sans préjudice du niveau de protection ( ) établi par les instruments communautaires et la législation nationale les mettant en œuvre dans la mesure où cela ne restreint pas la libre prestation de services de la société de l information». Cependant, il semble difficile de prétendre que cette directive n affecte pas celle relative aux OPCVM alors qu elle exclut explicitement dans l annexe un paragraphe d un article de cette directive 168. Par ailleurs, il ne s agit apparemment pas d un régime d autorisation qui pourrait être exempté au titre de l article 4, Conclusion. Ces éléments nous invitent à penser que cette notification à l Etat d accueil n est plus nécessaire. Si l on peut considérer que le mécanisme présente une relative cohérence lorsqu il s agit d un service proposé par voie électronique, il n en reste pas moins qu il subsistera un régime différent pour les services opérés par voie électronique et pour ceux qui ne le sont pas. 167 On pense par exemple à l article 46 de la directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). 168 En l espèce, l article 44, 2, de la directive OPCVM.

80 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 73 Section 3. Les règles relatives à la publicité et au démarchage au regard de la clause de marché intérieur 139. Démarchage, sollicitation et publicité : distinction. Quand bien même la mise en ligne de prestations bancaires et financières ne pourrait s analyser en libre prestation de services, parce que la possibilité de souscrire via l Internet est absente (si l on retient cette analyse de la Banque de France), l organisme de crédit peut néanmoins, en promouvant ses produits 169, se retrouver confronté aux règles de publicité 170. Pour reprendre les termes employés par le Professeur T. BONNEAU, le démarchage implique «une initiative de son auteur [par le biais] de procédés identifiés» 171 et fait donc partie de la notion plus large de sollicitation 172. L auteur distingue la «sollicitation active» présente dans le cadre de la sollicitation et du démarchage, d une «sollicitation passive qui suppose une initiative des tiers» 173. De plus, pour l AMF, «toute technique de commercialisation visant une personne déterminée ou le public en général peut être qualifiée de sollicitation» 174. La publicité serait donc une forme de sollicitation. Ce qui distingue, enfin, le démarchage de la publicité est à juste titre selon l auteur «la prise de contact nominative» Un nouveau démarchage. L Internet introduit un élément fondamental de distanciation et de dématérialisation. Il constitue à cet égard le vecteur de nouveaux moyens de contact avec des clients potentiels, qui tendent à estomper les frontières entre publicité et démarchage, tels que le courtage en ligne, la vente de crédits par l Internet, les sites des établissements de crédit, les «bannières» permettant d'accéder à des sites à partir de portails généralistes, les courriers électroniques personnalisés ou le «spamming» 175. Ces techniques qui modifient l'environnement du démarchage, l'approche traditionnelle fondée sur la carte matérialisée, le déplacement physique du démarcheur et la communication par voie orale, ne permettent plus 169 Sur le «marketing» bancaire, v. GIRARDIN R. et GRISON C., Les techniques de vente et de promotion des produits et services bancaires, Contrats conc. consom., décembre 2004, p JOLY S., Commerce électronique et publicité en ligne, J.-Cl. Com., 2004, fasc BONNEAU T., Démarchage et Internet, RDBF, n 5, septembre/octobre 2001 p PRAICHEUX S. Les caractéristiques juridiques de l opération de démarchage bancaire ou financier, Banque et Droit, janvier-février 2005, n 99, p.15 ; MATSOPOULOU H., Le démarchage bancaire et financier, RDBF, n 6, novembre-décembre 2003, p.379 ; BERTIN-MOUROT O. et FATIER B., La réforme du démarchage bancaire et financier, LPA, 14 août 2003, n 162, p.4 ; PIEDELIEVRE S., Remarques sur les nouvelles règles relatives au démarchage bancaire et financier, Gaz. Pal., septembre 2003, p. 2. ; GOYET C., RONTCHEVSKY N., STORCK M., Droit des marchés financiers, RTD com., octobre-décembre 2004, p BONNEAU T., Démarchage et Internet, ibid. 174 Rapport COB pour 1994 p. 224 «La sollicitation du public pour des produits financiers ou des opérations sur les marchés étrangers», Bull Cob, n 290, avril Publipostage électronique abusif et non sollicité auprès d'un très grand nombre de personnes. Pour une définition détaillée, v. Lamy droit de l informatique et des réseaux 2005, n 2424, p

81 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 74 d'appréhender cette nouvelle réalité. Si le bon fonctionnement du marché tient à l existence d une concurrence fût-elle exacerbée, cette concurrence s exerce forcément par une communication accrue et donc l emploi de toutes les techniques permises par l Internet Un cadre classique. Au niveau communautaire, certaines directives bancaires et financières contiennent des dispositions concernant la publicité. Ainsi la directive 85/611/CEE sur les OPCVM 176 comporte un chapitre 8 concernant les dispositions spéciales applicables aux OPCVM qui commercialisent leurs parts dans des Etats membres autres que ceux où ils sont situés. L article 44, 2, de cette directive dispose que : «tout OPCVM peut faire de la publicité dans l État membre de commercialisation. Il doit respecter les dispositions régissant la publicité dans cet État» L impact de la directive de Cette disposition va connaître un sort différent à la suite de l adoption de la directive commerce électronique. En effet, le paragraphe 2 de l article 44 de la directive OPCVM figure à l annexe de la directive commerce électronique et relève, dès lors, des exceptions aux paragraphes 1 et 2 de l article 3 de celle-ci. En conséquence, la compétence en matière de publicité, telle qu elle est formulée dans l article 44, 2, demeure du ressort de l Etat membre d accueil Exemple français. Le démarchage 177 et la publicité relatifs à certains types d offres sont soumis à conditions, le principe général étant que ces activités doivent être réservées à des entreprises habilitées à fournir les services correspondants sur le territoire français, ou à leurs intermédiaires. Lorsqu elles ont pour objet une offre de certains services bancaires ou financiers, strictement réservés à des entités disposant d un agrément, ces activités font toujours l objet d un strict encadrement juridique. C est l objet du nouvel article L du Code monétaire et financier (issu de la loi de sécurité financière du 1 er août 2003) : «ne 176 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). 177 La loi de sécurité financière du 1 er août 2003 fournit désormais une définition unique du démarchage, qu il soit bancaire ou financier, qu il porte sur des biens divers ou sur la fourniture d une prestation de conseil en investissement - activité qui, jusqu à présent, ne faisait l objet d aucune réglementation. Le démarchage bancaire ou financier sera dorénavant constitué par «toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée, en vue d obtenir de sa part un accord sur la réalisation [ ] d une opération sur l un des instruments financiers énumérés à l article L 211-1, [ ] d une opération de banque ou d une opération connexe, [ ] fourniture d un service d investissement ou d un service connexe, d une opération sur biens divers [ ], ou sur la fourniture [ ] d une prestation de conseil en investissement». (article L modifié du Code monétaire et financier).

82 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 75 peuvent recourir ou se livrer à l'activité de démarchage bancaire ou financier, dans la limite des dispositions particulières qui les régissent, que [ ] les établissements et entreprises équivalents agréés dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et habilités à intervenir sur le territoire français». La loi sur la sécurité financière 178 donne volontairement une définition très large du démarchage, incluant la prise de contact par l Internet. Ainsi, elle devrait éviter l écueil de l'ancienne loi du 3 janvier1972 qui ne visait expressément que certains moyens de démarchage et qui fut vite dépassée par l évolution des techniques de l information et de la communication. De ce point de vue, on peut dire que l évolution de ces techniques et particulièrement celle de l Internet, a contribué à une évolution de la législation communautaire et, par voie de conséquence, de la législation française [cette dernière étant d inspiration européenne (notamment par la transposition des dispositions relatives au délai de rétractation des consommateurs issues de la directive du 23 septembre 2002)] Le démarchage interdit. Quoi qu il en soit, l article L du Code monétaire et financier énumère les produits ne pouvant faire l objet de démarchage 180. Comme sous l empire de la loi du 3 janvier1972, les instruments financiers non admis aux négociations sur un marché réglementé européen ou sur un marché étranger reconnu sont exclus du démarchage, à l exception des parts ou actions d OPCVM faisant appel public à l épargne, des titres émis par des sociétés de capital-risque et des produits d épargne salariale proposés dans le cadre de l un des dispositifs du Titre IV du Livre IV du Code du travail. Cette interdiction s applique désormais, que les instruments financiers soient déjà émis ou non (art. L modifié du Code monétaire et financier). De même, demeurent exclus du démarchage, les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français (art. L modifié du Code monétaire et financier). La loi écarte également les parts de fonds communs de créance (FCC) et des fonds communs d intervention sur les marchés à terme (FCIMT), considérées comme étant des placements trop risqués pour des investisseurs non avertis (art. L modifié du Code monétaire et financier). 178 Il convient toutefois de noter la publication de 3 textes d application de cette loi, et que par souci de concision nous nous limiterons uniquement à les citer : Décret n du 28 septembre 2004 relatif au fichier des personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier ; Décret n du 28 septembre 2004 relatif au démarchage bancaire ou financier et l arrêté pris par le ministre de l Economie, des Finances et de l industrie le 28 septembre 2004 relatif à la carte de démarchage. V. sur ces textes, DONDERO B.,- sous la direction de DAIGRE J.-J. et DEPREZ-GRAFF A.-, JCP E, 3 mars 2005, n 9, p V. à ce sujet, le titre 2 de la deuxième partie de cet ouvrage. 180 BONNEAU T., Le démarchage : définition et produit concernés, Banque et Droit, janvier-février 2004, n 93, p.13.

83 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur L absence de démarchage. En ce qui concerne le démarchage via l Internet, Monsieur P. MARINI, rapporteur de la loi de 2003 au Sénat, considère que devraient être exclus du champ d application du démarchage les contacts noués à la suite d une recherche active conduite par le client sur l Internet, que ce soit directement, à la suite d une publicité, ou indirectement, au moyen de liens hypertextes 181. Cette position est plus libérale que celle que l autorité du marché semblait avoir adoptée à l égard des liens hypertextes ; le recours à ceuxci pouvait en effet, selon elle, être analysé comme du démarchage 182. Allant plus loin et revenant aux distinctions et définitions déjà abordées suite aux commentaires du Professeur T. BONNEAU, la publicité faite pour un produit ou un service financier dans le cadre d un forum de discussion sur l Internet non destiné à l offre de tels produits et services ne relève pas du démarchage dans la mesure où elle n est pas nominative. L internaute n est pas «spécifiquement visé» ; «il s agit certes d une prise de contact non sollicitée mais l internaute a eu une démarche active en se connectant au forum de discussion» En ce qui concerne les bandeaux publicitaires et les liens hypertextes, le raisonnement est identiques : «ils supposent un comportement actif de l internaute et ne sont pas nominatifs» 183. Il en serait de même pour les messages interstitiels et le FTP (File Transfer Protocol) Questions en suspens. Toutefois une série de questions très pratiques doit être posée : comment l Etat membre d établissement pourra-t-il contrôler toute la publicité qui est «émise» par des prestataires établis sur son territoire, mais qui ne concerne par exemple que des destinataires établis dans d autres Etats membres? Comment l Etat membre d établissement pourra-t-il contrôler la publicité sachant que les installations informatiques peuvent ne pas être situées dans ce même Etat? Enfin, quel sort réserver à un service qui n est pas fourni sur demande individuelle, comme par exemple un envoi de courrier électronique non sollicité qui propose un produit du type OPCVM? Si l on devait être amené à considérer qu une communication non sollicitée ne rentre pas dans la définition de service de la société de l information, parce que n étant pas sur demande individuelle, il serait donc régi non pas par la directive commerce électronique mais par la directive sur les OPCVM. 181 Cf. Rapport Marini, Sénat, Commission des Finances, n 206, Tome Cf. Recommandation de la COB n relative à la diffusion d informations financières sur les forums de discussion et les sites Internet dédiés à l information ou au conseil financier ; Rapport COB de novembre 1998, bull. Cob n 329, p. 87 et BONNEAU T., Démarchage et Internet, art préc. 184 VERBIEST T., les nouvelles obligations en matière de publicités et de marketing réalisées par le biais des nouvelles technologies, juillet 2003, disponible sur :

84 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 77 CONCLUSION 147. Un dispositif intégré. La réalisation d un marché intégré des services financiers repose notamment sur la directive commerce électronique, et spécialement sur son article 3 consacrant la clause dite de marché intérieur. Avec l adoption de ce texte, le législateur européen a réussi, selon nous, à préciser les règles visant à assurer la libre circulation des services en tentant de bouleverser le moins possible le cadre communautaire existant (agrément notamment). Cette clause fonctionne sur la base du principe du pays d origine et de la reconnaissance mutuelle, principe qui est assorti d une série de limites générales et particulières. Le principe du droit du pays d origine est désormais clairement établi par cette directive, principe que la Commission souhaiterait comme elle l indique dans sa communication du 7 février 2001 sur les services financiers et le commerce électronique étendre plus largement, tant aux services financiers hors ligne qu aux services en général Des objectifs atteints? Le but recherché par les professionnels de la banque est bien entendu de pouvoir bénéficier pleinement du nouveau canal de l Internet en offrant leurs services à tous les consommateurs de l Union Européenne. Cet objectif a conduit les autorités communautaires à mettre en œuvre un certain nombres de moyens afin d assurer le bon fonctionnement du marché via l Internet. La clause de marché intérieur constitue ainsi un outil juridique servant une cause économique. Il s agit d un instrument général dans la mesure où elle est applicable indépendamment du type d opération. D autres éléments plus spécifiques aux services bancaires et financiers sont également mis en œuvre 186 dans le but de favoriser la création du marché intérieur Des incertitudes. Les conséquences de l application de la directive sur le commerce électronique et du principe du pays d origine restent néanmoins, sur de nombreux points, incertaines dans le secteur des services bancaires et financiers, même si l on sait que la Communication précitée du 7 février 2001 avait pour objectif de lever certaines de ces incertitudes. Dès lors, on peut s attendre à ce que la Cour de justice soit régulièrement sollicitée pour apporter les éclaircissements nécessaires sur l interprétation à donner à ces textes. De manière assez étonnante, on constate aussi que les entraves qui demeurent à la libre 185 V. Communication de la Commission, Une stratégie pour le marché intérieur des services, COM (2000) 888 du 29 décembre Cf. supra Partie II, n 617 et s.

85 1 ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 L impact de la clause de marché intérieur 78 circulation des services financiers en ligne affectent essentiellement les usagers. Ceux-ci rencontrent encore beaucoup de difficultés à traiter au moyen d une sécurité juridique satisfaisante avec les opérateurs établis dans d autres Etats membres, dans la mesure où ils doivent eux-mêmes se renseigner sur le contenu du droit du pays d établissement du prestataire Une condition nécessaire mais pas suffisante. La libre prestation de services bancaires et financiers est, tout naturellement, une condition essentielle au bon fonctionnement du marché sur l Internet. Elle n est cependant pas suffisante en raison des spécificités de ce nouveau canal de distribution. Les institutions communautaires l ont d ailleurs bien compris : si l on veut stimuler la croissance du marché en ralliant à sa cause les différents contractants, il est important qu existe un cadre technique sécurisé [juridiquement] pour la réalisation des paiements des transactions sur l Internet (titre 2). En effet, à l heure actuelle, cette insécurité, qu elle soit réelle ou virtuelle, est le premier obstacle au paiement dans l esprit des internautes. 187 Une telle situation appelait une plus grande harmonisation, à tout le moins des législations protectrices des consommateurs. C est l objet de la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation de services financiers auprès des consommateurs. Cf. Titre 2 de la deuxième partie.

86 TITRE 2 LA SECURITE TECHNIQUE ET JURIDIQUE DES TRANSACTIONS BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET 151. Hypothèse de départ. En témoignent les différentes études menées sur ce sujet : l Internet n est pas considéré comme techniquement et juridiquement sûr ; si l on excepte les transmissions de virus informatiques, cette insécurité concerne plus particulièrement les paiements. Car, au fond, l essentiel est là : instaurer une sécurité, tant technique que juridique, pour qu il n y ait plus de frein au paiement. Les opérations réalisées par le canal de l Internet sont considérées comme suspectes pour l homme de la rue. Il est vrai que par hypothèse la toile est un réseau ouvert et, de ce fait, les risques quant à l interception de données circulant sur le Web ne peuvent être écartés par les acteurs de ce nouveau support Condition du bon fonctionnement du marché communautaire. Le développement d un contexte de confiance passe par la création d un cadre technique et juridique sécurisé. Il s agit de ce point de vue d une condition du bon fonctionnement du marché. En effet, les opérations bancaires et financières - fortement concernées par ce souci de sécurité - ne peuvent se développer que si un cadre technique et juridique bien sécurisé vient dissiper toutes éventuelles contraintes. Afin d assurer le développement harmonieux «du réseau des réseaux», plusieurs techniques spécifiques ou non à l Internet, permettent de gagner la confiance des utilisateurs d Internet Risques et problématiques non spécifiques. Il n en demeure pas moins que ces risques d atteinte à la sécurité des communications existent également en dehors du réseau Internet. Les professionnels du secteur bancaire et financier sont particulièrement au fait de ces notions que sont le secret des affaires ou le respect des correspondances privées, et coutumiers des problématiques de blanchiment d argent. S agissant des opérations bancaires et financières, ce risque d atteinte à la sécurité existe quel que soit le canal utilisé ; il s agit nécessairement pour

87 1 ère Partie : Titre 2 La sécurité technique et juridique des transactions bancaires et financières sur l Internet 80 les établissements de le limiter. Pour ce faire, ils peuvent valablement utiliser l argument de la sécurité comme moyen de communication mais également recourir aux récentes technologies mises à leur disposition comme vecteur de développement. Les moyens de paiement électroniques apparaissent comme de nouvelles opportunités pour les établissements bancaires et financiers Adaptation. Si cette problématique n est pas propre à l Internet, elle l est au secteur bancaire et financier ; en témoigne la lettre même des articles L et du code monétaire et financier : les opérations de banque consistent dans la mise à disposition et la gestion des moyens de paiement, étant considérés comme moyens de paiement «tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé». Néanmoins, la problématique classique de sécurité fait l objet d une adaptation au cadre particulier de l Internet. En effet celui-ci accentue largement les risques traditionnels, en raison de la rapidité des transactions et du relatif anonymat qui y préside. Le besoin de sécurité y est d autant plus important qu il s agit d un «nouveau» mode de consommation. Des moyens spécifiques ont donc été développés ou transposés électroniquement Moyens utilisés. La cryptologie est supposée répondre aux attentes sécuritaires des différents acteurs de l Internet en assurant la confidentialité, l authentification et l intégrité des opérations effectuées dans le domaine bancaire et financier, très sensible à la moindre défaillance technique. Il en est de même pour la facture qui est un outil indispensable pour pouvoir justifier la réalité et le contenu notamment d'une transaction bancaire et/ou financière (par exemple, les données d'un crédit, l'achat de différentes actions ou la souscription d'une police d'assurance spécifique) (chapitre 1). Ensuite, les perspectives de développement de paiement à distance sur les réseaux de communication à forte capacité permettent d envisager un recours intensif aux nouveaux modes de paiement. La Communauté européenne, consciente de l importance de ce phénomène, a veillé à encadrer juridiquement ce nouveau service financier (chapitre 2).

88 CHAPITRE 1 er CRYPTOLOGIE ET FACTURATION PAR VOIE ELECTRONIQUE COMME REPONSE AUX ATTENTES SECURITAIRES 156. Objectifs. La sécurité vise à offrir des garanties suffisantes pour protéger le flux de données bancaires et financières transmis par le réseau. Plus précisément, le système doit offrir des solutions qui permettent de vérifier que tant le client que l organisme bancaire et financier, sont bien ceux qu ils prétendent être, et que le contenu du message transmis n a pas été modifié (modification par exemple du montant ayant fait l objet d un virement, voire du nombre d actions vendues ou achetées), de préserver la confidentialité des données transmises lors d un échange ou d un ordre (identité des parties, numéro de compte ou de carte bancaire, objet et montant de la transaction, etc.) et, enfin, d assurer que l une ou l autre partie n est pas en mesure de «répudier» la transaction effectuée (c est-à-dire de contester après coup l existence et/ou la nature de l opération) Une nécessité. Dans un secteur aussi sensible que celui des transactions bancaires et financières, les établissements ont très rapidement ressenti la nécessité de mettre en place des mesures particulières 188, afin de créer un environnement de confiance et de sécurité au moins comparable à celui qui prévaut lorsque les transactions sont réalisées avec la présence physique des parties ou, à tout le moins, à l aide d un support matériel, généralement papier. Consciente de l engouement suscité par les services de banque en ligne, la Commission nationale de l informatique et des libertés (CNIL) 189 a effectué un audit auprès des dix principaux sites Internet français afin de vérifier dans quelle mesure la confidentialité et la sécurité des données étaient respectées 190. Le résultat rendu public le 29 novembre 2005 montre que 70% d entre eux sont jugés assez sûrs même si des améliorations restent à venir V. par exemple l initiative prise par la BNP et le CCF, GARCIA A., Des claviers virtuels pour défendre la banque sur Internet, 4 avril 2005, disponible sur V. sur les moyens à la disposition de cet organisme pour l exercice de ses prérogatives, PALLEZ C., La loi du 6 août 2004 : l expertise la CNIL, Revue Lamy droit de l immatériel, octobre 2005, n 9, p C.N.I.L., 7 banques sur 10 assurent une confidentialité et une sécurité correctes sur leur site Internet, 29 novembre 2005, disponible sur : Atelier groupe BNP Paribas, Banque en ligne : 70% des sites sont assez sûrs selon la Cnil, 30 novembre 2005, disponible sur :

89 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires 158. Spécificités. Au rang des mesures particulières mises en place, la cryptologie joue un rôle prépondérant. En effet, son utilisation permet, dans ses différentes variantes, d offrir les garanties précitées, dans un domaine où le moindre «trou de sécurité» peut engendrer des conséquences fortement préjudiciables. De même, dans le secteur des services bancaires et financiers en ligne, la création de plates-formes électroniques, permettant aux utilisateurs de passer des transactions bancaires et financières dématérialisées, s est accompagnée de la mise à disposition de modules offrant la possibilité de transmettre, de consulter et d imprimer directement en ligne les factures, ou autres justificatifs en tenant lieu, afférentes aux opérations précitées. La facture est un document qui présente une importance considérable dans les relations d affaires. Si elle revêt une utilité particulière en matière fiscale notamment eu égard à la législation relative à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après TVA) elle répond également à d autres fins. La facture est soumise à diverses réglementations comptables, fiscales, commerciales (par exemple en matière de faillite) et même parfois linguistiques. En droit français, elle ne fait pas l objet d une définition légale, et les réglementations qui l envisagent n en traitent pas de façon systématique, ce qui pose des difficultés quant à l étude de son régime juridique. Par ailleurs, les difficultés liées à cadre légal de la facture sont renforcées par le développement récent de système de facturation électronique Plan. Il est rapidement apparu que la mise en place des systèmes de facturation électronique s inscrivait dans un contexte d insécurité juridique, spécialement pour les grandes entreprises qui disposent de branches d activités dans différents pays. En effet, en raison de l absence d un cadre juridique communautaire en la matière, la facturation électronique est soumise dans les différents Etats membres à des règles très diverses, oscillant de l interdiction totale à la plus grande flexibilité. Il en résulte, d une part, une situation d une grande complexité pour les opérateurs et, d autre part, une inadaptation évidente des législations aux récents développements technologiques. Ces éléments sont de nature à constituer un frein à la mise en place des systèmes électroniques de facturation, mais aussi un obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur. La cryptologie (section 1) ainsi que le recours à la transmission des factures par voie électronique (section 2), loin d altérer les règles applicables aux opérations bancaires et financières, en assurent le développement.

90 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires Section 1 ère. La cryptologie, outil de libéralisation des opérations bancaires et financières Plan. La sécurité par voie électronique des transactions bancaires et financières repose largement sur l utilisation de moyens de chiffrement des échanges pour en assurer la confidentialité. La nécessaire utilisation des différents types de produits de cryptologie par le secteur bancaire et financier ( 1) a incité le législateur à réglementer ces produits. Cet encadrement juridique a influé sur le développement des activités bancaires et financières en ligne ( 2). 1. La nécessaire utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier 161. Fil conducteur. Condition du bon fonctionnement du marché communautaire, la sécurité est le motif déterminant du recours à la cryptologie (B) par le secteur bancaire et financier. Mais, afin d en comprendre les enjeux, il convient au préalable de préciser le concept (A). En effet, la cryptologie n est pas une technique nouvelle : elle existe depuis des siècles! Historiquement, les romains chiffraient déjà les messages qu ils envoyaient par un système de décalage des lettres dans l alphabet 192. En droit interne, la cryptologie reposait sur des textes 193 répertoriant les équipements de cryptophonie ou de cryptographie comme matériels de guerre de deuxième catégorie. Cette réglementation fit l'objet de nombreuses précisions sur la définition des procédés techniques de cryptologie concernés 194, ainsi que sur les conditions de fabrication, de commerce, d'acquisition, de détention et d'utilisation de moyens de cryptologie destinés à des fins professionnelles ou privées sur le territoire national 195. A. Précisions relatives à la cryptologie 162. Terminologie. Les techniques de chiffrement font l objet d une terminologie variée : on parle de cryptage, de cryptographie, de cryptologie, de chiffrement En pratique, et par souci de 192 PIETTE-COUDOL T., Echanges électroniques, Certification et Sécurité, Paris, Litec, 2000, p Décret-loi du 18 avril 1939 complété par le décret n du 12 mars 1973 relatif à l'application du décretloi du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions. 194 Décret n du 18 février Arrêté du 2 juillet 1990 modifiant l'arrêté du 18 février 1986 relatif à la fabrication, au commerce, à l'acquisition, à la détention et à l'utilisation de moyens de cryptologie destinés à des fins professionnelles ou privées sur le territoire national.

91 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires simplification, on doit les considérer comme équivalentes 196. Dans la logique, le premier terme qui devrait être retenu est celui de «chiffrement». On entend par chiffrement l opération qui consiste en la transformation d'un message dit «en clair» en une chaîne de caractères alphanumériques qui ne sont compréhensibles que pour la personne autorisée Définition. Le législateur français a opté quant à lui pour le terme cryptologie. En effet, l article 28 I de la loi n du 29 décembre définit les prestations de cryptologie comme celles «visant à transformer à l aide de conventions secrètes 198 des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser l opération inverse, grâce à des moyens matériels ou logiciels conçus à cet effet» et la notion de moyen de cryptologie comme «tout matériel ou logiciel conçu ou modifié dans le même objectif». De nos jours, les systèmes cryptographiques sont variés et sont basés sur l utilisation d algorithmes mathématiques puissants. Ils verrouillent totalement les messages pour les rendre incompréhensibles. La plupart des systèmes nécessitent pour leur fonctionnement, l introduction d une «clé», qui n est rien d autre qu une donnée numérique nécessaire au lancement des algorithmes mathématiques Distinction. Il existe deux grandes familles de produits cryptographiques : la cryptographie symétrique (a), d une part, et la cryptographie asymétrique (b), d autre part 199. Les produits relevant de ces deux familles permettent, séparément ou en combinaison, d assurer tant la fonction de signature (authentification et intégrité) que celle de chiffrement (confidentialité). Cette distinction a une importance non négligeable en ce qui concerne le régime juridique applicable à l utilisation de produits de cryptographie. a. Cryptographie symétrique 165. Fonctionnement. La cryptographie symétrique est un système à clé unique (ou à clé secrète) utilisant un algorithme qui, comme le suggère son nom, chiffre et déchiffre un message à l'aide d'une seule clé. Ce type de chiffrement est généralement réalisé à l'aide de produits, 196 Lamy droit de l informatique et des réseaux, Guide, éd. 2002, p. 1724, n Modifiée par la loi n du 26 juillet On entend par convention secrète la clé cryptographique secrète utilisée pour déchiffrer (et éventuellement chiffrer au préalable) le message. 199 Pour une explication détaillée, PARISIEN S. et TRUDEL P., L'identification et la certification dans le commerce électronique, Québec, Ed. Yvon Blais Inc., 1996, pp ; PIETTE-COUDOL T., op.cit. ; HUBIN J., La sécurité informatique, entre technique et droit, Cahiers du C.R.I.D., n 14, E. Story-Scientia, 1998, spéc. pp

92 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires fondés, pour la plupart, sur le Data Encryption Standard (DES) lequel est encore largement répandu dans le secteur bancaire. Un tel procédé est surtout efficace dans les réseaux fermés et dans un but de recherche de confidentialité ; la nécessité de faire connaître la clé à son destinataire, avec les inévitables risques d'interception lors de sa transmission, le rend inadapté aux réseaux ouverts ou à une utilisation à des fins, non de confidentialité, mais de signature. En effet, on comprend qu il puisse être dangereux de transmettre cette clé secrète par une voie incertaine. Notamment sur un réseau informatique, un tiers interceptant la clé pourra sans difficulté déchiffrer le message qui l accompagne de même que tout autre message protégé par cette clé mais aussi modifier le contenu du message pour ensuite le renvoyer chiffré. Par ailleurs, le partage d une même clé entre l expéditeur et le destinataire ouvre le risque de répudiation de l une ou l autre partie. La cryptographie asymétrique permet d apporter des solutions à ces différents problèmes Un niveau élevé de sécurité. Le milieu de l informatique considère que le DES offre un niveau de sécurité relativement élevé en ce sens qu il est capable de résister à la plupart des attaques provenant d individus. Plus précisément, on considère qu il est généralement trop coûteux de mettre en place un système informatique pouvant briser une clé secrète, ou bien que cela ne peut se faire dans un laps de temps raisonnable Un risque subsistant. Néanmoins, avec l évolution constante du matériel, toujours plus puissant et rapide, le risque de telles attaques apparaît de plus en plus élevé. C est pour cela l utilisation du triple DES s est généralisée. Celui-ci suppose le chiffrement de chaque bloc de message sous trois clés différentes. Cette technique permet de contrer les attaques les plus musclées mais en contrepartie augmente le temps nécessaire au chiffrement et déchiffrement des messages, ce qui ralentit la vitesse d exécution des transactions bancaires et financières en ligne. Cette lenteur apparaît problématique pour les transactions boursières! b. Cryptographie asymétrique 168. Description. La cryptographie asymétrique, ou bien «à clé publique» permet non seulement d'expédier des messages confidentiels dans de meilleures conditions de sécurité, mais aussi de réaliser des signatures numériques (dans le but d authentifier le signataire et d assurer l intégrité du contenu du message). Le mécanisme repose sur l'utilisation d'une paire de clés, l'une secrète et l'autre publique, unies entre elles par une formule mathématique. Elle

93 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires nécessite aussi l utilisation d un certificat numérique délivré par un tiers de confiance appelé prestataire de service de certification. L'application la plus répandue de cryptographie à clé publique est le R.S.A., du nom de ses concepteurs Procédé. Dans un système à clé publique, la réalisation de la fonction de chiffrement à des fins de confidentialité suppose qu une personne dispose de deux clés mathématiques complémentaires : une clé privée, dont le caractère secret doit effectivement être préservé, et une clé publique, qui peut être librement distribuée. Ces deux clés sont générées sur la base d une fonction mathématique telle qu il est impossible dans un laps de temps raisonnable de déduire de la clé publique la clé privée correspondante. Afin d assurer la confidentialité d'un échange, l'expéditeur procédera comme suit : il chiffrera le message à l'aide de la clé publique du destinataire, qui pourra uniquement le déchiffrer au moyen de sa propre clé secrète. Ainsi il sera le seul à pouvoir prendre connaissance du message. L opération de décodage s effectue, en pratique, selon le principe de la complémentarité des clés : un message encodé avec une clé publique ne peut être décodé qu avec sa clé privée complémentaire. L expéditeur est quant à lui informé de l identité du destinataire grâce au certificat, émis par un PSC, qui atteste de l identité du titulaire du certificat (le destinataire) et assure que la clé publique en question lui appartient effectivement Le tiers certificateur. Reste à préciser que l'utilisation de la cryptographie à clé publique suppose l'organisation de la publicité des clés publiques et l'instauration d'un mécanisme de contrôle visant à s'assurer en permanence que celles-ci correspondent bien aux personnes qui s'en prétendent titulaires. Cette double mission de publicité et de certification est actuellement assumée par un tiers certificateur (appelé «prestataire de service de certification» ou encore «autorité de certification») qui tient à jour un registre accessible en temps réel contenant les certificats délivrés par lui Bilan. Les deux types de cryptographies symétrique et asymétrique permettent de chiffrer les messages de manière relativement sécurisée afin d assurer leur transmission en toute confidentialité. Si ces messages portent sur un ordre de paiement, de bourse ou sur d autres données bancaires et financières, on comprend aisément la nécessité d utiliser de telles techniques. Néanmoins, si la technique de cryptographie est uniquement utilisée à des fins de 200 C'est en 1977 au Massachusetts Institute of Technology (MIT) que trois amis, les informaticiens Rivest, Shamir et le théoricien des nombres Adleman ont conçu leur système.

94 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires confidentialité, on constate que le recours au DES (cryptographie symétrique) l emporte encore largement sur celui du RSA (cryptographie asymétrique), notamment dans le monde bancaire et financier. En effet, le principal inconvénient du RSA se situe au niveau de la vitesse d exécution des fonctions de chiffrement et de déchiffrement. A titre de comparaison, installé sous forme de logiciel, le DES permet de réaliser ces fonctions cent fois plus rapidement que le logiciel RSA, alors que dans le cas du matériel, le DES s avère cette fois de mille à dix mille fois plus rapide 201! Sécurité supplémentaire. Enfin, il convient d ajouter que les outils de cryptographie sont rarement utilisés seuls mais doivent généralement être complétés par l utilisation d outils supplémentaires. Il en résulte que le degré de sécurité offert par les mécanismes de cryptographie ne dépend pas uniquement de leurs qualités technologiques intrinsèques mais est également fonction des techniques de sécurité entourant leur utilisation. Ainsi, des outils techniques tels que les jetons, cartes et codes permettent de réaliser et de maximiser le potentiel de sécurité offert par les mécanismes de chiffrement Illustration. Les cartes et les codes présentent une utilité particulière. En effet, il n est pas aisé pour un utilisateur de mémoriser la clé privée, qui n est qu une suite de chiffres et de lettres mais il n empêche que la clé privée ne doit jamais être conservée en format texte au vu de tous ou être directement accessible par l intermédiaire d un réseau informatique. L une des solutions pour conserver ces données de façon sécurisée et les transporter facilement consiste à les stocker sur une «carte à mémoire» dont l accès est protégé par un mot de passe ou NIP (Numéro d Identification Personnel). Dans ce scénario, la confidentialité du mot de passe doit bien évidemment être préservée. Or, en pratique, le monde bancaire est confronté à la difficulté de conscientiser et responsabiliser ses clients afin que ceux-ci veillent à ne pas divulguer le NIP à un tiers, fût-t-il un membre de sa famille ou de son entourage. Les pouvoirs publics ont peut-être également un rôle pédagogique à jouer à cet égard Problème. L importance pour le secteur bancaire et financier d utiliser des produits de cryptologie dans le cadre de ses services n est plus à démontrer, mais le régime légal de la cryptologie fait peser sur les organismes de ce secteur de nombreuses contraintes pratiques et juridiques. 201 PARISIEN S. et TRUDEL P., op.cit., p. 112.

95 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires B. La sécurité en tant que motif déterminant du recours à la cryptologie Principe de confiance. La sécurité constitue une composante fondamentale dans la relation entre l organisme bancaire et financier et son client, mais aussi dans la construction et l évolution de son système informatique. Cela est d autant plus vrai que le développement des opérations bancaires en ligne se substitue peu à peu aux relations «physiques» de contact. Le client ne se rend plus systématiquement à l agence pendant les heures de bureau pour demander à son agent d effectuer un paiement, d exécuter un ordre de bourse ou de souscrire un contrat d assurance vie. Désormais, il peut matériellement accomplir ces opérations en ligne, depuis un poste informatique, quel que soit le jour de la semaine ou l heure Utilité. En conséquence, il convient de protéger le système, les applications informatiques, ainsi que toutes les données qui s y trouvent, contre les intrusions de tiers mal intentionnés. Par définition, l Internet est un réseau ouvert et permet un accès externe à des bases de données sur un serveur web. L organisme bancaire et financier doit veiller à utiliser les outils qui permettent de bloquer et de repousser des fraudeurs qui tenteraient d accéder aux données sensibles conservées et traitées par ses serveurs. Il doit également développer des solutions alternatives afin de faire face à des attaques tant externes qu internes qui auraient pour effet d entraîner une indisponibilité prolongée du service. De surcroît, le risque de détournement de sites qui constitue une nouvelle menace induite par l usage d Internet ne doit pas être négligé. Il consiste à substituer à des sites «officiels» (d une banque par exemple) et parfaitement honorables, des services visant à nuire à l image des premiers, voire d organiser un système de fraude Identification. Par ailleurs, il convient également de protéger le client qui se connecte à distance à des données bancaires et financières. Il doit être en mesure de s authentifier correctement (tout en étant certain qu un tiers ne puisse usurper son identité) et d accéder à l ensemble des données le concernant. Il doit en outre être assuré que, lorsqu il transmettra des données de son terminal vers le serveur de la banque, la confidentialité et l intégrité de celles-ci seront préservées. Ces impératifs sont d autant plus importants que les données manipulées ont un caractère sensible. 202 Infra n 1108, sur la pratique du «phishing».

96 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires 178. Problème de l externalisation. La problématique de la sécurité gagne en complexité dès lors que les établissements externalisent tout ou partie du développement des applications bancaires et financières électroniques. Dans ce cas, ceux-ci n assurent plus toujours une maîtrise directe des aspects de sécurité. Or un établissement bancaire et financier qui négligerait ces précautions lors du développement de ses activités en ligne pourrait voir engager sa responsabilité afin de réparer le préjudice subi par ses clients, et mettre en péril non seulement sa réputation mais aussi celle de tout le secteur. Ces graves dysfonctionnements peuvent susciter une perte de confiance de la part de la clientèle et, par propagation, porter préjudice à l ensemble de la communauté financière Une action commune. Nul doute que dans ce contexte, l ensemble des établissements du secteur bancaire et financier collabore en vue de s accorder sur les standards de sécurité à développer. L utilisation des produits de cryptologie contribue à réduire fortement le risque de survenance des multiples menaces précédemment énoncées. En effet, avec les architectures centralisées des débuts de l informatique, une protection physique du centre de calcul suffisait généralement pour éviter les dommages. Désormais, il est indispensable de disposer de moyens de sécurité beaucoup plus souples afin de faire face aux problèmes créés par l émergence d une informatique plus éclectique, plus répandue et surtout plus distribuée. Ainsi, on ressent de plus en plus la nécessité de protéger logiquement les systèmes informatiques. Quoi qu il en soit, la cryptographie ou cryptologie offre un moyen efficace de protéger les informations. Les techniques de cryptage sont variées et permettent de garantir diverses fonctions. 2. Le régime juridique français de la cryptologie et ses conséquences pour le secteur bancaire et financier 180. Evolutions. Le régime juridique de la cryptographie a été revu par la Loi de Réforme des Télécommunications (LRT). Pour la première fois, le législateur reconnaît que cet outil peut efficacement contribuer à la sécurisation des télécommunications. Le droit positif de la cryptologie, issu désormais du remaniement effectué par la Loi pour la Confiance dans l'economie Numérique (B), a supplanté le régime critiqué de la loi de 1990 modifiée (A).

97 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires A. Régime issu de la loi LRT de Synthèse du régime. Le mouvement de libéralisation de la cryptographie a été amorcé par la loi n du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications, réformée par la loi n du 26 juillet Le dispositif mis en place oscille entre la pleine liberté (a), le recours à des tiers agréés (b) et le recours à des formalités préalables (c). La loi française légitime le système mis en place par des considérations de sécurité nationale et le fait que la circulation de messages cryptés présente des dangers évidents sur le plan de la défense et du grand banditisme a. Le régime de la cryptologie «libre» 182. Principe de liberté. La loi de 1990 a très largement libéralisé l utilisation des moyens de cryptologie lorsqu ils sont utilisés exclusivement pour la signature électronique, c est-à-dire à des fins d authentification des messages, de non répudiation et de maintien de l intégrité de ceux-ci (article 28, I, de la loi du 29 décembre 1990). Un décret de 1998 précise et complète ce principe libéral. Il en résulte que le système mis en place ne prévoit la liberté d utilisation que dans deux hypothèses précises visées par le texte. Soit les outils de cryptographie sont utilisés strictement dans le but d exercer une fonction d authentification et/ou de préservation de l intégrité des messages, mais sans que ceux-ci soient rendus opaques. Le texte précise néanmoins que ces outils peuvent chiffrer les mots de passe, les codes d identification, ce qui fut heureux pour le secteur bancaire et financier qui est un important utilisateur de ces moyens d authentification. A l instar du Professeur E.A. CAPRIOLI, nous pouvons dire que cette hypothèse vise notamment les systèmes d identification utilisés par les cartes bancaires et les logiciels de signature électronique Article 28 I, alinéa 2, de la loi du 29 décembre 1990 que les règles posées le sont «pour préserver les intérêts de la défense nationale et de la sécurité intérieure ou extérieure de l Etat, tout en permettant la protection des informations et le développement des communications et transactions sécurisées». 204 Selon WARUSFEL M., deux objectifs visés par le texte peuvent être identifiés : «D une part, l Etat souhaitait conserver un quasi-monopole pour l usage de certaines technologies cryptologiques de haut niveau nécessaires pour assurer la sécurité de ses communications gouvernementales (chiffres militaire et diplomatique essentiellement) ; d autre part, ce contrôle vise également à ce que les moyens cryptologiques employés par les personnes privées n empêchent pas les autorités administratives et judiciaires d effectuer les interceptions que la loi du 10 juillet 1991 les autorise à mettre en œuvre». WARUSFEL B., Les conditions juridiques de la sécurité sur Internet et le régime juridique de la cryptologie en France, in Internet saisi par le droit, éd. des Parques, 1997, p. 199 et s., spéc. p V. aussi GRANIER T. et JAFFEUX C., Internet et transactions financières, Ed. Economica, Paris, 2002, pp CAPRIOLI E. A., Le régime juridique des paiements sur Internet in Internet saisi par le Droit, Ed. des

98 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires Soit les outils de cryptographie permettent de chiffrer, et donc de rendre confidentiels les messages, tout en sachant que l intervention d un tiers agréé justifie le caractère libre de l utilisation Limite et interrogations. Dans les hypothèses autres que les deux précitées notamment l utilisation de moyens de cryptologie à des fins de confidentialité sans intervention d un tiers, ainsi que la fourniture, l importation ou l exportation de tels moyens (sous réserve des effets du décret du 17 mars 1999 visé ci-après), il est nécessaire soit d obtenir une autorisation préalable du Premier ministre, soit de procéder simplement à une déclaration préalable. Le décret du 17 mars , quant à lui, dresse une liste concrète des moyens ou prestations «libérés», c est-à-dire dispensés de toutes formalités préalables, que ce soit une autorisation ou une simple déclaration. Plusieurs points de ce décret intéressent particulièrement le secteur bancaire et financier. En effet, sont dispensées d une formalité préalable l utilisation mais aussi la fourniture, l exportation et l importation de moyens ou prestations de cryptologie notamment les «équipements de contrôle d accès, tels que machines automatiques de distribution de billets, imprimantes libre-service de relevés de compte ou terminaux de points de vente, protégeant les mots de passe, numéros d identification personnels ou autres données similaires empêchant l accès non autorisé à des installations, mais ne permettant pas le chiffrement des fichiers ou des textes, sauf lorsqu il est directement lié à la protection des mots de passe ou des numéros d identification personnels». La dernière partie de la phrase pose, selon nous, quelques difficultés d interprétation. En effet, lors d un retrait d argent auprès d un distributeur de billets ou lors de la passation d une transaction bancaire ou financière en ligne, les données qui vont être transmises sont, certes, les données d identification, mais concernent aussi d autres informations telles que la nature ou le montant de la transaction (virement d argent avec une éventuelle communication, ordre de bourse, souscription à tel ou tel produit d assurance). Il est évident que les parties n entendent pas uniquement utiliser le moyen de cryptologie pour chiffrer les données d identification et le mot de passe mais également pour chiffrer les autres données liées à la transaction. Ainsi, le chiffrement de ces derniers peut-il être considéré comme un chiffrement «directement lié à la protection des mots de passe ou des numéros d identification personnels» au sens du texte précité? La réponse à cette question est importante car elle permet de déterminer si Parques, 1997, p. 61 et s., spéc. p Décret n du 17 mars 1999 définissant les catégories de moyens et de prestations de cryptologie dispensées de toute formalité préalable.

99 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires l utilisation du moyen de cryptologie à cet effet bénéficie du régime de liberté ou non. Si le texte n apporte aucun élément de réponse, il convient déjà, selon nous, d apporter une réponse affirmative dans la mesure où le contenu d une transaction bancaire ou financière est toujours directement lié à une donnée d identification et à un mot de passe. Il s agit donc de crypter le tout comme un ensemble cohérent. La même dispense d autorisation est également prévue pour l utilisation, la fourniture, l exportation et l importation de «cartes à microprocesseur personnalisées ou leurs composants ( )» ainsi que de «systèmes de gestion de facturation inclus dans les dispositifs de relevés de compteurs dont les fonctions de chiffrement sont directement liées au comptage», qui sont des éléments également largement utilisés dans le secteur bancaire et financier. 92 b. Le régime des tiers agréés 184. Le recours. Sous le régime de la loi du 29 décembre 1990, si un organisme bancaire ou financier entend utiliser des outils permettant de chiffrer les transactions et pour autant que ces outils ne bénéficient pas du point a), article 1 er, du décret n du 24 février 1998, il doit nécessairement se rapprocher, s il souhaite bénéficier du régime de liberté d utilisation, d un tiers chargé de gérer pour le compte d autrui les conventions secrètes de moyens ou de prestations de cryptologie permettant d assurer la fonction de confidentialité 207. Pour le reste, aucune démarche administrative n est cependant imposée à l utilisateur potentiel. Il s agit, dans l esprit du législateur, de «tiers de confiance» 208, agréés - ou non - par le Premier ministre. En effet il suffit que «l organisme compte, parmi son personnel, un nombre suffisant de personnes habilitées pour être en mesure de satisfaire aux obligations du décret du 12 mai 1981» Rôle et incertitudes. Une fois agréé, le tiers de confiance est investi d une fonction définie par la loi. En effet, pour rappel, l article 28 II de la loi du 29 décembre 1990 indique que les organismes sont «chargés de gérer pour le compte d autrui les conventions secrètes de moyens ou prestations de cryptologie permettant d assurer des fonctions de 207 Ils font l objet des dispositions de l article 28 II de la loi n du 29 décembre 1990, modifiée par la loi n du 26 juillet 1996, ainsi que du décret n du 24 février 1998 définissant les conditions dans lesquelles sont agréés les organismes gérant pour le compte d autrui des conventions secrètes de cryptologie, ainsi que d arrêtés en date du 13 mars On a même pu parler, de «tiers de défiance»!, v. SÉDALLIAN V., op.cit., p Décret n relatif à l organisation de la protection des secrets et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l Etat.

100 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires confidentialité )». On s interroge sur cette fonction de «gestion pour le compte d autrui». Il est évident que cela exclut une gestion pour soi-même. Mais dans le monde bancaire et, plus généralement, de l entreprise, quelle peut-être la juste définition de cette «altérité» : qui est «l autrui» visé par le texte? Le texte ne donne aucun élément de réponse et l absence de pratique en la matière ne facilite pas le raisonnement. Pourtant, on pourrait comprendre que le secteur bancaire et financier - dans le souci de veiller au respect du secret bancaire - cherche à conserver une maîtrise minimale sur le tiers dépositaire des clés, ou à tout le moins, ait un droit de regard sur celui-ci afin de s assurer qu il accomplisse sa mission dans le respect de la plus grande confidentialité. Certes, ces tiers de confiance agréés sont tenus au respect du secret professionnel, mais on sait par ailleurs que les principes juridiques ont leurs limites. On pourrait donc comprendre que le monde bancaire ne soit pas favorable à l utilisation d un tel système. De plus pèse sur lui une obligation d information justifiée par le souci de sécurité publique qui anime tout le dispositif légal 210. En pratique, force est de constater que ce nouveau métier n a pas attiré une foule de candidatures puisque, seul la Direction centrale de la sécurité des systèmes d'information (DCSSI) 211 a été désignée comme tiers agréé. Cela ne démontre-t-il pas le peu d enthousiasme du marché pour cette initiative réglementaire? 93 c. Le régime de la cryptologie «soumise à formalité préalable» 186. Autorisation et déclaration. Certaines utilisations de moyens ou de prestations de cryptologie sont soumises à l accomplissement d une formalité préalable (autorisation 212 ou simple déclaration). En effet, l article 28 I de la loi du 29 décembre 1990, indique que 210 Dans le même ordre d idée, l article de la loi n du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne énonce que «lorsqu'il apparaît que des données saisies ou obtenues au cours de l'enquête ou de l'instruction ont fait l'objet d'opérations de transformation empêchant d'accéder aux informations en clair qu'elles contiennent ou de les comprendre, le procureur de la République, la juridiction d'instruction ou la juridiction de jugement saisie de l'affaire peut désigner toute personne physique ou morale qualifiée, en vue d'effectuer les opérations techniques permettant d'obtenir la version en clair de ces informations ainsi que, dans le cas où un moyen de cryptologie a été utilisé, la convention secrète de déchiffrement, si cela apparaît nécessaire». 211 Héritière du Service central de la sécurité des systèmes d'information, centre focal de l' État pour la sécurité des systèmes d'information, la DCSSI a été instituée par le décret n du 31 juillet Elle est placée sous l'autorité du Secrétaire général de la défense nationale. Les deux arrêtés du 15 mars 2002, (JO du 17 mars 2002, p et 4839) en précisent l'organisation, disponible sur : La notion d autorisation doit être nuancée car elle peut parfois être remplacée par une simple déclaration préalable. En effet, un décret du 17 mars 1999 prévoit que certains matériels, logiciels ou équipements, bien qu assurant une fonction de confidentialité, ont été jugés pouvoir échapper à la politique de contrôle. En conséquence, ces éléments ne sont soumis qu à simple déclaration. Ainsi en est-il des «matériels ou logiciels offrant un service de confidentialité mis en œuvre par un algorithme dont la clé est d une longueur supérieure à 40 bits et inférieure ou égale à 128 bits». Au-delà de 128 bits, l utilisation est soumise à une autorisation préalable. En deçà de 41 bits, l utilisation est libre. Entre les deux, l utilisation est soumise à déclaration préalable.

101 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires «L utilisation d un moyen ou d une prestation de cryptologie est : ( ) ; b) soumise à l autorisation du Premier ministre dans les autres cas». Il s agit des hypothèses dans lesquels la cryptologie est utilisée pour la fonction de confidentialité et où aucun recours à un tiers de séquestre n est envisagé Importations et exportations. L usage ou l «utilisation» de produit de cryptologie est une opération envisagée par la loi. Mais celle-ci se préoccupe également dans son article 28-2 de la fourniture, de l importation d un pays n appartenant pas à la Communauté européenne (auquel il s agit d ajouter l Espace économique européen), ainsi que de l exportation des moyens et prestations de cryptologie Problème. Dans la mesure où, pour des raisons évidentes de sécurité, les outils cryptologiques permettant d assurer la confidentialité sont largement utilisés dans le secteur bancaire et financier, une question importante se pose. Un organisme bancaire qui intègre un algorithme de confidentialité dans le cadre de ses opérations en ligne est-il considéré comme simple utilisateur ou comme fournisseur de produits cryptographiques à l égard de ses clientsutilisateurs? La réponse à cette question déterminera l étendue des obligations pesant sur l organisme bancaire Réponse? La loi ne répond pas à cette question, mais une réponse ministérielle précise ce qu il faut entendre par fournisseur et fourniture 213. Celle-ci semble exclure la qualification de fournisseur et entend par «fourniture : contrat par lequel une personne, appelée fournisseur, s engage à approvisionner pendant un certain temps de manière ponctuelle, périodique ou continue, en moyens ou en services, une autre personne». On doit reconnaître que la relation banque-client demeure régie par un document contractuel et qu on ne se trouve pas dans une telle logique «d approvisionnement durant un certain temps», le logiciel étant fourni une fois pour toutes lors de la souscription au service. Cette interprétation est confirmée par la même réponse qui indique que le fournisseur est «typiquement le fabricant du produit». On en conclut qu un organisme bancaire ou financier qui intègre des moyens de cryptologie dans le cadre du développement de ses applications informatiques ne doit pas être considéré comme un fournisseur et échappe donc aux obligations à la charge de ce dernier -, mais doit être simplement considéré comme un utilisateur. 213 Rép. min. n , JOANO, 5 octobre 1998, p

102 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires 190. Terminologie. D un point de vue purement terminologique, le vocabulaire adopté par la réglementation n est pas satisfaisant car juridiquement inadéquat. En effet, il est difficile de parler de «l exportation» d une prestation, c est-à-dire de ce qui relève d une «mise à disposition» à l étranger. Peu importe le canal de celle-ci : une mise à disposition en ligne est également concernée par le texte 214. Cette remarque étant faite, nous ne pensons pas que le secteur bancaire et financier souhaite s engager dans l exportation de moyens et de prestations de cryptologie Bilan. Sous la loi de 1990, des contraintes pèsent sur les utilisateurs organisme bancaire et financier ainsi que, le cas échéant, leurs clients de moyens et de prestations de cryptologie. Par ailleurs, qu en est-il d un utilisateur français qui souhaite augmenter le niveau de sécurité proposé par sa banque en téléchargeant un logiciel de cryptologie de 512 bits sur un site Web asiatique? Un téléchargement en ligne peut être considéré comme une importation au sens de la loi et déclencher son application. En pratique, comment contrôler le fait qu il y a eu téléchargement sauf à entrer dans une logique policière? Faut-il vraiment croire que les professionnels du crime naviguant sur les réseaux vont se plier à la loi française? Et, s ils ne le font pas, qui donc, en définitive, se trouve handicapé par ces dispositions 215? 192. Une solution marginale et critiquée. Cela étant dit, nous ne pouvons que rejoindre les commentateurs qui ont critiqué le caractère largement irréaliste 216 des dispositions légales françaises. En effet, qui peut être assez naïf pour croire que l interdiction, ou simplement la mise en place d un système d autorisation préalable, empêchera les criminels ou autres terroristes de se procurer les logiciels nécessaires et de les utiliser. On constate donc que la loi ne permet pas d atteindre l objectif souhaité mais à l inverse pénalise par l excès de contraintes qu elle crée, les organismes bancaires et financiers qui doivent utiliser les outils de cryptographie dans le cadre de leurs activités. Dans un rapport remarqué du 2 juillet 1998, le Conseil d Etat a également largement critiqué la réglementation de la cryptographie, qui n avait pourtant que quelques mois d application à l époque 217. Le Conseil d Etat relève que les critiques convergent vers la mise en place et le rôle de «tiers de séquestre». A cet égard, la première préoccupation tient à la singularité de la position française par rapport à celle des 214 Lamy droit de l informatique et des réseaux, Guide, éd. 2002, p. 1727, n Lamy droit de l informatique et des réseaux, op. cit., p. 1730, n PIETTE-COUDOL T., op.cit., pp ; SÉDALLIAN V., Droit de l Internet, Ed. Net Press éd., 1997, p. 181 et s. ; Lamy droit de l informatique et des réseaux, Guide, éd. 2002, p. 1730, n 3098, et les références. 217 Le rapport du Conseil d Etat «Internet et les réseaux numériques» du 2 juillet 1998 est disponible sur :

103 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires autres pays dans le domaine de la cryptologie. En effet, la France est la seule à avoir instauré un système de «tiers de séquestre». Or un tel mécanisme suppose le recours à des produits et une technologie très spécifique, puisqu'il est nécessaire de prévoir la remise automatique des clés de chiffrement à un organisme tiers, alors que quasiment aucun produit de cryptologie (logiciels notamment) commercialisé dans le monde ne le permettait en Une efficacité douteuse. Par ailleurs, selon le Conseil d Etat, la seconde interrogation que l'on pouvait avoir à l'égard du dispositif retenu par le Gouvernement 218 pour régir la cryptologie tenait à son efficacité. Le système des «tiers de séquestre» était relativement contraignant pour les utilisateurs, et potentiellement coûteux pour les entreprises. Or, il était à craindre que les délinquants se refusent à remettre leurs clés à des «tiers de séquestre» ou utilisent des méthodes de chiffrement difficilement détectables, par exemple par des procédés de stéganographie (i.e. incorporation de messages codés dans des images numériques transmises apparemment «en clair») 219. B. Les apports de la loi pour la confiance dans l économie numérique 194. Objectifs. La loi pour la Confiance dans l'economie numérique (LEN) 220, dite également loi Fontaine, a pour objet de donner une nouvelle impulsion au commerce électronique et à la sécurité des transactions électroniques. Elle constitue le premier élément du plan RE/SO 2007 (Pour une République Numérique dans la société de l Information) présenté en novembre 2002 par le Premier ministre, décrivant la politique du Gouvernement pour favoriser le développement des technologies de l'information. Ce texte vise à créer un climat de confiance en fixant des règles du jeu claires pour les fournisseurs et en assurant une protection efficace des utilisateurs Constat. La législation antérieure ne répondant pas aux problèmes nouveaux qu'elle a fait surgir dans une période très courte, il devenait urgent de combler les vides laissés par les textes afin d assurer la sécurité juridique sans laquelle les énergies ne pourront se développer 218 Lors d une conférence de presse en février 1999, le Premier ministre indique enfin que les dispositions relatives à la cryptologie «restreignent fortement l usage de la cryptologie dans notre pays, sans pour autant permettre aux pouvoirs publics de lutter efficacement contre des agissements criminels dont le chiffrement pourrait faciliter la dissimulation. Elles font en outre apparaître un risque d isolement de la France par rapport à ses principaux partenaires», cité par PIETTE-COUDOL T., op.cit., p Rapport du Conseil d Etat «Internet et les réseaux numériques» du 2 juillet 1998, op.cit., pp Loi n du 21 juin 2004.

104 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires dans ce secteur particulièrement porteur. La LEN n abroge pas formellement la loi du 26 juillet 1996, mais en modifie substantiellement la partie relative à la cryptologie Problématiques. Les principales dispositions de la loi visent les problématiques suivantes : 1. Renforcer la confiance dans le commerce électronique et la lutte contre les publicités indésirables ; 2. Définir précisément les conditions de responsabilité des intermédiaires techniques, à savoir les hébergeurs de sites, les fournisseurs d accès Internet et les opérateurs de telecommunications ; 3. Mettre en place des règles de gestion des adresses françaises de l Internet renforçant la liberté de la communication publique en ligne en France ; 4. Libéraliser l utilisation de la cryptologie pour renforcer la sécurité des échanges et amplifier les moyens de lutte contre la cybercriminalité. Ce texte met fin au retard, de plus d un an, de la France dans la transposition de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique 221, qui aurait dû être transposée avant le 17 janvier «Champ d application». Les dispositions proposées par le projet de loi LEN s articulent autour de cinq thèmes ordonnés en autant de titres : Un titre I portant sur la liberté de communication en ligne, qui définit les règles applicables en matière de responsabilité des prestataires techniques et met en place une gestion des adresses française de l Internet (le suffixe«.fr») ; Un titre II portant sur le commerce en ligne, sur la publicité en ligne 223 et sur les contrats par voie électronique ; Un titre III portant sur un assouplissement du contrôle des moyens de cryptologie pour permettre le renforcement de la sécurité des transactions et des mesures permettant d améliorer la lutte contre la cybercriminalité (notamment en ce qui concerne la transmission de virus informatique) ; 221 La plupart des dispositions de cette directive avaient été reprises dans le projet de Loi sur la Société de l Information (LSI) présenté en juin 2001 par le précédant gouvernement. Mais bien qu approuvé en Conseil de Ministres et déposé à l Assemblée Nationale, le projet LSI est devenu caduc avec la fin de la législature. 222 L article 22 de la directive énonce que «Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive avant le 17 janvier Ils en informent immédiatement la Commission». 223 Il est utile de signaler que la Chambre du commerce internationale a actualisé ses règles de bonne conduite relative à la publicité faite via Internet ou plus généralement par tout média, par un rapport publié le 6 avril Le texte de ces nouvelles lignes directrices est disponible sur :

105 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires Un titre IV portant sur la mise en place d une réglementation sur les fréquences des systèmes à satellites rendue nécessaire par la disparition des monopoles publics ; Un titre V sur le développement des technologies de l information et de la communication. Dans la mesure où les titres I, II, IV et V ne concernent pas le présent chapitre, nous ne traiterons que le titre III relatif à «la sécurité dans l économie numérique» Principes. Par rapport aux décrets de mars 1999, le texte de loi va encore plus loin dans le mouvement de libéralisation des moyens et des prestations de cryptologie 224. En effet, l article 30 I énonce que «L utilisation des moyens de cryptologie est libre». Le texte ne fait plus de distinction selon que le moyen assure exclusivement des fonctions d authentification et de contrôle d intégrité ou si, plus largement, il assure une fonction de confidentialité. Par ailleurs, il ne précise plus une longueur maximale de la clé. L utilisation reste libre dans l hypothèse même où la clé dépasserait 128 bits et aurait une longueur de 512 bits voire 1024 bits 225. Ainsi, l'utilisation des moyens de cryptologie est entièrement libéralisée. Les personnes physiques comme les entreprises pourront utiliser librement selon la nouvelle définition consacrée «tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu'il s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou pour réaliser l'opération inverse avec ou sans convention secrète». Est également libre la fourniture, le transfert vers ou depuis un Etat membre de la communauté européenne ou l'importation et l'exportation des moyens de cryptologie dont la seule fonction cryptologique est une fonction d'authentification ou de contrôle d'intégrité, notamment à des fins de signature électronique Responsabilité. En contrepartie de cette libéralisation, les prestataires qui assurent des prestations de cryptologie à des fins de confidentialité, sont présumés responsables, jusqu'à preuve du contraire, et malgré toute disposition contractuelle contraire, du «préjudice causé aux personnes leur confiant la gestion de leurs conventions secrètes en cas d'atteinte à 224 L article 29 de la LEN définit le moyen de cryptologie comme «tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu'il s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou pour réaliser l'opération inverse avec ou sans convention secrète. Ces moyens de cryptologie ont principalement pour objet de garantir la sécurité du stockage ou de la transmission des données en permettant d assurer leur confidentialité, des données, leur authentification ou le contrôle de leur intégrité» et la prestation de cryptologie comme toute «toute opération visant à la mise en œuvre, pour le compte d autrui, de moyens de cryptologie.» 225 Cette solution est heureuse du point de vue de la sécurité. En effet, on considère qu il est temporellement impossible de casser une clé aussi longue et donc de pouvoir déchiffrer le message chiffré sans disposer de cette clé.

106 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux attentes sécuritaires l'intégrité, à la confidentialité ou à la disponibilité des données transformées à l'aide de ces conventions». Cette présomption ne pourra être levée par ledit prestataire que s'il est en mesure de démontrer qu'il n'a commis aucune faute intentionnelle ou de négligence. Le texte précise également l'étendue de la responsabilité des prestataires de certification électronique, que l'on retrouve essentiellement dans la réglementation du 13 mars 2000 et ses décrets. Ainsi ces prestataires : Sont présumés responsables du préjudice causé aux personnes qui se sont fiées raisonnablement aux certificats présentés comme qualifiés alors qu ils ne le sont pas ; Doivent justifier d'une garantie financière suffisante, spécialement affectée au paiement des sommes qu'ils pourraient devoir aux personnes s'étant fiées raisonnablement aux certificats qualifiés qu'elles délivrent, ou d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de leur responsabilité professionnelle. Cependant lesdits prestataires : Peuvent lever la présomption énoncée ci-dessus en apportant la preuve qu'ils n'ont commis aucune faute intentionnelle ou de négligence ; Ne sont pas responsables du préjudice causé par un usage du certificat dépassant les limites fixées à son utilisation ou la valeur des transactions pour lesquelles il peut être utilisé, à la condition que ces limites aient été clairement portées à la connaissance des utilisateurs dans le certificat Remarque. On notera que la notion de «garantie suffisante» n'est pas assez explicite, pas plus que ne le sont les notions de faute intentionnelle ou de négligence en cette matière nouvelle et spécifique. On constatera également que, curieusement et sans véritable justification, si pour la responsabilité des prestataires de signature électronique les termes de la responsabilité s'appliquent «nonobstant toute stipulation contractuelle contraire», cette précision textuelle n'existe pas dans l'article relatif à la responsabilité de prestataires de certification ce qui, en conséquence, permettrait de conférer une pleine valeur aux clauses attribuant ou limitant la responsabilité des contrats conclus avec des tiers certificateurs Résultat. L avancée proposée est particulièrement heureuse pour le secteur bancaire et financier. Une banque peut elle aussi développer des applications hautement sécurisées, dans son intérêt et dans celui de ses clients, sans devoir au préalable demander une autorisation au Premier ministre (sauf transfert vers un Etat membre de la communauté européenne ou l'exportation de moyens de cryptologie lorsqu'ils assurent d'autres fonctions que celle

107 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 100 attentes sécuritaires d'authentification ou de contrôle d'intégrité). En conséquence, il suffira de procéder à une déclaration préalable, voire de recourir à un tiers de séquestre. A noter que dans les deux cas, les conditions de déclaration ou d'autorisation feront l'objet d'un décret pour leur mise en œuvre, la loi prévoyant par avance que le décret pourrait être l'occasion de dresser une liste de catégories de moyens qui pourraient être exonérés de formalité ou contraints à une obligation moindre Conséquences. Désormais, une banque française ou un utilisateur peut télécharger en toute liberté un logiciel permettant de générer des signatures électroniques. Si, en revanche, le logiciel n assure pas exclusivement des fonctions d authentification ou de contrôle d intégrité mais permet en outre de rendre les messages confidentiels, «la fourniture, le transfert depuis un Etat membre de la Communauté européenne ou l'importation d un moyen de cryptologie» ne seront libres que s «ils sont soumis à une déclaration préalable auprès du Premier ministre» et dans ce cas «le fournisseur ou la personne procédant au transfert ou à l'importation tiennent à la disposition du Premier ministre une description des caractéristiques techniques de ce moyen de cryptologie», et cela sans considération de la longueur de la clé (art. 30, IV) 226. Il semble que l ensemble des dispositions prévues par la LEN, puissent être utilisées par les établissements bancaires et financiers, tant pour leur propre compte que pour le compte de leur client. Ainsi, à la question de savoir si les opérations bancaires et financières, eu égard à leur caractère sensible devaient faire l objet de dispositions spéciales, nous répondons par la négative car le cadre instauré apparaît suffisamment protecteur, et la mise en place d une spécificité bancaire et financière aurait contribué à la complexification de ce secteur. En revanche, s agissant de la répression pénale, cette explication n est à notre sens pas de mise et il aurait sans doute été opportun d ériger en infraction spéciale la fraude et/ou l atteinte au secret bancaire, afin que la sanction de ce type de comportement soit rendue comminatoire Politique de sécurité. La libéralisation s accompagne d un régime de responsabilité renforcée 227 pour les prestataires de services de cryptologie (art.32) et de certification 226 A noter toutefois, que la définition et le champ d application de ce cadre général basé, comme précité, sur trois régimes : un régime de liberté, un régime de déclaration et un régime d autorisation, sont renvoyés à des décrets en Conseil d Etat. 227 Nonobstant toute disposition contractuelle contraire, présomption de responsabilité ne pouvant être écartée que par la preuve de faute intentionnelle ou de négligence.

108 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 101 attentes sécuritaires électronique (art. 33) 228 mais également d une politique de sécurité visant à accroître les moyens de lutte contre l utilisation de la cryptologie à des fins délictueuses. Ainsi, à la différence de bon nombre de dispositions de la LEN, celles relatives à la cryptologie sont assorties de sanctions pénales particulièrement dissuasives puisqu'elles comportent des peines d'emprisonnement passibles de un ans à deux ans. Pour ce faire, l'article 36 détaille en plus de cinq aliénas les compétences et moyens d'investigation des autorités compétentes dans la recherche d'éventuelles infractions sur la législation applicable en matière de cryptologie Aggravation des peines. De même, la loi relève les peines encourues au titre d'une infraction dès lors que son auteur aura utilisé un moyen de cryptologie pour faciliter la préparation ou la commission de celle-ci. Cela ne s'applique pas lorsque l'auteur ou le complice de l'infraction remet, à leur demande, aux autorités judiciaires ou administratives «la version en clair des messages chiffrés ainsi que les conventions secrètes nécessaires au déchiffrement». Ainsi, l arsenal des mesures est rendu pleinement effectif par le renforcement des pouvoirs du juge. A noter que la loi emporte modification et précision de la loi relative à la sécurité quotidienne au titre de la possibilité pour les autorités judiciaires de faire procéder à la «mise au clair des données chiffrées nécessaires à la manifestation de la vérité». A nouveau, les contraintes s amenuisent considérablement au profit d une utilisation, d une fourniture et d une importation plus étendues des moyens et des prestations de cryptologie réputés sécurisés Cyber criminalité. S'agissant de la lutte contre la cybercrimalité, la loi propose deux améliorations. La première vise à procéder à un «toilettage» du Code de Procédure Pénale en y ajoutant un certain nombre d'articles relatifs aux investigations. Par ailleurs, la LEN renforce doublement la loi Godfrain, relative aux dispositions du Code Pénal en matière d'infraction dites informatiques en procédant à deux modifications : En renforçant les peines prévues aux articles L et L du Code pénal ; En créant une nouvelle incrimination à l'attention des personnes qui détiennent, offrent, cèdent ou mettent à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçue ou spécialement adaptée pour commettre une ou plusieurs infractions prévues aux articles L à L du Code pénal. 228 Ce qui complète le décret d application de la loi du 13 mars 2000 et assure la transposition de la directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

109 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 102 attentes sécuritaires 206. Bilan. A l analyse des dispositions de la loi on constate sans ambiguïté que la sécurité sur l Internet se trouve au centre des préoccupations. Présentée comme liberticide sous d autres aspects, la LEN, dans son volet cryptologie, a clairement pour objet de permettre la mise en place des procédures sécuritaires propres aux nouvelles technologies de l information et de la communication. En effet, d un côté elle libéralise les procédés de cryptologie et, de l autre, notamment, elle renforce le dispositif répressif en cas de fraude. Ces dispositions bénéficient tant aux établissements de crédits qu aux investisseurs 229 (si l on y ajoute de surcroît, le «tapage médiatique» qui a entouré l adoption de cette loi). Section 2 : La transmission des factures par voie électronique au service des opérations bancaires et financières 207. L œuvre communautaire. La Commission européenne a préparé une proposition de directive visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de TVA 230. Après avoir obtenu l avis du Parlement européen et du Comité économique et social, le Conseil a adopté le texte, sensiblement modifié sur certains points, à la fin de la présidence belge, pour ainsi donner naissance à la directive 2001/115/CE du Conseil du 20 décembre Création d un cadre juridique. En sus de l harmonisation, des mentions obligatoires devant être indiquées sur les factures au regard de la législation TVA, la directive crée un cadre juridique communautaire, inexistant jusqu alors, relatif à la facturation électronique et l autofacturation. Aux dires de la Commission, ce texte vise à constituer un équilibre entre la simplification des obligations des opérateurs et les besoins légitimes des administrations en termes de contrôle fiscal. La directive communautaire 2001/115/CE du 20 décembre 2001 a été transposée en droit interne par l article 17 de la loi de finances rectificative pour et par deux décrets en Les investisseurs bénéficient de la sécurité procurée par la cryptologie, mais d autres dispositions les protègent en tant que consommateurs cf. Partie II, n 659 et s Proposition de directive du Conseil modifiant la directive 77/388/CEE en vue de simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée, COM (2000) 650 final. 231 Directive 2001/115/CE du Conseil du 20 décembre 2001 modifiant la directive 77/388/CEE en vue de simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée. 232 Loi n du 30 décembre Décret n du 7 juillet 2003 et décret n du 18 juillet 2003.

110 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 103 attentes sécuritaires 209. Diversité des régimes. Certes, toutes les transactions bancaires et financières ne sont pas soumises à la TVA. Ainsi, si certains services financiers, tels que l exécution d un ordre de bourse ou la souscription à une police d assurance en ligne, sont soumis à un autre régime de taxation que celui de la TVA, notamment à la taxe pour les opérations boursières ou la taxe d assurance, d autres tels que la consultation des comptes en ligne via une application logicielle et/ou Internet, l exécution de virements nationaux ou internationaux, la demande d une carte de crédit, l encaissement de chèques étrangers sont des services qui font l objet de «frais bancaires» eux-mêmes soumis à la TVA. La prestation de ces services donne donc lieu à l établissement d une facture Sécurité réciproque. Ainsi, la possibilité de transmettre par voie électronique des factures apparaît comme un moyen mis à la disposition des établissements bancaires et financiers pour simplifier leur logistique, et ainsi limiter leurs charges, mais aussi de se prémunir contre les éventuelles contestations de leurs clients au titre du rôle probatoire joué par ce document. Véritable outil au service des établissements bancaires et financiers, la nouvelle réglementation organise l opération de transmission des factures par voie électronique ( 2) et révèle la notion de facture indépendante de son support ( 1), le rôle probatoire joué par la facture dépendant de l application conforme de la législation ( 3). 1. La notion de facture indépendante de son support 211. Principe et définition. S opposant à toute interprétation conservatrice de la notion de facture, le point e), de l article 22, 3, énonce sans ambiguïté que : «pour les besoins de la présente directive, les Etats membres acceptent comme factures tous documents ou messages sur papier ou sous format électronique remplissant les conditions déterminées par le présent paragraphe [c est-à-dire le paragraphe 3]». Par ailleurs, le même point précise qu on entend par transmission et stockage d une facture «par voie électronique» : «une transmission ou une mise à disposition du destinataire et un stockage effectués au moyen d équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et en utilisant le fil, la radio, les moyens optiques ou d autres moyens électromagnétiques» Une définition large. Dès lors, il n est pas indispensable qu il y ait une transmission effective de la facture (par courrier électronique par exemple) pour que la définition s applique. Une simple mise à disposition du destinataire par des moyens électroniques suffit : cela vise par

111 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 104 attentes sécuritaires exemple le cas où le client peut accéder, suite à l introduction d un code utilisateur et d un mot de passe, à ses factures conservées sur le serveur Web du fournisseur et les imprimer librement. C est souvent le cas en matière bancaire sur l Internet. Les instances communautaires contribuent ainsi au bon fonctionnement du marché et la mise en œuvre de ces mesures générales est pleinement profitable aux services bancaires et financiers, qui peuvent utiliser à leur profit cette législation propre à la facturation. 2. La transmission de la facture électronique 213. Multi-supports. Le point c) du paragraphe 3 de l'article 22 de la directive pose le principe général selon lequel une facture peut-être transmise sur tout support, qu'il soit matériel (papier) ou électronique. La transmission de factures par des moyens électroniques est toutefois soumise à plusieurs conditions : - D une part, la facturation électronique ne peut se faire que «sous réserve de l acceptation du destinataire». Faute de précision du texte, il semble que l acceptation puisse être expresse ou simplement tacite. Toutefois, il nous semble qu elle doit être préalable à la transmission de la première facture par voie électronique, ce qui suppose à tout le moins une information claire du destinataire sur le caractère électronique du mode de facturation et une absence de réaction de sa part pour que l on puisse en déduire son acceptation tacite. - D autre part, la transmission de factures électroniques nécessite le respect de deux conditions de fond, dont l objectif avoué par l exposé des motifs de la proposition de directive est d en assurer la sécurité technique, dans l intérêt tant de l administration fiscale que des opérateurs. Ces conditions sont la garantie de l'authenticité de l'origine de la facture (de manière à ce que le destinataire de la facture soit certain que cette dernière provienne bien de son émetteur), ainsi que la garantie de l'intégrité du contenu des factures (l'ensemble des mentions, y compris le numéro de facture 234 ). Soit dit en passant, on constate que ces fonctions s apparentent partiellement à celles reconnues traditionnellement à la signature Sur les mentions obligatoires devant figurer dans une facture, v. WERY E., Facture, monnaie et paiement électronique, Litec, 2003, n 79, p Sur les fonctions reconnues à la signature, v. LARRIEU J.,Les nouveaux moyens de preuve: pour ou contre l identification des documents informatiques à des écrits sous seing privé, Cahiers Lamy Droit de l informatique, 1988, H, pp et I, pp ; GOBERT D. et MONTERO E., La signature dans les contrats et les paiements

112 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 105 attentes sécuritaires 214. Un socle minimum. Le texte de la directive énonce un catalogue de technologies jugées acceptables, tout en permettant aux Etats membres de requérir des conditions supplémentaires. En effet, le deuxième alinéa de l article 22, 3, point c), précise que «les factures transmises par voie électronique sont acceptées par les Etats membres à condition que l authenticité de leur origine et l intégrité de leur contenu soient garanties 236 : soit au moyen d une signature électronique avancée au sens du point 2) de l article 2 de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques 237 ( ). [Suivant le Code général des impôts (article 96 F, I, annexe III) cette signature doit répondre aux caractéristiques légales du droit fiscal, à savoir : «être propre au signataire, permettre de l identifier, être créée par des moyens tels que le signataire puisse la garder sous son contrôle exclusif et garantir le lien avec les factures auxquelles elles s attachent» 238 ]. soit au moyen d un échange de données informatisées (EDI), tel que défini à l article 2 de la recommandation 1994/820/CE de la Commission du 19 octobre 1994 concernant les aspects juridiques de l échange de données informatisées 239, lorsque l accord relatif à cet échange prévoit l utilisation de procédures garantissant l authenticité de l origine et l intégrité des données 240. ( )». Ces normes EDI devront respecter également les exigences du Code général des impôts lesquelles sont : «identité du message transmis et reçu, constitution d une liste récapitulative et d un fichier des partenaires, et l archivage des données puis restitution de celle-ci en langage clair» 241. électroniques : l'approche fonctionnelle, DAOR, 2000, n 53, pp ; PRÜM A., L acte sous seing privé électronique : réflexions sur une démarche de reconnaissance, in Mélanges Michel CABRILLAC, Paris, Litec, 1999, p. 265 ; LINANT DE BELLEFONDS X., L'Internet et la preuve des actes juridiques, Expertises, 1997, p Sur ce principe de fiabilité, v. WERY E., op. cit., n 88 et s., p Remarquons qu en pratique il n est pas aisé pour une entreprise de déterminer quelles techniques informatiques peuvent être considérées comme une signature électronique avancée car, en définitive, il appartient au juge d apprécier, au cas par cas, si la technique utilisée répond aux conditions stipulées par la définition légale de cette notion! 238 MATHIEU M.-E., Les services bancaires et financiers en ligne, Ed. Revue Banque, 2005, n 296, p L article 2 de cette recommandation définit l échange de données informatisées comme «le transfert électronique, d un ordinateur à un autre, de données commerciales et administratives sous la forme d un message EDI structuré conformément à une norme agréée». Le même article définit le message EDI comme «un ensemble de segments, structurés selon une norme agréée, se présentant sous forme permettant une lecture par ordinateur et pouvant être traités automatiquement et de manière univoque». Cette dernière définition a été reprise par le Code général des impôts à l article 289 bis. 240 Cette exigence est, selon nous, redondante avec les dispositions de la recommandation du 19 octobre 1994 puisque celle-ci prévoit en son article 6 que l accord pour l échange de données informatisées doit contenir un engagement des parties de mettre en oeuvre et de maintenir des procédures de sécurité relatives notamment à l origine et à l intégrité des messages EDI. 241 MATHIEU M.-E., op. cit., n 301, p. 281.

113 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 106 attentes sécuritaires 215. Risque inhérent. Ces exigences apparaissent comme minimales, mais cette option laissée à la discrétion des Etats membres ne risque-t-elle pas de porter un coup d arrêt à l harmonisation qui est recherchée par le texte européen? En effet, alors que certains Etats se satisferont d une signature électronique avancée, d autres exigeront des conditions plus strictes, qui de surcroît ne sont pas sans créer quelques contraintes de nature organisationnelle et financière supplémentaires pour les entreprises. Cette harmonisation sera d autant moins assurée que l alinéa 3), du point c), ouvre en outre la porte à d autres technologies. En effet, «les factures peuvent, toutefois, être transmises par voie électronique selon d autres méthodes, sous réserve de leur acceptation par le ou les Etats membres concernés». Nous présumons que ces autres méthodes doivent permettre, à l instar de celles visées expressément par la disposition, de garantir l authenticité de l origine et l intégrité du contenu des factures Adaptation du régime. Il est prévu que la «Commission présentera, au plus tard le 31 décembre 2008, un rapport accompagné, le cas échéant, d une proposition modifiant les conditions applicables à la facturation électronique afin de tenir compte de l évolution technologique future dans ce domaine». Dès lors, s il apparaît éventuellement, à l usage, que la solution proposée par la directive n est pas satisfaisante, le législateur européen pourra procéder aux réformes nécessaires Formalités. Une troisième condition, d ordre procédural, ne concerne pas les opérateurs euxmêmes mais les Etats membres. Il est prévu qu'aucun système d'autorisation préalable à l utilisation d un mécanisme de facturation électronique ne peut être mis en place, dans la mesure où il s'agirait d'une entrave trop lourde au développement de la facturation électronique. Seule une simple notification préalable sur option de chaque Etat membre peut être envisagée, sans aucune possibilité de refus a priori par l'administration fiscale. Néanmoins, si un Etat opte pour un système de notification préalable, ce dernier devra être provisoire. En effet, le texte indique qu'il n est plus possible d'y avoir recours après le 31 décembre Cette interprétation peut partiellement trouver son fondement dans l article 22, 3, point d), al. 3.

114 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 107 attentes sécuritaires 3. Le rôle probatoire de la facture 218. Objectifs. Si la facture apparaît comme un document unique, elle poursuit en réalité plusieurs finalités. On lui reconnaît principalement trois fonctions 243 : La facture constitue une affirmation (unilatérale) de l existence d une créance de l expéditeur sur le destinataire et une invitation, pour ce dernier, à honorer sa dette ; La facture joue le rôle d un moyen de preuve, que ce soit en matière civile, commerciale ou fiscale ; La facture exerce une fonction spécifique dans le régime de la taxe sur la valeur ajoutée Importance. En conséquence, ce document peut jouer un rôle probatoire non négligeable : la facture peut notamment constituer la preuve de l existence d un contrat, et particulièrement la preuve d une transaction bancaire ou financière et ainsi, la question de la (non) signature électronique de la facture mérite d être examinée. La nécessité consacrée par la directive de sécuriser la transmission et le stockage de la facture électronique au moyen notamment d une signature électronique avancée voire d une signature électronique qualifiée 244, aux yeux de la réglementation TVA ne peut faire l économie d une réflexion plus large sur les conséquences probatoires d une telle exigence Valeur. Il n est nullement nécessaire que la facture soit signée par le fournisseur pour qu elle ait une valeur probatoire 245, en effet sauf dans certains cas particuliers 246, il n existe pas d obligation légale de signer la facture. Néanmoins, si le fournisseur la signe, il s agit alors d un moyen de preuve qui s élève au rang de l acte sous seing privé (art C. civ.). Il en résulte que si le fournisseur dénie la signature apposée sur la facture, le client doit entamer la procédure en vérification d écriture (art C. civ.), sans pouvoir recourir à d autres moyens de preuve. En revanche, si le fournisseur ne conteste ni son écriture ni sa signature ou 243 SAVATIER R., La facture et la polyvalence de ses rôles juridiques en droit contemporain, RDC, 1973, 1 ; RIPERT G. et ROBLOT R., Traité de droit commercial, L.G.D.J., Paris, 16 ème Ed., t.1, n 447 ; DIRIX E. et BALLON G.L., La facture, Bruxelles, Kluwer Editions Juridiques, 1996, pp A l instar de certains auteurs (MONTERO E., op.cit., Formation permanente CUP, Vol. 54, p. 47, n 6), on entend par signature électronique qualifiée une signature électronique avancée réalisée sur la base d un certificat qualifié et conçue au moyen d un dispositif sécurisé de création de signature électronique. Divers auteurs utilisent d autres raccourcis pour désigner ce type de signature : «signature électronique parfaite» (LECOCQ P. et VANBRABANT B.) ou encore «signature électronique sécurisée» (DAVIO E.). Pour notre part, nous nous limiterons à utiliser le concept de signature électronique qualifiée. 245 DIRIX E. et BALLON G.L., op.cit., p. 129, n Par exemple en matière de marché public ou pour des lois particulières dans le domaine de la faillite ou des sûretés réelles.

115 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 108 attentes sécuritaires que la procédure en vérification démontre que la signature est bien celle du fournisseur, la facture signée a la même valeur probatoire que l acte authentique (art. 1322, al. 1 er C. civ.). Ainsi, en matière civile, la preuve contre le contenu de cette facture signée ne peut être administrée qu au moyen d un autre écrit, par aveu ou serment, ce qui exclut les témoignages ou présomptions (art C. civ.). En matière commerciale, la preuve est libre mais en pratique «la prééminence de l écrit 247» demeure Le nouveau régime de TVA. Il faut enfin ajouter, au-delà des aspects relatifs à la facturation électronique proprement dite, les incidences de la directive du 7 mai , dénommée TVA sur le commerce électronique sur les établissements bancaires, en ce qui nous concerne. En effet, ces dispositions rétablissent l égalité entre les prestataires des Etats membres et les prestataires des Etats tiers à l Union Européenne. Auparavant, les prestataires établis dans des pays tiers fournissant, par voie électronique, des non assujettis de pays membres étaient exemptés de TVA, alors qu à l inverse, un prestataire d un Etat membre devait appliquer cette taxe à ces services, étant donné que le lieu de prestations est normalement l endroit où le prestataire est établi. Désormais, la TVA est appliquée à l endroit où le preneur a sa résidence habituelle c est-à-dire au lieu de consommation. Ainsi, La France par exemple, pourrait collecter la TVA sur les prestations numériques consommées sur son territoire et notamment sur les services financiers en ligne lesquels sont régis par le nouveau régime issu de la transposition de la directive TVA en droit interne 249. La situation a donc évolué dans le cas d un prestataire d un Etat tiers fournissant ses services à un non assujetti d un Etat membre (consommateur) ; dorénavant le prestataire devra s acquitter de la TVA dans l Etat membre de son client. Inversement, le prestataire d un Etat membre fournissant ses services via l Internet à un consommateur d un pays tiers appliquera le régime de ce pays (0% pour les Etats-Unis) 250. Seul bémol à ce système, cela supposerait que les entreprises de commerce en ligne soient préalablement inscrites auprès des administrations fiscales de chacun des Etats de l Union Européenne. Force est de constater que cette «condition peut s avérer quelque peu dissuasive pour des sociétés établies hors l UE» surtout lorsqu on apprend que la procédure 247 On entend par là «écrit signé», qu il soit sous seing privé ou authentique. V. à cet égard GOBERT D. et MONTERO E., op.cit., J.T., n 6000, pp Directive 2002/38/ce du conseil du 7 mai 2002 modifiant, en partie à titre temporaire, la directive 77/388/CEE en ce qui concerne le régime de taxe sur la valeur ajoutée applicable aux services de radiodiffusion et de télévision et à certains services fournis par voie électronique. 249 MATHIEU M.-E., op. cit., n 286, p WERY E., Le nouveau système TVA sur le commerce électronique entre en vigueur aujourd'hui, 1 Juillet 2003, document disponible à l adresse

116 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 109 attentes sécuritaires d enregistrement auprès de l administration fiscale nationale est uniquement disponible en français ARPAGIAN N., Malgré la directive européenne, l e-tva peine à voir le jour en France, 14 octobre 2003, disponible sur :

117 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 110 attentes sécuritaires CONCLUSION 222. La sécurité : une obligation. La recherche d une sécurité maximale est un objectif incontournable pour le secteur bancaire et financier qui ne peut se permettre de développer des opérations en ligne sans se préoccuper des risques tels que des accès non autorisés ou de fraudes. Il se doit d organiser les parades contre ces risques. Le cas échéant, l organisme qui ne le ferait pas démontrerait une grande irresponsabilité et risquerait en outre de déstabiliser la place financière toute entière si l un ou l autre «trou de sécurité» venait à être exploité à grande échelle par un pirate informatique Réduire les risques. Afin de réduire ces risques à un niveau quasi nul, le monde bancaire et financier a très tôt utilisé et intégré dans ses applications informatiques des produits de cryptologie. Ceux-ci permettent avec une certaine efficacité de garantir et de vérifier l identité des parties à la transaction bancaire et financière, et par voie de conséquence d éviter une éventuelle répudiation de l une d entre elles, de garantir que le contenu du message transmis n a pas été modifié et enfin d assurer la confidentialité des données transmises Libéralisation progressive. Il est évident que le monde bancaire et financier ne peut utiliser les produits de cryptologie que dans le respect de la réglementation française en la matière. Fort heureusement, celle-ci très stricte d avant les années 1990 a cédé peu à peu le pas à un mouvement progressif de libéralisation de la cryptologie. Les premières réglementations ont, à juste titre, été largement critiquées au motif qu elles créaient des contraintes considérables pour les entreprises françaises qui jouaient le jeu de la démocratie et du respect des lois, alors que le but recherché par la réglementation à savoir préserver les intérêts de la défense nationale et de la sécurité intérieure ou extérieure de l Etat n a jamais pu être atteint efficacement, en raison du non respect de cette réglementation par les criminels en puissance Incertitudes. Par ailleurs, on constate que les derniers décrets de mars 1999 qui visent à accélérer la libéralisation de l utilisation de moyens de cryptologie posent toujours certains problèmes, tant pour le secteur bancaire et financier que pour les autres secteurs, notamment en raison des difficultés d interprétation qui ne permettent pas toujours de déterminer de façon précise le champ d application et l étendue des dispositions réglementaires. Nous pensons que ces difficultés et contraintes ne devraient disparaître qu avec la libéralisation totale de l utilisation des produits de cryptologie.

118 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 111 attentes sécuritaires 226. Une réelle opportunité. La facture électronique devrait permettre de réduire considérablement les coûts de traitements jusqu'alors réputés incompressibles. En effet, pour un investissement minimal il est désormais possible de réduire le coût et le temps d envoi, puisque la réception de la facture est instantanée, tout en permettant une amélioration quantitative et qualitative du suivi de la facturation. La dématérialisation permet de garantir la réception et ainsi de limiter les litiges, mais également assure une véritable souplesse de fonctionnement et un gain de productivité. Si un nombre croissant d entreprises peut être séduit par le système de facturation électronique, au premier rang desquelles les institutions bancaires et financières, néanmoins, elles se lanceront dans l aventure pour autant qu elles ne seront pas soumises à des contraintes techniques excessives et que le système s inscrira dans un contexte juridique sécurisé et harmonisé. Si les nouvelles technologies et les réglementations y afférentes, qui ne sont pas propres au domaine bancaire et financier, peuvent valablement être mises à profit dans des opérations bancaires et financières, un impératif doit systématiquement être assuré ; celui de la sécurité, afin que les perspectives d utilisation ne demeurent pas vaines. Ces réglementations, de par leur caractère technique, ont essentiellement pour but de rassurer les prestataires, c est-à-dire les établissements de crédit. D un autre côté, si l on veut attirer les investisseurs, c est l ensemble des différents moyens de paiement dont il faut prouver la sécurisation.

119 CHAPITRE 2 MOYENS DE PAIEMENT EN LIGNE COMME NOUVELLES OPPORTUNITES POUR LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET FINANCIERS 227. La volonté d un espace unique des moyens de paiements. La Commission européenne a présenté le 1 er décembre 2005 sa proposition de directive sur les services de paiement dans le marché intérieur, qui fixera les grands principes régissant les relations banques/clients 252. Ce texte devrait permettre de renforcer l efficacité et la sûreté des moyens et systèmes de paiement pour l ensemble des Européens et de garantir une concurrence équitable avec des règles du jeu simples et égales pour tous. Il établit également des règles communes pour les Vingt-cinq concernant les délais d'exécution des ordres de paiement, les conditions de révocabilité, les conditions d'exercice sur ce marché 253. La Fédération Bancaire Française (FBF) avait déjà soutenu les orientations de la Commission européenne visant à l information des clients, au renforcement de la sécurité et à la protection des données 254. Elle avait aussi rappelé que la priorité d un espace unique des paiements doit prendre en compte les attentes des utilisateurs, les exigences réglementaires dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et les détails techniques inhérents à la réalisation des différentes actions Diversité et insécurité. Le développement considérable du commerce électronique s est accompagné ces dernières années d un foisonnement d initiatives en matière d offre de nouvelles méthodes de paiement permettant de régler les transactions en ligne. Actuellement, la diversité des moyens de paiement sur l Internet est source de troubles, et bien que le taux de fraude reste marginal, le paiement sur la toile jouit toujours d une très mauvaise image auprès du grand public. D autre part, l évolution du télépaiement sur l Internet dépendra en partie de la résolution des problèmes juridiques latents ayant trait principalement à l atteinte au monopole bancaire, à l irrévocabilité, au risque et à la preuve du paiement. 252 FBF, Nouveau cadre juridique des paiements en Europe : les banques françaises saluent la publication du projet de directive mais attendent des améliorations, notamment sur la sécurité, 1 décembre 2005, disponible sur : PINSON G., La Commission pousse à la création de l Europe des moyens de paiement, La tribune, 30 novembre 2005, disponible sur : FBF, Moyens de paiement : les banques françaises favorables à un cadre juridique européen, 8 décembre 2003, disponible sur :

120 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 113 établissements bancaires et financiers 229. Le bon fonctionnement du marché communautaire. L industrie y a vu une opportunité de répondre aux attentes, principalement sécuritaires des acteurs du réseau. Depuis longtemps, assurer la confiance apparaît en effet, comme une des priorités destinées à permettre le développement des transactions en ligne. Comment, en effet, concevoir un commerce «ultrarapide» et technologiquement avancé, si celui-ci dépend d'anciens systèmes de paiement inadéquats? L Internet n est-il pas un nouveau canal permettant un renouvellement des moyens de paiement classique et une stimulation des propositions d offres de services des établissements bancaires? Les méthodes de paiement se sont donc largement diversifiées : en sus des solutions dites «classiques», se sont développées des solutions «modernes» dans le sens où elles se servent des nouvelles technologies. Ces préoccupations d ordre sécuritaire ont été au fil du temps communes non seulement aux autorités européennes 255 mais également à une certaine doctrine américaine Une préoccupation européenne. Dès 1997, les autorités européennes ont proposé, au travers d une recommandation et d une communication 257, un régime juridique non contraignant destiné à renforcer la protection et la confiance du consommateur, en encourageant l industrie à adopter un régime juridique clair et efficace. L idée consistait à contraindre les émetteurs à répartir de manière équilibrée, dans leurs conditions générales, les droits et obligations des titulaires et émetteurs des instruments de paiement électronique. La société Kleline 258 fut le premier établissement français à être constitué pour émettre et gérer un tel moyen de paiement 259. Les aspects liés à la création, à la gestion et au contrôle des institutions émettrices de ces nouveaux moyens de paiement n avaient à l époque pas suscité outre mesure l attention du législateur européen. Ce manque d intérêt se justifiait notamment par le fait que l émission des moyens de paiements électroniques était concentrée entre les mains des établissements de crédit, déjà largement réglementés. Avec l essor de la nouvelle économie, de nombreuses «start-up» privées, aujourd hui disparues, se sont à leur tour engagées dans ce type d entreprise jugée rentable et prometteuse. En France, la situation est sans aucune 255 ROLIN JACQUEMYNS L., Quelques réflexions sur la monnaie électronique, DIT, 1999/4, p V. notamment KONVISSER J.B., Coins, notes, and bits: the case for legal tender on the Internet, 10 Harv.J.Law & Tec 321 (1997). V. également BENOIT M. A, Privacy and electronic commerce, 52 Consumer Fin. L. Q. Rep. 384 (1998). 257 V. Recommandation 97/489/CE de la Commission du 30 juillet 1997 concernant les opérations effectuées au moyen d instruments de paiement électronique, en particulier la relation entre émetteur et titulaire et la Communication «Services financiers : renforcer la confiance des consommateurs», COM (97) 353 ainsi que les développements consacrés à ce sujet, dans la deuxième partie de cet ouvrage 258 Projet abandonné à la suite de la fusion entre BNP et Paribas, ANDRIES M., Développements récents en matière de monnaie électronique, Bulletin de la banque de France, n 72, décembre 1999, p.87

121 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 114 établissements bancaires et financiers ambiguïté : la gestion de fonds reçus du public comme l émission et la gestion de moyens de paiement, ici sous forme de PME 260 ou de PMV 261, sont des opérations de banque au sens de la loi bancaire 262 et nécessitent, dans tous les cas, un statut d établissement de crédit Les enjeux d une cyber monnaie. La Commission européenne, suivie ensuite par les Etats membres, a pris assez tardivement conscience qu «une monnaie de réseau», ou «cyberargent» 264, était susceptible de s affirmer comme l instrument de paiement par excellence d un commerce électronique en pleine expansion et à terme de remplacer une proportion importante des paiements en espèces. Il convenait dès lors de veiller au développement de cette catégorie particulière de services financiers au sein de l Union européenne en l encadrant juridiquement de façon à en faciliter l offre dans des conditions sereines et protectrices. Différents objectifs étaient poursuivis par la Commission et notamment : (i) Garantir l intégrité financière des émetteurs de monnaie électronique et leurs opérations en assurant leur solidité et stabilité ; (ii) Supprimer les entraves à l exercice d activités financières transfrontalières, notamment en imposant des contrôles prudentiels minimum et en évitant les distorsions de concurrence entre émetteurs ; (iii) Eviter que les Etats membres n adoptent des approches nationales différentes rendant l harmonisation plus difficile Conséquences. La volonté de la Commission européenne fut relayée le 27 octobre 2000 par l adoption de deux directives du Parlement européen et du Conseil 265. La première modifie la définition d établissement de crédit donnée par la première directive bancaire 266 en créant une 260 Porte-monnaie électronique. 261 Porte-monnaie virtuel. 262 V. sur l importance de cette loi pour le secteur bancaire, CASSOU P.-H., La Loi bancaire : sa genèse et ses apports, Banque magazine, octobre 2004, n 662, p. 29 et s. ; La contribution de la loi bancaire à la stabilité du système bancaire français, Bulletin de la Commission bancaire, novembre 2004, n 31, p. 39 et s. 263 MORAU M., Monnaie électronique : contraindre ou accompagner?, Banque Stratégie, octobre 1996, n 131, p.10 ; et dans ce sens aussi v. SAHUT J.-M., Le paiement : enjeu du e-commerce, Banque Stratégie, février 2000, n 168, p Nous reprenons ici les termes utilisés dans l exposé des motifs de la proposition de la Commission de directives du Parlement européen et du Conseil concernant l accès à l activité des institutions de monnaie électronique et son exercice, ainsi que la surveillance prudentielle de ces institutions, disponible sur : Directive 2000/28/CE du parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 modifiant la directive 2000/12/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice ; Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements. 266 Première directive 77/780/CEE du Conseil du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son

122 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 115 établissements bancaires et financiers nouvelle sous-catégorie pour les institutions de monnaie électronique. La seconde instaure la notion «d institutions de monnaie électronique» et introduit son régime juridique corrélatif Plan. Si, à ce stade de nos propos, il apparaît déterminant de décrire le régime juridique instauré par la directive 2000/46/CE (ci-après dénommée «la directive»), il en va différemment de l étude de la directive 2000/28/CE, celle-ci se bornant à élargir la définition d établissement de crédit pour y inclure les établissements de monnaie électronique 267 et poser l exigence de remboursabilité 268. Afin de mettre en exergue les nouvelles opportunités et contraintes qui se présentent aux établissements bancaires et financiers, il s agit d envisager le cadre juridique relatif à la monnaie électronique et son degré d implémentation instauré par le législateur européen (section 3). Auparavant, il apparaît fondamental de cerner la place de cette monnaie dans l environnement des paiements électroniques (section 1), ainsi que son régime juridique (section 2). Section 1 : Typologie des moyens de paiement sur l Internet 234. Entrave au développement. Le paiement électronique constitue l un des principaux freins au développement du commerce en ligne. Aujourd hui encore, le grand public perçoit généralement l Internet comme un espace non sécurisé, où les numéros de carte bancaire peuvent être facilement volés. Cette peur, facilement compréhensible, est pourtant en partie exagérée dans le sens où donner son numéro de carte sur le Web n est pas plus dangereux que de le donner par téléphone ou que de confier sa carte à un serveur au restaurant. Le risque est peut être plus présent après la transaction, si ces numéros sont imprudemment stockés sur un serveur 269. exercice. 267 L idée est de permettre aux établissements qui ne souhaitent pas devenir des banques universelles d émettre de la monnaie électronique selon les règles fondamentales régissant tous les autres établissements de crédit afin notamment d éviter les distorsions de concurrence entre les établissements de crédit. 268 Nous reviendrons sur cette notion dans notre section 3 de ce chapitre. 269 En témoigne, la plus importante attaque de données bancaires à la suite du piratage de 40 millions de numéros de cartes de crédit stockés sur les serveurs du sous-traitant de Visa et Mastercard. V. GUILLEMIN C., Le manquement aux règles de sécurité a favorisé le piratage des cartes de crédit, 21 juin 2005, disponible sur : ; EVERS J., Plus de 40 millions de numéros de cartes Mastercard et Visas piratés, 20 juin 2005, disponible sur : D ailleurs quelques jours après ce vol, les établissements financiers ont annoncé la mise en place d un standard de sécurité international, v. GUILLEMIN C., Entrée en vigueur d un standard international pour la sécurité des données bancaires, 30 juin 2005, disponible sur :

123 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 116 établissements bancaires et financiers 235. Classification et viabilité des procédés. Selon une typologie désormais classique 270, on retrouve deux grandes catégories de paiement sur l Internet. La première se compose de moyens de paiements usuels ou d une adaptation de ceux-ci. La seconde englobe les nouveaux moyens de paiement généralement propres à l Internet. C est au sein de cette seconde catégorie que l on retrouve la monnaie électronique, aux côtés des paiements effectués par des intermédiaires. En conséquence, la monnaie électronique n est qu une facette de l univers des paiements électroniques sur l Internet. Le succès de chacun de ces moyens de paiement dépend généralement de trois critères : la sécurité, la «portabilité» et la généralisation de l instrument (ou interopérabilité) er. Les moyens de paiement usuels 236. Plan. Les instruments de paiement classiques ne sont pas propres à l Internet. Ils ont simplement trouvé un nouveau terrain d application par l intermédiaire d un nouveau mode de communication. Ainsi, cartes de crédit (A) et chèques (B) sont traditionnellement les instruments de paiement les plus répandus. Le cadre des opérations de banque consistant dans la fourniture et la gestion de moyens de paiement ne se trouve donc pas, de ce point de vue, bouleversé par l Internet. Il reste néanmoins à comparer l efficacité et le degré de sécurisation entre une utilisation classique et un usage opéré via l Internet de ces moyens de paiement. A. La carte de crédit 237. Définition. Selon l article L du Code monétaire et financier, la carte de paiement est émise par un établissement de crédit ou par une institution ou un service mentionné à l'article L et permet à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds. En revanche, une carte de retrait est issue par les mêmes organismes précités mais autorise exclusivement son détenteur, à retirer des fonds. L article L ajoute que l'ordre ou l'engagement de payer donné au moyen d'une carte de paiement est irrévocable. Il ne peut être fait opposition au 270 V. par exemple, BUYL J.-P., POELMANS E et O., Description des moyens de paiement en réseau ouvert, Cahier du C.R.I.D., n 12, p. 88 et suivante, reprise notamment par VERBIEST T. et WERY E. (avec la collaboration de SALAÜN A. et GOBERT D.), Droit de l Internet et de la société de l information, Larcier, Bruxelles, 2001, p. 311 et s., et par LEROUGE J.-F., Le paiement sur Internet et le respect de la vie privée, DAOR, n 58, 2001, p L importance de ces trois critères a été clairement mise en évidence dans l article de L. ROLIN (ROLIN L., Comment payer par Internet aujourd hui : le choix du système adéquat, Revue Ubiquïté n 7, 2000, pp ). Par portabilité, on entend la possibilité d utiliser n importe quelle machine reliée au réseau sans avoir besoin de matériel supplémentaire.

124 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 117 établissements bancaires et financiers paiement qu'en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire. La carte de paiement regroupe généralement les deux fonctions prévues par la loi (paiement et retrait), auxquelles s ajoute celle de crédit si l on tient compte des délais de débit prévus par les conventions de compte 272. L Internet ne modifie pas les fonctions de la carte en dehors, bien entendu, de la fonction de retrait dans la mesure où il s agit uniquement de relations à distance Avantages. Le développement de la carte bancaire a été si spectaculaire que les plus enthousiastes, à la fin des années quatre-vingt, parlaient de cashless society, société dans laquelle les espèces auraient disparu 273. Selon une récente étude 274, la carte de crédit qui effraye tant d utilisateurs est paradoxalement le moyen de paiement privilégié par les internautes (80%). En effet, la carte de crédit 275 présente un grand nombre d avantages : Son utilisation est mondialement généralisée tant au niveau des utilisateurs qu au niveau des commerçants 276. Par ailleurs, elle ne demande aucun investissement particulier en termes d équipement. Son système est tellement pratique qu il ne nécessite pas de module ou d intermédiaire pour le consommateur, à la différence des systèmes concurrents que sont les portemonnaie électroniques ou les systèmes de monnaie électronique 277. Les délais de paiement sont raccourcis par rapport au chèque ou à d autres moyens de paiement Utilisation de la carte sur l Internet : inconvénients. Traditionnellement, comme le rappelle le Professeur T. BONNEAU 278, les cartes étant généralement embossées et informatiques, l utilisation peut en être faite que le commerçant dispose ou non d un terminal 272 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 441, p ROBERT-PEILLARD M., Cartes de paiement : les besoins et l offre, Banque Stratégie, octobre 1996, n 131, p Forum des droits sur l Internet, Septième matinée d information juridique «Paiements sur l Internet : protection du consommateur, protection du vendeur», 18 octobre 2005, disponible sur : Pour une analyse juridique du mécanisme de paiement par carte de crédit, v. par exemple KILESTE P., Le titulaire d une carte de crédit est-il engagé par déclaration unilatérale de volonté?, RDC, 1986, p. 495; DAL G.A. et CORBISIER I., Les instruments de paiement et de crédit (chronique), J.T., 1990, p. 440, n 77, cités par BUYLE J.-P., op.cit., p Une réponse ministérielle n 26751, JOANQ, 12 avril 2005, p.3782, est venue préciser les conditions de l acceptation par un commerçant français d une carte de paiement américaine. 277 V. pour le distinguer, JEAN-BAPTISTE M., Créer et exploiter un commerce électronique, in Coll. Litec, avril 1988, p.129 et s. 278 T. BONNEAU, Droit bancaire, op.cit., n 441, p.310.

125 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 118 établissements bancaires et financiers de paiement ; la différence étant que sans matériel informatique, le client signe la facturette, alors qu en présence de matériel informatique, le code confidentiel opère la signature électronique de l ordre. Le problème, évident avec la dématérialisation de l Internet, est que cette signature est absente : physiquement, le client ne peut pas signer et il ne communique jamais son code confidentiel. En règle générale, le paiement par carte sur l Internet se limite à la fourniture des informations faciales qui permettent d identifier le titulaire (comme dans le cas précité d un paiement sans terminal, mais à la différence que le client ne peut pas signer la facturette). Identification du titulaire ne veut cependant pas dire que c est bien le titulaire qui utilise la carte ou les informations qui s y trouvent. La question incidente qui se pose est alors de savoir si les informations demandées pour valider la commande sont suffisantes. Allant plus loin, le texte même de l article L du Code monétaire et financier suppose l utilisation et la présence physique du support. En matière d Internet, rien n est moins sûr : on peut très bien ne pas être en présence d une carte ; de même, les procédés purement logiciels qui reproduisent le fonctionnement de la carte sont-ils exclus 279? De plus, en réseau ouvert, les risques de fraude liés à une utilisation malveillante du numéro facial sont multipliés. Les établissements bancaires et financiers, conscients de la nécessité commerciale de proposer des produits sûrs, mais également afin de limiter leur responsabilité, ont conjointement développé plusieurs techniques de sécurisation 280. En effet, l utilisation frauduleuse de la carte ne peut être imputée à son propriétaire que si la preuve de sa négligence est rapportée. A défaut, c est le banquier qui en assume les conséquences puisque la loi sur la sécurité quotidienne (LSQ) 281 énonce que la responsabilité du porteur sera dégagée si le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de la carte ; les sommes contestées seront alors recréditées sur le compte du client, sans franchise WERY E., paiements électroniques : ce que change la LSQ, 2 avril 2003, disponible sur : Pour plus de détails, nous renvoyons à SUTTER G., Electronic Commerce Legal Issues Platform, Law and Technology Convergence: Electronic Payment Systems, Delverable , Projet Esprit 27028, disponible sur: < 281 Loi n du 15 novembre Pour un exemple en droit belge, v. GOFFARD O., Des risques encourues par le titulaire et l émetteur d un instrument de transfert électronique de fonds, spécialement lorsque l instrument est utilisé sans présentation physique et sans identification électronique : application au paiement sur Internet, Revue de Droit Commercial Belge, janvier 2005, p JOUDI J., Le règlement des risques de transfert de fonds, RDBF, juillet-août 2005, p. 57. Egalement, Cass. Com., 11 janvier 2005, JCP E, 3 mars 2005, n 9, p. 351, note BOUTEILLER P.

126 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 119 établissements bancaires et financiers 240. Le protocole SSL. Le protocole (Secure Socket Layer Protocol) permet d assurer la transmission cryptée des coordonnées bancaires afin de minimiser les risques d interception frauduleuse par des tiers. Cette façon de faire est idéale pour les transactions ponctuelles puisqu il n y a aucune formalité à effectuer avant le paiement. Ce système intégré dans les logiciels récents de navigation sur Internet 283 présentait également l avantage d être simple à utiliser et de ne pas requérir d équipement particulier. Malheureusement, le protocole SSL ne permettait pas aux parties de s assurer de leurs identités respectives, ce qui a notamment pour inconvénient de ne pas mettre l utilisateur à l abri d un commerçant indélicat, créateur de sites fictifs créés uniquement dans l optique de récolter des numéros de cartes de crédit à des fins frauduleuses. Dans le même ordre d idée, le protocole SSL, censé protéger quasiment toutes les transactions courantes sur l Internet (acheter des billets de train, réserver un spectacle, commander un livre), a été récemment cassé par des chercheurs suisses de l Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFA) Le protocole SET. En réponse à ces problèmes, un autre protocole a été développé, le protocole SET ou Secure Electronic Transaction Standard (SET) 285. Celui-ci a été lancé en 1996 par Visa et MasterCard et déposé dans le domaine public afin de permettre le développement de logiciels compatibles. Tout comme SSL, SET a recours à la cryptographie asymétrique pour répondre aux impératifs de sécurité et de confidentialité. Ce protocole offre à la fois l avantage d identifier chacune des parties de la transaction et celui de garantir l intégrité de la communication. Grâce à ce fonctionnement, le commerçant reçoit une autorisation avant de procéder au paiement et il est assuré d être payé, même en cas de fraude. L utilisateur est, quant à lui, certain que le commerçant est effectivement enregistré auprès des organismes gestionnaires de carte de crédit. Le défaut essentiel de ce système consiste dans sa lourdeur de fonctionnement, synonyme de multiplication des coûts et des procédures 286, du fait de l installation supplémentaire des logiciels serveurs et clients et de la multiplicité des opérations effectuées au moment de la transaction. 283 Les logiciels de navigation les plus utilisés sont : MS Internet Explorer et Netscape. 284 WERY E., Le protocole SSL a été cassé par des chercheurs suisses, 21 février 2003, disponible sur : V. et également EDGAR L.,Electronic Payment Systems, deliverable , p. 6 et 7 (1999), disponible sur :

127 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 120 établissements bancaires et financiers 242. Position française. Face à la progression importante du nombre de délits constatés en matière d utilisation frauduleuse de cartes bancaires 287, notamment sur l Internet, le législateur français a adopté la loi relative à la sécurité quotidienne (LSQ) 288. Ce texte introduit dans le Code monétaire et financier de nouvelles dispositions 289 afin de renforcer l arsenal législatif lié au paiement à distance. Le législateur confie aussi à la Banque de France une mission générale d «assurer la sécurité des moyens de paiement» 290. De même, la loi : Institue un Observatoire de la sécurité des cartes de paiement 291. Elargit le champ du titulaire d une carte pour faire opposition. Définit les responsabilités respectives du titulaire et de l établissement émetteur en cas de vol ou d utilisation frauduleuse 292. Erige de nouvelles infractions inhérentes aux fraudes de cartes bancaires Il est intéressant de citer la définition de la fraude telle qu elle est énoncée par L Observatoire de la sécurité des cartes de paiements. Il s agit de : «tout acte concourant à la préparation, à la réalisation, à l utilisation illégitime et/ou l utilisation illégitime d une carte de paiement ou des données qui lui sont attachées : 1. ayant pour conséquence un préjudice pour le banquier teneur de compte qu il s agisse du banquier du porteur de la carte ou de celui de l accepteur (commerçant, administration pour son propre compte ou au sein d un système de paiement), le porteur, l accepteur, l émetteur, un assureur, un tiers de confiance ou tout intervenant dans la chaîne de conception, de fabrication, de transport, de distribution de données physiques ou logiques, dont la responsabilité civile, commerciale ou pénale pourrait être engagée ; 2. quels que soient : les moyens employés pour récupérer, sans motif légitime, les données ou le support de la carte (vol, détournement du support de la carte, des données physiques ou logiques, des données de personnalisation et/ou récupération du code secret, et/ou du cryptogramme, piratage de la piste magnétique et/ou de la puce ) ; les modalités d utilisation de la carte ou des données qui lui sont attachées (paiement ou retrait, en face à face ou à distance, par utilisation physique de la carte ou du numéro de carte, sur automates ) ; la zone géographique d émission ou d utilisation de la carte ou des données qui lui sont attachées : émetteur français et carte utilisée en France, émetteur étranger et carte utilisée en France, émetteur français et carte utilisée à l étranger ; le type de carte de paiement, tel que défini à l article L du Code monétaire et financier y compris les porte-monnaie électroniques ; 3. que le fraudeur soit un tiers, le banquier teneur de compte, le porteur de la carte lui-même (dans le cas par exemple d une utilisation après déclaration de vol ou de perte, ou d une dénonciation abusive de transactions), l accepteur, l émetteur, un assureur, un tiers de confiance». Rapport annuel 2003, p V. Banque et droit, 2002, n 81, p.44, obs. BONNEAU T. ; 289 Le législateur a ainsi transposé la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, aux articles L et s. qui instaurent un mécanisme au profit du titulaire de la carte de paiement lui permettant de faire opposition dans le cas «d utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation». 290 V. sur le renforcement du rôle de la Banque de France, ANDRIES M. et MARTIN C., La surveillance des moyens scripturaux : objectifs et modalités de mise en oeuvre, Banque de France, Revue de la stabilité financière, novembre 2004, n 5, p. 91 et s.; BEAU D. et MARTIN C., La sécurité des moyens de paiement sur Internet, Bulletin de la Banque de France, février 2002, n 98, p Pour d amples renseignements sur cet organisme, nous renvoyons sur : Pour une étude juridique sur cette relation, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., Instruments de paiement de crédit, Paris, Litec, 2003, 5 ème éd., n 415 et s., p LASSERRE CAPDEVILLE J., La répression de la fraude à la carte bancaire : état des lieux, Banque et droit, mai-juin 2005, n 101, p. 27.

128 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 121 établissements bancaires et financiers Ce nouveau dispositif est-il uniquement applicable aux opérations classiques ou doit-il être étendu aux opérations via le réseau Internet? A notre sens, il résulte des objectifs de la loi que ces nouvelles mesures doivent nécessairement s appliquer à ce nouveau canal afin, d une part, de contribuer à sa sécurisation et, d autre part, de renforcer son image auprès de ses utilisateurs et ainsi de contribuer à son développement. A tout le moins, le commerce électronique a-t-il motivé la LSQ ; en effet, le GIE Cartes Bancaires avait constaté, à l époque, une augmentation des fraudes parallèlement à l essor du commerce électronique 294. Si cette loi n est pas un outil propre à l Internet, elle apparaît en revanche fortement teintée de «dématérialisation» ; ce texte renforce la protection du titulaire par une «profonde modification de l opposition au paiement» 295 : la LSQ ajoute en effet la fraude au cas d opposition existant. On peut dire, en bref, que la sécurisation, véritable condition du bon fonctionnement du marché, opère sur un double niveau : en amont par la fiabilité technique et juridique des moyens utilisés mais également en aval, par la sécurisation des paiements réalisés. D ailleurs les chiffres publiés en juillet réconfortent cette tendance et montrent une baisse significative du taux global de la fraude. Celui-ci est estimé pour 2004 à 0,07% ; ce taux était de 0,086% en 2003 et de 0,082% en Situation en Europe. En effet, ici comme ailleurs, la loi joue un double rôle de répression et de prévention. Une étude du droit comparé 297 révèle que certains pays, notamment l Espagne ou le Royaume Uni, préfèrent, pour assurer la sécurité de ce moyen de paiement, recourir à des mesures d ordre déontologiques (codes de bonne conduite du secteur bancaire européen, code de bonne conduite des banques, labellisation des sites Internet 298 garantissant la sécurité des paiements) plutôt que de légiférer. Une démarche de «privatisation du droit» axée sur l autorégulation a aussi été privilégiée. Ainsi, l Allemagne n a pas jugé nécessaire d adopter une législation spécifique afin de garantir la sécurité des transactions réalisées par cartes bancaires. Les règles du droit des contrats s appliquent en la matière car elles sont jugées suffisamment souples et malléables pour régir la situation spécifique de la sécurité des transactions réalisées par carte bancaire. Cependant, avec l entrée en vigueur de la loi relative 294 SCHOSTECK, rapport de, au nom de la commission des lois du Sénat n 329 ( ). Le montant des fraudes est chiffré à 1,750 millions de francs, soit une augmentation de 75% sur les trois dernières années. 295 LEPLAT F., La réforme des cartes bancaires par la loi du 15 novembre 2001, LPA 24 janvier 2002, n Observatoire de la sécurité des cartes de paiement, Rapport d activité 2004, p Disponible sur : On distingue la labellisation interne, dans laquelle le titulaire du site s engage à respecter certains critères destinés à assurer un meilleur niveau de confiance au profit du consommateur, de la labellisation externe qui peut être définie comme une garantie octroyée par un tiers indépendant quant au respect par le titulaire des critères.

129 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 122 établissements bancaires et financiers aux achats à distance en date du 1 er juillet 2000, certaines mesures propres à la sécurité de la carte bancaire ont été introduites. A l inverse, la Belgique a mis en place un dispositif juridique précis pour assurer la sécurité des transactions réalisées par carte bancaire afin de parvenir à une confiance totale des utilisateurs et d assurer un degré élevé de protection des titulaires d instruments de paiement dans l utilisation des moyens de paiement électroniques. B. Le chèque 244. Procédé. Le chèque traditionnel est défini comme l écrit par lequel une personne, le tireur, donne l ordre à un établissement de crédit, le tiré, de payer à vue une certaine somme à une troisième personne, le bénéficiaire, ou à son ordre 299. Il constitue le moyen de paiement scriptural le plus utilisé 300 et surtout, le plus polyvalent 301. Après avoir fait l objet d une informatisation pour automatiser les procédures de traitement, désormais il est adapté afin de s intégrer au monde virtuel en prenant la forme électronique 302. En effet, un outil tel que le chèque, adapté aux paiements électroniques, devient particulièrement intéressant car il permet au marchand de ne contacter la banque qu'une fois par jour afin d'y déposer les chèques et, donc, d'effectuer une économie sur les communications téléphoniques. Le coût de paiement du chèque serait moins élevé que celui découlant d'un paiement par carte. En conséquence, il constitue un mécanisme de paiement efficace, simple à utiliser et peu coûteux. Aujourd hui, le chèque représenterait 15% des transactions en ligne Applications. Jusqu à maintenant, le chèque électronique n a pas remporté un vif succès auprès des acteurs du commerce électronique. A l heure actuelle, il existe très peu d initiatives en la matière. Deux systèmes se distinguent de la concurrence. Il s agit des projets echeck (i) du FSTC (Financial Services Technology Consortium) et de NetChex (ii). i. ECheck. Le chèque proposé par echeck 304 est l équivalent électronique du chèque papier. Le client dispose d un livret de chèques qu il peut visualiser et remplir. La seule différence a trait à la signature manuelle qui est remplacée par une signature électronique. On 299 PEROCHON F. et BONHOMME R, Entreprises en difficultés, instruments de crédits et de paiement, LGDJ, Paris, 6 ème éd., 2003, n 780 p La France est le pays européen qui utilise - de loin - le plus grand nombre de chèques, avec plus de 4 milliards de chèques émis en V. le dossier dédié au chèque, 18 août 2005, disponible sur : BERTIN P., «Les moyens de paiement et leur avenir», Banque Stratégie, octobre 1996, n 131, p SUTTER G., op. cit., p Dossier «moyens de paiement», 29 octobre 2003, disponible sur : Pour plus de détails, nous renvoyons sur :

130 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 123 établissements bancaires et financiers peut donc prétendre que ce mécanisme de paiement est plus sécuritaire que son homologue papier, si l on considère la signature électronique plus fiable que la signature traditionnelle. C est sans aucun doute ce qui explique l appui donné à ce système par de nombreux intervenants du milieu financier et par le ministère du trésor américain qui l utilise déjà pour de nombreux paiements. En revanche, ce mécanisme possède l inconvénient de ne pas garantir au commerçant la disponibilité des fonds immédiatement. Aussi la technologie echeck semble-t-elle mieux adaptée au contexte des transactions régulières entre des partenaires commerciaux. ii. Netchex. Le chèque proposé par Netchex 305 constitue plutôt une adaptation du modèle traditionnel au contexte des environnements dématérialisés. Selon ce système, client et commerçant doivent enregistrer leurs informations bancaires auprès de Netchex. Ainsi, lorsque le chèque est transmis à Netchex via l Internet, il ne contient pas ces renseignements. Au moment de la réception, Netchex se charge de vérifier l authenticité du document et de le compléter avec les informations de sa base de données. La transaction est ensuite transférée sur le réseau fermé du système bancaire, comme pour un chèque papier. Enfin, Netchex confirme le bon déroulement du processus aux parties. Ce processus, certes plus sécuritaire, possède les inconvénients de nécessiter un enregistrement antérieur et d ajouter la participation d un tiers à toutes les transactions digitales. iii. Autre alternative. Il est à noter qu au cours du premier trimestre 2003, Chequeboutique.com (tiers de confiance et prestataire spécialisé dans l'e-commerce) et la Caisse d'epargne ont proposé un nouveau moyen de paiement en ligne. En cours de lancement, la solution Checkkey n'est pas encore disponible pour les internautes, et afin d y souscrire, les e-commerçants doivent disposer d'un compte à la Caisse d'epargne et d'un contrat de vente à distance avec l'établissement bancaire. Les Checkeys s'apparentent à des chèques «papier» dont les talons disposent d'un numéro à usage unique qui couplé à un identifiant personnel, permet de valider une commande en ligne et de débiter le montant sur un compte associé. Cette nouvelle solution s'appuie sur la technologie de paiement certifiée par identification électronique, ID-Tronic, mise au point par la Caisse d'epargne. Pour l'utiliser, l'internaute doit au préalable s'inscrire sur l'espace e-commerce de la Caisse d'epargne (Spplus.net) et fournir les coordonnées bancaires du compte sur lequel il veut être 305 Pour plus de détails, nous renvoyons sur : et virtualchecks.

131 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 124 établissements bancaires et financiers débité. En échange, il reçoit un identifiant qui est l'équivalent d'un code personnel. Afin de garantir la sécurité du système, les Checkeys sont envoyés inactivés à l'internaute qui en a fait la demande. Pour s'en servir, le client doit se connecter à Spplus.net, donner son identifiant et le numéro du carnet afin que la série de dix chèques soit associée à son code personnel Droit cambiaire et chèque électronique. Peut-on assimiler juridiquement le chèque électronique au chèque papier? Autrement dit, le chèque électronique remplit-il les conditions de validité du chèque papier? Si la définition même du chèque suppose un écrit (les formules de chèque, elles-mêmes conditionnées par l ouverture d un compte), aucun texte n oblige d utiliser les formules délivrées par le banquier, c est-à-dire que le support importe peu du moment que d autres conditions sont remplies. Le chèque traditionnel est en effet soumis à deux exigences. Les conditions de fond n appellent pas de développements particuliers : les règles de capacité, de consentement, relatives au pouvoir du tireur et à la provision ne sont pas propres à l instrument. Ces conditions doivent certes être vérifiées, mais l Internet n y change rien, à partir du moment où les vérifications avant délivrance des formules ont été effectuées La forme du chèque. En ce qui concerne, en revanche, les conditions de forme, on est bien en présence d un changement de support : de physique, il devient dématérialisé. Le chèque doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires 306 pour la plupart déjà préimprimées sur les formules ; la mention manuscrite n est nullement requise ad validitatem. D autres mentions sont à compléter par le tireur 307, mais seule la signature doit théoriquement et obligatoirement être manuscrite ; ainsi, pour le lieu, l article 2 du décret-loi de 1935 précise même des règles de suppléance légales en cas d omission. Si l absence des autres mentions est sanctionnée par la nullité du chèque en tant que tel 308, rien n oblige le tireur à les compléter de manière manuscrite. Aussi, le chèque n en est-il pas moins valable s il est signé alors qu il serait pré-rempli Les apports législatifs. D une part, les développements législatifs relatifs à la signature électronique 309 permettent valablement de substituer une signature dématérialisée à une 306 Article 1 er du décret-loi du 30 octobre La détermination de la somme à payer, l indication de la date, du lieu et sa signature. PEROCHON F. et BONHOMME R, op. cit., n 787 et s. p Il peut néanmoins valoir promesse de payer ou commencement de preuve par écrit de la dette du tireur envers le bénéficiaire. Civ 1 ère, 26 janvier 1988, Bull. civ. I, n 23. PEROCHON F. et BONHOMME R, Ibid. 309 Nouvel article du code civil issu de la loi n du 13 mars 2000 et du décret d application n du 30 mars 2001.

132 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 125 établissements bancaires et financiers signature manuscrite lors d une relation électronique. D autre part, les nouvelles règles applicables à la preuve électronique reconnaissent au document électronique la même force probante qu au sacro-saint document papier 310. Le papier n étant pas une condition de validité, l ensemble de ces éléments nous amène à penser que le chèque électronique a désormais toutes les caractéristiques du chèque papier (en dehors du papier lui-même!), à partir du moment où le tiré est un établissement de crédit ou assimilé 311. Ce constat a donc pour conséquence l application du régime juridique du chèque au chèque électronique : l ordre de payer donné au tiré est irrévocable 312.Il n en reste pas moins que les cas d opposition diffèreront pratiquement, dans la mesure où la perte et le vol resteront difficiles à mettre en œuvre (il demeurera néanmoins l utilisation frauduleuse). Ainsi, le droit du porteur sur la provision s acquiert dès le jour de l émission. De même, les règles de police bancaire 313 paraissent tout à fait applicables au chèque électronique. En conséquence, le chèque électronique reste, comme le chèque papier, un instrument de paiement il ne se confond pas avec la monnaie scripturale cependant, s il dispose de l avantage de la rapidité de son traitement, en revanche les règles du droit du chèque inhérentes au titre papier tradition, endossement ne semblent pas pouvoir lui être applicables. Mais alors, on peut légitimement se demander si le chèque électronique ne se rapproche pas in fine de l ordre de paiement. 2. Les nouveaux moyens de paiements 249. Spécificité. A côté des moyens classiques de paiement «détournés» de leur utilisation classique afin de permettre leur adaptation à l Internet, le paiement par intermédiaire virtuel (A) et la monnaie électronique (B) constituent autant de nouveaux moyens de paiements que les établissements bancaires et financiers doivent maîtriser pour le premier et développer pour le second. Ces modes de paiement concernent directement les opérations de banque, et sont spécifiques au paiement électronique. Ils sont en partie développés dans le but de fournir des instruments à l aspect sécurisé. 310 Nouvel article du code civil issu de la loi n du 13 mars Article 3 du décret-loi de BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. n 436, p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. n 443, p 293.

133 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 126 établissements bancaires et financiers A. Le paiement par intermédiaire virtuel 250. Principe et illustrations. La principale caractéristique du paiement par intermédiaire «virtuel» est qu il a lieu à travers une société qui n est pas elle-même opérateur bancaire, mais intermédiaire entre le vendeur et le client pour le paiement 314. Plusieurs sociétés ont proposé ce mode particulier de règlement. On pense entre autres aux sociétés First Virtual et Globe ID 315. En France, un accord avait été conclu sans grand succès commercial - entre le groupe France Telecom et la société ipin, une start-up de la Silicon Valley, aux termes duquel le groupe français prenait l engagement d intégrer les solutions de paiement en ligne de la start-up dans l offre commerciale de la société Wanadoo Ce type de paiement ne présente pas les mêmes enjeux que la monnaie électronique. B. La monnaie électronique 251. Diversité. Si la monnaie électronique ne constitue qu un nouveau type de moyen de paiement via l Internet, les variétés de monnaie électronique se multiplient afin de proposer diverses réponses aux utilisateurs, telles que les cartes à puce (a) ou le porte monnaie virtuel (b). Cependant, ces instruments «n aboutissent pas encore à la création d une nouvelle monnaie puisque [ces instruments] sont liés à des comptes bancaires» VERBIEST T. et WERY E., op.cit., p Pour plus de détails, nous renvoyons à l article de CAPRIOLI E., Le régime juridique des paiements sur Internet, in Internet saisi par le droit, travaux de l A.F.D.I.T., p. 69 et s. 316 Les Echos n , 9octobre2000, p.54.v.également La Commission européenne semble toutefois décourager le recours à de telles pratiques, estimant que, «pour protéger la vie privée des utilisateurs, les Etats membres doivent encourager la mise au point, dans le domaine de services de communications électroniques, d options telles que de nouvelles formules de paiement permettant d accéder de manière anonyme ou strictement privée aux services de communications électronique accessibles au public, par exemple des télécartes et des facilités de paiement par carte de crédit». 317 V. Sur ce point l article 7 de la Directive du Parlement européen et du conseil concernant le traitement de données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, Directive 2002/58/CE, JOCE, 31 juillet 2002, disponible sur : coms/regulatory/new_rf/documents/l_ fr pdf, et le considérant 16 de la proposition initiale de cette directive : Proposition du Parlement européen et du conseil concernant le traitement de données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, Bruxelles, 12 juillet 2000, COM(2000), 385, disponible sur : rk/pdf/com _fr.pdf. 318 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 428, p 283.

134 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 127 établissements bancaires et financiers a. Les cartes à puce ou cartes prépayées 252. Fonctionnement. La carte à puce, brevetée en 1975 par R. MORENO, a commencé d être utilisée pour les appels téléphoniques pour devenir plus tard une carte à microprocesseur, un ordinateur miniature qui peut effectuer des calculs et sauvegarder des données en mémoire. On la retrouve dans de nombreux domaines (carte bancaire, Vitale, professionnelles, JavaCards 319 permettant aux informaticiens lambda de les programmer). Simple d usage, elle est déjà largement plébiscitée : plus de 50 millions de cartes étaient en circulation en France en La carte à puce est une carte qui peut être chargée à concurrence d une certaine valeur monétaire, et qui permet ensuite au consommateur de régler l acquisition de biens ou de services auprès de l émetteur lui-même ou des commerçants participant au système. 321 La sécurité de ces cartes est basée sur la difficulté à violer la puce pourvue d un mécanisme de protection qui s'active en cas de tentative ; ainsi la puce d'une carte bleue se bloque si l'on ne donne pas le bon code trois fois consécutives Applications et bilan. Les applications commercialisées les plus connues sont les cartes Proton, Mondex et Visa Cash 322. Depuis 1998, il est possible d utiliser la carte Proton pour effectuer des paiements sur l Internet au moyen d un équipement spécifique, développé par la société belge Banksys et appelé C-ZAM/PC, qui consiste en un lecteur de carte relié au PC 323. Mais comme tout coffre fort, la sécurité n'est jamais totale, comme cela a été démontré dernièrement lorsque la clé privée d'authentification de la véracité d'une carte bleue a été diffusée sur l Internet, rendant possible la création de «fausses vraies cartes 324». Toutefois, au mois d octobre 2003, le service de législation comparée du Sénat a rendu publique une étude relative à la sécurité des transactions réalisées par carte bancaire. Elle examine les principales dispositions adoptées par plusieurs pays européens (Allemagne, Belgique, Danemark, 319 C est un environnement de programmation qui permet aux applications d être créées, stockées ou supprimées des cartes à puce, ce qui veut dire que les cartes à puce «taillées sur mesure» seront une réalité et les porteurs de carte sélectionneront les applications sur leur carte selon leurs conditions et leurs besoins personnels. Pour plus de détails, nous renvoyons sur : Cartes bancaires : records tous azimuts en France avant Noël en nombre de transactions, 26 décembre 2005, disponible sur : MOURLON BEERNAERT F., «Les cartes prépayées (pre-paid cards): un nouvel instrument de paiement?», J.T., 1997, p.377 et s. 322 Pour une étude sur l utilisation des cartes Mondex et Visa Cash aux USA et leur régime juridique, v. VARTANIAN T., LEDIG R. et BRUNEAU L., 21 st Century Money, Banking & Commerce, éd. Fried, Frank, Harris, Schriver & Jacobson, 1998, p. 475 et s. 323 ROLIN L., op.cit., p.6. V. aussi Cf. l affaire Humpich sur l adresse suivante :

135 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 128 établissements bancaires et financiers Espagne et Royaume-Uni) pour garantir la sécurité des transactions réalisées par carte. L étude révèle que les résultats obtenus en France grâce à la technologie à puce sont unanimement vantés par nos voisins et les principaux réseaux de cartes bancaires ont décidé de procéder à l introduction progressive de la carte à puce dans tous les pays de l Union Européenne. b. Les porte-monnaie virtuels 254. Principe. Les porte-monnaie virtuels, comme leur nom l indique, se caractérisent par une dématérialisation de l instrument monétaire. La valeur monétaire ne se trouve plus stockée sur un instrument mais l est directement dans la mémoire de l ordinateur. La banque de France en a fourni en 1999 un rapport détaillé 325 : «l encours de monnaie électronique au sein de la zone euro a crû de 100 % en 1998 et atteignait 120 millions d euros au 1er janvier Les principaux porte-monnaie électroniques existent sous forme de cartes prépayées et sont opérationnels en Allemagne (Geldkarte 58 millions d euros), en Belgique (Proton 24 millions d euros) et aux Pays-Bas (Proton et Chipper 25 millions d euros). En France, à l exception du porte-monnaie électronique sur Internet Kleline, qui a connu jusqu à présent un succès modeste et qui doit, en conséquence, redéfinir son offre, trois projets de cartes présentés par des groupes d établissements de crédit sont en cours de réalisation et d expérimentation. Il s agit de Modéus, Monéo [et] Mondex C est dans ce contexte que le Groupement cartes bancaires a suscité l idée de la création de la Société financière du porte-monnaie électronique interbancaire, chargée d émettre la monnaie électronique en premier niveau et laissant la distribution de celle-ci auprès du public aux groupements d établissements de crédit responsables d un PME... Le CECEI a agréé le 30 septembre dernier la SFPMEI en qualité de société financière pour émettre et gérer ce nouveau moyen de paiement, après examen détaillé des caractéristiques techniques et financières du projet par la direction des Établissements de crédit et des Entreprises d investissement» Evolution. Le système le plus connu est le système Ecash développé par la défunte société hollandaise DigiCash 326. Le logiciel Ecash convertit l argent en une forme digitale ; l argent 325 ANDRIES M., Développement récents en matière de monnaie électronique, Bulletin de la Banque de France, n 72, décembre 1999, Etudes, p. 87 et s. 326 VARTANIAN T., LEDIG R. et BRUNEAU L., 21st Century Money, Banking & Commerce.,Ed. Fried, Frank, Harris, Schriver & Jacobson, p.485 (1998); pour une description détaillée du produit et des raisons de l échec de Digicash, v. notamment,

136 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 129 établissements bancaires et financiers devient une suite de numéros susceptible d être transmis par tout moyen de télécommunication. La transaction réalisée au moyen du système Ecash est en principe entièrement anonyme. Par ailleurs, à côté de l émission et de la gestion de la monnaie électronique proprement dite se développent aujourd hui des formules associant opérateurs de télécommunication ou fournisseurs d accès à Internet avec des fournisseurs de prestations permettant aux utilisateurs l achat et le paiement en ligne de biens ou de services immatériels. À ce titre, la société financière w-ha a fait l objet d une décision d agrément en 2001 en vue d offrir aux internautes, via des fournisseurs d accès à Internet, un moyen de paiement pour l achat de biens et de services en ligne de faibles montants Bilan. Reprenant l analyse du Professeur T. BONNEAU, «le préchargement de l instrument implique le débit du compte et le paiement réalisé avec son aide doit être suivi du crédit du compte bénéficiaire, ils permettent seulement le transfert de la monnaie scripturale 328». Il ne s agit donc pas d une nouvelle forme de monnaie ; néanmoins la typologie des moyens de paiement montre la multiplicité et la diversité des instruments financiers destinés à assurer le paiement sur l Internet et sa sécurisation. En effet, ce dernier est une condition sine qua non du bon fonctionnement du marché ; il ne s agit pas d une nouveauté propre à l Internet en ce qu il participe au principe général de sécurité juridique : tout créancier, via l Internet ou autrement, doit pouvoir être assuré d être payé et, réciproquement l acheteur doit pouvoir payer sans risque de fraude. En revanche, le marché de l Internet lui-même réagit par rapport à l attente sécuritaire et développe ses propres solutions et moyens. La technicité toujours plus élaborée de ces moyens permet de lever l obstacle finalement psychologique du paiement via l Internet, de rassurer investisseurs et établissements de crédit et créer un cadre technique et juridique favorable à la croissance du marché. Aussi, peut-on se demander si ce n est pas justement cette multiplication des procédés techniques qui met en péril la confiance tant recherchée. 327 Pour en connaître davantage sur cette société, nous renvoyons sur : BONNEAU T., Droit bancaire, op.cit., n 428, p

137 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 130 établissements bancaires et financiers Section 2 : Le régime juridique de la monnaie électronique 257. Les interrogations. À ce stade la monnaie électronique n en est encore qu à ses débuts et soulève une multitude de questions dont les plus importantes concernent sa définition ( 1), sa qualification ( 2) et le risque de blanchiment ( 3). Intrinsèquement, la monnaie électronique via l Internet dans l instrument de paiement qu elle constitue, comporte des avantages considérables pour les établissements de crédits et les investisseurs. Il existe à ce stade une présomption de bon fonctionnement liée à son potentiel de développement. 1. Définition 258. Notion. La monnaie électronique est définie 329 comme une valeur monétaire représentant une créance sur l émetteur, qui est : i. stockée sur un support électronique ; ii. émise contre la remise de fonds d un montant dont la valeur n est pas inférieure à la valeur monétaire émise ; iii. acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l émetteur. Cette définition est le résultat d un compromis destiné à assurer le caractère «techniquement neutre» de la directive de manière à permettre le développement sans encombre de cette «monnaie». Le premier projet de directive précisait en effet la notion de «support électronique» en nous fournissant l exemple de la carte à puce ou de la mémoire d un ordinateur. Ces exemples ont par la suite été supprimés afin d éviter de porter atteinte à cette neutralité. A l heure actuelle, ces deux dernières techniques demeurent néanmoins les meilleures représentantes du concept. L idée du législateur européen consiste à faire de la monnaie électronique un réel «substitut électronique» des pièces et billets de banque 330. Ce faisant, il écarte clairement l idée que le chèque électronique, qui ne se caractérise pas par un transfert de fonds, puisse entrer dans le champ d application de la directive 331. En conséquence, le chèque électronique se rapprocherait davantage de l ordre de paiement et ainsi du transfert électronique. 329 Article 3 de la Directive 2000/46/CE. 330 Considérant n 3 de la Directive 2000/46/CE. 331 En ce sens, CHUAT J., «The new E.U. Directives to Regulate Electronic Money Institutions- A critique of the E.U. s approach to Electronic Money», JIBL, 2000, p. 181.

138 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 131 établissements bancaires et financiers 259. Le monopole bancaire. En adoptant la conception selon laquelle la monnaie électronique est une variante numérique des espèces, le législateur européen semble accepter l idée que la technologie contribue au développement d une monnaie qui ne relève plus du pouvoir de contrôle des banques centrales 332. En effet, on distingue classiquement les banques qui ont une compétence générale 333 (elles peuvent effectuer toute opération de banque) des autres établissements de crédits à compétences limitées (réception des fonds à vue et limite imposées pour l accomplissement des opérations de banque 334 ). Ces critères devraient, sous l effet des directives, être complétés par un autre : «l émission de moyens de paiement sous forme de monnaie électronique» 335. Sachant que la mise à disposition de moyens de paiement est une opération de banque, s agit-il d une nouvelle dérogation au monopole bancaire 336? L arrêté du 10 janvier semble imposer une réponse affirmative dans la mesure où la monnaie électronique, nouvel instrument de paiement, est singularisée ; l article 2 de l arrêté précise, en outre, que les établissements limitant leur activité à l émission, la mise à disposition du public ou la gestion de monnaie électronique, sont désignés «établissement de monnaie électronique». Autrement dit, il s agirait bien d un statut particulier, pouvant exister en dehors de toute réalisation d autres opérations de banque. Si ces établissements sont rangés dans la catégorie des établissements de crédit (car l opération suppose encore la réception des fonds, la monnaie électronique est émise contre la remise de fonds selon l article 1 er alinéa 2 de l arrêté), ils peuvent limiter leur activité à la seule monnaie électronique (ou presque). Ils sont alors soumis à un régime prudentiel dérogatoire (titre II de l arrêté). En plus, donc, d un nouvel instrument, c est une nouvelle catégorie d établissement de crédit qui est ainsi créée. Reste alors à déterminer la qualification juridique de la monnaie électronique. 332 ORLIN GRABBE J., Digital Cash and Regulators, document disponible sur: V. également CHUAT J., op.cit.,p Article L511-9, al 3 du Code monétaire et financier. 334 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 123 et s, p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 127 p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 205 et s. p 123 et s. 337 Arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement n du Comité de la réglementation bancaire et financière.

139 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 132 établissements bancaires et financiers 2- Qualification 260. Problème posé et analyse. Désormais la monnaie électronique 338 se définit comme, toute valeur monétaire représentant une créance sur un émetteur qui est stockée sur un support électronique. Cette définition conduit-elle à la création d un nouveau type de monnaie s ajoutant à ceux qui existent déjà, à savoir la monnaie métallique, fiduciaire et scripturale? Remarquons d emblée, qu il faut distinguer entre la monnaie et le support : «tous les moyens de paiement ne s identifient pas avec la monnaie [de même] la monnaie scripturale est seulement une monnaie sans être un moyen de paiement» 339. Pour que la monnaie électronique soit considérée comme une nouvelle forme de monnaie, elle doit réunir cumulativement les trois fonctions juridiques de la monnaie 340. Elle doit ainsi être une unité de compte (A), un nouveau moyen de paiement (B) et un nouvel instrument monétaire (C). A. Une unité de compte 261. Notion de valeur. Selon cette conception, la monnaie est une unité de compte permettant d apprécier la valeur des services et des choses dont on a besoin, indépendamment de sa matérialisation par son incorporation dans un support 341. La monnaie électronique peut remplir cette fonction en permettant au porteur d acquitter ses achats chez un commerçant. Bien entendu, il incombe à ce dernier de réclamer à l émetteur une somme qui représente exactement le montant de la vente. B. Un nouveau moyen de paiement 262. Extinction de la dette. La monnaie électronique constitue bien un instrument de paiement car elle permet d éteindre la dette née entre le commerçant et le titulaire. La nouveauté réside dans l absence d incertitude quant à l existence de la provision du paiement. C est une caractéristique qui résulte de la technique du prépaiement. 338 V. pour une étude détaillée sue ce sujet, LANSKOY S., La nature juridique de la monnaie électronique, Bulletin de la Banque de France, octobre 1999, n 70, p.45 et GARANCE M. MENAIS A., Les enjeux de la monnaie électronique, réflexions juridiques après l adoption de la directive monnaie électronique, 26 juillet 2001, disponible sur : C est en s appuyant, principalement, sur ces 2 articles et aux différentes références qui y sont citées, que le présent titre a été développé. 339 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 428, p RIVES-LANGE J.-L., La monnaie scripturale (contribution à une étude juridique), Etudes de droit commercial à la mémoire de Henri CABRILLAC, Litec, 1968, cité par LANSKOY S., op.cit., p LANSKOY S., op. cit., p.47.

140 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 133 établissements bancaires et financiers C. Un nouvel instrument monétaire 263. Fonction instrumentale. Jusqu à présent, la monnaie était incorporée dans trois instruments monétaires : les pièces métalliques et les billets de banque (monnaie fiduciaire), et dans les comptes bancaires (monnaie scripturale). En effet, c est à partir du moment où les billets ont été dotés du cours légal, donc déclarés inconvertibles en or et tirant leur valeur de leur seule valeur faciale, qu ils ont été considérés comme une véritable monnaie. Les soldes figurant sur les comptes bancaires ont été qualifiés de «monnaie scripturale» à partir du moment où l on a réalisé qu ils pouvaient être transférés de compte en compte sans être convertis en monnaie fiduciaire 342. Pour que la monnaie électronique soit considérée comme une nouvelle forme juridique de monnaie, elle doit également remplir cette fonction d instrument monétaire. Or, la monnaie électronique ne dispose pas du régime du cours légal ou forcé. Sa valeur et son régime dépendent essentiellement des dispositions contractuelles soumises par l émetteur au titulaire 343. Toutefois, cela n exclut pas le droit du porteur de demander à l émetteur la conversion des unités électroniques contenues dans le PME, en monnaie fiduciaire ou scripturale Bilan : un titre de créance? En conclusion, c est le compte global de l émetteur qui joue la fonction de réserve de valeur. La monnaie électronique représente seulement une créance sur ce compte, donc une créance de monnaie scripturale. Elle n est pas une nouvelle forme d instrument monétaire mais seulement un nouveau moyen de paiement. A cet égard, elle peut être qualifiée de titre de créance 344. A ce stade de nos développements, il convient de s interroger avec certains auteurs 345 sur le point de savoir si la monnaie électronique constitue un nouveau titre de créance par assimilation au régime du chèque de banque et à celui du chèque de voyage. En France, le régime juridique du chèque est régi par le code monétaire et financier. Les articles L et L du code précité exigent, sous peine de nullité, le respect d un certain formalisme. Ainsi, de nombreuses mentions obligatoires telles que l indication de la date, du lieu d émission ou du nom du tiré, doivent être stipulées afin que l écrit soit considéré comme chèque de banque. Or, force est de constater que la monnaie 342 Ibid. 343 SIMON P., Du billet de banque à la monnaie électronique, Banque, 1997, n 577, p.62. V. également GUSTIN M., Les paiements électroniques, in Le commerce électronique : un nouveau mode de contracter?, Actes du Colloque organisé par la Faculté de Droit de l Université de Liège et la conférence libre du jeune Barreau de Liège (Belgique) le 19 avril 2001, Ed. Jeune Barreau de Liège, 2001, p. 239 et les références citées. 344 LANSKOY S., op. cit., p.57 ; MATHIAS G. et MENAIS A., op. cit., p Ibid.

141 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 134 établissements bancaires et financiers électronique ne remplit pas les conditions de forme requises par le législateur ; il convient donc de réfuter l assimilation de la monnaie électronique au chèque de banque Comparaison. La Cour de cassation a qualifié le chèque de voyage dans un arrêt du 16 janvier en énonçant qu il : «exprime un engagement de payer contracté par le banquier émetteur et constitue non un billet de banque, mais un titre de créance à vue ou à court terme». Auparavant, un arrêt de la Chambre criminelle du 8 novembre avait estimé que les chèques de voyage «s ils en ont les apparences extérieures, ne répondent pas à la qualification juridique du chèque et expriment non pas un mandat mais seulement un engagement de payer contracté par le banquier émetteur». On pourrait être tenté d assimiler la monnaie électronique à cet instrument de paiement, fondé lui aussi sur le prépaiement ; cette approche se révèle toutefois inappropriée car à la différence du chèque de voyage concrétisé sur support papier et qui n est jamais anonyme du fait de l exigence de la double signature du titulaire des chèques la monnaie électronique reste un titre anonyme 348 incorporé dans un microprocesseur. L anonymat existe au moment de son utilisation comme moyen de paiement et non au moment de sa collecte ou de son encaissement Doctrine. Selon Monsieur S. LANSKOY 349, la monnaie électronique n est pas une nouvelle forme de monnaie, mais un titre de créance qui permet de faciliter la circulation de la monnaie scripturale. Le système de paiement en monnaie électronique est une nouvelle manière de gérer la monnaie, dans lequel le moyen de paiement est une carte chargée d unités électroniques. Sur le terrain juridique, chaque unité est donc un titre de créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme un moyen de paiement par des tiers autres que l émetteur. Le Professeur T.BONNEAU conclut également à l absence de création d une nouvelle forme de monnaie : «un porte-monnaie électronique peut être remis contre remise de fonds non inscrits au compte du porteur et des transfert de fonds peuvent être réalisés de porte-monnaie à porte-monnaie, donc sans intervention du banquier, sans que l on puisse conclure à l existence d une nouvelle forme de monnaie puisque le bénéficiaire final de la monnaie électronique peut en demander la conversion en monnaie métallique ou fiduciaire auprès de l émetteur» D. 1963, p.517, note DESPAX. 347 RTD civ., 1956, p Sur les nuances qu il convient d apporter à cette affirmation, v. LEROUGE J.-F., op.cit., n LANSKOY S., op. cit., p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 428, p 284.

142 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 135 établissements bancaires et financiers 267. Positions de la BCE et de la BDF. Par ailleurs, ainsi que l énonce l article 3 de la directive, la monnaie électronique doit être remboursable à la valeur nominale en pièces et en billets de banque. Comme le souligne la Banque Centrale Européenne, elle ne constitue par conséquent qu un type nouveau de monnaie scripturale 351 générée ou gérée électroniquement 352. De même, La Banque de France, dans son Bulletin n 70, d octobre 1999, a défini la monnaie électronique comme un simple titre de créance sur son émetteur Classification. Faut-il dès lors, à défaut de la faire entrer dans une construction juridique cohérente, en conclure qu elle n entre dans aucune qualification juridique et qu elle est la résultante d une construction contractuelle sui generis? En droit français, il semble que cette conclusion doive être retenue, en l absence d une loi assimilant la monnaie électronique à la monnaie scripturale. Il n en demeure pas moins qu un raisonnement par analogie avec la monnaie scripturale s impose Monnaie scripturale. Cette approche s est développée après la loi du 13 mars relative à la preuve électronique qui a donné naissance à la monnaie électronique scripturale. Jusqu à cette loi, la doctrine insistait, à juste titre, sur le fait que le signe monétaire constituant la monnaie scripturale était l écrit, de sorte que même si une opération était en totalité traitée par recours à l informatique, le signe monétaire demeurait l écrit papier 354. Déterminante jusqu à la loi du 13 mars 2000, l observation a perdu toute portée depuis, puisque par l effet de cette loi le support électronique est devenu un support original au même titre que le support papier. L écrit pouvant être électronique, la monnaie scripturale peut être écrite sur un support électronique. La monnaie électronique scripturale est donc bien née 355. Certains auteurs relèvent toutefois que la monnaie électronique ne pourra pas être assimilée à de la monnaie scripturale tant qu une loi adoptée par le Parlement français ne l aura pas décidé 356. A ce jour une telle loi n a, à notre connaissance, toujours pas été adoptée European Central Bank, «Report on electronic money», août 1998, spéc p.15 et s., disponible sur : VASSEUR M., Le paiement électronique, JCP G 1985, I, n 3206, n 6 ; J-P. BUYLE, La carte de paiement électronique, in La revue de droit bancaire et de droit du crédit de l épargne et de la bourse, janvier-février 1988, n 5, p Loi n du 13 mars 2000 : JCP G 2000, III, 20, LUCAS de LEYSSAC C. et LACAZE X., Le paiement en ligne, Comm. com. électr., février 2001, p Ibid 356 GARANCE M. et MENAIS A., op. cit., p V. la proposition de résolution n 97, Sénat français, session ordinaire , annexe au procès verbal de la séance du 3 février 1999.

143 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 136 établissements bancaires et financiers 3- Le risque de blanchiment de la monnaie électronique 270. Constat. Madame A. OBOLENSKY, directrice générale de la Fédération Bancaire Française le rappelait encore récemment 358 : la lutte contre le blanchiment d argent est une «ardente obligation» pour la profession bancaire. Cependant, la nature des opérations bancaires est revue de fond en comble, en raison des nouvelles techniques et des nouvelles formes de services de paiement. Les risques de blanchiment d argent ne sont pas propres à l Internet 359, mais la toile offre un nouveau moyen de «lessiver» les capitaux d origine douteuse. Or, à l intérieur d un cadre visant à garantir la sécurité maximale des transactions, il nous semble que c est également aux établissements bancaires et financiers de prendre les mesures techniques nécessaires, notamment préventives, afin de limiter les risques de dérives de l Internet Problématique. En matière d Internet, la problématique reste la même ; elle se confronte simplement à un nouveau support et à une nouvelle technologie. «La lutte ne peut être efficace que si on neutralise les moyens qui permettent aux trafiquants de dissimuler l origine des fonds et [sachant que les trafiquants utilisent largement le système bancaire et son fameux secret] il faut lever au moins partiellement le secret bancaire» 360. Il reste donc à savoir si l Internet constitue effectivement un nouveau canal de blanchiment, si la «monnaie électronique» comporte les mêmes risques de blanchiment et, enfin, si l anonymat relatif de l Internet contribue à renforcer le secret Plan. Historiquement la notion de blanchiment d argent est apparue dans les années 1920 aux Etats-Unis, à l époque de la Prohibition. La première technique consistait à utiliser les laveries automatiques, commerce où les paiements se font par nature en monnaie fiduciaire, afin de mêler l argent «sale», provenant de la vente illégale d alcool, à de l argent «propre», issu des revenus réguliers de l activité de blanchisserie. Pour expliquer cet enjeu, il convient avant toute chose de comprendre le fonctionnement du blanchiment d argent (A) avant d analyser les techniques afférentes à la monnaie électronique (B). 358 Colloque organisé par la Banque de France à l Ecole Nationale de la Magistrature 12 décembre 2003 sur le thème «lutte contre le blanchiment». 359 Mission d information commune sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière et du blanchiment des capitaux en Europe, Rapport d information : La lutte contre le blanchiment des capitaux en France : un combat à poursuivre, 11 avril 2002, Assemblée nationale, Tome II, Vol. 1 ; DAVOUST D., La lutte contre le blanchiment de capitaux : une action menée au plan international, européen et national, LPA, 5 août 2002, n 155, p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 249, p 147.

144 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 137 établissements bancaires et financiers A. Définitions du blanchiment d argent 273. Cadre légal 361. En France, le blanchiment de l argent fait l objet d un titre entier du Code monétaire et financier (Livre V, titre VI) qui instaure un certain nombre d obligations de vigilance. Ainsi l article L impose aux organismes financiers de déclarer au service «Tracfin» 363 les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées, de même que les opérations qui portent sur des sommes lorsque celles-ci pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées. Les banques sont également tenus de déclarer à ce service toute opération dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées et les opérations effectuées par les organismes financiers pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue Sanction pénale. En outre, le blanchiment est réprimé par l article du nouveau Code Pénal, qui le définit comme «le fait de faciliter, par tout moyens, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l auteur d un crime ou d un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect». Ainsi, afin d obtenir une condamnation, le ministère public doit démontrer que l'accusé s'est livré à des transactions financières, ou qu'il a transporté des fonds d'un pays à un autre, en rapport avec une activité illicite établie. La liste 361 Sur les obstacles à la lutte contre le blanchiment, v. Le rapport public de la mission parlementaire d information commune sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière et du blanchiment des capitaux en Europe, rendu au Sénat le 11 avril 2002, disponible sur : Dont la dernière modification est issue de la loi nº du 11 février 2004 art. 70 III. 363 La cellule de renseignement financier française, dénommée Tracfin ( Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins) est à la fois un centre de collecte de renseignements sur les circuits financiers clandestins, un service d expertise financière et un service opérationnel de lutte contre le blanchiment. A ce dernier titre, essentiel, il reçoit les déclarations de soupçons clés de voûte du dispositif français antiblanchiment- émises par les établissements financiers et diverses professions non financières. (179 déclarations en 1991, 7000 en 2002 et en 2003, dont 80% émanent des banques). Le rapport d activité Tracfin 2004 qui nous sert de référence pour la rédaction de cette note, montre une hausse quantitative des déclarations de soupçons (de l ordre de 20% : contre 9019 en 2003) provenant essentiellement des banques et des établissements de crédit. Le Tracfin a en outre transmis 347 dossiers à l autorité judiciaire, (ce qui constitue une augmentation de 12,5% par rapport à 2003). Pour d amples renseignements sur ce sujet nous renvoyons sur :

145 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 138 établissements bancaires et financiers de ces activités est extrêmement longue ; elle inclut notamment les pots-de-vin, la contrefaçon de monnaie, le trafic de stupéfiants, l'espionnage, l'extorsion, la fraude, le meurtre, les rapts, l'escroquerie et certaines pratiques bancaires 364. Par ailleurs, le Groupe d action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) 365, recommande aux institutions financières d apporter une attention particulière aux menaces de blanchiment de capitaux inhérentes aux nouvelles technologies et qui risquent de favoriser l anonymat 366. C est dans ce sens que le nouvel article L du Code monétaire et financier impose aux organismes financiers de prendre des dispositions pour contrer le risque «accru» de blanchiment de capitaux en cas de relations contractuelles avec un client qui n est pas physiquement présent. Enfin, l arrêté du 31 mars 2005 modifiant le règlement du CRBF n du 21 février 1997, enjoint les établissements de crédits à se doter d un contrôle interne Des activités lucratives. Dans le même sens, le GAFI a affirmé que 369 : «de nombreux actes criminels visent à générer des bénéfices pour l'individu ou le groupe qui les commet. Le blanchiment de capitaux consiste à retraiter ces produits d'origine criminelle pour en masquer l'origine illégale. Ce processus revêt une importance essentielle puisqu'il permet au criminel de profiter de ces bénéfices tout en protégeant leur source. Les ventes illégales d'armes, la contrebande et les activités de la criminalité organisée, notamment le trafic de stupéfiants et les réseaux de prostitution, peuvent générer des sommes importantes. L'escroquerie, les délits d'initiés, la corruption ou la fraude informatique permettent également de dégager des bénéfices importants, ce qui incite les délinquants à «légitimer» ces gains mal acquis grâce au blanchiment de capitaux». 364 BAUER P. et ULLMANN R., Comprendre le cycle du blanchiment des capitaux, in «La lutte contre le blanchiment des capitaux», Perspectives économiques. Revue électronique du département d'état des États- Unis, vol. 6, no 2, mai 2001, disponible sur : Le Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) a été créé au sommet du G-7 à Paris en 1989, en réponse à des préoccupations croissantes au sujet du blanchiment de capitaux. Il a reçu pour mission d'examiner les techniques et les tendances du blanchiment de capitaux, d'analyser les actions qui ont été menées au plan national ou international et d'énoncer les mesures qui restent à prendre pour lutter contre le blanchiment. Pour plus de détails sur le GAFI et son travail, nous renvoyons sur : GAFI, les quarante recommandations, 20 juin 2003, recommandation n Issu de la loi n du 11 févier 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridique, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en vente aux enchères publiques. 368 Arrêté du 31 mars 2005 modifiant le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n du 21 février 1997relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d investissement. (J.O n 83 du 9 avril 2005 p. 6418) 369 Tout sur le blanchiment des capitaux, une étude réalisée par les services du GAFI et disponible sur :

146 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 139 établissements bancaires et financiers 276. Masquer les sources. En effet, lorsqu une activité criminelle génère des bénéfices substantiels, l individu ou le groupe impliqué doit trouver un moyen de contrôler les fonds sans attirer l attention sur son activité criminelle ou sur les personnes impliquées. Les criminels s emploient donc à masquer les sources, en agissant sur la forme que revêtent les fonds ou en les déplaçant vers des lieux leur permettant de moins attirer l attention. Les marchés des instruments dérivés et des valeurs mobilières semblent particulièrement vulnérables au recyclage de l argent sale, tant les contrôles sont faciles à brouiller L essor de l Internet. La croissance exponentielle des marchés financiers internationaux 370, favorisée par l'essor des technologies de l'information et de la communication, a ainsi facilité le blanchiment 371. Dans un contexte actuel marqué par la globalisation et l'immédiateté des échanges, les services offerts par les multiples établissements bancaires implantés dans les paradis réglementaires et les centres financiers off-shore sont particulièrement appréciés par les blanchisseurs 372. Il est à noter que ces territoires sont surtout connus pour leurs avantages fiscaux ; cela étant, ils attirent d'abord les blanchisseurs en raison de l'extrême simplicité des règles applicables pour la création et la gestion des sociétés de tous types. Il en résulte que plusieurs millions de sociétés sont aujourd'hui domiciliées dans quelques dizaines de paradis financiers ; la très grande majorité d'entre elles peut être qualifié de sociétés écran, c est-àdire d'entités dont l'existence a pour but de dissimuler l'identité de ceux qui les possèdent ou les contrôlent. Généralement, les blanchisseurs ont tendance à rechercher des zones dans lesquelles ils courent peu de risque de détection en raison du laxisme ou de l inefficacité du dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux. Etant donné que les malfaiteurs ont tout intérêt à dissimuler leurs activités, il n'existe évidemment pas de statistiques fiables sur le volume total du blanchiment des capitaux, mais le Fonds monétaire international le situe dans une fourchette allant de 2 à 5% de la production mondiale 373. Selon certaines estimations, le montant des narcodollars blanchis à l'échelle internationale atteint à lui seul des sommes variant entre 300 milliards à 600 milliards de dollars par année (exclusion faite du produit d'autres types de criminalité) V. MALABAT V., Les aspects internationaux du blanchiment, RDBF, juillet-aôut 2005, p.41 et s. 371 PLOIX H., Ethique et marchés financiers, Rapport moral sur l'argent dans le monde, Montchrestien, 1996, p. 341 et BERNASCONI P., La criminalité transfrontière : sophistications financières et faiblesse judiciaire, Les Cahiers de la sécurité intérieure, n 19, DAVOUST D., La lutte contre la blanchiment de capitaux : une action menée au plan international, européen et national, LPA, 5 août 2002, n 155, p LYON J., «Le blanchiment d argent», in Le Banquier, Volume 27, numéro 4 - Quatrième trimestre 2000, disponible à l adresse suivante :

147 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 140 établissements bancaires et financiers B. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique 278. Le risque. Les nouvelles technologies de paiements - cartes pré chargées, banque sur l Internet et monnaie électronique - peuvent théoriquement augmenter les possibilités de blanchiment. En effet, si l institution financière en ligne est établie dans une zone connue pour la rigueur du secret bancaire et qui exige peu, de preuves d identité pour l ouverture d un compte, voire aucune, il suffit au blanchisseur de transférer des capitaux depuis son ordinateur. De même, certains systèmes de cartes pré chargées ou porte-monnaie électroniques présentent un risque dans la mesure où aucune limite maximale de montant n est fixée à leurs opérations. De plus, si la plupart des ces systèmes ne permet pas encore de transactions directes de carte à carte, d autres systèmes auront peut-être la capacité de transmettre des fonds sans recours à un intermédiaire financier. En l'absence de normes cohérentes et de surveillance appropriée de la part des autorités de tutelle, ces nouvelles technologies de paiement pourraient se révéler propices aux opérations de blanchiment de capitaux. La création de monnaie électronique peut paraître inquiétante, car en convertissant des billets en données binaires, ils font perdre techniquement toute trace de ces billets auxquels on ne peut plus associer de numéros de série (question de la dématérialisation de la monnaie). Pourtant nous pensons que, pour l'instant, le risque de blanchiment de la monnaie électronique reste faible Au plan international. «La lutte contre le blanchiment est une préoccupation internationale 375» ; en témoignent les nombreux textes adoptés 376. Cependant, à l heure actuelle, les pays du G n'ont rien noté qui puisse indiquer qu'il y ait des activités de blanchiment d'argent en rapport avec la technologie de la monnaie électronique. Si cette technologie était utilisée à grande échelle, il est concevable que les criminels puissent chercher à en tirer parti pour le transfert de fonds illicites 378. En effet, les criminels sont toujours à l affût d un nouveau type de détergent afin de toujours mieux lessiver leur argent. Jusqu'ici, il ne leur a fallu que peu de temps pour tirer profit de chaque nouvelle méthode de 375 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 250, p Déclaration de principe du Comité de Bâle de décembre 1988, convention de Vienne du 19 décembre 1988, convention de Strasbourg du 8 novembre Le G-10 s est formé en 1961 et il constitue en quelque sorte un groupe de travail de l OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques), comprenant les officiels des banques centrales et les ministres des 10 «plus importants» pays membres de l OCDE auxquels on ajoute la Suisse. 378 Groupe des Dix, «Electronic money : Consumer proyection, Law enforcement, Supervisory and Cross Border Issues», Rapport du Groupe de travail sur la monnaie électronique, 1997, disponible sur :

148 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 141 établissements bancaires et financiers transfert financier. Dans les années 1980 et 1990, les virements télégraphiques sont devenus populaires pour le transfert de fonds tant à des fins légitimes qu'à des fins illégitimes. Le même phénomène pourrait se produire dans le cas de la monnaie électronique Au plan européen. Les blanchisseurs seront attirés par cette monnaie du fait que l'argent se déplace à la vitesse «du clic» d'une institution financière à une autre dans quasiment le monde entier et qu en conséquence, le suivi des mouvements de fonds est un défi très complexe. Pourtant, si l on pouvait être pessimiste il y a quatre ou cinq ans, on note aujourd hui l essor de la coopération policière et judiciaire européenne. Un telle collaboration semble tout à fait significative d une prise de conscience et d une volonté politique incontestable. Dans cette optique, les parlementaires de l'union européenne se sont réunis à Paris le 8 février 2002 pour une conférence contre le blanchiment. Dans le cadre des discussions, ils ont décidé de : Créer un registre central des comptes bancaires ; Prévoir l'identification par les fournisseurs d'accès des auteurs de transactions financières sur l Internet ; Interdire aux établissements des pays membres de l'union européenne d'ouvrir des bureaux dans les pays non coopératifs dans la lutte contre le blanchiment ; Veiller à l'application rapide du mandat d'arrêt européen ; Limiter les paiements en espèces au-delà d'un certain montant et prévoir l'agrément obligatoire auprès de l'autorité de régulation des services financiers des agents appartenant à un réseau de transferts de fonds, des agents de création de sociétés, des bureaux de change et des intermédiaires actifs sur l Internet Illustration. Pour illustrer le problème que pose l'utilisation de la monnaie électronique, il est nécessaire de distinguer les trois étapes de base du blanchiment d argent, qui parfois se chevauchent : il s'agit du placement (lavage -a-), de l'empilement (l empilage -b-) et de l'intégration (essorage -c-). 379 «Le blanchiment de la monnaie électronique : analyse de l environnement», étude réalisée par le ministère du Solliciteur général du Canada, octobre 1988, p.10.

149 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 142 établissements bancaires et financiers a. Le placement 282. Conversion et anonymat. La première phase - celle du placement - consiste à convertir les fonds afin d en masquer l'origine illicite. Par exemple, les recettes tirées du trafic des stupéfiants sont converties en chèques ou en d'autres instruments monétaires négociables. En pratique ce sont les entreprises qui manipulent beaucoup d'argent liquide (tels les restaurants, les hôtels, les sociétés de gestion de distributeurs automatiques, les casinos, les laveries de voitures) qui sont utilisées comme couverture. Dans le cas du blanchiment de la monnaie électronique, des sommes d'argent peuvent être déposées dans une institution financière. Le placement se réalise en achetant, par exemple, des devises étrangères au moyen d'un ordinateur personnel, tout en ayant recours à un cryptage complexe pour assurer l'anonymat des opérations. Les transactions sont rendues d autant moins décelables qu elles portent sur des montants faibles. b. L empilement 283. Le transfert. Pendant la phase de l'empilement, le blanchisseur entreprend une série de transactions financières complexes destinées à éloigner les fonds de leur source. Ceux qui ont d importantes sommes à blanchir créent des entreprises fictives dans des pays réputés soit pour avoir des lois strictes en matière de secret bancaire, soit pour appliquer avec laxisme celles qui régissent le blanchiment. Les fonds d'origine douteuse sont ainsi transférés d'une société à l'autre jusqu'à ce qu'ils aient une apparence légitime. Ces manipulations doivent être déguisées pour se fondre dans les transactions légitimes qui se déroulent quotidiennement (virements, chèques de voyage) Autres techniques. Différentes méthodes consistent dans l achats de biens coûteux (valeurs mobilières, voitures, avions, titres de transport, etc.) en les enregistrant au nom d'un ami pour éloigner encore davantage les fonds de leurs origines illicites. Les blanchisseurs font parfois appel aux casinos parce que ces établissements manipulent l'argent liquide en grande quantité. Dans les systèmes de monnaie électronique, des virements successifs peuvent être effectués au moyen d'un simple ordinateur personnel. Ces opérations ne laissent généralement aucune piste vérifiable. De plus, les systèmes de monnaie électronique permettent des virements de fonds instantanés, dans un cadre où il n'y a pas de frontières.

150 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 143 établissements bancaires et financiers c. L intégration 285. Les investissements. La dernière phase, celle de l'intégration, est la plus payante pour le blanchisseur. A ce stade, il est en mesure d'investir les fonds dans des activités économiques légitimes, qu'il s'agisse d'investissements commerciaux, de l'acquisition d'immeubles ou de l'achat de produits de luxe. Diverses techniques sont traditionnellement utilisées, notamment le recours à des sociétés écrans qui «prêtent» aux blanchisseurs des sommes d'argent qu'ils y ont placées, ou encore l'utilisation de fonds déposés dans des institutions financières à l'étranger pour garantir des prêts au pays Via l Internet. Dans le blanchiment de la monnaie électronique, le criminel peut réaliser l'intégration des produits de la criminalité en se servant d'un ordinateur personnel pour réaliser des placements ou acheter des biens sans recourir aux services d'une institution financière. Les nouvelles technologies établissent donc un vecteur de rapidité et de complexité supplémentaires des activités de blanchiment d argent, que les autorités doivent affronter (en utilisant le même vecteur de rapidité et de coordination) ; mais ces nouvelles technologies constituent-elles une remise en cause à la fois des techniques «traditionnelles» de blanchiment et des obstacles auxquels la lutte contre le blanchiment est confrontée «depuis toujours»? Dés lors, l on pourrait constater que la lutte contre le blanchiment d argent se heurte aux mêmes problèmes qu auparavant, malgré les nouveaux instruments développés pour y faire face La méfiance de rigueur. Les blanchisseurs ont démontré à maintes reprises leur ingéniosité à contourner les dispositifs de sécurité mis en place. Aucune raison à priori ne laisse à penser qu il n en sera plus ainsi pour la monnaie électronique. De ce fait, il est impérieux de concentrer tous les efforts nécessaires afin d acquérir une expérience et une connaissance aussi approfondies que possible des méthodes et techniques de blanchiment de l argent. Pourtant, à l heure actuelle, les magistrats ne sont pas suffisamment équipés pour lutter efficacement contre la délinquance organisée, par nature transfrontalière. Les tendances du blanchiment au niveau des entreprises et des professions non financières ainsi que de nouvelles technologies de paiement devront notamment faire l objet d une attention particulière de la part du législateur national et européen. Comme le propose E. DE MONTGOLFIER, pourquoi ne pas instituer un procureur de l'union, premier organe de poursuites?

151 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 144 établissements bancaires et financiers Section 3. Analyse du cadre instauré par la directive 2000/28/CE du Parlement européen Objectif. L Europe s est dotée d un dispositif réglementaire en matière d émission de monnaie électronique afin de garantir tout dérapage sur le plan prudentiel et de préserver l efficacité de la politique monétaire unique dans la zone euro. La directive s applique aux entreprises ou personnes morales qui émettent des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique. En revanche, elle ne s applique pas aux établissements de crédit tels que nouvellement définis par la directive 2000/28/CE 380, ci-après dénommée «la directive». L objectif avoué de ce texte est de créer un régime juridique sur mesure pour une nouvelle activité économique : l activité d émetteur de monnaie électronique. Avant d analyser la transposition de la directive ( 2), il est nécessaire d en cerner les principes directeurs ( 1). 1. Principes directeurs 289. Les principes. La directive fixe le régime juridique des établissements de monnaie électronique (A) et s articule autours de différents principes directeurs : remboursabilité (B), garantie de solvabilité (C), contrôle prudentiel (D), libre prestation de services (E) et exemption (F). A. Limitation des activités des établissements de monnaie électronique 290. La restriction. L article 1.5 de la directive dispose que les établissements de monnaie électronique ne peuvent entreprendre d autres activités que celles liées à l émission de monnaie électronique, sauf dans certaines limites, à savoir : - la fourniture de services financiers et non financiers étroitement liés à l émission de monnaie électronique. La directive cite, à titre d exemples non limitatifs, la gestion de monnaie électronique, l exercice de fonctions opérationnelles ou accessoires en rapport avec l émission de monnaie électronique, l émission et la gestion d autres moyens de paiement ; - le stockage de données sur le support électronique pour le compte d autres entreprises ou institutions publiques. 380 Comme exposé ci-dessus, la définition d établissement de crédit a été modifiée par la directive 2000/28 pour y inclure la notion d établissement de monnaie électronique au sens de la directive 2000/46/CE.

152 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 145 établissements bancaires et financiers 291. Exception. De plus, il est interdit à un établissement de monnaie électronique de se livrer à des activités de crédit ou de détenir des participations dans d autres entreprises. Exceptionnellement, une participation dans une autre entreprise sera tolérée dans la mesure où elle exerce des fonctions opérationnelles ou d autres fonctions accessoires liées à la monnaie électronique émise ou distribuée par l établissement concerné. B. Remboursabilité 292. Renforcer la confiance. Dans un souci manifeste de protection du consommateur, notamment en cas de défaillance de l instrument de monnaie électronique, la directive exige de l émetteur qu il rembourse le porteur de monnaie électronique «à la valeur nominale en pièces et en billets de banque ou par virement à un compte» 381 sur simple demande de sa part. L'objectif est de renforcer la confiance, en évitant qu'une personne ne se retrouve «prisonnière» d'une monnaie électronique dont elle n a pas l utilité 382. Cette obligation de remboursement connaît néanmoins deux limites. La première suspend la «remboursabilité» à la validité de la monnaie électronique. Cette condition semble donc conférer indirectement à l émetteur le droit de restreindre dans le temps l utilisation de la monnaie électronique. Cette limitation pourrait selon nous s avérer, dans certaines circonstances, préjudiciables. En effet, il est tout à fait concevable que la monnaie électronique soit émise avec des capacités restreintes d utilisation. Ainsi, imaginons qu un nombre illimité de fonds puisse être stocké sur le support électronique. Est-il acceptable qu à une date déterminée, la valeur monétaire stockée ne soit plus remboursable et l instrument pas davantage utilisable? Certes il appartient au titulaire d être vigilant et de veiller à ne pas stocker plus que ses besoins ne le demandent. Néanmoins, il nous semble qu il persiste ici un risque d abus. La seconde limite concerne les frais liés à l opération de remboursement. La directive précise que le remboursement doit se faire «sans autres frais que ceux qui sont strictement nécessaires à la réalisation de l opération». Ce critère est-il suffisamment objectif et tolérable? Comment quantifier les frais qui sont «strictement nécessaires» à la réalisation de l opération de ceux qui ne le sont pas? 381 Article 3 de la directive. 382 WERY E., La monnaie électronique reçoit un cadre juridique européen, 8 Novembre 2000, disponible sur :

153 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 146 établissements bancaires et financiers 293. Bilan. Enfin, on pourrait s interroger sur le fait de savoir si la «remboursabilité» ne devient pas un élément de la définition de la monnaie électronique 383. Pour certains, la «remboursabilité doit être considérée comme une mesure protectrice du porteur applicable à tous les moyens de paiements réunissant les caractères énumérés à l article 1 3b de la directive» 384. L affirmation n est certainement pas erronée. La «remboursabilité» peut à notre avis également être considérée comme une mesure de sauvegarde du pouvoir de contrôle des banques centrales 385. C. Garantie de solvabilité 294. Risque de faillite : comparaison. Le troisième objectif principal de la directive consiste à veiller à ce que les établissements de monnaie électronique présentent des garanties minimales de solvabilité. Il convenait en effet de favoriser la création de la monnaie électronique tout en veillant à se prémunir contre les risques inhérents à la faillite de ces nouvelles entreprises qui, si elles devaient se produire en chaîne dans un pays membre, pourraient avoir des conséquences économiques désastreuses pour celui-ci, mais également pour les pays avec lesquels il entretient des relations économiques et financières étroites. La directive impose par conséquent des exigences minimales en terme de capital initial et de fonds propres permanents (a) ainsi qu en matière de limitations des placements (b). Ces exigences diffèrent substantiellement de celles qui s appliquent aux banques. La Commission justifie ces différences, estimant qu il «est d une part essentiel de fixer une exigence de capital initial qui ne décourage pas les nouvelles entrées sur le marché et qui reflète les risques relatifs encourus ; d autre part, il importe de limiter l exigence de fonds propre à un niveau qui n affecte pas la rentabilité. L application de seuils plus bas aux institutions de monnaie électronique est compensée par l imposition de limites strictes sur le portefeuille de placements» MATHIAS G. et MENAIS A., op.cit., p Ibid. 385 En ce sens, European Central Bank, Report on electronic money, op. cit., p.19 ; la banque centrale déclarant que «a redeemability requirement for electronic money would guarantee that central banks continue to issue the final settlement medium in the interbank market». 386 Exposé des motifs de la directive, p.6.

154 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 147 établissements bancaires et financiers a. Exigences en matière de capital et de fonds propres permanents 295. Conditions. Aux termes de l article 4 de la directive, les établissements de monnaie électronique doivent avoir un capital initial et des fonds propres qui ne descendent pas en deçà du seuil d un million d euros. Par ailleurs, «les fonds propres des établissements de monnaie électronique doivent à tout moment être égaux ou supérieurs à 2% du plus élevé des deux montants suivants : le montant courant ou le montant moyen, au cours des six mois qui précèdent, du total des engagements financiers liés à la monnaie électronique en circulation» 387. Cette deuxième exigence vise principalement à ajuster la première condition dans l hypothèse où le montant total de la monnaie électronique en circulation devait devenir considérable. b. Limitation des placements 296. Obligations. La directive édicte également une série de contraintes liées aux placements que les établissements de monnaie électronique peuvent effectuer 388. Il leur est ainsi exigé qu ils opèrent des placements d un montant au moins égal à leurs engagements financiers liés à la monnaie électronique. A l obligation de placement s ajoute une limitation dans la liberté du choix des placements envisagés. Les actifs qui font l objet de placements sont limitativement énumérés par la directive. Il s agit essentiellement de dépôts à vue auprès des établissements de crédit de la zone A au sens de la directive 2000/12/CE 389, des actifs répondant à un ratio de solvabilité au sens de l article 43 de la directive précitée, ainsi que des titres de créance répondant à un certain nombre de conditions 390. D. Contrôle prudentiel 297. L agrément. Les établissements de monnaie électronique sont soumis au contrôle prudentiel des autorités nationales de leur pays d origine et à leur agrément préalable. Cette exigence est directement liée au principe de la libre prestation de service et au passeport européen. 387 Article 4.2 de la directive. 388 Article 5 de la directive. 389 Par Zone A, on entend tous les Etats membres et tous les autres pays membres à part entière de l OCDE ainsi que les pays qui ont conclu des accords spéciaux de prêt avec le FMI et dans le cadre des accords généraux d emprunt du FMI. Il est entendu que tout pays qui rééchelonne sa dette publique extérieure ne peut faire partie de la zone A pendant une période de cinq ans (Art. 1 point 12 de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du conseil du 20 mars 2000 concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice. 390 Ces conditions sont fixées à l article 5.1 c) de la directive 2000/46 («la directive»).

155 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 148 établissements bancaires et financiers E. Libre prestation de services 298. Stimuler la concurrence. La directive applique dans son article 2 le concept de passeport unique aux établissements de monnaie électronique pour les activités liées à l émission de monnaie électronique. Pour la Commission, il s agissait par cet article de contribuer non seulement à assurer la sécurité juridique, mais également de stimuler la concurrence et ainsi de favoriser le développement des initiatives en la matière. F. Exemptions 299. Le risque. La directive laisse aux Etats membres la possibilité d exempter un établissement de monnaie électronique de tout ou partie de ses obligations lorsque le montant total de ses engagements financiers liés à la monnaie électronique n excède pas «normalement cinq millions d euros et jamais 6 millions d euros» 391. D autres exceptions existent lorsque la monnaie électronique n est acceptée comme moyen de paiement que par un nombre limité d entreprises 392. Le maintien de l exemption est conditionné par la fourniture d un rapport périodique de l établissement concerné. L idée d exempter les entreprises dont les engagements financiers sont limités a, à juste titre, été critiquée 393. Cette exemption nous semble en effet peu compatible avec la volonté de présenter au utilisateur un régime juridique sans faille, destiné à développer sa confiance. Reste à espérer que peu d Etats membres feront usage de cette exception. 2. Transposition de la directive 300. Un enthousiasme limité. L article 10 de la directive impose sa transposition dans les ordres nationaux pour le 27 avril 2002 au plus tard. A notre connaissance seuls le Luxembourg 394, la Suède, la Belgique et la France feraient à l heure actuelle figure de bon élève. Le Luxembourg a en effet transposé la directive par la loi du 14 mai La Suède 396 ainsi que la 391 Article 8 de la directive. 392 Article 8b et 8c. 393 CHUAT J., op.cit., p Pour un commentaire de cette loi au Luxembourg, v. OSSOLA C., La nouvelle loi luxembourgeoise sur les établissements de monnaie électronique, disponible sur : 9 juillet Pour le Luxembourg, il s agit de le loi du 14 mai 2002 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, (1) de la directive 2000/28/CE modifiant la directive 2000/12/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, et (2) de la directive 2000/46/CE concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, Mémorial, 22 mai 2002, A - n 51, p. 881, disponible sur :

156 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 149 établissements bancaires et financiers Belgique 397 firent de même. Le peu d enthousiasme pour une implantation rapide de ce nouveau cadre législatif s explique sans doute par l éclatement de la nouvelle économie et la faillite consécutive de nombreuses sociétés qui proposaient de nouvelles méthodes de paiement en ligne Cas français. L'article L du Code monétaire et financier énonce que les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l'article L C'est le critère de leurs activités (désignées sous le terme générique «d'opérations de banque») qui définit selon la loi, les établissements de crédit, c est-à-dire la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. La France a intégré les directives européennes en matière de monnaie électronique par un arrêté ministériel en date du 10 janvier complété par des instructions de la Commission bancaire 399. L article 2 de l arrêté précité présente deux types d'établissements, deux types de fonctions qui peuvent être remplies par un établissement de crédit dans le domaine de la monnaie électronique : L'établissement émetteur est celui «débiteur de la créance incorporée dans l'instrument électronique ( )» L'établissement distributeur est «celui offrant à la clientèle un service de chargement, de rechargement ou d'encaissement ( )». Tous les deux sont soumis au titre premier du règlement (dispositions générales relatives à la monnaie électronique). S'ils limitent leur activité à l'émission, la mise à la disposition du public ou la gestion de monnaie électronique, ces établissements sont qualifiés «d'établissements de monnaie électronique» : ils sont alors soumis au titre deuxième (régime prudentiel). Il faut raisonner a contrario et comprendre que s'ils ne limitent pas leurs activités Pour la Suède, il s agit de l «Electronic Money Publishing Act» (SFS 2002 :149), le résumé de cette loi transposant fidèlement la directive est disponible sur le site du cabinet d avocats Bird & Bird : Pour la Belgique, il s agit de la loi du 25 février 2003, loi modifiant la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédits et transposant la directive 2000/28/CE. 398 Arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement n du Comité de la réglementation bancaire et financière N relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique, JO, 1 er février 2003, p V. aussi, La transposition de la directive relative à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique, Bulletin de la Commission bancaire, avril 2003, n 28, p. 23 et s. 399 Monnaie électronique et établissements de monnaie électronique. Présentation des instructions n , , et Bulletin de la Commission bancaire, novembre 2004, n 31, p.7.

157 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 150 établissements bancaires et financiers de la sorte, ces établissements seront assujettis au corpus juridique complet des établissements de crédit Définition. Au terme du règlement, la monnaie électronique est composée d'unités de valeur. Selon l'article L du Code monétaire et financier chaque unité constitue un titre de créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement par des tiers autres que l'émetteur. La définition de la monnaie électronique est donc la plus large possible et inclut les unités de valeur stockées aussi bien sur un support de monnaie électronique physique sous forme de carte à puce (porte-monnaie électronique) 400 que virtuel sur une mémoire d ordinateur (porte-monnaie virtuel).la monnaie électronique est émise contre la remise de fonds et ne peut avoir une valeur supérieure à celle des fonds reçus en contrepartie Clauses minimales. Conformément à l article 3 du texte, la remboursabilité implique que le porteur de monnaie électronique peut, pendant la période de validité, exiger de l'émetteur qu'il le rembourse à la valeur nominale en pièces et en billets de banque, ou par virement à un compte sans autres frais que ceux qui sont strictement nécessaires à la réalisation de l'opération. Le règlement précise les clauses obligatoires qui doivent figurer dans le contrat liant l établissement émetteur au porteur, en particulier les modalités de remboursement des unités de monnaie électronique non utilisées. Le contrat peut organiser les modalités de remboursement et prévoir un montant minimal pour le remboursement, qui ne peut être supérieur à 10. De même, il doit établir clairement les conditions de remboursement lequel sera effectué en espèces ou sur un compte selon le souhait du client ; au-delà de 30 s impose l'identification du porteur La traçabilité. L article 6 de l arrêté introduit le principe de selon lequel l'établissement émetteur doit assurer la traçabilité pendant deux ans des chargements et des encaissements des unités de monnaie électronique et veiller à disposer de moyens lui permettant d'assurer, en cas d'atteintes à la sécurité de tout ou partie du système, la traçabilité des transactions suspectes. De plus, l arrêté impose aux établissements distributeurs d apporter leur concours à l'établissement émetteur afin d assurer efficacement cette tâche. 400 Le célèbre moteur de recherche Google serait le point d offrir son propre moyen de paiement. V. LONG S., Google planche sur un porte-monnaie électronique, 22 juin 2005, disponible sur :

158 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 151 établissements bancaires et financiers 305. Le contrôle interne. Les articles 7 et 8 du règlement précisent et adaptent au cas particulier de la monnaie électronique les dispositions en matière de contrôle interne et de lutte antiblanchiment applicables aux établissements de crédit. Le système de contrôle interne doit être adapté au cas d espèce et comporter un programme spécifique de vérification des diligences définies en matière de monnaie électronique portant, en particulier, sur l identification de la clientèle et les caractéristiques techniques. De même, l article 50 de la loi relative à la sécurité financière en date du 1 er août 2003 étend l application aux émetteurs de moyens de paiement dispensés d'agrément des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment. Ainsi, l'article L du code monétaire et financier, qui énumère les personnes soumises à l'obligation de déclaration de sommes ou d'opérations soupçonnées d'être d'origine illicite, est complété afin de soumettre à ses exigences les entreprises émettrices de moyens de paiement électronique ou non, bénéficiant de la dispense d'agrément en application des nouvelles dispositions du 1 de cet article Limites. Le titre deuxième de l arrêté relatif aux régime prudentiel des établissements de monnaie électronique précise qu ils sont en partie dispensés du respect des instruments techniques de surveillance prudentielle applicables aux établissements de crédit, mais qu ils ne sont pas libres pour autant de fonctionner à leur guise. En effet, pour être qualifiés d'établissement de monnaie électronique, ils doivent restreindre leurs activités commerciales. De même, ils supportent des contraintes quant à leur mode de fonctionnement afin de limiter autant que faire se peut les risques d'insolvabilité.

159 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 152 établissements bancaires et financiers CONCLUSION 307. Le traditionnel dématérialisé. Dans le contexte actuel de foisonnement des initiatives en matière d instrument de paiement sur l Internet, la monnaie électronique, par les enjeux qu elle induit, a plus particulièrement retenu notre attention. Elle n est pas une nouvelle forme de monnaie mais seulement un nouveau moyen de paiement. Les autres procédés développés reposent pour la plupart sur les concepts traditionnels (compte bancaire). On peut ainsi en conclure qu ils sont davantage des «instruments-procédés techniques» 401. Malgré les efforts législatifs et techniques, ces nouvelles méthodes ne sont pas suffisamment autonomes pour relever d un droit spécifique de l Internet Un moyen supplémentaire. Le nouveau régime juridique applicable aux émetteurs de monnaie électronique, destiné principalement à supprimer les entraves à la libre prestation de cette nouvelle activité financière sur le territoire européen, a pour conséquence de conférer une place de choix à la monnaie électronique dans l univers des paiements via l Internet. Cette réglementation est en réalité un moyen additionnel mis en place par le législateur communautaire pour parvenir à l objectif principal de bon fonctionnement du marché Bilan. On pourrait affirmer que la directive répond aux objectifs qu elle s était fixés. Le régime juridique instauré apparaît cohérent et contribue adéquatement à éviter le développement sauvage d émetteurs de monnaie électronique n offrant aucune garantie. L utilisateur se voit donc rassuré d avoir face à lui des entreprises sérieuses et solvables. Les Etats membres, dans le but de proposer de façon uniforme des instruments de paiement virtuel sûrs et donc de contribuer au développement de ce nouveau produit à la disposition des établissements bancaires et financiers, auront sans nul doute à cœur de transposer prochainement la directive, même si la question de l émission de nouvelles formes de monnaie électronique apparaît moins urgente Problème restant. Le paiement via l Internet, s il n est globalement pas plus risqué qu un paiement traditionnel, ne fait pas l unanimité auprès des clients potentiels du marché de l Internet. Pourtant, les efforts communautaires, voire nationaux, sont indéniables pour créer un cadre juridique favorable et sécuriser les transactions. Il faut peut être alors rechercher 401 Selon la terminologie de BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 428 in fine, p 285.

160 1 ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les 153 établissements bancaires et financiers dans ce constat des origines plus psychologiques et notamment la peur inhérente à la nouveauté et à la diversité des offres ; c est pourquoi, il est probable qu il faille laisser le temps agir pour familiariser l utilisateur ou l investisseur avec ces nouvelles techniques et renforcer la communication afin de gagner leur confiance. De ce point de vue, l Internet est au service des opérations bancaires et financières dans la mesure où il entraîne l émergence de nouvelles techniques de paiement et est censé faciliter, de même que multiplier les échanges ; aujourd hui néanmoins, ce rêve reste du domaine du possible La 3 ème condition. Après avoir créé un cadre juridique garantissant la libre circulation des services sur l Internet et répondu aux besoins de sécurité concernant le paiement en ligne, il convient, dans le but d assurer le bon fonctionnement du marché et d attirer tant les prestataires que les investisseurs, d assurer la transparence sur la question du règlement des litiges [internationaux] en matière d opérations bancaires et financières. En effet, la réduction des distances par l Internet ne fait pas oublier le caractère international (c est bien l objectif des établissements de crédit) des relations commerciales ; et, sans moyens juridiques de recours, tout le système mis en place est susceptible de s effondrer faute de sanction et d exécution forcée. La question se pose alors de savoir sur quelles bases et avec quels moyens ces litiges peuvent être résolus.

161 TITRE 3 LA RESOLUTION DES LITIGES INTERNATIONAUX RELATIFS AUX OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET 312. Le caractère transnational. Par essence, l Internet met régulièrement en relation des parties localisées dans des Etats différents, membres ou non de l Union Européenne. On se trouve en effet dans un environnement essentiellement international qui ignore les frontières. Sur l Internet, chaque message publicitaire, chaque offre commerciale est accessible par n importe quel internaute, où qu il se trouve dans le monde. Si ces offres débouchent sur la conclusion de contrats en ligne, l on peut se trouver face à une multitude de lois applicables, qui peuvent, le cas échéant, avoir des contenus divergents voire contradictoires. En matière financière, certains opérateurs essayent parfois d exploiter ces divergences pour apparaître à l égard de l investisseur comme plus attrayant d un point de vue commercial Le litige. Dans une optique de bon fonctionnement du marché, on ne peut concevoir un système juridique réglementé sans prévoir les conditions pour en assurer le respect, c est-àdire le règlement des conflits. Une multitude de litiges est susceptible de naître en matière d Internet, et pour attirer tant les investisseurs que les prestataires, un système de règlement des conflits doit exister afin de rassurer ces acteurs. Ainsi, lorsqu un litige relatif à une transaction financière conclue par le biais de l Internet vient à naître, il convient de résoudre les conflits de juridictions et de lois applicables qui peuvent en résulter. Le droit international privé a pour vocation d apporter des solutions à ces difficultés. L'élément d'extranéité présent dans la plupart des contrats électroniques, impose toujours le recours aux règles du droit international privé, plus particulièrement à celles conçues pour les contrats «papiers» internationaux Problématique. L absence de règles particulières soumet de facto les litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet aux règles classiques du Droit

162 1 ère Partie : Titre 3 La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières 155 sur l Internet International Privé (DIP). Se pose alors la question de l adaptation de ces dispositions traditionnelles à la nouvelle réalité numérique. L Internet peut-il valablement être soumis à ces lois, ou bien est-il préférable de développer d autres modes de règlement des différends (les MARD)? Dès lors, la dématérialisation des échanges et le caractère international des réseaux ont rendu nécessaire un ajustement des règles classiques du DIP pour répondre aux particularités du contrat électronique Plan. En premier lieu, la question, classique, de la détermination de la juridiction compétente et de la loi applicable se pose naturellement avec l Internet (chapitre 1). D abord, la question de la détermination du juge compétent devant lequel le litige devra être porté se pose. En effet, la dimension tant nationale qu internationale du réseau implique que la localisation de la juridiction compétente sera généralement en cause. Ce sont donc des problèmes liés à la compétence territoriale qu il faudra résoudre. Ensuite, le caractère international du réseau conduit à la deuxième question, celle de la loi applicable au litige né entre les parties. En fait, le développement du commerce électronique est freiné par la suspicion dont ce dernier est entouré. Ce manque de confiance envers un éventuel contrat international peut avoir comme origine l élément «risque» qui y réside, mais se trouve d'autant plus accentué que ce dernier est conclu via l Internet. La relation de confiance, pourtant si essentielle au bon fonctionnement du marché, n est envisageable en l espèce que dans les cas où chacune des parties peut s appuyer sur des législations internationales sûres. En second lieu, partant de la constatation selon laquelle la mise en œuvre des modes traditionnels de traitement judiciaire des contestations présente de nombreuses incertitudes, il convient de présenter et de montrer l utilité de recourir à des modes alternatifs de règlement des litiges. Ceux-ci se présentent véritablement comme une alternative et une solution efficaces pour les litiges relatifs à des transactions financières conclues via l Internet. Par ailleurs, il apparaît qu ils font l objet d une attention particulière, tant du marché que du législateur européen qui entend promouvoir leur utilisation (chapitre 2).

163 CHAPITRE 1 er JUGE COMPETENT ET LOI APPLICABLE EN MATIERE D OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET 316. Les litiges internationaux. La naissance de litiges est inévitable dans les échanges commerciaux. Dans le contexte particulier de l Internet, vu sa vocation globalisante, ces différends seront pour la plupart internationaux en ce qu ils présenteront quasi systématiquement un élément d extranéité. La reconnaissance d un droit et, par-là, l efficacité d un système juridique passe par son aptitude à se faire respecter d une part, mais aussi à être prévisible. Cet objectif participe du principe de sécurité juridique indispensable au bon déroulement des transactions bancaires et financières Droit applicable et problématique. Les règles applicables aux litiges internationaux ont une portée qui dépasse l activité bancaire 402 de même que le canal de l Internet. En effet, dans le cadre d un litige transnational, les conflits de juridictions, sont traditionnellement soumis à la convention de Bruxelles aujourd hui communautarisée dans le Règlement de En revanche, les conflits de lois, relèvent classiquement de la convention de Rome de Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU : «l internationalisation de l activité bancaire se traduit rarement par de nouvelles règles applicables aux opérations bancaires» 403. Cette affirmation est particulièrement vérifiée avec l Internet, qui est indéniablement un outil favorisant l internationalisation des activités bancaires (paiements transnationaux), en matière de règlement des conflits internationaux. La question est donc de savoir si, à défaut d être les mêmes, ces règles sont réellement adaptées aux litiges issus d opérations bancaires réalisées via l Internet Le bon fonctionnement du marché. L objectif des institutions communautaires, clairement affiché, vise à développer sur le plan économique le marché de l Internet ; de leur côté, les prestataires bancaires et financiers souhaitent profiter de cette opportunité. Néanmoins, la confiance des investisseurs doit aussi être recherchée dans le cadre d un commerce orienté de professionnel à consommateur. De ce point de vue, la détermination de la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs aux opérations bancaires et financières 402 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 14, p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 36, p 30.

164 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 157 (section 1 ère ) et celle de la loi applicable à ces litiges (section 2), c est-à-dire finalement le système juridique de règlement international des conflits, apparaît comme un véritable outil voué à l objectif de bon fonctionnement du marché, nécessaire à rassurer tant les investisseurs que les prestataires. Section 1 ère. La juridiction compétente pour trancher les conflits relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet 319. Distinction. En matière de conflit de juridictions, les solutions apportées par le législateur tant européen que national diffèrent généralement suivant que le litige est né durant la période qui précède la conclusion du contrat appelée période précontractuelle ou qu il est né en cours d exécution du contrat, et donc après la conclusion de ce dernier. Ainsi, en matière bancaire et financière, il convient systématiquement de vérifier si le litige trouve sa cause avant ou après la conclusion de la transaction. Dans le premier cas, le litige relève de la matière délictuelle ( 1), dans le second il relève de la matière contractuelle ( 2). 1. En matière délictuelle 320. Types de litiges. On peut légitimement se demander quels types de litiges à caractère bancaire ou financier peuvent naître durant la phase précontractuelle, et relever ainsi des règles applicables en matière délictuelle. En réalité, ceux-ci peuvent être nombreux, notamment parce que le Code monétaire et financier ainsi que le Code de la consommation réglementent largement la période préalable à la conclusion du contrat et que ces règles ne sont pas toujours respectées. On peut citer comme exemple les dispositions relatives au droit au compte, à la communication des tarifs, à l information des clients 404 ou bien encore les règles concernant le démarchage 405 de même, le code de la consommation trouve à s appliquer soit directement, soit par référence au code monétaire et financier : sur la conclusion des contrat et l information des consommateurs 406. Enfin, les règles du Code civil relatives à la formation du contrat 407 ont également vocation à intervenir. A titre d illustration, deux exemples précis peuvent être examinés : la réglementation de la publicité et celle du 404 Articles L et L du Code monétaire et financier 405 Article L et suivants du Code monétaire et financier 406 Article L et L113-3 du Code de la consommation renvoyant à l article L du Code monétaire et financier 407 Article 1108 et suivants du code civil.

165 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 158 démarchage des produits financiers. L harmonisation européenne des règles applicables en matière financière dans la période précontractuelle a elle-même été jugée importante dans la mesure où est intervenue la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation de services financiers auprès des consommateurs 408. Sans aller plus loin, il est effectivement primordial pour la construction d un marché commun des services financiers qu un socle de base minimum soit fixé La publicité. Au regard du droit commun, la publicité peut être définie comme «toute forme de communication faite dans le cadre d une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens et de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations» 409. La nouvelle terminologie européenne utilise le terme «communication commerciale», qui s entend comme «toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l image d une entreprise, d une organisation ou d une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée» 410. On le voit, ces définitions sont suffisamment larges pour englober toutes les formes de publicité, y compris celles effectuées sur l Internet 411. Il en résulte que les nombreuses dispositions du droit commun qui réglementent la publicité (principe d identification, de transparence et de loyauté, d interdiction de la publicité trompeuse, etc.) s appliquent également à l activité publicitaire sur l Internet, que celle-ci se rapporte à un produit financier ou non Spécificités. En outre, le droit financier prévoit des dispositions spécifiques applicables à la publicité des produits financiers en vue soit de la surveiller étroitement, soit de l interdire. A titre d exemple, la loi française interdit que les fonds communs d intervention sur les marchés à terme fassent l objet d une présentation par voie de publicité en vue d inciter à la souscription de leurs parts 412. Que se passe-t-il si un pays étranger ne prévoit pas de telles 408 Cf. infra n 621 et s. pour la protection des consommateurs. 409 Directive CEE n du 10 septembre 1984 sur la publicité trompeuse. 410 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»). 411 En ce sens, Lamy droit de l informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 1403, n 2489 ; GOBERT D., La publicité sur Internet Le droit en (r)évolution, Revue Ubiquité, décembre 2000, n 7, pp. 71 à 90 ; ANTOINE M., L objet et le domaine de la directive sur le commerce électronique, in Le commerce électronique sur les rails? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID, n 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 20 et s. 412 Article L du Code monétaire et financier.

166 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 159 contraintes, et qu un prestataire établi dans celui-ci touche néanmoins l investisseur français par le biais d une publicité faite sur l Internet? 323. Le démarchage. Concernant les opérations de démarchage, il n est pas lieu de nous étendre sur les définitions légales relatives au démarchage financier 413. Indiquons simplement que ce procédé consiste pour un opérateur à entrer en contact avec un tiers pour lui proposer une opération financière. En raison de l interprétation large que la jurisprudence a faite à propos de la définition légale du démarchage, il ne fait aucun doute que les sollicitations par l Internet entrent dans le champ d application de cette définition 414. Etant donné le danger que présente le démarchage financier pour les épargnants, le législateur français a été amené à interdire certaines opérations de démarchage 415 et à réglementer fortement les autres. Par ailleurs, il détermine limitativement les personnes exclusivement autorisées à effectuer des opérations de démarchage (il s agit des établissements financiers au sens large du terme ayant soit un statut spécial leur permettant d accomplir des actes de démarchage, soit une habilitation par une autorité de marché 416 ) Plan. Il est clair que ces différentes contraintes ou interdictions légales, dont certaines vont varier d un pays à l autre, peuvent être génératrices de litiges si elles ne sont pas respectées. Dans ce cadre, des actions en justice à caractère civil ou pénal sont envisageables en cas de non respect de ces réglementations. Le cas échéant, il convient de déterminer le juge compétent pour connaître du litige. Tant les textes européens (A) que nationaux (B) apportent des éléments de réponse. A. La réponse apportée par les textes européens 325. Le droit conventionnel. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, aujourd hui communautarisée par le Règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale, complétée par celle de Lugano du 16 septembre 1988 traitant de la compétence internationale, de la reconnaissance et de l exécution des jugements en Europe établit les règles concernant la compétence judiciaire et l exécution des jugements en matière 413 Pour un commentaire approfondi, v. GRANIER T. et JAFFEUX C., Internet et Transactions Financières, Ed. Economica, Paris, 2002, p. 130 et s. et cf. BONNEAU T., Démarchage et Internet infra n Ibid. 415 Article L du Code monétaire et financier. 416 Articles L et s du Code monétaire et financier.

167 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 160 civile et commerciale 417. Ces conventions s appliquent pour autant que le défendeur ait son domicile, s il s agit d une personne physique, ou son siège social, s il s agit d une personne morale, dans l Union européenne (Règlement (CE) n 44/2001) ou dans un Etat de l AELE 418 (Convention de Lugano). La détermination du juge compétent est parfois difficile à mettre en œuvre lorsqu un litige est né par le biais de l Internet. Le Règlement établit deux critères de compétence : l un général (a) l autre spécial (b). Précisons d emblée qu en la matière est visée toute demande mettant en jeu la responsabilité d un défendeur et qui a pour objet de la condamner à réparer les dommages directs causés à la victime par son acte ou son omission. a. Critère général de compétence 326. Principe. L article 2 du Règlement indique qu il s agit du domicile du défendeur : «les personnes domiciliées sur le territoire d un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat». L application de ce critère amène à se poser une question : lorsqu une publicité interdite, par exemple, est diffusée via l Internet, comment déterminer l identité et le domicile du défendeur? D une manière générale, la réponse sera aisément apportée dans la mesure où les législations en matière financière ainsi que les autorités de marché exigent une identification claire des acteurs. Ce principe d identification a été confirmé par la directive sur le «commerce électronique» dans son article 5 prévoyant que le prestataire doit rendre possible un accès facile, direct et permanent, pour les destinataires de service mais aussi pour les autorités compétentes, à diverses informations telles le nom du prestataire de service, l adresse géographique à laquelle il est établi. Cette obligation de transparence devrait réduire le risque «d anonymat» du défendeur Spécificité de l Internet. Une seconde question se pose : les notions de domicile ou de siège social sont-elles susceptibles d englober le lieu de localisation du serveur sur lequel le défendeur a hébergé le site contenant la publicité litigieuse ou à partir duquel il a envoyé des courriers électroniques visant à démarcher des investisseurs potentiels? Le Règlement ne répond pas précisément à cette question et des interprétations en sens divers peuvent être défendues. Il nous semble toutefois que l article 2, c, de la directive sur le «commerce électronique» apporte des éléments susceptibles de lever l ambiguïté : le lieu d établissement 417 Pour un commentaire approfondi de ces conventions, v. GAUDEMENT-TALLON H., Les conventions de Bruxelles et Lugano, LGDJ, Pour rappel, il s agit de l Association européenne de libre-échange (AELE). Créée en 1959 elle ne compte plus que quatre pays : Islande Liechtenstein, Norvège, Suisse.

168 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 161 du prestataire est l endroit où un opérateur «exerce d une manière effective une activité économique au moyen d une installation stable pour une durée indéterminée». L article ajoute utilement que «la présence et l utilisation des moyens technologiques requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire». En supposant que cette définition puisse être étendue au Règlement, on en conclut que la localisation d un serveur Web ou de courrier électronique est insuffisante pour déterminer le domicile ou le siège social du défendeur 419, voire se substituer à lui! b. Critère spécial de compétence 328. Le lieu du dommage. Le Règlement prévoit en outre un critère spécial d attribution de compétence lorsque l on se trouve en matière délictuelle. En effet, selon son article 5, alinéa 3, le défendeur domicilié sur le territoire d un Etat contractant peut être attrait, outre devant les juridictions de cet Etat comme exposé ci-avant, devant «le tribunal du lieu où le fait dommageable s est produit ou risque de se produire» 420. Selon la jurisprudence constante de la Cour de Justice des Communautés, ce lieu vise à la fois le lieu de l événement causal et le lieu où le dommage est survenu 421. De même, le texte permet désormais la mise en jeu d actions préventives. Il en résulte que si la victime d un préjudice souhaite obtenir réparation de celui-ci, elle a le choix entre porter l affaire devant le tribunal du lieu d établissement de l auteur du dommage ou devant celui où le dommage s est produit ou risque de se produire Illustration. C est à l occasion de l affaire Payline 422 que pour la première fois, un jugement français avait affirmé la compétence des tribunaux français pour connaître d'un litige dans lequel une société française reproche une violation de sa marque à une société étrangère 423. Le juge estime que 424 : «selon l article 5-3 de la Convention de Bruxelles, en matière délictuelle, le demandeur doit saisir le tribunal du lieu où le fait dommageable s est produit ; que cette expression doit s entendre en ce sens qu elle vise à la fois le lieu où le dommage est 419 En ce sens, VERBIEST T. et WERY E., Le droit de l Internet et de la société de l information Droits européen, belge et français, Larcier, Bruxelles, 2001, p Précisons toutefois que la compétence de l article 5 ne s impose pas au demandeur, qui conserve le droit d assigner le défendeur devant un tribunal sur le territoire de son domicile. 421 CJCE, 30 novembre 1976, Rec. 1976, p V. pour un commentaire de cette affaire, DIETRICH Y., Commentaires sur l affaire Payline, juillet 1998, disponible sur : WERY E., Compétence des juridictions nationales en matière d Internet France, 10 août 1998, disponible sur : TGI Nanterre, référé, 13 octobre 1997, affaire société SG2 c/ Brokat Informations Systeme GmbH (Allemagne).

169 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 162 survenu, et le lieu de l'événement causal ; qu il en résulte que le défendeur peut être attrait devant le tribunal du lieu où le dommage est survenu ou du lieu de l'événement à l origine du dommage; ( ) Que la diffusion d Internet étant par nature mondiale et accessible en France, le dommage a lieu sur le territoire français ( )» Précision. Toutefois, la Cour de Justice a été amenée à préciser dans une affaire de diffamation internationale par voie de presse que seul le premier tribunal est compétent pour imposer la réparation de l intégralité des dommages résultant de la diffamation. Par contre, si le préjudice a été subi sur plusieurs territoires et que le second critère d attribution de compétence est adopté, il convient de porter l affaire devant la juridiction de chaque Etat dans lequel la publication litigieuse a été diffusée et où la victime prétend avoir subi un dommage, étant entendu que ces juridictions ne sont compétentes que pour la portion du dommage subi sur le territoire dont ces dernières relèvent Conséquence. Si une telle interprétation devait également être retenue pour des litiges en matière bancaire et financière, on comprend que cela risque de réduire considérablement l intérêt pratique du choix du second critère. Imaginons en effet la diffusion sur l Internet à partir de la Suède de fausses informations à propos d une société française cotée en bourse, ayant pour effet de nuire immédiatement à réputation sur plusieurs places financières. L application stricte de la jurisprudence de la Cour de Justice signifie que si la société française souhaite obtenir aisément réparation intégrale de son préjudice, elle n aura d autre choix que de porter le conflit devant une juridiction suédoise ou devant les juridictions sur les territoires desquels la fausse information a été diffusée et donc sur lesquels elle estime avoir subi une atteinte à sa réputation. Le problème réside dans le fait que lorsqu un dommage est causé par un média, ce dommage est ressenti, selon la vision de la Cour de Justice, dans toute la zone de diffusion de l information litigieuse, et pas uniquement au seul lieu d édition ou d émission ou encore du siège social de la société préjudiciée. Avec l Internet, cette zone de diffusion devient mondiale Or, en réalité, l intégralité de son préjudice a été subi en France, lieu de sa résidence fiscale et du siège de ses affaires, et c est plutôt devant une juridiction française que la société devrait pouvoir introduire son recours. 425 CJCE, 7 mars 1995, ( C 68/93), Rec. 1995, p

170 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet Bilan. L application des principes juridiques à la réalité de l Internet n est pas toujours facile. Le nouveau règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, qui remplace les Conventions de 1969 et de 1988 en les «communitarisant» 426 constitue la première pierre de l édifice d un droit communautaire judiciaire et est entré en vigueur au 1 er mars 2002 pour tous les Etats membres de l Union européenne, à l exception du Danemark qui a décidé de ne pas souscrire à cette réglementation 427. Ce nouveau texte couvre tous les domaines du droit civil et commercial, mis à part quelques exceptions (état et capacité des personnes, régimes matrimoniaux, successions, faillites, sécurité sociale et arbitrage) Le bon fonctionnement du marché. Ce règlement s est fixé comme objectif «de maintenir et de développer un espace de liberté, de sécurité et de justice au sein duquel la libre circulation des personnes est assurée». Pour cela «il convient que la Communauté adopte, entre autres, les mesures dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile qui sont nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur» (préambule, point 1). En effet, ce règlement prévoit que le défendeur pourra être attrait devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s est produit «ou risque de se produire». Il est difficile à ce stade de déterminer la portée et les conséquences que ces quelques mots auront sur les délits civils commis par le truchement de l Internet. On peut toutefois s attendre à un éclatement de la compétence juridictionnelle. Quoi qu il en soit, le législateur national apporte lui aussi des réponses à ce type de conflit de juridictions ; celles-ci sont d ailleurs très proches de celles du législateur européen. B. La réponse apportée par le législateur français 334. Textes et convergence des législations. En droit français, la compétence territoriale des juridictions est régie par les articles 42 à 48 du nouveau code de procédure civile (NCPC). A l instar du Règlement, l article 42 du NCPC pose le principe général de compétence de la juridiction du lieu de résidence du défendeur. En matière délictuelle, l article 46 du NCPC précise que le demandeur peut également saisir, à son choix, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort duquel le dommage a été subi. Cet article 46 rejoint 426 PANSIER F.-J., Compétence judiciaire, reconnaissance et exécution des décisions en matière civile et commerciale : un Règlement du 22 décembre 2000 remplace la Convention de Bruxelles, LPA, 29 janvier 2001, n 20, p LOUSKI R., Compétence judiciaire pour l e-commerce : le nouveau Règlement européen est adopté et publié, disponible sur : 19 janvier 2001.

171 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 164 donc la solution proposée par l article 5, alinéa 3, du Règlement et l interprétation extensive qu en a faite la Cour de Justice. Il convient d ajouter que cette option de compétence consacrée par une disposition de droit français peut aussi être mise en œuvre dans un conflit dont l une au moins des parties n a pas la nationalité française 428. Dès lors, on en conclut que ces règles sont transposables à l échelle internationale Illustration. La jurisprudence française a déjà eu l occasion à plusieurs reprises de mettre en œuvre cette option issue de l article 46 du NCPC dans des affaires mettant en jeu la responsabilité délictuelle sur l Internet 430, considérant ainsi que le juge compétent était celui du territoire sur lequel le dommage a été subi. Dans la célèbre affaire Yahoo! Inc. relative à la mise en vente aux enchères d objets nazis, qui a donné lieu à trois ordonnances du tribunal de grande instance de Paris 431, la même solution a été retenue. La société Yahoo! Inc. souleva bien évidemment une exception d incompétence, mais celle-ci fut rejetée par le tribunal au motif qu en «permettant la visualisation en France de ces objets et la participation éventuelle d un internaute installé en France à une telle exposition vente, Yahoo! Inc. commet donc une faute sur le territoire français, faute dont le caractère non intentionnel est avéré mais qui est à l origine d un dommage tant pour la LICRA que pour l Union des étudiants Juifs de France». Le tribunal en conclut que «le dommage étant subi en France, notre juridiction est donc compétente pour connaître du présent litige en application de l article 46 du NCPC». Cette solution fut confirmée dans sa dernière ordonnance du 20 novembre En matière bancaire et financière. Il ne fait pas de doute que dans le cadre d un litige à caractère bancaire et financier, un juge pourrait se déclarer compétent en vertu de l article 46 du nouveau code de procédure civile à l occasion d un préjudice subi suite à une publicité interdite ou non conforme à la loi ou à un démarchage de produits financiers par l Internet. Un arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre , dans une affaire non financière certes, a reconnu la compétence d un juge dans le ressort duquel avait été diffusée une publicité illicite, et cela sans s inquiéter de ce que le fait dommageable se soit également 428 GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p CADIET L., Droit judiciaire privé, Litec, 1998, p V. par exemple CA Paris, 1 er mars 2000, D. 2000, inf. rap., p. 104 ; Cass. com., 7 mars 2000, Expertises, oct. 2000, p V. aussi STAUB S., Responsabilité délictuelle via internet et compétence, Expertises, octobre 2000, p. 307 et s. 431 TGI Paris, 22 mai, 11 août et 20 novembre 2000, D., inf. rap., p Cass. civ., 25 octobre 1995, JCP G, IV, 2622.

172 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 165 produit dans le ressort d autres tribunaux. Il n y a aucune raison que cette solution ne soit pas reprise pour une publicité ou un démarchage illicite de produits financiers sur l Internet Sanctions spécifiques. L hypothèse abordée ci-avant vise la détermination de la juridiction compétente pour les litiges en matière civile. Il faut en outre préciser que le non-respect des dispositions légales en matière financière peut faire l objet de sanctions pénales. A titre d exemple, rappelons que le démarchage des valeurs mobilières se voit largement réglementé et même parfois interdit. Si un opérateur venait néanmoins à procéder à un démarchage en outrepassant ces réglementations ou interdictions, il est passible des sanctions pénales prévues par les articles L , 4 et 5 du Code monétaire et financier. Ainsi on peut se demander si un opérateur étranger pourrait se voir assigner devant une juridiction française, alors que le serveur contenant la page Web incriminée ou envoyant un courrier électronique en vue de démarcher un investisseur français est localisé à l étranger. La réponse à cette question ne pose pas de difficultés dans la mesure où les règles de compétence en matière pénale sont limpides. En effet, l article du Code pénal français édicte que la loi pénale française s applique à toute infraction commise sur le territoire français, tout en précisant que l infraction est réputée commise sur ce territoire dès lors qu un des faits constitutifs y est intervenu Illustration. Dans une affaire de presse, le Tribunal de grande instance de Paris 433, en réponse au prévenu qui déclinait la compétence des juridictions françaises au motif que le site litigieux est américain, a estimé que «selon l'article (2ème alinéa) du code pénal, une infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire. En matière de presse, il est constant que le délit est réputé commis partout où l'écrit a été diffusé, l'émission entendue ou vue. En l'espèce, dès lors que le texte incriminé, diffusé depuis un site étranger, a été reçu et vu dans le ressort territorial du Tribunal de Paris, ainsi qu'il ressort de l'enquête, celui-ci est compétent pour connaître de la poursuite. L'exception d'incompétence sera rejetée» Bilan. On déduit de cette disposition une compétence large du juge français. Ainsi, tout démarchage interdit, réalisé par le truchement de l Internet et susceptible d être effectué auprès d investisseurs français, peut être poursuivi pénalement devant une juridiction 433 TGI Paris, 13 novembre 1998 (affaire Faurisson).

173 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 166 française. Plus spécifiquement, il en sera ainsi si le courrier électronique de démarchage est envoyé à des adresses de courrier électronique d investisseurs français ou si la page Web de démarchage est accessible en France et, en outre, rédigée en français. Dans ces cas, on peut considérer qu un des faits constitutifs de l infraction est intervenu sur le territoire de la République. L opérateur étranger, quant à lui, ne pourra, pas récuser la compétence de la juridiction française au motif qu il n aurait pas son siège social en France, ou que son serveur Web ou de courrier électronique ne serait pas localisé sur le territoire français Perspectives. Les règles traditionnelles de compétence juridictionnelle en matière délictuelle s articulent donc autour de ces principes. On constate néanmoins que les difficultés liées aux publicités ou offres de transactions sur le réseau des réseaux ne sont pas encore surmontées de manière claire 435. Selon certains auteurs, certaines de ces difficultés restent même à découvrir 436. Par ailleurs, rappelons qu en matière financière, il faut ajouter à la compétence des juridictions classiques la compétence éventuelle des autorités de régulation, qui ont non seulement des attributions administratives et réglementaires, mais aussi quasi juridictionnelles en ce quelles peuvent sanctionner pécuniairement un opérateur économique dans certaines circonstances. L impact du phénomène de l Internet sur la problématique du partage des compétences n a d ailleurs pas échappé à ces autorités. Pour s en convaincre, il suffit de consulter la rubrique dédiée au «partage des compétences entre autorités pour les activités transfrontières réalisées par le biais de l Internet» que l Organisation Internationale des Commissions de Valeur a consacrée dans ses recommandations relatives aux activités financières via l Internet 437. Ce texte prévoit notamment qu une autorité régulatrice peut se déclarer compétente et imposer ses règles à un émetteur de titres ou à un prestataire de services d investissement qui réaliserait une offre de l étranger dont l impact serait significatif sur les investisseurs ou les marchés de sa zone d intervention. Cela démontre la volonté de ces autorités de ne pas laisser la possibilité aux opérateurs d exploiter les zones de flou liées au développement des activités financières sur l Internet. Le principe de l existence d un système de règlement des conflits de juridiction nationale est également vrai quel que soit l Etat, qui a ses règles propres, membre ou non de l Union Européenne. Simplement, entre les Etats membres, le Règlement communautaire trouvera à s appliquer. Le principe de liberté contractuelle permet en effet aux parties de recourir aux clauses attributives de juridiction, 434 En ce sens également, GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p VIVANT M., Cybermonde : droit et droit des réseaux, JCP G, 1996, I, 3969, n 12 à GRANIER T. et JAFFEUX C, op.cit., p. 130 et s. 437 Ces recommandations sont disponibles sur :

174 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 167 voire à l arbitrage pour trancher un litige. En l absence de précisions contractuelles, certains principes retrouveront leur force.. 2. En matière contractuelle 341. Distinction. Dès lors que l opération bancaire est conclue, que ce soit par le biais de l Internet ou par un autre moyen, celle-ci prend un caractère contractuel. Terminologiquement, l expression d opération bancaire vise principalement les contrats bancaires 438. Le Professeur T. BONNEAU remarque d ailleurs que le flou relatif de cette notion a néanmoins «le mérite de tenir compte de l éventuelle complexité de la relation bancaire 439». Tout conflit à caractère international relatif à la conclusion ou à l exécution d une telle transaction bancaire et financière sera alors soumis aux règles de compétence en matière contractuelle, distinctes des règles applicables en matière délictuelle précédemment vues. Ces litiges peuvent être divers : non paiement du prix, préjudice subi suite à la vente tardive d un titre demandé par l investisseur, non respect des clauses contractuelles relatives à la responsabilité ou à la preuve 342. Diversité des règles. Les règles qui permettent de déterminer la juridiction compétente dans un contrat électronique, relèvent de nombreuses dispositions qui se trouvent dans des textes divers. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l exécution des décisions en matière civile et commerciale a été, depuis sa mise en vigueur, la référence incontournable en Europe pour la détermination de la juridiction compétente dans les contrats internationaux. Cependant, le Règlement n 44/2001/CE du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale, est appelé à devenir l instrument législatif le plus adapté pour la détermination de la compétence judiciaire pour le commerce électronique Directive commerce électronique et plan. Le Règlement, entré en vigueur le 1 er mars 2002, remplace la Convention. Pourtant, la Directive 2000/31 sur le commerce électronique, dans son article 1.4, souligne que «la présente n établit pas des règles additionnelles de droit international privé et ne traite pas de la compétence des juridictions» ; elle renvoie plutôt à 438 MATTOUT J.-P., Droit bancaire international, La revue banque éditeur, 2 ème éd., 1996, n BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 87, p 61.

175 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 168 l application des Conventions de Bruxelles et de Rome. Dans l'optique de la détermination de la juridiction compétente, une distinction importante doit être faite entre l hypothèse dans laquelle le contrat entre les parties ne comporte pas de clause attributive de compétence (A) et celle dans laquelle les parties ont convenu d une telle clause de détermination du juge compétent (B). A. En l absence d une clause attributive de compétence 344. Critère du domicile. Indiquons que l article 2 du Règlement consacrant le critère général de compétence basé sur le domicile du défendeur est également d application dans cette hypothèse : «les personnes domiciliées sur le territoire d un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat» L exécution de l obligation et problème spécifique. A ce critère général, s ajoute un critère spécial de compétence en matière contractuelle consacré par l article 5, alinéa 1, du Règlement : ce dernier donne compétence «au tribunal du lieu où l obligation qui sert de base à l action a été ou doit être exécutée», en tenant compte d'un lien particulièrement étroit entre le tribunal et le litige. En pratique, le lieu d exécution de l obligation litigieuse ne sera pas toujours aisé à déterminer lorsque l exécution a lieu sur l Internet 440. Imaginons, par exemple, le téléchargement d un logiciel de simulation financière ou d une revue d informations financières sur l Internet. Le lieu d exécution de l obligation de «transfert» du logiciel ou de la revue d informations financières est-il celui du serveur du fournisseur, voire de son hébergeur, depuis lequel le téléchargement est réalisé? Ou, s agit-il plutôt du lieu où l ordinateur de l investisseur qui va recevoir le logiciel ou la revue téléchargé est localisé? Dans les deux cas, on constate que l exécution d une même obligation (le téléchargement du logiciel ou de la revue) implique des lieux différents. Suivant l interprétation retenue de cette disposition, on peut se retrouver dans une situation de multiplication des juges compétents ou, à l inverse, dans une situation de conflit négatif de compétences 441. Selon nous, le lieu retenu devrait être celui de localisation de l ordinateur de l investisseur dans la mesure où l obligation à exécuter consiste en la livraison du logiciel ou 440 Sauf à préciser contractuellement le lieu d exécution de l obligation. La Cour de Justice des Communautés européennes a en effet jugé que le lieu d exécution d une obligation pouvait être déterminé volontairement par les parties par une clause du contrat (Arrêt du 17 janvier 1980, Rec., 1980, p. 89). On remarquera qu une telle possibilité contractuelle permet indirectement de désigner le tribunal compétent, sans être toutefois tenu de respecter les conditions de formes relatives aux clauses attributives de compétence. 441 GAUDEMENT-TALLON H., op.cit., p. 117.

176 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 169 de la revue à destination de l investisseur. Remarquons toutefois que retenir un tel critère peut avoir des conséquences surprenantes lorsque la livraison est réalisée par le biais de l Internet. En effet, il se peut que l investisseur français télécharge un tel logiciel alors qu il se trouve dans un hôtel situé à Rome, par exemple Eléments de solution. Le règlement communautaire n du 22 décembre 2000, apporte des précisions permettant de résoudre partiellement cette problématique. En effet, ce règlement qui reprend l article 5, alinéa 1, de la Convention de Bruxelles vient en outre préciser le critère du «lieu d exécution de l obligation qui sert de base à la demande» et distingue suivant qu il s agit d une vente de marchandises : le lieu d'exécution sera à ce moment là celui où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées ou d une fourniture de services : ce lieu sera alors celui où les services ont été ou auraient dû être fournis. Dans notre cas, on pourrait considérer que le logiciel «aurait dû être livré» en France, même si occasionnellement l investisseur français a téléchargé ce logiciel dans un autre territoire. Le juge compétent est donc celui de réception des données téléchargées, et non le juge du lieu depuis lequel elles ont été envoyées Difficultés propres à l Internet. Il reviendra évidemment à la jurisprudence de confirmer ou d infirmer une telle interprétation. Plus largement, celle-ci devra à l avenir faire œuvre d éclaircissement des nouvelles dispositions. En effet, il a déjà été souligné que le nouveau dispositif mis en œuvre par le Règlement communautaire n était pas un exemple de clarté notamment parce qu il n est pas fait de distinction suivant que l action est formée par le client ou par le fournisseur, alors que l obligation qui sert de base à la demande n est pas forcément la même dans les deux cas 442. Par ailleurs, l application de ces règles aux transactions financières réalisées par le biais de l Internet est rendue plus délicate encore en raison notamment de la dématérialisation des titres, de la multiplication des intermédiaires pour certains types de transactions financières mais aussi par l extrême célérité des opérations sur les réseaux. Aussi est-il souvent difficile d identifier avec précision et à un moment donné le prestataire de service, la prestation de service ainsi que son lieu d exécution ou le lieu de livraison de la chose CROZE H., Aperçu rapide du règlement CE n 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale, JCP E, 2001, p LANGLET P.-H. et MARLY P.-G., La localisation des instruments financiers, Banque et Droit, septembreoctobre 2000, p. 3.

177 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet Le droit interne. Le droit français ne prévoit pas de règles différentes de celles applicables en droit international. L article 46 du NCPC dispose qu en matière contractuelle, le demandeur dans un litige peut assigner le défendeur, soit sur la base du critère général d attribution de compétence devant le tribunal du lieu de son domicile, ou de son siège social s il s agit d une personne morale, soit sur la base du critère spécial devant le tribunal du lieu d exécution de la prestation de services ou celui du lieu de livraison effective de la chose. A l instar de la matière délictuelle, ce principe de droit interne s applique également en matière de compétence internationale. En matière de prestation de services financiers par Internet, une présomption a été posée par la jurisprudence quant au lieu d exécution : «la prestation contractuellement convenue s exécute non à l adresse à laquelle est souscrit l abonnement mais au domicile de l abonné d où il se connecte» 444.On le voit, la similitude des règles de droit interne ne permet pas de dissiper les problèmes évoqués à l occasion du commentaire des règles du Règlement communautaire Perspectives. La future convention de La Haye sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale, actuellement en cours d'élaboration, présente dans son article 6-B d'importantes nouveautés en ce qui concerne la compétence juridictionnelle. Elle propose en effet des règles de compétence internationale en matière contractuelle, lorsque le contrat est passé entre professionnels : «Art. 6 Contrats Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les tribunaux de l État dans lequel : a) en matière de fourniture d objets mobiliers corporels, ceux-ci ont été fournis en tout ou en partie; b) en matière de prestation de services, les services ont été rendus en tout ou en partie; c) en matière de contrats portant à la fois une fourniture d objets mobiliers et une prestation de services, l obligation principale a été exécutée en tout ou en partie» Champ d application. Plusieurs experts ont admis que cet article peut être applicable sans problèmes aux «contrats conclus en ligne et exécutés hors-ligne». Pourtant, une disposition 444 MATHIEU M.-E., op. cit., n 327, p. 309.

178 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 171 complémentaire pourrait être nécessaire pour les «contrats conclus et exécutés en ligne» 445. Certains d entre eux ont précisé que pour la compétence d un tribunal donné, la nature produits ou services de ce qui est échangé par les parties au contrat importe peu ; à noter que l article 6 actuel ne s applique pas au contrat exécuté en ligne. On constate que les problèmes les plus importants se posent toujours au sujet des ces contrats. Ces experts proposent pour le contenu d une règle supplémentaire un concept de présomption simple de localisation au lieu de livraison de l information. Ils s inspirent de l article 15.4 de la loi-type de la CNUDCI de La loi-type. L article 15 de cette loi résout certains problèmes concernant le moment et le lieu de l expédition et de la réception d un message de données. L article 15.4 présume que, sauf convention contraire entre l expéditeur et le destinataire, le message de données est réputé avoir été reçu au lieu où le destinataire a son établissement. Cet article énonce également des principes pour la détermination de l établissement aux fins de l application de cette règle, spécialement conçue pour résoudre les problèmes posés par le commerce électronique quand les contrats sont exécutés en ligne. A l heure actuelle, l'incertitude étant par nature malvenue dans un contrat, les parties préfèrent généralement éviter tout problème en utilisant des clauses dites «attributives de compétence». B. En présence d une clause attributive de compétence 352. Définition. Une clause attributive de compétence juridictionnelle ou aussi de prorogation de compétence ou d élection de for est une stipulation par laquelle les parties sont convenues du juge compétent pour connaître des différends nés ou à naître à l occasion de la conclusion, de l exécution ou de l interprétation du contrat liant ces parties. Une telle clause a pour effet par application du principe de la convention loi d imposer la compétence exclusive d une juridiction et d exclure les autres possibilités que pourrait offrir le droit judiciaire privé international 446. Ce principe est confirmé l article 23 du Règlement qui soumet son application à la condition que l'une des parties ait son domicile ou son siège sur le territoire d'un Etat de la 445 Réunion d experts destinée à explorer les questions posées par le commerce électronique et la compétence juridictionnelle internationale : «Commerce électronique et compétence juridictionnelle internationale» Ottawa, du 28 février au 1er mars 2000, disponible sur : A l exception, bien entendu, des cas de compétence exclusive et de protection spéciale du consommateur qui prévalent sur les clauses de prorogation de compétence. Ajoutons également que si la clause n est stipulée qu en faveur d une seule des parties, celle-ci conserve le droit de saisir tout autre tribunal compétent sur la base des règles édictées par le texte européen.

179 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 172 communauté, et que la clause désigne un ou plusieurs tribunaux d'un Etat contractant. La juridiction choisie peut être différente de celle qui serait compétente en vertu d'autres dispositions du Règlement, à l'exception des cas de compétences exclusives (article 22) et des cas issus de contrats conclus avec des consommateurs (article 15 et suivants) Condition. Le texte européen impose toutefois le respect de l'une des conditions de forme peu contraignantes il est vrai pour que la clause attributive de juridiction soit valable. En effet, celle-ci doit être conclue : Soit par écrit ou verbalement avec confirmation écrite ; Soit sous une forme conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles ; Soit, dans l hypothèse du commerce international, sous une forme conforme à un usage dont les parties avaient connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée Applicabilité à l Internet. Peut-on considérer qu une clause attributive de compétence conclue directement en ligne répond à la condition d être consacrée par écrit? Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, une interprétation souple de la condition d écrit doit être adoptée, estimant que la ratio legis de cette condition est avant tout d établir le consentement des parties 447. Cette jurisprudence devrait désormais être renforcée par l article 9 de la directive sur le «commerce électronique». Celui-ci dispose en effet que les Etats membres doivent faire en sorte que «leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique». A ce titre, ils doivent notamment veiller «à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d effets et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu ils sont passés par voie électronique». Ainsi, pour ce qui concerne la notion d écrit, la directive n exige pas la suppression de cette formalité mais impose d adopter une conception large de cette notion afin de reconnaître que l écrit puisse également prendre la forme électronique CJCE, 10 mars 1982, Rec. 1982, t.1, p DEMOULIN M. et MONTERO E., La conclusion des contrats par voie électronique, FONTAINE M. (sous la direction de), Le processus de formation du contrat Contributions comparatives et interdisciplinaires à l harmonisation du droit européen, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., 2002, pp ; GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne in Le commerce électronique sur les rails? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, sous la direction du Professeur MONTERO E., Cahiers du CRID, n 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp

180 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet Volonté communautaire. Le Règlement communautaire est venu confirmer cette vision des choses dans son article 23, qui reprend et complète l article 17 de la Convention de Bruxelles. En effet, il ajoute que «toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite», ce qui permet d'établir une totale équivalence avec une convention papier. Enfin, l'avant-projet de Convention de La Haye sur la compétence et jugements étrangers en matière civile et commerciale énonce, dans son article 4, les conditions de validité des clauses d'élection de for. Ainsi, l'article 4.2.b) dispose qu'une telle clause est valable dans sa forme si elle a été conclue ou confirmée «par tout moyen de communication qui rende l'information accessible pour être consultée ultérieurement», reprenant ainsi les dispositions de la loi-type de 1996 de la CNUDCI sur le commerce électronique Validité. Si l une des parties venait néanmoins à contester la validité d une telle clause conclue par voie électronique au regard de la notion d écrit, cette clause pourrait malgré tout être validée si elle répond à l une des deux autres conditions précitées, et notamment si elle s inscrit dans un courant d affaires qui s opère habituellement entre les parties par des moyens électroniques ce qui serait le cas si des transactions financières sont conclues de manière répétée sur l Internet ou si elle est d usage dans la branche commerciale considérée. Ainsi, sous réserve du respect des conditions précitées, la licéité de la clause d élection du for dans l ordre international n est généralement pas mise en doute, même si les contractants ne sont pas tous commerçants. La jurisprudence française admet d ailleurs le principe de la validité de ces clauses, sous réserve toutefois que le litige ait un caractère réellement international, que le consentement des parties soit certain et que la clause ne tienne pas en échec une compétence territoriale française impérative En droit interne. En revanche, les clauses dérogatoires de compétence ne sont pas très favorablement perçues dans l ordre interne. C est ainsi que l article 48 du NCPC soumet la validité de ces clauses à des conditions relativement strictes et dispose en effet que «toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu elle n ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu elle n ait été spécifiée de façon très apparente dans l engagement de la partie à qui elle est opposée». On en conclut qu en droit français, cette 449 Cass. 1 re civ., 17 décembre 1985, RCDIP, 1986, p. 537, note GAUDEMET-TALLON H..

181 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 174 clause est par principe non valable, sauf si deux conditions sont remplies. D une part, il faut d abord qu elle ait été stipulée entre commerçants, ce qui exclut les clauses conclues entre personnes civiles ainsi que celles figurant dans les actes mixtes. A titre d exemple, ne serait pas valide la clause entre un opérateur financier commerçant et un investisseur qui serait une société civile d experts comptables ou de médecins. D autre part, le texte énonce que la clause ait été spécifiée de manière très apparente. Les tribunaux sont relativement exigeants sur ce point, ainsi la clause imprimée au verso non paraphé d un bon de commande 450 se verra privée d effet. Il en serait probablement de même si la clause se trouvait enfouie sur une page Web difficilement accessible par l internaute et/ou diluée dans un texte contenant des informations diverses. Section 2. La loi applicable aux conflits relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet 358. Distinction. Selon le Professeur T. BONNEAU, il y a lieu de distinguer, concernant la question au sens large de la loi applicable aux opérations bancaires internationales, les règles substantielles des règles de conflits. 1. Les règles substantielles, «celles qui régissent directement le fond du droit» selon l auteur, se subdivisent elles-mêmes en trois catégories. La première catégorie comprend les règles indistinctement applicables aux relations internes et internationales (Convention de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 sur les effets de commerce et les chèques, introduite dans le code de commerce 451 et le code monétaire et financier). La deuxième catégorie regroupe des règles ne concernant que des opérations internationales (par exemple la Convention d Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit-bail international). Enfin, la troisième catégorie comprend les pratiques non contraignantes (règles relatives au crédit documentaire) Les règles de conflits, celles qui «se bornent à déterminer la loi applicable sans énoncer de dispositions concernant le fond du droit», sont aujourd hui contenues, sauf exception, dans la convention de Rome. 450 Lamy droit de l informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 951, n Article L et s du Code de commerce. 452 Sur tous ces aspects, BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 88 p

182 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet Définition. Le conflit de lois surgit dès que les législations de deux Etats, voire plus, ont vocation à régir de manière cumulative une même question de droit privé. Dans le cadre d un litige à caractère international, il est nécessaire de se demander si la loi de l Etat dans lequel le juge est saisi ne doit pas être écartée au profit d une loi étrangère, cela avant toute discussion sur le fond du litige, que ce dernier soit à caractère financier ou non. Ce domaine de la loi applicable ne connaît pas non plus de réglementation spécifique à l Internet. Il convient donc de faire application des règles classiques de droit international privé dès lors que la transaction présente un caractère international, ce qui est régulièrement le cas pour les services financiers en ligne qui ne connaissent généralement pas les frontières. Néanmoins, en matière bancaire 453, la question revient à la détermination de la «loi de la banque», eu égard aux solutions jurisprudentielles antérieures à la Convention de Rome qui conduisaient le plus souvent à l application de la loi de l Etat de l établissement de crédit 454. A l instar de la détermination du juge compétent, une distinction doit être faite entre le régime applicable aux obligations délictuelles ( 1) et celui applicable aux obligations contractuelles ( 2). 1. En matière délictuelle 360. Principes. Si le règlement communautaire de 2000 s applique indistinctement en matière contractuelle et extracontractuelle, la problématique de la loi applicable à la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle n est envisagée par aucune convention internationale. Il convient donc de se tourner vers le droit interne. La Cour de cassation a estimé que l article 3, alinéa 1 er, du Code civil, décidant que «les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire», consacre une règle de droit international privé en matière de responsabilité délictuelle. Elle juge en effet que les lois de police d un Etat, auxquelles sont assimilées les lois relatives à la responsabilité civile, sont applicables aux faits commis sur le territoire de cet Etat, quelle que soit la nationalité des personnes concernées. La Cour retient le critère du lieu où le fait dommageable s est produit, tout en admettant que ce critère peut aussi viser le «lieu de réalisation du dommage» lex loci delicti commissi. Ce critère permet de retenir l application de la loi française dans de très nombreux cas si un recours en 453 FALLON M. et MEEUSEN J., Le commerce électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international privé, RCDIP, 2002, p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 90 p Cass., civ. 1 ère, 8 février 1983, Clunet, 1984, p. 123, note LEGIER G.

183 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 176 responsabilité délictuelle, lié à une publicité pour un produit bancaire ou financier sur l Internet par exemple, est introduit Evolutions. La Commission européenne a rendu public le 22 juillet 2003 une proposition de règlement qui vise à harmoniser les règles concernant la loi applicable aux obligations noncontractuelles (Rome II). Compte tenu de la nature internationale de l Internet, ce texte aura largement vocation à s appliquer même s il ne lui est pas propre. L article 3 de la proposition dispose que «la loi applicable à l obligation non-contractuelle est celle du pays où le dommage survient ou menace de survenir». En d autres termes, serait consacrée une nouvelle fois la règle du lex loci delicti commissi. On remarquera l influence du règlement communautaire de 2000 dans la rédaction de la deuxième partie de l article «menace de survenir» afin de permettre des actions préventives et de s aligner sur les règles applicables en matière de juge compétent. En matière d Internet, on peut dire que le dommage est cumulativement survenu dans chaque pays ; la loi applicable sera donc celle du pays de résidence de la victime. La proposition de règlement prévoit encore deux exceptions à ce principe. D une part, lorsque la personne dont la responsabilité est recherchée et la victime ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi applicable est celle de ce pays. D autre part, s il résulte de l ensemble des circonstances que l obligation non-contractuelle présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays, c est la loi de ce dernier qui s applique à l obligation.. 2. En matière contractuelle 362. Principe. Au niveau européen, c est la Convention de Rome du 19 juin 1980, en vigueur en France depuis le 1 er avril 1991 qui instaure les règles communes de désignation de la loi applicable aux obligations contractuelles. L article 3 de cette Convention consacre le principe fondamental de l autonomie de la volonté : les parties sont en principe libres de choisir la loi qui régira leurs relations contractuelles, et ce même si la loi qu elles désignent n a aucun lien avec le contrat. Ce principe ne sera bousculé qu en cas de fraude à la loi 457 ou si la loi choisie par les parties doit céder le pas à une législation nationale impérative 458. En effet, l article 7 de 456 Dans la mesure où ce critère a déjà été commenté, nous renvoyons le lecteur à ce dernier, v. supra n 328 et s. 457 La fraude à la loi consiste à user d un mécanisme licite pour atteindre un but illicite, tel dans notre cas tenter d éviter l application d une règle jugée par les parties comme trop contraignante. 458 LOUSSOUARN Y. et BOURREL P., Droit international privé, Dalloz, 1999, p. 189 et s. ; AUDIT B., Droit international privé, Economica, 1997, p. 144 et s.

184 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 177 la Convention de Rome prévoit que la loi des parties peut éventuellement être écartée en présence de lois de police à caractère impératif édictées par un Etat qui présente un lien étroit avec la situation contractuelle 459. Il est évident que ce principe s applique également à toutes les transactions financières ayant un fondement contractuel et un caractère international. En d autres termes, «la loi de la banque résulte [si elle n est directement exclue] soit de la volonté des parties, soit, à défaut de choix, de la localisation objective du contrat 460» Précisions. L article 3 précise le principe de l autonomie de la volonté comme suit : «ce choix [de la loi applicable] doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause». Le choix des parties sera considéré comme tel dès lors que les parties ont prévu et signé une clause spécifique de désignation de la loi applicable dans le contrat négocié, que ce dernier soit sous forme papier ou électronique. Ce choix peut également être tacite pour autant qu il résulte de façon certaine «des dispositions du contrat». Il peut porter soit «sur la loi de la banque, soit sur une autre loi ne présentant aucun lien avec le contrat 461». On doit pouvoir considérer que cette condition est remplie si une disposition claire est intégrée dans les conditions générales et que celles-ci font l objet d une prise de connaissance et d une acceptation certaine par les parties. En pratique, le respect de cette condition doit être apprécié par le juge suivant les circonstances de la cause. Enfin, ce choix peut également être tacite pour autant qu il résulte de façon certaine «des circonstances de la cause». Différents indices peuvent aider à définir la loi choisie par les parties au contrat électronique, comme l'utilisation d'un contrat type rédigé conformément à un système juridique déterminé, la référence ponctuelle à une loi dans une clause quelconque du contrat, une clause qui attribue compétence à une juridiction déterminée sans préciser la loi applicable (dans ce cas il apparaît normal que le juge applique sa propre loi) «son appartenance à un groupe de contrats, la loi n ayant été choisie que pour le contrat de base 462». La langue du contrat est, en revanche, un indice non pertinent à lui seul, il a été régulièrement jugé qu'il est insuffisant pour déterminer la loi applicable Pour un commentaire approfondi de cette disposition, voy. JACQUET J. M. et DELEBECQUE P., Droit du commerce international, Dalloz, 2000, p. 102 et s. 460 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 93 p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 94 p BONNEAU T., Droit bancaire, op.cit., n 94 p ITEANU O., Internet et le Droit : Aspects juridiques du commerce électronique, Ed. Eyrolles, 1996, p. 42.

185 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet Difficultés contextuelles. Sur l Internet, les «circonstances de la cause» sont par nature multiples et internationales, ce qui rendra malaisé l appréciation de cette condition 464. Ainsi, en cas d absence de volonté expresse des parties sur la loi applicable, on pourra difficilement déterminer de façon certaine ladite volonté des parties. Imaginons simplement une transaction impliquant l éditeur d une revue financière établi au Japon mais dont le site est hébergé en Allemagne, contractant avec un acheteur français en vue du téléchargement payant d informations financières. On admet que dans ce cas de figure, il devient plus difficile de déduire des circonstances de la cause, la volonté implicite, mais certaine, des parties de soumettre leur contrat à telle ou telle loi Multiplicité contractuelle des lois. L article 3 permet également aux parties de recourir à la technique dite du «dépeçage» du contrat 465 en précisant que «par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie de leur contrat». Il en résulte que les parties peuvent désigner la loi de la banque uniquement pour certaines des dispositions du contrat et maintenir le silence pour les autres 466. Elles pourraient également opter pour l application de différentes lois, chacune se rapportant aux dispositions du contrat distinctes les unes des autres et dont l application est la plus favorable Négociation et CGV. On doit reconnaître que les particularités du commerce électronique ont fait naître de nombreuses hésitations au regard de l application du principe de l autonomie de la volonté 467. Ainsi, on admet que la technique du «dépeçage» du contrat présuppose que les parties prennent le temps de négocier afin de pouvoir déterminer les clauses du contrat soumises à des lois distinctes. Or s agissant de contrats d adhésion, la conclusion d un accord en ligne est très généralement dépourvue de toute période de pourparlers, car les parties recherchent avant tout la rapidité, spécialement dans le domaine des transactions financières. Il faut toutefois remarquer que le Code monétaire et financier, dans son nouvel article L issu de la loi du 1 er août 2003, impose la conclusion d une convention précisant les conditions de fonctionnement du compte (en vertu de la loi de la banque) ; de même, le décret n du 24 juillet 1984 pris pour l'application de la loi n du 24 janvier VERBIEST T. et WERY E., op.cit., p GRANIER T. et JAFFEUX C., op..cit., p BONNEAU T, Droit bancaire, op. cit., n 94 in fine p Indiquons que les règles classiques de droit international privé sont également applicables au commerce électronique comme le confirme l article 1.4. de la directive sur le commerce électronique (Directive n 2000/31 du 8 juin 2000) qui indique que la directive n établit pas de règles additionnelles de droit international privé et ne traite pas de la compétence.

186 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 179 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, précise dans son article 7 que les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales de banque régissant les opérations effectuées, et de préciser la loi applicable aux conventions signées. Enfin, la nouvelle directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs impose dans son article 3, 1. 3) e) la communication de «l Etat membre sur la législation duquel le fournisseur se fonde pour établir ses relations». Par conséquent, à défaut d être négociée, la loi de la banque sera connue. Par ailleurs, la rédaction pratique de ces conditions générales peut poser problème. En effet, on sait que la possibilité pour les parties de choisir une loi applicable est soumise à certaines limites, dont celle de ne pas écarter une législation impérative nationale. Rappelons que ces législations impératives peuvent varier de pays à pays : certaines pratiques contractuelles pouvant être admises dans un état mais réprimées dans un autre. Ainsi, comment s assurer que la loi choisie dans les conditions générales soit conforme aux dispositions impératives de l ensemble des pays du monde? Ceci conduit à penser que la continuation de l harmonisation des législations est devenue indispensable ; associée dans la plupart des cas à la détermination volontaire de la loi de la banque, elle devrait limiter les problèmes de conflits de loi en matière bancaire et financière sur l Internet Moment du choix. L article 3.2 de la Convention de Rome permet un choix contemporain à la conclusion du contrat, mais aussi un choix tardif et même modifié par les parties de la loi applicable au contrat, avec certaines limites. Cette possibilité permet d'envisager une des particularités des contrats électroniques internationaux : leur caractère de «processus» plutôt que d acte, ce qui permet la mise à jour de leurs clauses, dont celle portant sur la loi applicable si les parties en conviennent. La loi applicable au contrat pourra ainsi être amenée à varier, les parties choisissant ainsi les règles les plus favorables à leur contrat Les liens étroits. Dans l hypothèse où les parties n ont pas recouru au principe de l autonomie de la volonté et dès lors pas effectué de choix de la loi applicable au fond du contrat, le principe général retenu par l article 4, alinéa 1, de la Convention de Rome est la mise en œuvre de la loi «du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits». 468 V. aussi COSTES L., La délicate question du droit applicable aux contrats du commerce électronique, Cahier Lamy droit de l informatique et des réseaux, n 128, août-septembre 2000, p. 21 ; JACQUET J.-M. et DELEBECQUE P., op.cit., p. 93.

187 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 180 L alinéa 2 du même article vient préciser que «le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s il s agit d une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l exercice de l activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l établissement principal, celui où est situé cet autre établissement» La prestation caractéristique. Pour le Professeur M.-E. ANCEL, celle-ci «œuvre pour la reconnaissance de l unité du rapport contractuel et pour la prise en considération de la diversité des rapports contractuels tant en droit interne qu en droit international privé» 469. Elle a été définie par les Professeurs M. GIULIANO et P. LAGARDE comme «la prestation pour laquelle le paiement est dû» 470 et qui constitue «le centre de gravité et la fonction socioéconomique du contrat 471». Ainsi, pour désigner celle des deux parties dont il faut prendre en compte la résidence ou l établissement, il convient de déterminer la partie qui doit fournir la «prestation caractéristique». On constate en effet que dans un contrat la prestation de l une des parties est jugée caractéristique (transfert de propriété et livraison d un produit financier, téléchargement d un logiciel de simulations boursières, fourniture d informations financières ) alors que celle de l autre partie ne constitue que le paiement de la prestation de la première (paiement du prix). Dès lors, si un investisseur français télécharge un logiciel de simulations financières vendu par un prestataire établi en Italie, la loi applicable sera donc celle du domicile de la partie qui est tenue de la prestation caractéristique, à savoir celle du vendeur italien. L Internet ne change donc pas la donne, «cette présomption conduit, lorsqu il s agit d opérations bancaires, à retenir la loi de la banque, parce que c est la banque qui fournit généralement la prestation caractéristique du contrat 472». Avec ce principe, on peut abandonner les références au lieu d exécution de la prestation ou de celui de la conclusion de l accord, qui sont particulièrement délicates à mettre en œuvre, spécifiquement pour les transactions conclues sur l Internet 473. Par ailleurs, il ne faut pas oublier que l article 4.5 de la Convention de Rome a prévu une méthode subsidiaire qui 469 ANCEL M.-E., La prestation caractéristique du contrat, Ed. Economica, 2002, p Telle était également la définition donnée par ANCEL M.-E., op. cit., p GIULIANO M. et LAGARDE P., Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JOCE n C 282/1, du 31 octobre 1980, p BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 95, p AUDIT B., op.cit., p. 154 ; GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 162.

188 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 181 permet au juge d écarter la présomption de prestation caractéristique pour choisir alors la loi du pays avec lequel le contrat a les liens plus étroits Forme du contrat. Quant à la détermination de la loi applicable à la forme, et non plus au fond du contrat, la Convention de Rome permet également d appliquer la loi du lieu de sa conclusion. Ainsi, selon l article 9, alinéa 1, lorsque le contrat est conclu entre des parties se trouvant dans un même pays, il est considéré comme valable en la forme s il satisfait aux conditions de la loi qui le régit quant au fond, ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu. Si le contrat est conclu entre des personnes qui ne résident pas dans le même pays, l accord est également valable en la forme s il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le fond ou celle de l un de ces pays (art. 9, alinéa 2). On avouera que pour la conclusion d une transaction financière sur l Internet, la localisation de la conclusion physique de l accord n est, en pratique, pas évidente à déterminer car les partenaires ne sont pas matériellement présents en même temps dans un lieu précis. La désignation d un tel lieu de passation du contrat, si elle est effectuée, revêt nécessairement un caractère artificiel Limite. Indiquons néanmoins que ce principe de l article 9, alinéas 1 et 2, souffre une limite lorsque le contrat est conclu par une partie ayant la qualité de consommateur : dans ce cas, l article 9, alinéa 5, précise que la forme de ces accords est régie par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. Cette précision est importante en matière financière car on sait que de nombreuses réglementations financières exigent le respect de conditions de forme visant notamment à permettre au consommateur investisseur de conserver des moyens de preuve et d être pleinement informé quant à la nature, à l importance et aux conséquences éventuelles de l opération financière qu il se propose de passer. Le champ d application de la limite évoquée ci-dessus est en réalité plus large. En effet, même si les parties ont fait le choix de la loi applicable au contrat, l article 5 de la Convention de Rome indique que la mise en œuvre de ce principe de l autonomie de la volonté ne saurait priver le consommateur de la protection de son droit national c est-à-dire de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle dès lors que l une des hypothèses suivantes est rencontrée, s agissant de l Internet : 474 COSTES L., op.cit., p. 24 ; Lamy droit de l informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 937, n

189 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 182 La conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d une proposition spécialement faite ou d une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ; Le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays 475. Ce principe protecteur a été repris par la LEN énonçant à l article 17 que l application de la loi du pays d origine ne pourrait avoir pour effet de priver un résidant en France de la protection assurée par les dispositions nationales relatives aux obligations contractuelles. De même cette protection a été consacrée par le Code la consommation lorsque le contrat est régi par la loi d un pays tiers sous réserve que le consommateur réside dans un Etat membre et que le contrat présente un lien étroit avec cet Etat Hypothèses. Le commerce électronique étant par nature immatériel et difficilement localisable, cette disposition ne sera pas facile à mettre en œuvre. En effet, sur l Internet, il n est pas toujours aisé de déterminer si le contrat conclu en ligne a été précédé d une proposition spécialement faite ou d une publicité par voie électronique. On avance généralement deux hypothèses. Soit l investisseur décide de se rendre volontairement sur un site permettant d effectuer des transactions financières qu il connaît ou qu il a cherché via un moteur de recherches et de conclure l opération. Dans ce cas, on ne peut pas dire que le prestataire a eu une attitude active, et on devrait considérer que l article 5 n a pas lieu de s appliquer : la loi applicable reste celle de la banque. Soit le prestataire envoie une offre non sollicitée par courrier électronique à l investisseur dans son pays. On pourrait alors considérer que la première condition est remplie. A l analyse toutefois, on constate que la problématique est beaucoup plus complexe et que les techniques de marketing utilisées sur l Internet nous empêchent de raisonner de manière aussi simpliste. Il est désormais possible de personnaliser les bannières publicitaires qui sont présentées à l internaute lorsqu il consulte tel ou tel site 475 L article 5, alinéa 2, prévoit une troisième hypothèse mais limitée aux ventes de marchandises. Celle-ci n ayant pas d intérêt pour notre propos, nous nous proposons de ne pas la commenter. 476 «Lorsque les parties ont choisi la loi d'un Etat non membre de la Communauté européenne pour régir le contrat, le juge devant lequel est invoquée cette loi est tenu d'en écarter l'application au profit des dispositions plus protectrices de la loi de la résidence habituelle du consommateur assurant la transposition de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance et de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs Etats membres de la Communauté européenne ; cette condition est présumée remplie si la résidence des consommateurs est située dans un Etat membre». Article L du Code la consommation inséré par l ordonnance nº du 6 juin 2005.

190 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 183 Web 477. On pourra toutefois apporter une solution au cas par cas selon les analyses des différents procédés de communication réalisés via l Internet retenues par la doctrine Analyse. Seule la première condition est susceptible de poser problème sur l Internet, notamment en raison des termes «proposition spécialement faite ou publicité». Cette notion rappelle la définition du démarchage qui implique «une initiative de son auteur [par le biais] de procédés identifiés» 478. En effet, une «proposition spécialement faite» induit nécessairement une initiative de son auteur. Donc, en cas de démarchage caractérisé, la loi de la banque sera écartée. C est justement cette notion d initiative qui, distingue le démarchage de la publicité ; cette dernière implique en effet un comportement actif de l internaute pour souscrire à une offre de produits ou de services. Ainsi, la plupart des procédés (que nous avons déjà analysés) utilisés sur l Internet relèvent davantage de la publicité. En conséquence, à ce stade de la lecture du texte, chaque fois (sauf exception particulière tenant à la nature de l opération financière par exemple le financement d un appartement) qu un client conclurait une opération bancaire par l intermédiaire d un «clic» sur une bannière, voire sur un lien publicitaire, la loi de la banque serait exclue, en dépit des conditions générales de vente communiquées ultérieurement. Néanmoins, contrairement à certains auteurs 479 et eu égard à l analyse précédente, il ne nous semble pas soutenable de considérer que toute publicité susceptible d être reçue dans l Etat de l investisseur justifie la mise en œuvre de la protection spéciale instituée par l article 5 de la Convention. Encore faut-il, précise le texte cumulativement, que l internaute ait «accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat». Se pose alors, dans ce cas, la question de la localisation de la signature effective de la convention ou de l envoi de la commande. Si le client télécharge un document, qu il doit compléter et signer, sur son propre ordinateur, il aura signé le contrat sur le territoire de son Etat de résidence ; mais s il signe un formulaire sur le site du prestataire, faut-il considérer qu il n accomplit pas dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat? Le cas échéant, qu en est-il s il accomplit les mêmes actes sur son ordinateur portable dans un autre pays? Les mêmes réflexions peuvent être faites concernant la détermination du lieu exact de la réception de la commande qui, pour que l article 5 soit d application, doit être dans le pays du consommateur. L application de cet article est donc 477 Pour une explication détaillée de ces possibilités, v. La publicité sur Internet, Ouvrage collectif sous la coordination de HUSSHERR F. X., Dunod, 1999, pp. 155 et s. 478 BONNEAU T., Démarchage et Internet, art. préc., p CARLIER J. Y., Guide des litiges transfrontières en Europe, Institut National de la Consommation, Paris, 1993, p. 98 ; FALLON M., Problématique du contentieux de la consommation transfrontalière en Europe, REDC, 1988, p. 261, note 14.

191 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 184 sujette à nombreuses discussions et interprétations, ce qui a pour effet de créer une insécurité juridique en la matière. Il apparaît donc nécessaire que les conditions de la mise en œuvre de la protection des consommateurs établie par la Convention de Rome soient revues 480. Il conviendrait sans doute d envisager l extension de l exception de l article 5 (qui ne s applique pas aux contrats de fourniture de services lorsque ces prestations doivent être fournies exclusivement dans un pays différent du lieu de résidence) pour revenir alors à l application de la loi de la banque fournisseur. Il faut enfin rajouter le problème conséquent de preuve en cas de litige portant sur l application de l article 5, notamment, car les techniques sont rarement visibles pour l internaute. Ce dernier élément implique qu il sera souvent difficile, voire impossible, pour l investisseur de prouver qu il a acheté tel produit ou souscrit à tel service suite à l apparition d une bannière publicitaire par exemple Lois de police. La loi de la banque est enfin écartée en présence de lois de police, c est-à-dire de dispositions légales impératives (article 7, 1 ). Cette notion de loi de police a toujours été difficile à définir car en matière bancaire «les lois de police intéressent l organisation économique de l Etat, notamment le crédit et la monnaie 482». L exemple souvent cité est celui des règles applicables en matière d usure. L Internet ne déroge pas à la règle, mais la question reste la même : savoir quelles sont effectivement ces lois de police. Les établissements de crédit, pourtant soumis à la loi de leur pays d établissement pour la légalité de leurs prestations fournies via l Internet (directive sur le commerce électronique), ne pourront pas faire l économie d une conformité avec ces dispositions impératives, dans la mesure où ils voudront profiter du réseau pour proposer leurs services dans tous les Etats membres. On constate donc que la convention de Rome ruine quelque peu les efforts réalisés par la directive de 2000 qui déclare ne pas édicter de règles additionnelles au droit international privé puisqu elle oblige quand même les prestataires à se conformer à autant de régimes de loi de police que d Etats membres. Il reste néanmoins à espérer que pour le bon fonctionnement du marché, certains législateurs ne fassent un usage abusif de la possibilité de qualifier leurs normes de lois de police, faussant de la sorte le jeu normal des règles de conflit. Dans ce domaine, il convient désormais de tenir compte de la jurisprudence Arblade de la Cour de 480 En ce sens également, HUET J., Aspects juridiques du commerce électronique : approche internationale, LPA, n 116, 26 septembre 1997 ; J. HUET, Commerce électronique, loi applicable et règlement des litiges : propositions des grandes entreprises, JCP G, 1999, octobre, p VERBIEST T., La responsabilité des outils de recherche sur Internet en droit français et droit belge, Lamy Droit de l informatique et des réseaux, op. cit., p. 6 et s. 482 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 106, p 70.

192 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 185 Justice 483, qui a souligné que le respect du droit communautaire s impose aux législateurs nationaux dans l édiction des lois de police comme dans tout autre domaine. La Haute juridiction ajoute que «l appartenance des règles nationales à la catégorie des lois de police et de sûreté ne les soustrait pas au respect des dispositions du Traité». Une loi de police nationale pourra ainsi être écartée si elle est jugée constituer une entrave aux libertés de droit communautaire (liberté d établissement, liberté de circulation), sauf si elle est justifiée par un motif impérieux d intérêt général. 483 CJCE 23 novembre 1999, Arblade, aff. jointes C-369/96 et C-376/96. Cet arrêt définit les lois de police comme «les dispositions nationales dont l observation a été jugée cruciale ( ) au point d en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci».

193 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 186 CONCLUSION 375. Le règlement des conflits. Un système de règlement des litiges existe bel et bien en matière de transactions bancaires et financières sur l Internet. La question essentielle à se poser, in fine, est de savoir s il est de nature à rassurer les acteurs du commerce électronique, étant entendu que l existence d un tel système est une condition sine qua non du bon fonctionnement du marché. En effet il est difficile de concevoir d investir dans un flou juridique. Ainsi, l on peut répondre que le système actuel de règlement des litiges a le mérite de se référer à des principes classiques bien connus ; néanmoins, il souffre parfois d une inadaptation au particularisme de l outil Internet Pour le secteur bancaire. En matière bancaire et financière, spécialement, on serait tenté d affirmer que c est le secteur bancaire et financier lui-même qui vient au secours de l Internet. En effet, les réglementations classiques sectorielles rendent l identification des acteurs bien plus aisée, ce qui simplifie les questions du juge compétent et de la loi applicable en ligne. La notion de domicile du défendeur est matériellement identifiable (résidence habituelle) pour les particuliers, quelle que soit leur localisation réelle, de même que pour les sociétés (siège social enregistré ou autre critère). Reste que ces règles classiques devraient faire l objet d une simplification, notamment lors qu elles introduisent un choix possible, mais il ne s agit pas d un problème propre à l Internet. En matière de loi applicable, la présomption rattachant les liens étroits à la loi du pays où est fournie la prestation caractéristique conduit à l application de la loi de la banque qui, malgré la dématérialisation d Internet, reste agréée, contrôlée, identifiée Bilan. La détermination du juge compétent et celle de la loi applicable sur l Internet ne posent donc globalement pas plus de problèmes que dans les relations internationales classiques. Cependant, la question importante de la loi applicable aux contrats conclus avec des consommateurs reste en suspens en raison de l ambiguïté de l article 5 de la convention de Rome ; cette difficulté pourrait néanmoins être facilement surmontée. Par ailleurs, le manque d harmonisation suffisant des statuts des produits financiers est source de complexité, spécialement à l égard des règles qui ont pour but de protéger l investisseur partie faible à l opération ou de veiller à la sauvegarde de l épargne nationale. Ces règles étant généralement considérées comme impératives, elles auront pour effet d écarter la législation du prestataire étranger au profit de la loi du lieu de résidence de l investisseur consommateur

194 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 Juge compétent et la loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet 187 ou de la loi du lieu du marché réglementé. Ces disparités constituent sans nul doute un frein au développement des transactions financières transfrontières 484. Il convient donc de se tourner vers d autres modes de règlement des litiges, extrajudiciaires, dits modes alternatifs. Rapides et efficaces, ils sont de nature à renforcer la confiance dans le système de règlement des litiges en évitant les préjugés traditionnels liés à la justice elle-même. 484 De VAUPLANE H. et BORNET J. P., Droit des marchés financiers, Litec, 1998, p

195 CHAPITRE 2 LES MODES DE REGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE DES LITIGES 378. Multiplication des conflits. La croissance du marché financier en ligne devra immanquablement multiplier les opérations à caractère international. Etant donné la diversité des systèmes judiciaires dans le monde, la résolution des conflits risquera inévitablement de se compliquer. De ce fait, les difficultés de compétence et de loi applicable, loin d être totalement résolues en matière de transactions bancaires et financières, vont certainement s accroître. Le développement des opérations financières en ligne, ainsi que le bon fonctionnement du marché, dépend de la confiance accordée par les usagers à ce même marché Les «Mard». Cette confiance est renforcée par l assurance d un mécanisme de règlement des litiges efficaces. Ainsi, à l instar de ce qui se passe dans à l échelle international, «les modes alternatifs de règlement des différends (Mard)» sont appelés à connaître un nouvel essor dans les années à venir, spécialement pour les litiges nés de transactions en ligne. Dans certains domaines ces procédures ont été repensées pour s adapter à cette nouvelle donne et leur réussite fût si remarquable que l on pourrait désormais se demander si elles constitueraient la voie de recours ordinaire pour trancher ce genre de conflits et ce au détriment des juridictions étatiques 485. En effet, ils présentent de nombreux avantages par rapport aux circuits judiciaires classiques, comme la simplicité, la rapidité et l accessibilité. Aussi, ces modes, vu leur diversité et l intérêt de leur utilisation dans le secteur bancaire et financier (section 1 ère ), sont-ils largement encouragés par le législateur européen (section 2). 485 L illustration de ce succès grandissant de ces modes concerne les litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle. V. pour une étude détaillée à ce sujet, GILLIERON P., Les méthodes alternatives de résolution des conflits comme voie ordinaire pour résoudre les litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle dans le cyberespace?, RLDI, juin 2005, n 6, p. 56.

196 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 189 Section 1 ère. Aperçu sur les modes alternatifs de règlement des litiges 380. Définition. La notion de Mard ou encore de «Alternative Dispute Resolution (ADR)» désigne le «processus de négociation qui, sous des appellations diverses, et souvent grâce à l intervention d un tiers neutre et indépendant médiateur ou conciliateur - tend à recueillir l adhésion des parties en litige à un accord ou à une transaction qui règle leurs différends» 486. A strictement parler, cette définition n englobe pas l arbitrage (volontaire ou forcé). Pourtant, l approche européenne invite à adopter une conception plus large de cette notion en vue d englober également l arbitrage. En effet, la Recommandation 98/257/CE de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges 487 vise les modes de règlement des litiges par l intervention active d une tierce personne qui propose ou impose une solution Avantages. Selon Maître V. D HUART ils correspondent à la recherche de solutions plus en adéquation avec une certaine idée de «cohésion sociale et d adaptation à la modernité» 488. Quoi qu il en soit, les modes alternatifs de résolution des litiges présentent de nombreux avantages par rapport à la procédure judiciaire classique. On peut ainsi relever : la célérité, l'absence de formalisme, la confidentialité, le coût raisonnable ou à tout le moins négociable de la procédure, l économie de débats purement juridiques ou processuels (conflits de lois ou de juridictions, procédure), la recherche avant tout d une solution qui satisfasse à l équité et aux intérêts économiques des parties, la préservation des susceptibilités des Etats ou des particuliers qui ne désirent pas être entraînés devant un tribunal, la disponibilité et la compétence irréprochable du tiers par rapport au juge qui est astreint aux contraintes d un rôle encombré ou au respect d horaires fixes d audience et au devoir maîtriser non sans mal, un volume impressionnant de domaines juridiques, l opportunité de ne pas être tenu par le carcan des règles de preuve du système juridique du for et de pouvoir élaborer ensemble (arbitre et parties) la procédure de réception des preuves la mieux adaptée au cas particulier. 486 EL-HAKIM J., Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats, R.I.D.C., 1997, p Recommandation 98/257/CE de la Commission concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. DG XXIV, 30 mars 1998, disponible sur: D HUART V., Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, CUP 2002, vol. 59, pp. 5-56, pp

197 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges Fréquence d utilisation. En raison de ces multiples avantages, ces modes de résolution des litiges, qui connaissent un succès important aux Etats-Unis depuis plus de vingt ans, gagnent peu à peu le continent européen. Des centres de médiation et d arbitrage fleurissent dans différents secteurs en réponse à une demande pour pallier les inconvénients et la lourdeur du système judiciaire 489. On peut s attendre à ce que ces avantages soient également exploités dans le domaine des transactions bancaires et financières. Les MARD agissent en complémentarité de la justice étatique plus qu ils ne s y substituent : il en va de la préservation de l Etat de droit Inconvénients. Il est néanmoins important de souligner que si les modes alternatifs de résolution des litiges offrent de nombreux avantages, particulièrement dans le domaine du commerce électronique, ils comportent également certains risques comme, par exemple, la mise à l écart des règles de preuve. De plus, il peut exister un danger de confusion dans l esprit du justiciable entre les règlements judiciaires et extrajudiciaires des litiges. Il apparaît donc primordial d insister sur les différences fondamentales qui existent entre ces deux types de règlement des litiges pour, d une part, éviter la confusion et, d autre part, préserver l efficacité et l autonomie de ces modes alternatifs de résolution des conflits Garanties. Pour ces raisons, les procédures extrajudiciaires doivent être soumises à des critères minimaux de garanties procédurales, dont l importance peut varier selon le caractère contraignant de l intervention et de la décision du tiers (arbitrage ou simple médiation). C est l objet de la recommandation précitée du 30 mars 1998, qui tend à encourager et à définir le respect de certains principes essentiels par les organes offrant des modes alternatifs de règlement des litiges, afin d assurer la protection des droits des consommateurs et d accroître leur confiance dans ces systèmes. La diversité des MARD ( 1) et l intérêt qu ils présentent, s ils trouvent naturellement à s appliquer dans ce domaine, ne sont néanmoins pas très répandus dans le domaine bancaire et financier ( 2). 489 Pour un exemple de mode alternatif de résolution des litiges en ligne, v. GAUTRAIS V., BENYEKHLEF K. et TRUDEL P., Cybermédiation et cyberarbitrage : l exemple du CyberTribunal, DIT, 1998/4, p. 46.

198 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges er. La diversité des modes alternatifs de règlement des différends 385. Ressemblances et distinctions. Les modes de résolution extrajudiciaire des litiges sont nombreux et divers. Leur point commun est de se dérouler en dehors des cours et tribunaux étatiques. Les modes les plus connus sont la médiation, la conciliation et l arbitrage. Au-delà de ces modes, il existe d autres méthodes de règlement des litiges qui consistent soit en une variante, soit en une combinaison des trois modes principaux. La conciliation et la médiation sont très similaires et les distinguer est malaisé. Toutes deux supposent l intervention d un tiers, neutre et indépendant, qui va essayer de rapprocher les parties, d examiner les solutions possibles et d aider celles-ci à parvenir à un accord qu elles jugent mutuellement acceptable. Pour une partie de la doctrine, le rôle du conciliateur se limite à aider les parties à chercher un accord sans proposer de solutions, tandis que le médiateur irait au-delà de la simple conciliation en proposant des solutions au règlement du différend. Le médiateur est en quelque sorte un «conciliateur particulièrement actif» 490. D autres auteurs pensent que le médiateur, à l inverse du conciliateur, s abstient de faire des recommandations 491. Quoi qu il en soit, dans l un et l autre cas, le but ultime de ces processus est de pacifier un conflit et d'aboutir à une solution. Nous proposons donc d utiliser ces termes indifféremment. Indiquons toutefois que, selon l optique de la recommandation de la Commission du 30 mars 1998, les principes s appliquent uniquement au règlement du litige par la proposition d une solution et non par la simple tentative de rapprochement des parties L arbitrage 492. Il s agit d une méthode privée de résolution des litiges aux termes de laquelle les parties confient volontairement la résolution définitive de leur différend à des arbitres privés. C est un «mode de juridiction non-étatique, à base conventionnelle par lequel les parties choisissent une ou plusieurs personnes privées ; le tribunal arbitral généralement composé d un ou de trois arbitres, est investi de la mission de juger, au besoin en équité (amiable composition 493 ), le différend qui les oppose» 494. Le recours à l arbitrage peut 490 CARLE G., L A.D.R. a-t-elle un avenir en Belgique? Quel rôle pour le juriste d entreprise, in Liber Amicorum, Commission droit et vie des affaires, 40 ème anniversaire ( ), Bruxelles, Bruylant, 1998, p SHWARTZ E., La conciliation internationale et la C.C.I., Bull. Cour int. d arbitrage de la C.C.I., nov. 1994, p Pour une distinction entre «arbitrage contractuel» et «arbitrage juridictionnel», v. l arrêt de la cour d appel de Versailles, 1 ère ch., 4 mars 2004, obs. BEGUIN J., JCP G, 27 avril 2005, n 17, p La clause d amiable composition donne une large liberté d appréciation aux arbitres qui sont habilités à trouver une solution honnête et équitable sans être tenus d appliquer strictement la règle du droit. (CARLES G., op. cit., p. 365). 494 DE LEVAL G., Institutions judiciaires. Introduction au droit judiciaire privé, Ed. Collection scientifique de

199 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 192 intervenir soit à la suite à d une clause compromissoire, soit à la suite d un compromis, selon que le litige est à naître ou bien déjà né Autres MARD. Outre la médiation/conciliation et l arbitrage, il existe toute une série de méthodes de règlement des litiges qui constituent soit une variante, soit une combinaison de ces trois modes. Parmi les variétés les plus courantes des procédés de règlement amiable, on peut notamment relever la «co-médiation» (A), la «last-offer mediation» (B), la «medarb» (C), le «conseiller neutre» et les «Dispute review board» (D), le «mini-trial» (E) et la «tierce décision obligatoire» (F). A côté de ces MARD, se sont développés les ODR (online dispute résolution) comme mode de résolution des litiges en ligne (G). Ce nouvel outil est à la fois plus efficace, moins onéreux et plus flexible. A. La «co-médiation» 388. Description. La «co-médiation» fait intervenir deux médiateurs qui ont en principe des compétences différentes et complémentaires dans la conduite des pourparlers. B. La «last-offer mediation» 389. Définition. La «last-offer mediation» est un procédé par lequel chacune des parties présente à un tiers une proposition, le tiers devant obligatoirement choisir l une d elles. Cette méthode a pour avantage d inciter chacune des parties à soumettre une proposition raisonnable, de crainte que le tiers ne tranche en faveur de la proposition de l autre partie. C. La «med-arb» 390. Procédé intermédiaire. La «med-arb» se situe entre la médiation et l arbitrage et vise le procédé par lequel les parties stipulent dans leur convention de médiation qu à défaut d accord des parties à l issue de celle-ci, le conflit sera tranché soit par une transaction, soit par une sentence arbitrale 495, par le médiateur lui-même ou un tiers. Remarquons qu en cas de la Faculté de Droit de Liège, 1992, p. 21, n La notion de sentence arbitrale consacrée jusqu ici par la cour d appel de Paris (MAYER P., note sous CA Paris, 29 avril 2003 : JDI 2004, p. 511, spéc. p. 518) était critiquée parce qu elle excluait, à tort, de son champ certaines décisions. La cour d appel de Paris a élargit la portée de sa définition de sentence arbitrale dans un arrêt du 7 octobre 2004, JCP G, 27 avril 2004, n 17, obs. ORTSCHEIDT J.

200 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 193 succès de la médiation, la possibilité de transformer l accord obtenu en sentence arbitrale peut poser problème au regard du principe du contentieux des attributions de l arbitre. Ce dernier n est valablement saisi qu en cas de litige et il ne peut prendre acte de la transaction par laquelle les parties mettent fin au litige qu à la condition d avoir été saisi de la contestation. Si les parties ont déjà résolu la contestation avec l aide du médiateur, elles ne peuvent dès lors décider d un arbitrage 496. Par contre, en cas d échec de la médiation et si la convention prévoit un cumul de la fonction de médiateur et d arbitre, la légalité de cette méthode se pose au regard du principe de l impartialité de l arbitre. En outre, elle risque de fausser le fonctionnement normal de la médiation par l appréhension des parties de voir utiliser des pièces ou des informations fournies par celles-ci dans l arbitrage subséquent, même si la confidentialité inhérente à la médiation interdit à l arbitre d utiliser dans la procédure arbitrale des éléments de fait et de preuve réunis au cours de la médiation. En revanche, si l arbitre est distinct du médiateur, la question de son impartialité ne pose plus de problème. De même, le contentieux de ses attributions ne risque pas d être mis en cause puisque, par hypothèse, la contestation n a pas été résolue 497. D. Le «conseiller neutre» et le «Dispute review board» 391. Exécution du contrat. Le «conseiller neutre» est un expert neutre et impartial qui, pour prévenir les conflits qui pourraient survenir au cours de l exécution d un projet, donne des avis et recommandations qui ne lient pas les parties 498. Dans une même optique, par les «Dispute review board», les parties prévoient un collège de médiateurs indépendants qui traite des différends qui surgissent au cours de l exécution même du contrat et donne des recommandations non contraignantes pour les parties 499. E. Le «mini-trial» 392. La simulation. Par le «mini-trial», les parties, éventuellement assistées de leurs conseils, simulent devant un animateur impartial un procès judiciaire afin qu'elles se fassent une idée 496 THILLY A. et VAN COMPERNOLLE J., Les modes de pacification extra-judiciaires, heurs et malheurs, R.I.D.C., 1998, p Ibid., p EL-HAKIM J., op. cit., p THILLY A. et VAN COMPERNOLLE J., op. cit., p.65.

201 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 194 de leur litige comme le ferait le tribunal et qu elles puissent ainsi en évaluer les risques et conclure une transaction acceptable qu elles négocient sous la conduite de l animateur. F. La «tierce décision obligatoire» 393. L évaluation. La «tierce décision obligatoire» suppose que les parties donnent pour mission à des tiers de procéder à une évaluation qu elles s engagent à accepter définitivement. L évaluation est donc considérée comme un avis obligatoire ou contraignant. Pareil procédé doit être considéré comme une convention sui generis tirant sa force obligatoire de l article 1134 du Code civil Bilan. Ces modes alternatifs de règlement des différends constituent donc une catégorie ouverte dont le noyau central est l existence d un litige et l intervention d un tiers qui propose voire impose une solution acceptable pour les parties. Il est évident que ces divers mécanismes pourraient, selon le besoin des parties, être utilisés pour les litiges dans le domaine des transactions bancaires et financières. Néanmoins, ils sont caractérisés par une présence physique des parties ou des tiers intervenants, ce qui peut paraître paradoxal avec la réalité dématérialisée de l internet. C est pourquoi les ODR se sont développés 500. G. Les systèmes d ODR 395. L adaptation des modes de résolution à l Internet. Tous les modes de communication sont mis à la disposition des parties pour favoriser la solution du différend : courriels, chats, visioconférence Il y a quatre principaux systèmes d ODR 501 : la négociation automatique (automated negociation), la négociation assistée par ordinateur, la médiation en ligne, l arbitrage en ligne. La ressemblance est évidente avec les MARD précédemment évoqués et les ODR peuvent paraître particulièrement adaptés aux micro-litiges internationaux nés en ligne. Il reste que pour l arbitrage en ligne, les sentences ne sont pas encore juridiquement reconnues. Les avantages de ces modes de résolution sont indéniables : rapidité, économies, confort, une absence de rattachement à un ordre juridique national ; en revanche, certains 500 Pour in inventaire détaillé de ces pratiques, v. MATHIEU M.-E., op. cit., n 311 et s., p RUVET C., la procédure UDRP (Uniform Domaine Name Dispute Resolution Policy) au sein des modes complémentaires de règlement des différends : aspects procéduraux, , DEA en Propriété intellectuelle et Nouvelles Technologies, Ulg-Faculté de Droit, p. 16., disponible sur : l

202 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 195 inconvénients persistent : les parties ne sont pas face-à-face, le respect des garanties minimales n est pas assuré, et on peut souvent reprocher un manque d investigation. S ils semblent remporter un certain succès et s ils participent d un mouvement «d autorégulation du cyberespace 502», il n est pas évident que, s agissant de litiges issus d opérations bancaires et financières, les parties souhaitent s éloigner d un cadre institutionnel. 2. L utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges dans le secteur bancaire et financier 396. Un recours limité. Les modes alternatifs de règlement des litiges sont nombreux. Il faut néanmoins constater que les mécanismes les plus élaborés et utilisés sont l arbitrage ainsi que la médiation. Il est évident que les litiges en matière bancaire et financière peuvent aussi faire l objet d une procédure d arbitrage ou simplement de médiation 503. En effet, l efficacité, la rapidité et la confidentialité généralement reconnues à ces procédés devraient être de nature à attirer les investisseurs et opérateurs. Il semble que, pour l instant, le recours à ces mécanismes reste limité sur les marchés financiers français 504.Quant à la médiation bancaire déjà adoptée par plusieurs grandes banques depuis les années 1990, elle a été étendue à tous les établissements de crédit par la loi MURCEF 505. Désormais, chaque client en conflit avec sa banque a le droit de saisir un médiateur, généralement choisi en raison de sa compétence et de son impartialité pour examiner sa requête 506. La procédure de médiation est gratuite et l avis rendu à l occasion d un litige sera respecté par l établissement concerné L ordre public. En ce qui concerne l arbitrage, l explication de ce manque de succès trouve probablement sa principale cause dans la question de la validité de l arbitrabilité d un litige 507. En effet, on sait que le concept d ordre public est souvent présent dans le domaine de la législation financière. Or, l article 2060 du Code civil interdit le compromis dans toutes les 502 RUVET C, Ibid. 503 Un arrêt de la cour de cassation du 30 mars 2004 portant sur une question de démarchage, est venu confirmer la percée de l arbitrage international dans les litiges impliquant un consommateur, JCP G, 27 avril 2005, n 17, p. 779, obs. SERAGLINI C. 504 GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p On peut citer par exemple les deux règlements d arbitrage qui ont été établis par le Conseil des marchés financiers pour les opérations réalisées sur le MATIF et pour la compensation d opérations par Clearnet SA ainsi que la procédure de médiation proposée par la Commission des opérations de bourse. 505 CONSTANS E., Les progrès de la relation banques-consommateurs, Banque magazine, octobre 2004, n 662, p Article L du Code monétaire et financier 507 MARINI P., Arbitrage, médiation et marchés financiers, RJ. Com., 2000, p. 155 et s.

203 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 196 matières qui intéressent l ordre public mais cela ne devra pas conduire à écarter automatiquement la compétence de l arbitre. L interprétation généralement donnée à l article 2060 du Code civil ouvre partiellement la voie à l arbitrabilité des litiges dans la matière des marchés financiers 508. Il convient néanmoins d analyser au cas par cas le caractère d ordre public ou non des règles dont l application est demandée à l arbitre Les autorités de marchés. Comme le soulignent les Professeurs T. GRANIER et C. JAFFEUX, un autre problème plus crucial se pose. Il s agit des limites de l arbitrage qui résultent des attributions exclusives des autorités du marché. Ainsi elles peuvent, par exemple, prononcer des injonctions, des sanctions et exercent ce faisant un pouvoir de police que le législateur leur a accordé. Un arbitre ne peut se substituer à ces autorités dans leur domaine de compétence Le caractère professionnel. Une troisième limite au recours à l arbitrage peut exister lorsqu il est envisagé à l égard d un investisseur «ordinaire». En effet, l article 2061 du Code civil, qui a été modifié récemment par la loi n du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, dispose que : «sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d une activité professionnelle». Contrairement à la précédente mouture de l article 2061 du Code civil, le critère d appréciation de la validité d une clause compromissoire n est plus celui de la «commercialité de l acte» 510 mais celui du «caractère professionnel ou non de l activité» 511. Désormais, il convient de distinguer entre l investisseur qui réalise une transaction financière dans un cadre professionnel et celui qui la conclut dans un cadre privé. Dès lors, si un établissement financier insère une clause d arbitrage dans un contrat établi avec un investisseur réputé non professionnel, sa nullité pourrait être soulevée devant le juge. Le nœud du problème réside cependant dans l étendue de l expression «à raison d une activité professionnelle». Faut-il que la conclusion de transactions financières relève de la profession de l investisseur? Ou bien suffit-il que l investisseur, dans le cadre de la gestion de son patrimoine financier, donne des ordres financiers dans le contexte d une activité 508 Ibid. 509 GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p En effet, l investisseur ordinaire étant réputé comme un investisseur ne donnant pas des ordres de bourse de façon régulière, les actes qu il accomplissait n étaient pas considérés comme commerciaux. Dès lors, un juge aurait très probablement annulé une clause compromissoire insérée dans les conditions générales applicables à cet investisseur. 511 JAROSSON C. H., Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G, 2001, I, 333.

204 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 197 professionnelle ayant éventuellement un autre objet que le secteur financier? Il appartiendra à la jurisprudence, au gré des affaires qui lui sont présentées, de répondre à ces questions La clause compromissoire 512. Hormis ces trois réserves, le recours à l arbitrage ne doit pas rencontrer de problèmes particuliers en matière financière. On envisage donc aisément l introduction de clause compromissoire dans les contrats conclus entre des opérateurs professionnels, mais aussi dans ceux conclus entre des opérateurs professionnels et des investisseurs «qualifiés» au sens de l article L du Code monétaire et financier. En effet, l investisseur qualifié est considéré comme un investisseur averti des risques des marchés car il accomplit de manière habituelle et probablement de manière professionnelle des opérations financières. La validité de la clause d arbitrage ne devrait, dans ce cas de figure, pas être remise en cause La médiation. Pour ce qui est de la médiation, le recours à ce mode de règlement alternatif de résolution des litiges pose bien moins de problèmes que l arbitrage 513. Cela s explique par le caractère contractuel de la solution donnée par les parties au litige. En effet, contrairement à l arbitrage, le tiers intervient non pas pour imposer son avis, mais simplement pour proposer aux parties un projet de solution. C est seulement si l issue convient aux parties que celles-ci l adopteront sous la forme d une transaction. La force obligatoire de la solution trouve donc son origine dans la rencontre de volonté des parties sur celle-ci. On comprend que les restrictions qui existaient pour l arbitrage tant sur le plan de la matière en cause que sur celui des personnes susceptibles d y participer ne sont pas d application pour la médiation, qui a de ce fait un bel avenir en matière de marchés financiers Bilan. L insuccès relatif des modes alternatifs de règlement des conflits dans le secteur financier pourrait prendre un nouveau tournant, car on peut s attendre à ce que la place française s aligne sur celles de ses homologues anglo-saxonnes, qui exploitent déjà largement ces mécanismes. L accroissement des transactions en ligne devrait aussi stimuler l intérêt des parties de recourir à ces modes. Enfin, le législateur européen a pris des mesures en vue d encourager le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges. 512 La cour d appel de Versailles a jugé dans un arrêt du 31 mars 2005 qu un litige né de pourparlers ultérieurs au contrat contenant la clause compromissoire n est pas arbitrable si les pourparlers ne forment pas avec le contrat un «ensemble contractuel unique», JCP G, 19 octobre 2005, n 42, p.1946, obs. BEGUIN J. 513 Médiation et conciliation : de nouveaux horizons pour les professionnels du droit, dossier in Droit et Patrimoine, 1999, n 77, p. 35 et s.

205 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 198 Section 2. Le développement des modes alternatifs de règlement des litiges encouragé par le législateur européen 403. Les MARD comme outil de la confiance. L Union européenne, soucieuse de promouvoir la confiance mais aussi le développement du commerce électronique, souligne la nécessité de pouvoir régler les litiges de manière efficace et adéquate par la voie de procédures extrajudiciaires ou d autres procédures comparables. C est en effet une condition essentielle pour que les parties puissent jouir totalement des possibilités offertes par le marché intérieur La création d un réseau. Pour la plupart des services bancaires et financiers, et contrairement aux pratiques de nombreux autres secteurs, un large éventail de solutions extrajudiciaires est, d'ores et déjà, proposé à l'échelon national. Plutôt que de recréer ce qui existe déjà, le plan d'action pour les services financiers (COM 1999/232) a suggéré que la Commission étudie la possibilité de recourir aux infrastructures actuelles pour régler les litiges transfrontaliers, en reliant les organes nationaux compétents en un réseau européen ad hoc. Cette proposition se fonde sur la Recommandation n 98/257 de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire de litiges de consommation Objectifs. Le but d'un tel réseau européen est de faciliter l'accès des préjudiciables à des procédures extrajudiciaires pour la résolution de litiges transfrontaliers, dans le cas où le fournisseur de services financiers est établi dans un État membre autre que le leur. L'idée fondamentale est d'instaurer une reconnaissance mutuelle et un échange d'informations entre les organes nationaux compétents. Cette coopération vise essentiellement à permettre à tout utilisateur de services bancaires ou financiers transfrontaliers d'en appeler à l'arbitrage d'une tierce partie en cas de litige et ce même si le fournisseur n'est pas lié par le système de règlement des litiges en vigueur dans le pays de résidence du préjudiciable Un accès national. A cette fin, la personne lésée se voit garantir l'accès à l'organe de règlement des litiges auquel est soumis le fournisseur de services, via l'organe compétent de son propre pays de résidence. Les systèmes de règlement extrajudiciaire des litiges portant sur la fourniture de services financiers prennent des formes différentes, selon les États membres. Certains pays ont opté pour une centralisation à l'échelon national, d'autres pour une décentralisation régionale, voire locale. Par ailleurs, il existe aussi bien des systèmes publics

206 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 199 que privés. Le statut des décisions arrêtées par ces systèmes varie également, de simples recommandations pour les deux parties (émanant, par exemple, de l'office national suédois pour les réclamations de consommateurs ou du service des réclamations de la Banque d'espagne), à des décisions ayant un caractère contraignant pour le fournisseur de services (typiques de la plupart des instances privées de médiation dans le secteur bancaire et celui des assurances). Il convient ici de souligner qu'à l'exception de quelques procédures d'arbitrage spécifiques, les dispositifs de règlement extrajudiciaire des litiges ne privent jamais les contractants de leur droit d'intenter une action en justice, s'ils jugent insatisfaisante la décision de résolution amiable L encouragement. La directive européenne du 8 juin 2000 sur le «commerce électronique» 514 consacre également un article 17, qui montre clairement la volonté de garantir de meilleurs moyens de recours en rendant possible l utilisation en ligne des mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends (médiation, arbitrage ) 515. Cette voie a été encouragée par une recommandation de l OCDE puis relayée par la CNUCDI dans le cadre de sa loi type sur la conciliation commerciale internationale 516. Plus loin, c est la directive des services financiers à distance qui s est attelée à cette tâche en demandant aux Etats membres de mettre en place des procédures extra-judiciares de réclamation 517. L encouragement au recours aux modes alternatifs de règlement des conflits vaut également en matière financière comme le confirme une communication du 7 février 2001 de la commission européenne sur le commerce électronique et les services financiers 518. L objectif de l article 17 de la directive sur le commerce électronique est de permettre une utilisation effective des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges, en particulier par voie électronique. A cette fin, il impose aux Etats membres, d une part, une obligation de résultat de supprimer ou de modifier dans leurs législations les obstacles à cette utilisation ( 1 er ) et, 514 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»). 515 Ibidem, p MATHIEU M.-E., op. cit., n 305, p Ibid 518 De BROUWER F. et MARTY C., La communication de la commission européenne en matière de commerce électronique et de services financiers, Banque et Droit, mars-avril 2001, n 76, p. 16 et s. On notera également que la Commission a lancé des initiatives comme la mise en place du réseau EEJ-NET (réseau européen extrajudiciaire) ayant pour objet de relier les systèmes européens alternatifs de résolution des litiges nationaux notifiés à la Commission. Dans le secteur des services financiers, le réseau FIN-NET (Financial Services complaints Network) a été lancé et vise à relier les systèmes chargés au niveau national de la résolution extrajudiciaire des plaintes concernant les services financiers, cités par GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 172.

207 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 200 d autre part, une obligation de moyens de veiller à ce que les organes de règlement extrajudiciaire assurent le respect des garanties procédurales appropriées ( 2). 1 er. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne : obligation de résultat de mettre fin aux obstacles juridiques 408. Les obstacles. L article 17, 1 er, de la directive sur le «commerce électronique» impose aux Etats membres de «veille(r) à ce qu en cas de désaccord entre un prestataire de services de la société de l information et le destinataire du service, leur législation ne fasse pas obstacle à l utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire pour le règlement des différends, disponibles dans le droit national, y compris par des moyens électroniques appropriés» Justification. Cette obligation trouve sa justification dans deux constats : Premièrement, la difficulté d accès à la justice pour un nombre important de personnes se heurte généralement à deux types d entraves : d une part, l obstacle financier résultant de la disproportion entre la valeur limitée de l affaire et le coût d une procédure judiciaire aura un impact dissuasif sur le préjudiciable. D autre part, les barrières socio-culturelles et psychologiques inhérentes à la difficulté d intervenir localement en cas de litige avec un prestataire établi dans un pays tiers. En outre, les difficultés linguistiques sont susceptibles de poser des problèmes dans le cadre de relations transfrontières. Enfin, le manque de connaissance des droits étrangers et du fonctionnement du système judiciaire des autres Etats décourage le citoyen d intenter une action afin de faire valoir ses droits. Face à ces obstacles, la mise en place de procédures simples, rapides et efficaces s avère nécessaire. Deuxièmement, l insuffisance d efficacité ou d adaptation des mesures judiciaires et extrajudiciaires au commerce électronique. Ainsi, il a été constaté que «certaines mesures judiciaires ou extrajudiciaires qui peuvent être prises pour faire face à des comportements illicites ou à des litiges sur Internet ne sont pas toujours suffisamment efficaces ou adaptées pour pouvoir convaincre les prestataires de fournir des services et les destinataires, en particulier les consommateurs, de les utiliser» Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le Marché intérieur, Exposé des motifs, COM (1998) 586 final, p. 13.

208 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges Modification des législations. L objectif de l article 17, 1 er, est de permettre une utilisation effective des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges, en particulier par voie électronique 520. Dans cette optique, le considérant n 51 de la directive sur le commerce électronique précise que «chaque Etat membre doit modifier toute législation susceptible de gêner l utilisation de mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges par les voies électroniques. Le résultat de cette modification doit être de rendre réellement et effectivement possible, en droit et dans la pratique, le fonctionnement de tels mécanismes, y compris dans les situations transfrontalières» Une obligation de résultat. La directive oblige donc les Etats membres à faire un examen de leur législation et à l adapter, si nécessaire, afin de rendre possible le règlement extrajudiciaire des litiges en ligne. Cette obligation est particulièrement contraignante en ce qu elle s analyse en une obligation de résultat. Ainsi par exemple, si la législation nationale exige que la clause compromissoire soit constatée par écrit, l Etat membre doit faire en sorte que l écrit en question puisse revêtir tant la forme électronique que papier Valeur de l accord. Si l accord conclu par les parties suite à une médiation doit être signé par celles-ci, le législateur national doit faire en sorte que l on puisse reconnaître la même valeur juridique à l accord signé électroniquement que celle reconnue à un accord signé manuscritement. Il convient également de veiller à ce que l interprétation des notions de notification, de dépôt, d audience, de réunion, de descente sur les lieux, etc. ne fasse pas obstacle à la validité juridique d une procédure de règlement alternatif des litiges menée par voie électronique. On constate une large similitude entre la rédaction de l article 17, 1 er, de la directive et celle de son article 9 qui fait obligation aux Etats membres de supprimer de leurs législations tous les obstacles à la conclusion de contrats par voie électronique Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1999) 427 final, p Cet article 9 faisant l objet d un commentaire approfondi dans la seconde partie de cet ouvrage, nous renvoyons le lecteur à celui-ci, v. infra n 478 et s.

209 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges Conservation des garanties procédurales dans les mécanismes alternatifs de règlement des litiges : obligation de moyens 413. Recommandations. Dans un souci d une bonne administration de la justice, la directive sur le commerce électronique insiste sur la nécessité pour les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation d appliquer les principes d indépendance, de transparence, du contradictoire, de l efficacité de la procédure, de la légalité de la décision, de la liberté des parties et de représentation dans le respect du droit communautaire 522. Ces principes sont, en réalité, ceux consacrés par la Recommandation 98/257/CE de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation 523. Dans cet esprit, le paragraphe 2 de l article 17 de la directive précise que «les Etats membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de consommation, à fonctionner de manière à assurer les garanties procédurales appropriées pour les parties concernées» Une obligation de moyens. Une version préliminaire de la directive imposait l obligation pour les Etats membres de veiller à ce que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation appliquent ces principes 524. L obligation «de veiller» a été remplacée dans le texte définitif par une simple mention «d encourager». Néanmoins, on peut en déduire que cette disposition suppose une intervention active de la part des Etats membres. Cette idée ressort d une version préliminaire de la directive qui fait référence à un «encadrement juridique dans les Etats membres de ces mécanismes de règlement de différends» 525. On peut donc raisonnablement en déduire une obligation de moyens par laquelle les Etats membres doivent mettre en place des mécanismes ou des ressources qui tendent à assurer le respect de ces garanties procédurales par les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation. 522 Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1999) 427 final, p Recommandation 98/257/CE de la Commission concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. DG XXIV, 30 mars 1998, disponible sur : 524 Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, op. cit., p Ibid., p. 10.

210 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges Exigences. Il parait clair qu une telle obligation nécessite un suivi des effets engendrés par les mesures prises. Afin de pouvoir évaluer l impact de l utilisation et de l application de mécanismes de règlement extrajudiciaire de conflits dans le commerce électronique, le paragraphe 3 de l article 17 dispose que «les Etats Membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire des litiges à communiquer à la Commission les décisions importantes qu ils prennent en matière de services de la société de l information ainsi que toute autre information sur les pratiques, les us ou les coutumes relatifs au commerce électronique». Dans la mesure où la directive sur le commerce électronique fait explicitement référence aux principes posés par la Recommandation 98/257/CE, il est nécessaire d examiner les garanties procédurales que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges sont invités à respecter et les moyens que l Etat pourrait mettre en œuvre afin d assurer le respect de celles-ci par les organes de règlement extrajudiciaire des différends (ceux-ci agissent «en ligne» ou «hors ligne») Examen des principes. Principes de transparence (A), du contradictoire (B), d indépendance (C), d efficacité (D), de liberté (E), de légalité (F) et de représentation (G) : l examen des différents principes mentionnés par la recommandation européenne s inspire notamment de divers rapports réalisés sur les modes alternatifs de résolution des litiges. Ces rapports sont le Trans Atlantic Consumer Dialogue 526, Consumers International 527 et le Global Business Dialogue on electronic commerce 528. A. Principe de transparence 417. Contenu. L organe qui intervient dans le cadre d un mécanisme de règlement extrajudiciaire des litiges doit tout mettre en œuvre en vue d assurer la transparence de la procédure. Ainsi, la Recommandation 98/257/CE dispose ce qui suit : «des moyens appropriés sont instaurés afin de garantir la transparence de la procédure. Ces moyens comportent : a. La communication par écrit ou sous toute autre forme appropriée, à toute personne qui le demande, des informations suivantes : 526 Alternative Dispute Resolution in the Context of Electronic Commerce, février 2000, disponible sur : Consumers International Disputes in Cyberspace. Online Dispute resolution for consumers in cross-border disputes an international survey, disponible sur : p Alternative Dispute Resolution and e-confidence, Recommendations, 24 août 2000.

211 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges une description précise des types de litiges qui peuvent être soumis à l'organe ainsi que les limites éventuellement existantes par rapport à la couverture territoriale et à la valeur de l'objet des litiges ; - les règles relatives à la saisine de l'organe, y compris les démarches préalables éventuellement imposées au consommateur ainsi que d'autres règles procédurales, notamment celles relatives au caractère écrit ou oral de la procédure, à la comparution personnelle et aux langues de la procédure ; - le coût éventuel de la procédure pour les parties, y compris les règles concernant le partage des frais à l'issue de la procédure ; - le type de règles sur lequel se fondent les décisions de l'organe (dispositions légales, équité, codes de conduite, etc.) ; - les modalités de prise de décision au sein de l'organe ; - la valeur juridique de la décision, en précisant clairement si elle est ou non de nature contraignante, pour le professionnel ou pour les deux parties. Si la décision est d'une nature contraignante, les sanctions applicables en cas de non-respect de la décision doivent être précisées. Il en est de même des voies de recours éventuellement existantes pour la partie qui n'a pas obtenu satisfaction. b. La publication, par l'organe compétent, d'un rapport annuel relatif aux décisions rendues, permettant d'évaluer les résultats obtenus et d'identifier la nature des litiges qui lui ont été soumis» Implications. La condition de transparence ne pose pas de problèmes majeurs. La priorité devra être donnée à la mise à disposition de l'information requise au moyen des technologies de l'information. Les outils informatiques actuels permettent aux parties de consulter à tout moment et à n importe quel endroit l état d avancement de la procédure, les documents rédigés, etc. Ces techniques permettent également de prévenir automatiquement, une partie par courrier électronique par exemple, lorsque son dossier est incomplet ou qu un document y a été déposé à son attention. Il faudra cependant veiller à ce que cette information puisse être fournie par d'autres moyens afin d'informer également ceux qui n'ont pas un accès facile et régulier à ces technologies Risque. Il convient toutefois de ne pas communiquer une trop grande quantité de renseignements, au risque de supprimer l objectif de transparence. L'information doit par conséquent être structurée, indexée pour faciliter la recherche, claire et compréhensible pour

212 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 205 le préjudiciable, sachant que ce dernier n est pas nécessairement familiarisé avec les modes extrajudiciaires de résolution des conflits en ligne Rapport annuel. Enfin, on note l'intérêt évident de la publication d'un rapport annuel par l'organe concerné. L'autorité devra veiller à la diffusion la plus large de ce rapport sur l Internet. A l'instar de ce que la Commission publie sur son site en matière d'accès à la justice, les centres de modes alternatifs de résolution des litiges en France pourraient être invités à publier un ensemble d informations sur le site même de l'autorité publique. B. Le principe du contradictoire 421. Définition. La recommandation 98/257/CE mentionne que : «la procédure à suivre comporte la possibilité, pour toutes les parties concernées, de faire connaître leur point de vue à l'organe compétent et de prendre connaissance de toutes les positions et de tous les faits avancés par l'autre partie ainsi que, le cas échéant, des déclarations des experts» Le «caucus». Ce principe qui doit être lu en parallèle avec celui de transparence ne semble pas poser de problème quant à son application en ligne, si ce n'est la possibilité pour les parties d'avoir recours au «caucus» 529 en matière de médiation. Il semble toutefois que ce procédé est peu fréquent en matière de médiation concernant des litiges de consommation. C. Le principe d indépendance 423. L absence de liens. L'organe qui intervient en vue de proposer, voire d imposer, une solution aux parties doit offrir des garanties d indépendance qui se caractérisent par «l absence de liens, notamment hiérarchiques ou financiers avec les parties, et l absence d intérêt personnel à la solution du litige» 530. Cela suppose une impartialité du tiers entendue comme «la faculté que doit avoir l arbitre, ne fût-il point parfaitement neutre, d examiner en toute objectivité les éléments qui lui sont soumis par les parties et d en tirer les conséquences, en toute conscience, sur le plan de la solution à donner au litige, sans se laisser influencer par le 529 Le «caucus» utilisé dans certaines médiations permet au médiateur d'avoir une entrevue confidentielle avec une des parties. 530 Ibid., p. 54, n 24.

213 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 206 sentiment de connivence qu il peut éprouver, par exemple, avec la partie qui l a désigné» 531 ou aussi comme «le fait de n être pas favorablement ou au contraire défavorablement prédisposé à l égard de l une ou de l autre des parties au procès» Une nécessité. La Recommandation 98/257/CE prévoit explicitement que l'indépendance en matière de résolution extrajudiciaire des conflits de consommation est nécessaire dans le chef du tiers intervenant qui aide les parties à trouver une solution ou qui rend lui-même une décision : «lorsque la décision est prise de façon individuelle, cette indépendance est notamment garantie par les mesures suivantes : La personne désignée doit posséder la capacité, l expérience et la compétence nécessaires notamment en matière juridique ; La personne désignée doit jouir d un mandat d une durée suffisante pour assurer l indépendance de son action sans pouvoir être destituée sans juste motif ; Lorsque la personne désignée est nommée ou payée par une association professionnelle ou par une entreprise, elle ne doit pas avoir travaillé au cours des trois dernières années précédant son entrée en fonction, pour cette association professionnelle ou un de ses membres pour l entreprise en cause ; Lorsque la décision est faite d une façon collégiale, l indépendance de l organe responsable pour la prise de décision peut être assurée par la représentation paritaire des consommateurs et des professionnels ou par le respect des critères énoncés ci-dessus» Compétence du médiateur. Le médiateur doit pouvoir démontrer sa compétence et sa connaissance de la matière sur laquelle porte le litige. Cette condition revêt une importance particulière dans la matière bancaire et financière caractérisée par sa complexité et sa technicité. De préférence, il doit avoir une expérience suffisante en matière judiciaire ou arbitrale pour assister utilement les parties. En plus, il doit faire preuve de neutralité et d indépendance pour établir une relation de confiance avec les parties. Il ne peut avoir d intérêt personnel dans l affaire et ne peut avoir de liens fonctionnels qui puissent faire douter les parties de son objectivité dans le traitement du litige. La procédure de médiation est caractérisée par sa souplesse et doit idéalement aboutir à un accord entre les parties. 531 Ibid., p. 53, n LINSMEAU J., L arbitrage sectoriel et les principes généraux du droit, in BUYLE J-P., LALIVE d'epinay P., LINSMEAU J. et STORME M., Les modes non judiciaires de règlement des conflits : actes de la journée d'études du 27 avril 1994,Bruylant, 1995, n 23, p. 53.

214 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges Garanties de l arbitre. Tout comme le médiateur, l'arbitre doit être compétent et connaître la matière sur laquelle porte le litige. Il doit également offrir des garanties d impartialité et d indépendance. Par contre la procédure d'arbitrage est plus rigide que celle relative à la médiation, en ce que l'arbitre a un rôle de juge dans la mesure où il rend une décision qui s'impose aux parties Les organes de gestion des plaintes. La Recommandation 98/257/CE ne vise pas expressément l'indépendance du service responsable de la gestion des plaintes et de leur transmission à ces tiers intervenants, médiateur ou arbitre. Elle nous semble néanmoins primordiale dans la mesure où ce service semblable à un greffe ou un secrétariat est dans certains cas chargé de nommer les tiers intervenants, d assurer le suivi des plaintes, de connaître et de traiter les documents souvent confidentiels de la procédure. L indépendance de cet organe nous paraît par conséquent essentielle Coût et financement. En matière de conflits de consommation, les montants en jeu sont généralement peu élevés. Il est unanimement reconnu, tant par les associations de consommateurs que par les associations de professionnels, que la participation financière des consommateurs à la mise en œuvre du mécanisme de règlement du litige doit être limitée voire inexistante 533. On peut raisonnablement penser que la compensation financière viendra du secteur professionnel, ce qui risquerait cependant de créer un déséquilibre dans le financement de l'organe et faire naître des craintes quant à la réelle indépendance de l organe. Il nous semble qu'à ce niveau, l'autorité publique a un rôle à jouer pour garantir cette neutralité, notamment par exemple par l octroi de subventions. Par contre, on peut se demander si le postulat de base s applique pour les transactions financières avec des investisseurs privés. Les litiges relatifs à celles-ci pourraient régulièrement porter sur des montants conséquents. Il ne semble donc plus excessif de demander une participation financière à l investisseur qui compte recourir à une procédure alternative. D. Le principe de l efficacité 429. Intérêt du Mard. Un des intérêts pour les parties de recourir à un mode alternatif de règlement des litiges plutôt que de recourir à la procédure judiciaire traditionnelle consiste en 533 V. les études susmentionnées du TACD, Consumers International, GBDe et la Recommandation 98/257CE de la Commission européenne, supra n 416.

215 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 208 l efficacité du premier. En vue de poursuivre cet objectif, la Recommandation 98/257/CE précise que : «l'efficacité de la procédure est assurée par des mesures garantissant : - l'accès du consommateur à la procédure, sans être obligé d'utiliser un représentant légal ; - la gratuité de la procédure ou la fixation de coûts modérés ; - la fixation de délais courts entre la saisine de l'organe et la prise de la décision ; - l'attribution d'un rôle actif à l'organe compétent, lui permettant de prendre en considération tout élément utile à la résolution du litige» Accessibilité et simplicité. Le caractère accessible de la procédure implique une simplicité d'utilisation. Si la procédure de médiation semble accessible pour un justiciable sans qu il doive recourir à l assistance d'un représentant légal, il n'en va pas nécessairement de même pour l'arbitrage, spécialement si l on se trouve en matière financière. Il n empêche qu il appartient aux responsables de mécanisme alternatif de règlement des litiges de réduire autant que possible les obstacles formels et contraintes inutiles qui pourraient réduire l efficacité de la procédure Gratuité. La gratuité de la procédure ou des faibles coûts est un des points les plus sensibles de cette recommandation. Il est vrai tout d abord que les conflits concernent généralement des montants peu élevés. Le préjudiciable n'est en outre pas prêt à payer un service qu'il considère comme lui étant acquis, à savoir celui de la défense et de la reconnaissance de ses droits. Sur cette question, il convient pour l'autorité publique de s interroger sur l opportunité de poser ou non un acte politique consistant à soutenir financièrement un organe de résolution des litiges en matière de conflit de consommation sur Internet Rapidité. La résolution en ligne des litiges devrait assurer la rapidité de la procédure. En matière d'arbitrage, cependant, il faudra veiller à ce que la rapidité de la procédure n ait pas pour effet de malmener le respect du principe du contradictoire. E. Le principe de liberté 433. Implications. La Recommandation 98/257/CE prévoit que : «la décision de l'organe ne peut être contraignante à l'égard des parties que si celles-ci en ont été préalablement informées et l'ont expressément acceptée. L'adhésion du consommateur à la procédure extrajudiciaire ne

216 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 209 peut pas résulter d'un engagement antérieur à la naissance du différend, lorsque cet engagement a comme effet de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions compétentes pour le règlement judiciaire du litige» Conséquences. Ce principe insiste tout d abord sur le caractère volontaire du recours à ces modes extrajudiciaires. Il est étroitement lié au principe de transparence des services offerts par l'organe de résolution des conflits. Ensuite, il prévoit que le contractant ne peut être lié par une clause d'arbitrage qu'il aurait contractée avant la naissance du litige. Il conserve dans ce cas le droit de saisir les juridictions publiques compétentes pour connaître de son litige. A contrario, il semble pouvoir être obligé d accepter une clause de médiation ou de conciliation conclue avant la naissance du litige. F. Le principe de légalité 435. Les dispositions impératives. La Recommandation 98/257/CE dispose que :«la décision de l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l'etat sur le territoire duquel l'organe est établi. S'agissant de litiges transfrontaliers, la décision de l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l'etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, dans les cas prévus à l'article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Toute décision est motivée et communiquée par écrit ou sous toute autre forme appropriée aux parties concernées, dans les meilleurs délais» Ambiguïtés. La rédaction de ce principe est particulièrement malheureuse et prête à confusion. Doit-on déduire du texte que le préjudiciable bénéficie au minimum des dispositions impératives de la loi sur le territoire duquel l'organe est établi et de celles de sa résidence habituelle ; ces lois pouvant être éventuellement contradictoires? Doit-on également supposer qu une différence est établie entre un litige national et un litige transfrontalier? Dans le doute, il semble plus adéquat de privilégier l'interprétation la plus classique selon laquelle la décision de l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le justiciable de la protection assurée par la loi de l'etat de sa résidence. La communication électronique de la décision motivée doit pouvoir être acceptée suivant ce principe qui prévoit

217 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 210 la communication par écrit «ou sous toute autre forme appropriée» dans les meilleurs délais de la décision. G. Le principe de représentation 437. L utilité. La Recommandation 98/257/CE prévoit que : «la procédure ne peut pas priver les parties du droit de se faire représenter ou accompagner par un tiers à tout stade de la procédure». Dans l'hypothèse de la résolution des conflits en ligne, ce principe doit déboucher sur la possibilité, notamment au niveau technique pour un tiers (un proche, un avocat, une association de consommateurs ou de professionnels), de représenter ou d'accompagner les parties. Ce principe revêt une importance particulière pour les litiges en matière financière. En effet, en raison de la complexité de la matière, l investisseur préjudicié souhaitera souvent s adjoindre les conseils d un expert en ce domaine.

218 1 ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 211 CONCLUSION 438. Initiatives. On a vu qu en matière bancaire et financière, des centres de médiation et/ou d arbitrage ont déjà été mis en place, que ce soit au niveau national ou européen. Ces organes sont invités à mettre en œuvre les moyens raisonnables afin d assurer le respect des principes qui viennent d être commentés. Il y va tant de leur crédibilité que de la protection du justiciable Une accréditation? Afin d encourager ces différents organes de règlement extrajudiciaire des litiges à respecter les garanties procédurales, l Etat pourrait mettre sur pied un mécanisme d accréditation volontaire, à l instar de ce qui se fait pour les prestataires de service de certification en matière de signature électronique. Les centres qui le souhaitent seraient soumis au contrôle de l Etat ou d une instance qu il déléguerait à cette fin. L accréditation pourrait être invoquée par ces organes afin d assurer les justiciables de leur sérieux et de leur fiabilité, mais aussi du respect strict des principes consacrés par la Recommandation précitée. Le contrôle pourrait porter sur les modalités de fonctionnement de ces organes, la désignation des médiateurs et arbitres, etc Des subventions? Une autre mesure d encouragement pourrait aussi consister en l octroi de subsides aux organes accrédités. En outre, cette subvention renforcerait l impartialité des arbitres et médiateurs en évitant que ceux-ci soient rémunérés essentiellement par le secteur professionnel. En plus, un tel système de subventions rendrait l accès à ces procédures moins onéreux pour le préjudiciable Bilan. L octroi de l accréditation ou des subsides soumettrait l organisme responsable du règlement extrajudiciaire des litiges à l obligation d établir un rapport annuel contenant les décisions rendues en la matière, sans toutefois que les parties en cause puissent être identifiées. Il appartiendra au législateur français de s inspirer de ces mesures s il le juge utile.

219 CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE 442. Des outils pour le bon fonctionnement du marché. Décloisonné, accessible et sûr ainsi que surveillé : telles sont les hypothèses principales à vérifier pour caractériser le bon fonctionnement du marché communautaire des prestations bancaires et financières sur l Internet afin de parvenir à l objectif d en stimuler la croissance laquelle passe inévitablement par la confiance des acteurs (investisseurs et établissement de crédit notamment) dans ce marché. Ainsi, sur le plan juridique, il s agit de créer un système performant dans lequel les transactions bancaires et financières vont pouvoir se développer. Dès lors, les différentes législations et réglementations apparaissent clairement comme des moyens, des outils au service entier de l objectif de confiance et, partant, de croissance du marché. Cette construction s appuie non seulement sur un socle de règles déjà en place mais aussi sur des outils spécialement créés à cette fin Les particularismes. Un double particularisme participe à la difficulté de cette tâche. D une part, cette réglementation concerne le secteur particulier bancaire et financière, déjà amplement réglementé, fermé, et souvent empreint d ordre public. D autre part, elle vise l Internet, nouveau mode de communication et de commercialisation encore non maîtrisé à l heure actuelle Une nouvelle appréhension. L Internet agit comme catalyseur et accélérateur des problématiques traditionnelles. Ces dernières ne sont pas propres à l Internet et se retrouvent dans le domaine bancaire et financier matérialisé (blanchiment, règlement des litiges ) ; simplement, les caractéristiques de ce nouvel instrument de communication imposent une appréhension différente de ces problèmes. Les relations investisseurs/prestataires si elles sont matériellement simplifiées et plus rapides sont juridiquement complexifiées et internationalisées à outrance ; de même, de nouveaux intermédiaires apparaissent (certificateurs ) et la localisation des intervenants est rendue plus difficile. Mais il ne faut pas céder aux peurs inhérentes à un nouveau canal de distribution. Même si la vision est réductrice, juridiquement, c est la définition de l Internet Synthèse. Des solutions juridiques sont développées sur la base de textes anciens, éprouvés, ce qui exclut quoi qu il en soit l appellation de zone de non droit. Toutefois, ces législations

220 Conclusion de la première partie 213 souffrent parfois d un manque d adaptation face à la réalité de l Internet. Certains principes pourtant clés dans telle législation sont souvent inopportuns (domicile) ; d autres en revanche mériteraient une consécration légale (intention du prestataire). Par ailleurs, les réglementations propres au commerce électronique se veulent transversales et se heurtent à la réglementation sectorielle du domaine bancaire et financier (agrément). Bilan Le marché est-il décloisonné et accessible? Au regard de la récente directive sur le commerce électronique, on peut répondre globalement par l affirmative. Le principe de la circulation des services bancaires et financiers via l Internet est consacré. Chaque prestataire établissement de crédit peut, sur la base de la législation de son pays d établissement, proposer ses services à chaque ressortissant de chaque Etat membre de l Union européenne, à partir de son propre Etat d établissement, c est-à-dire en fin de compte, à partir de son propre ordinateur. Les attentes des professionnels de la banque ont bien été entendues. Mais il ne faut pas s y tromper, si, théoriquement, ils peuvent pleinement bénéficier de l opportunité de l Internet, l accès aux marchés nationaux passe inévitablement par la conformité aux droits nationaux. L Internet est soumis aux mêmes contraintes que le marché matérialisé, à savoir : agrément, règles de publicité, lois de police. Pratiquement, pour ne pas risquer une action en responsabilité (lieu où s est produit le dommage), les établissements de crédit, en l absence d une harmonisation plus poussée, devront calquer leur offre sur le droit du pays destinataire, en créant un site spécialement dédié aux ressortissants de ce pays ou bien, réciproquement, limiter leur offre à un certain territoire Le marché est-il juridiquement sûr? Cette question regroupe en réalité d une part la sécurité des transactions bancaires et financières et, d autre part, l existence d un niveau élevé de sécurité juridique, tant dans la prévisibilité des règles applicables que dans la résolution des litiges. Sur le premier point, la sécurité est relativement assurée : des garanties juridiques existent en ce qui concerne la monnaie électronique, un paiement réalisé sur l Internet n est en fait pas plus risqué, juridiquement et techniquement, qu un paiement traditionnel : les moyens de cryptologie utilisés par les établissements de crédit et leur libéralisation contribuent à rassurer le grand public. Enfin les dispositions de la LEN instaurent un cadre juridique très sécurisé (cadre répressif).

221 Conclusion de la première partie 214 Sur le second point, les législations traditionnelles s accommodent tant bien que mal de la réalité de l Internet ; grâce à la réglementation sectorielle bancaire et financière, les notions de «domicile» et «de liens les plus étroits» permettent d identifier le juge compétent et d appliquer la loi de la banque aux litiges internationaux sur l Internet. Mais, les MARD et ORD, spécifiquement développés par et pour l Internet, sont encore insuffisamment utilisés et les parties à un conflit continuent de privilégier une résolution judiciaire de leurs différends. Néanmoins, les encouragements des institutions communautaires pour ces types de résolution des litiges devraient aboutir à une meilleure diffusion de ces procédures dont l intérêt est indiscutable. Pour autant, la rapidité (les ORD le montrent) tant recherchée ne doit pas, dans le cadre de la résolution des litiges, être privilégiée par rapport aux garanties minimales (contradictoire, investigations), gages d une résolution efficace du conflit. Canal de communication, voire de distribution, l Internet ne remet pas en cause les prérogatives régulières de l Etat en matière législative Et le consommateur? L accessibilité et la sécurité sont des enjeux fondamentaux afin d attirer tant les établissements de crédit que les investisseurs sur le marché des transactions bancaires et financières. L investisseur doit pouvoir, grâce à un point d entrée unique, avoir accès à l ensemble du marché communautaire ; l analyse des législations nous fait pencher plutôt en faveur de réglementations privilégiant les établissements de crédit car l on fait peser sur l investisseur la responsabilité de savoir s il peut ou non contracter. Ainsi, il paraissait indispensable, dans la logique consumériste qui prédomine à l heure actuelle, de renforcer la protection de la partie économiquement faible aux transactions : le consommateur investisseur. C est le but notamment de la récente directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. La protection du consommateur est en effet au cœur de la réglementation relative à la prestation des services bancaires et financiers sur l Internet.

222 DEUXIEME PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

223 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs 216 OBSERVATIONS PRELIMINAIRES 449. La cyberconsommation. «Le pot de terre contre le pot de fer», c est l image reçue de la situation du consommateur face au professionnel. Or, avec la place prise par le canal de distribution qu est l Internet, ne doit-on pas désormais parler du «cyber pot de terre contre le cyber pot de fer»? En effet, si les premiers sites Internet se présentaient essentiellement sous la forme de sites informationnels, désormais il s agit de véritables boutiques virtuelles permettant à l internaute de faire son achat grâce à un «panier virtuel». La vente à distance présente l indéniable avantage d éviter le déplacement, mais permet également de réfléchir avant de prendre la décision d acheter. En contrepartie, le consommateur ne détermine son choix qu à la vue d images ou de descriptions et s expose de ce fait, au risque de ne pas être satisfait. De même, en cas de défaut, il sera difficile de faire valoir des droits contre un professionnel géographiquement éloigné. Il est également possible qu après avoir passé et payé sa commande, le consommateur ne reçoive rien. De plus, l engouement pour le commerce électronique participe au développement de la consommation transfrontière, et il est désormais courant qu un consommateur domicilié dans un pays conclue un contrat avec un professionnel établi dans un autre pays. En matière bancaire et financière, l internationalisation des marchés constitue à la fois la cause et la conséquence des innovations techniques et technologiques. En conséquence, les établissements de crédit bénéficient cumulativement d une augmentation du volume des transactions, d un élargissement spatial des opérations et d une accélération dans la vitesse de réalisation des opérations qui deviennent quasi instantanées, et qui peuvent être effectuées 24 heures sur 24. Dans cet environnement dématérialisé et à dimension internationale, le cyberconsommateur 534 s expose à devenir une «proie relativement facile» pour les cybercommerçants peu scrupuleux. Si l autodiscipline des professionnels de la cyberconsommation a permis d assurer la protection, et par là, le développement des ventes et prestations de services à distance, les abus sont multiples. Or, le droit de la consommation, essentiellement national fut adapté à un environnement où les relations contractuelles sont nouées sous forme papier. Ainsi, ces constats conduisent à affirmer qu une évolution apparaît nécessaire. 534 BRUGUIERE J.-M., Le «cyber-consommateur» dans la LCEN, JCP E, 20 janvier 2005, n 3, p. 82.

224 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs Un droit de la consommation virtuelle? «Le réseau des réseaux» ayant une dimension internationale, les initiatives se sont multipliées afin que des règles communes soient appliquées aux contrats conclus en ligne. Comme que le soulignent les Professeurs T. BONNEAU et F. DRUMMOND 535, «l absence d autorité centrale propriétaire du réseau ne signifie pas qu il existe un vide juridique». Conséquence logique de sa réussite, un corpus de règles juridiques relatif à l Internet a progressivement vu le jour, au plan international, européen et national Au plan international. La Commission des Nations Unies pour le Commerce International a adopté dès le 16 décembre 1996 une loi type sur le commerce électronique complétée par celle de la Chambre de Commerce Internationale. L Organisation de Coopération et de Développement Economique a défini, quant à elle, «les lignes directrices pour assurer la protection du consommateur» le 9 décembre 1999 ; celles-ci sont certes dépourvues de force obligatoire mais soulignent la nécessité d une coopération entre les gouvernements, les entreprises et les consommateurs au niveau national et international Au plan européen. Les instances communautaires tiraillées entre la volonté de parfaire la libre circulation des capitaux et la libre prestation de services, d une part et la protection du consommateur 536 d autre part, ont également multiplié les textes afférents au commerce en ligne : la directive 1997/7 en date du 20 mai 1997 «relative à la protection des consommateurs en matière de commerce à distance», la directive 1999/93 «relative à la signature électronique», la directive 2000/31 du 8 juin 2000 «relative à certains aspects juridiques des services de sociétés de l information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur» dite «directive commerce électronique». Plus récemment, la directive 2002/65 relative «au service financier à distance» en date du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs investisseurs, modifiant diverses directives (90/619/CEE, 97/7/CE et 98/27/CE), vise à fournir un cadre juridique harmonisé et adéquat pour les contrats à distance en matière de services financiers, tout en établissant un niveau approprié de protection des cyber-consommateurs. Cette dernière directive semble donc combler une lacune juridique en établissant une base 535 BONNEAU T. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 2005, p. 792, n Notons à ce sujet que la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux contrats de crédit aux consommateurs modifiant la directive n 93 /13/CE du Conseil [COM (2005) 483 final], du 10 octobre 2005, contient aussi des dispositions relatives à la protection du consommateur. V. CHAILLOUX C., Les nouveaux habits de la proposition de directive sur le crédit à la consommation, Contrats conc. consom., novembre 2005, p.4.

225 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs 218 commune pour les conditions dans lesquelles les contrats à distance sont conclus en matière de services financiers Au plan national. Dans l ordre interne, dès 1998 le Conseil d Etat dans un rapport intitulé «l Internet et les réseaux numériques 538», affiche la protection du consommateur comme une priorité. Le rapport constate que «le commerce électronique ne connaîtra un véritable essor auprès des particuliers que si le cadre juridique des transactions électroniques est clarifié et adapté afin de renforcer la confiance des consommateurs». Bien que la Haute juridiction confirme que l ensemble de la réglementation existante est applicable aux services en ligne, de nombreux textes propres à l Internet ont vu le jour, au premier rang desquels la loi sur la sécurité quotidienne en date du 15 novembre 2001, la loi de sécurité financière du 1 er août 2003 dans son volet protection du consommateur contre le démarchage financier, la LEN ainsi que l ordonnance du 6 juin qui a récemment transposé la directive sur les services financiers à distance. De même, il convient d opérer une distinction entre le commerce électronique qui s adresse aux professionnels (on parle de B to B business to business) et celui qui s applique à des consommateurs (on parle de B to C business to consumer). Ce n est que dans ce dernier cas qu il est indispensable de tenir compte des dispositions d ordre public du droit de la consommation, codifié depuis 1993, et qui réglemente les ventes à distance (articles L et suivants du Code de la consommation et arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l information des consommateurs sur le prix). Aussi, peut-il paraître opportun de préciser certaines notions clés que sont le consommateur, la prestation de service et la vente à distance Droit de la consommation. Il est désormais classiquement enseigné que les relations entre professionnels et consommateurs sont naturellement déséquilibrées, notamment du fait de la compétence du professionnel et de sa dimension financière. Pour cela, les consommateurs sont présentés à la fois comme «les rois et les esclaves de cette société de consommation» 540. Dans les années 1970, le «consumérisme» est apparu aux Etats-Unis avant d envahir 537 Par ailleurs, elle modifie également la directive 90/619/CEE, désormais abrogée par la directive 2002/83/CE sur l'assurance-vie, et la directive 98/27/CE relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs. 538 Internet et les réseaux numériques, rapport adopté par l Assemblée générale du Conseil d Etat le 2 juillet 1998, p Ordonnance n du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. 540 BOURGOIGNIE T., Elément pour une théorie du droit de la consommation : au regard du droit belge et du droit de la Communauté Economique Européenne, Bruxelles : Bruylant et E.Story-Scientia

226 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs 219 l ensemble de l Europe occidentale. Le droit de la consommation cherche à rééquilibrer les relations entre professionnels et consommateurs, mettant à la charge des premiers des obligations qui sont autant de droits pour les seconds. Cette nouvelle branche du droit ne va-telle pas évoluer avec le récent développement de l Internet et les risques inhérents à ce nouveau canal de distribution? 455. Définitions clés. De façon tout à fait paradoxale, aucune définition des sujets du droit de la consommation ne peut être trouvée dans les textes de loi, alors que ceux-ci y font expressément référence. Bien que la commission de refonte du droit de la consommation ait proposé deux définitions lors de la présentation du projet de code en 1990, aucune n a effectivement été retenue par le texte final. Du fait du silence de la loi, cette tâche a été assumée par la doctrine et la jurisprudence Le professionnel. C est la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de services. En conséquence, le droit de la consommation a vocation à s appliquer à toutes sortes d activités professionnelles et cela inclut celles des établissements bancaires et financiers qui répondent à aux termes de la définition précitée Le consommateur. En droit comparé, le consommateur apparaît d après l article 1384 du Code civil québécois, comme «la personne physique qui contracte avec un professionnel pour la satisfaction de besoins professionnels ou domestiques». Les instances communautaires ont défini, en 1993, le consommateur comme «toute personne physique qui agit à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle 541». Si le droit français ne connaît pas de définition légale du consommateur, il est désormais unanimement admis, tant par la doctrine que par la jurisprudence nationale, que le consommateur est une personne physique ou morale qui conclut des contrats, pour satisfaire des besoins sans rapport direct avec «sa sphère habituelle d'activité et sa spécialité» 542, avec un professionnel de la vente ou de la prestation de service objet du contrat. En conséquence, à la question de savoir s il s agissait d élargir la notion de consommateur, les tribunaux ont répondu par la négative 541 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, article 2, B). 542 Civ. 1 ère 24 janvier 1995, Bull. Civ. 1995, I, n 54 p. 38.

227 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs 220 et ainsi mis fin aux divergences de la jurisprudence. En effet, alors que certaines décisions 543 avaient considéré un professionnel d une spécialité différente comme un non professionnel, d autres 544 avaient admis que ce dernier ne pouvait être qu une personne contractant pour des besoins non professionnels. Deux éléments paraissent alors essentiels pour retenir la qualification. D une part, un rapport inégalitaire entre un professionnel et un non professionnel doit se trouver caractérisé, d autre part un objectif de consommation doit être visé par le non professionnel. Dans l hypothèse d un usage mixte, c est-à-dire professionnel et non professionnel, la doctrine 545 considère que la règle en vertu de laquelle l accessoire suit le principal doit s appliquer. La jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation semble avoir consacré cette thèse dans un arrêt en date du 4 mai relatif à l achat d un véhicule à usage mixte financé par un crédit Les épargnants faisant des actes de placement. Si le consommateur utilise ses économies pour la satisfaction immédiate de ses besoins, l épargnant, au contraire, conserve ses disponibilités et éventuellement les place. En se sens, l épargne est l inverse de la consommation. Aussi, la question mérite d être posée, les épargnants bénéficient-ils des dispositions consuméristes? La réponse ne peut être que positive, étant entendu que l épargnant reste un profane qui contracte avec un professionnel du domaine bancaire et financier. Il en est ainsi en matière de clause abusive (L et suivants du Code de la consommation), de démarchage ou de publicité. Pourtant, il faut relever qu une analogie totale entre épargnants et consommateurs serait excessive, voire erronée, certaines règles étant destinées exclusivement aux premiers et réciproquement. Reste à déterminer si ce constat est transposable à une activité dématérialisée La prestation de services. La notion de service que le Code civil ignore recouvre, selon la définition du Doyen G. CORNU 547, «un terme générique englobant la fourniture de tout avantage appréciable en argent, en vertu des contrats les plus divers». S agissant du secteur bancaire et financier, le considérant 19 de la directive 98/48 précise que «par services, il faut entendre, aux termes de l article 60 du traité tel qu interprété par la jurisprudence de la Cour de justice, une prestation fournie normalement contre rémunération». 543 Civ.1 ère, 15 avril 1982, B. I. n 133, p. 118, D , note PIZZIO. 544 Civ.1ère, 15 avril 1986, B. I n 90. p 91 ; RTD. civ. 1978, p. 86 obs. MESTRE ; Rép. Defrénois 1986, p. 787 AUBERT. 545 CALAIS-AULOY J., STEINMETZ F., Droit de la consommation, 6 ème édition, Paris : Dalloz-Sirey : Civ.1 er, 4 mai 1999, D 1999.IR CORNU G., Vocabulaire juridique, 6 ème édition, Paris : PUF, 2004.

228 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs La vente à distance. La FEVAD définit cette notion comme 548 «un mode de distribution dans lequel un message transmis à distance constitue le vecteur principal pour offrir des produits ou des services à une clientèle. Il s agit d une technique de commercialisation permettant au consommateur de commander un produit ou de demander l exécution d une prestation de service hors les lieux habituels de réception de la clientèle». La vente à distance constitue donc une forme particulière de distribution dans laquelle la transaction se fait indépendamment de toute rencontre physique de l acheteur et du client. Afin d éviter tout abus et ainsi assurer la protection du consommateur, le droit de la consommation consacre trois principes directeurs : la présentation d offres claires et pérennes, adaptées en fonction du secteur d activité et de la clientèle et un droit de retour (article L du code de la consommation, article 45 du code professionnel de la vente à distance, et introduction et article 2 de la charte de qualité) Evolution encadrée. Le «livre blanc» avait prévu en 2000 que le développement en France des services bancaires et financiers sur l Internet devrait «connaître une progression importante dans les prochaines années, tant en raison de l élargissement du nombre d internautes que de leur usage croissant de ces services» 549. Inutile de dire que la Banque de France a vu juste. Dès lors, les services rendus initialement limités à la consultation du solde des comptes et au courtage en ligne s élargissent progressivement à l ensemble des transactions bancaires et financières. Si ces «banques virtuelles» 550 sont établies par des établissements de crédit, désireux de pénétrer sur le marché français sans avoir à constituer un réseau d agences, il n en demeure pas moins qu elles ne peuvent s affranchir des règles permettant d assurer la protection des clients. La baisse des coûts de télécommunication et le renforcement de la sécurité des transactions, tant d un point de vue technique que juridique, devraient jouer un rôle essentiel dans l évolution de ces transactions. Ainsi sont désormais possibles des opérations en ligne, pour lesquelles le formalisme de l écrit-papier était encore indispensable. Face au développement de ce nouveau canal de distribution, et parallèlement au droit de la consommation, le Livre blanc a une triple vocation 551 : en premier lieu, il est un recueil des bonnes pratiques à destination de la profession. En deuxième lieu, il formule des propositions afin d améliorer davantage la sécurité des opérations bancaires et financières en ligne et de renforcer la confiance de la clientèle dans ces nouvelles technologies. En troisième 548 La fédération des entreprises de vente à distance, disponible sur : Internet, quelles conséquences prudentielles, Livre Blanc de la Banque de France préc., p Terminologie utilisée dans le Livre blanc, préc., p Telle que énoncée dans le Livre blanc, préc, p. 10.

229 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs 222 lieu, il s efforce d apporter des solutions aux problèmes prudentiels liés à la nature transfrontalière de l offre et s inscrit, à ce titre, dans le cadre de la réflexion internationale menée au sein du Comité de Bâle pour le contrôle bancaire Problématique. La question centrale est de déterminer si la protection des consommateurs investisseurs dans le cas des transactions bancaires et financières à distance est assurée. En effet, l utilisation de moyens informatiques introduit des risques techniques, et l absence de face à face pourrait fragiliser la sécurité de la relation juridique entre les parties. Il s agit de concilier modernité et sécurité afin de permettre un développement exponentiel de l activité bancaire et financière sur l Internet. Il est évident que, dans un contexte dématérialisé, la protection du cyber-consommateur doit nécessairement être assurée. Loin que ces règles consuméristes soient un frein au développement des agences en ligne, il semble que cette protection soit un paramètre essentiel afin de leur permettre de gagner des parts de marchés. En effet, c est en gagnant, puis en conservant la confiance de ces cyber-clients que les établissements dispensateurs de services bancaires et financiers pourront diversifier leur offre et maximaliser ce nouveau canal de distribution qu est l Internet. Avant l arrivée d Internet, les clients étaient enfermés dans une relation quasi exclusive avec leur banque. S il était toujours possible de faire jouer la concurrence entre les différents établissements, le secteur bancaire traditionnel restait l un des plus fidélisants 552. Avec le développement de l Internet, les banques sont passées d une organisation centrée sur les produits à une organisation basée sur les services et la relation client. La prise en considération de ce paramètre «protection» peut leur permettre de fidéliser les clients qui font leur «shopping bancaire» en comparant les offres des différents sites. En conséquence, on doit atteindre le point d équilibre afin que les règles protectrices des consommateurs investisseurs ne deviennent pas si draconiennes qu elles sonnent le glas de l activité bancaire et financière dématérialisée : le défi est d identifier les voies et moyens de restituer, dans un univers «dématérialisé», chacune des garanties issues des règles de forme façonnées, pour la plupart, dans une culture du papier Plan. Cet objectif primordial d assurer la protection du consommateur dans les transactions bancaires et financières en ligne peut se résumer à trois propositions. En premier lieu, la réalité de la transaction ne doit pas pouvoir être remise en cause, tant du côté de l établissement de crédit que de celui du consommateur-client : il s agit de la question du 552 BATTEAU J.,Un client change de banque en moyenne tous les six ans, 13 février 2001, disponible sur :

230 2 ème Partie La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs 223 formalisme et de la preuve des transactions bancaires et financières (titre 1). En deuxième lieu, le consommateur doit effectivement retrouver le même principe de réglementation protectrice via l Internet ; à cette fin s est développée, une réglementation européenne des services bancaires et financiers à distance (titre 2). En troisième et dernier lieu, la souscription du consommateur à tel service en ligne s accompagne nécessairement d une collecte de données. Aussi le consommateur doit-il avoir l assurance que ses données personnelles ne seront pas utilisées à d autres fins que celles prévues par la transaction ; le problème du respect des données à caractère personnel est donc essentiel (titre 3). De cette manière, ces trois éléments doivent permettre de garantir la protection du consommateur investisseur, c est-à-dire, en réalité, de gagner sa confiance et de parvenir à pérenniser le fonctionnement du marché des services financiers sur l Internet.

231 TITRE 1 LE FORMALISME ET LA PREUVE DES TRANSACTIONS BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET 464. Formalisme, consensualisme et preuve. «On appelle preuve, écrivait Domat, ce qui persuade l esprit d une vérité» 553. Et d ajouter que «comme il y a des vérités de diverses sortes, il y a aussi différentes espèces de preuves» 554, l on pourrait comprendre l existence d une distinction entre les différents moyens de preuve lesquels intègrent déjà les procédés électroniques. «Ennemie jurée de l arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté». C est ainsi que R. VON JHERING 555 exprimait l intérêt de la forme en tant que rempart contre l arbitraire du juge dans l appréciation de l existence et du contenu du contrat. Le Professeur J. FLOUR, à propos de la forme du contrat solennel, enseignait que «le formalisme ne signifie pas forme compliquée mais forme impérative, c est-à-dire imposée sans équivalent possible ( )» 556. Le droit français est baigné par le consensualisme qui, s il n est pas proclamé par le Code civil, se déduit a contrario de l absence de référence à la forme dans la formation du contrat. Ainsi, par principe, le contrat sera valablement conclu par la rencontre des consentements des parties sur les éléments essentiels de la convention, sans qu aucune forme soit requise. Pourtant, ce principe reçoit une double atténuation : d une part, sur le terrain de la preuve, la forme est exigée ad probationem ; d autre part, il existe, à titre d exception, des contrats formalistes dont la validité est subordonnée au respect d une forme particulière ou à l accomplissement de formalités déterminées (ad validitatem). Les contrats formalistes sont traditionnellement divisés en deux catégories : les contrats solennels, pour lesquels la loi exige l accomplissement de formalités, et les contrats réels, dont la remise de la chose est une condition de validité Cité dans, LAGARDE X., Finalités et principes du droit de la preuve. Ce qui change, JCP G, 27 avril 2005, n 17, p Ibib. 555 VON JHERING R., L Esprit du droit romain, traduit par DE MEULENAERE. O., t. III, FLOUR J., Quelques remarques sur l évolution du formalisme, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à RIPERT G., Paris : L.G.D.J, 1950, t. I, p. 101, n L existence de cette catégorie est contestée. V. notamment JOBARD-BACHELIER N., Existe-t-il encore des contrats réels en droit français?, RTD civ p. 1.

232 2 ème Partie : Titre 1 Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet Formalisme et protection : la problématique. Classiquement, il est enseigné que le formalisme a pour fonction d assurer la sécurité juridique, l efficacité, la prévisibilité ainsi que la protection de l une des parties au contrat, celle dite faible. En effet, un contrat revêtu d une telle forme diminuerait les risques d irréflexion inhérents au vice de séduction et permettrait de s engager en toute confiance. Face au développement du commerce électronique, comment transposer ces règles, d abord pensées, appliquées et mûries dans un environnement papier, à celui de la transaction dématérialisée, et plus particulièrement au domaine bancaire et financier dont les engagements sont généralement considérés comme dangereux pour le consommateur investisseur? Des règles de formalisme particulières à ce nouveau contexte sont-elles indispensables? 466. Constat et nécessité. Selon un rapport de la Commission européenne publié le 20 décembre 2003, le pourcentage des internautes européens achetant en ligne est estimé à 54 % à l horizon de En France, au terme d une étude réalisée en 2005 par l institut de sondage Taylor Nelson Sofres, le nombre d acheteurs sur l Internet a connu une croissance de 60% sur les deux dernières années 559. Pourtant, nombre d entreprises regrettent de s être heurtées à des difficultés d ordre juridique, et notamment à des problèmes relatifs à la conclusion, la validité du contrat ainsi qu à la signature électronique. Or, afin que le commerce électronique continue son développement, outre les évolutions techniques, il était nécessaire que les règles juridiques, pensées pour le support papier, évoluent vers une comptabilité avec le commerce via le nouveau canal de distribution qu est l Internet Les travaux communautaires. Consciente de cette nécessité, la législation communautaire 560 incite désormais les Etats membres à adapter leur législation et à supprimer les dispositions gênant le recours à des contrats en ligne. Si le commerce électronique ne doit pas faire l objet de «discrimination» de la part des Etats membres, il n est pas question pour autant de sacrifier la sécurité des cyber-consommateurs ; une telle politique juridique entraînerait la 558 DECHAMPS F., La Commission européenne est satisfaite des effets de la directive commerce électronique, Rev. Trim. D.-TIC, déc. 2003, p.2, disponible sur : Communiqué de presse de TNS-SOFRES, Qu achètent les français sur Internet en 2005?, Baromètre e- commerce 2005, 12 octobre 2005, disponible sur : Directives du 13 décembre 1999 relative à la signature électronique et du 8 juin 2000 afférente au commerce électronique, transposée par la loi du 13 mars 2000, complétée par un arsenal de mesure d application [Décret du 30 mars 2001, décret du 18 avril 2002, arrêté du ministre de l économie, des finances et de l industrie du 31 mai 2002] et par la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, dite LEN.

233 2 ème Partie : Titre 1 Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet 226 perte du commerce virtuel. Il faut enfin ajouter à cette législation transversale, la directive 2002/65, en date du 23 septembre 2002, relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs investisseurs. Elle complète, grâce à l ordonnance du 6 juin 2005 la transposant, le dispositif du Code de la consommation dans le domaine particulier des secteurs bancaires et financiers Droit interne. Tout d abord, la convention conclue en ligne entre un établissement de crédit et un investisseur est, comme tout contrat entre absents impliquant un consommateur 561 soumise au régime de la vente à distance 562, elle-même réglementée par les articles L et suivants du Code de la consommation Ensuite, la loi du 13 mars 2000 est d ores et déjà applicable aux prestations bancaires et financières et peut être valablement mise à profit par les agences virtuelles. Aujourd hui, l écrit électronique est donc hissé au même rang que la preuve littérale 565. Il dispose de la même force probante que l écrit papier, et s il existe un conflit entre le support papier et le support immatériel, c est au juge que revient la tâche de déterminer le titre le plus vraisemblable, quel qu en soit le support Remarque. Il est à noter que la loi du 13 mars 2000 ne concerne pas les actes juridiques pour lesquels l écrit est requis à titre de validité. Bien que la LEN autorise une telle possibilité, il est à déplorer que certaines exceptions soient prévues et notamment en droit des sûretés, support du droit du crédit. Le motif essentiel est la nécessité d éclairer le consentement des parties sur la gravité de l acte. Or l acte électronique ne semble pas présenter de particularités par rapport aux autres contrats et l occasion était donnée au législateur de renouveler la notion de consentement. En effet, avec Monsieur M. ZOIA 567, il est permis de se demander si l écrit électronique ne remplit pas l objectif de protection du consentement de manière plus efficace 561 Pour la définition de cette notion cf. supra n A noter que ce n est pas la loi du lieu du serveur qui a vocation à s appliquer mais celle du pays où le contenu peut être consulté. Ainsi, le fait de diffuser du contenu à partir d un serveur étranger n affranchit pas du respect des dispositions de la loi française. En outre, la loi française devrait s appliquer toutes les fois qu un site aura été hébergé à l étranger dans le but de contourner les dispositions françaises. 563 Celui-ci impose notamment au professionnel une obligation d information et de confirmation des informations au profit du consommateur, de même qu un droit de rétractation. Désormais, les infractions aux dispositions relatives à l information préalable du consommateur, à l exigence d une confirmation écrite pour ce dernier ainsi que le refus du vendeur de rembourser un produit à l acheteur dans les conditions mentionnées en cas d exercice du droit de rétractation sont punies d une amende de euros (3 000 euros en cas de récidive). 564 Décret du 18 février 2003, instituant des sanctions pour la violation de dispositions relatives aux contrats conclus à distance et modifiant le code de la consommation. 565 Article et du Code civil. 566 Article du Code civil. 567 ZOIA M., La notion de consentement à l épreuve de l électronique, Gaz. Pal., juillet-août 2001, p.1129.

234 2 ème Partie : Titre 1 Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet 227 que l écrit papier. En effet, il convient de relever avec un auteur 568 «la lenteur» avec laquelle se conclut le contrat électronique, par la nécessité de multiplier les clics pour exprimer son consentement Plan. Si les instances communautaires incitent les Etats membres à lever les obstacles aux contrats en ligne, il n en demeure pas moins que le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l Internet (chapitre 1) révèle la volonté de concilier la libre prestation de service et la protection du cyber-consommateur. La preuve des transactions et l identification des parties participent à la conciliation de ces deux impératifs, la signature électronique étant la solution technique et juridique pour y parvenir. S agissant de la dématérialisation des transactions bancaires et financières, certaines opérations particulièrement sensibles feront l objet de développements spéciaux (chapitre 2). 568 GAUTIER P. Y, De l écrit électronique et des signatures qui s y attachent, JCP E, 2000, p. 1276, n 13.

235 CHAPITRE 1 er LE FORMALISME LIE A LA PRESTATION DES SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET 471. Des objectifs contradictoires? Selon le Professeur C. LARROUMET 569, bien que le droit français soit en principe un droit consensualiste, le droit moderne est très fortement teinté par le formalisme, notamment afin d assurer la protection du consentement des contractants ou, à tous le moins, d éclairer celui de la partie considérée comme faible au contrat. Ainsi, de prime abord, il semble exister une incohérence entre les objectifs consuméristes poursuivis par le droit national, notamment par la multiplication des textes protecteurs et les interventions des juges, afin de rééquilibrer les contrats et les objectifs dictés par les instances communautaires qui incitent notamment les Etats à supprimer tout obstacle formel au contrat en ligne et à sa conclusion. Les deux objectifs apparemment contradictoires sont pourtant conciliables, malgré l existence de contraintes techniques et juridiques spécifiques aux différents secteurs d activité, et notamment bancaire et financier Le formalisme en droit positif. Il semble particulièrement éclairant à ce stade de nos propos, de s attarder sur la place qui est faite au formalisme par notre droit positif. Si en matière civile ou d acte mixte 570, l article 1341 du Code civil impose la preuve par écrit de l acte juridique portant sur une chose dont la valeur est supérieure à 1500 euros 571, il n en demeure pas moins que l acte demeure valable, la formalité de l écrit n étant exigée qu à titre de preuve. Si ce formalisme dit ad probationem est une atténuation au principe du consensualisme, la législation contemporaine a développé le formalisme dit «ad solemnitatem», dont il est impossible de relever toutes les illustrations, par lequel le consensualisme est cette fois battu en brèche. En effet, le législateur, afin d assurer la protection de la partie faible au contrat le plus souvent d adhésion, ce qui est le cas notamment des contrats utilisés par la pratique bancaire et financière a opté pour l obligation de recourir à un écrit stipulant de façon précise les droits et obligations de 569 LARROUMET C., Droit Civil Tome III, Les obligations Le contrat, 5 ème édition, Paris : ECONOMICA, En matière commerciale, la preuve de l acte est libre, article L du Code de Commerce. 571 Montant fixé par le décret n du 15 juillet 1980 modifié par le décret n du 20 août 2004.

236 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l Internet 229 chacun, et certaines mentions sont rendues obligatoires, sous peine de nullité du contrat. S agissant plus particulièrement de la stipulation d intérêt dans le contrat de prêt, il est inutile de rapporter la preuve d un taux conventionnel de l intérêt par un commencement de preuve par écrit, ce dernier étant une condition de validité du premier 572. De même, en matière de sûretés garantissant le crédit, le formalisme conduit par exemple à imposer un acte authentique, en pratique un acte notarié en ce qui concerne l hypothèque, qui, rédigé par un praticien du droit, a en outre pour vertu d éclairer les parties sur leurs droits et engagements La controverse. Mais lorsque la loi exige sans autre indication la rédaction d un écrit, ce dernier conditionne-t-il la validité de l acte, ou est-il simplement exigé à titre de preuve? Deux conceptions s opposent. Selon la première, en cas de doute sur le rôle joué par l écrit, il convient de ne voir là qu une règle de preuve. Cette solution est fondée sur le fait que le formalisme contractuel est une exception au principe du consensualisme et, qu en tant que telle, elle doit faire l objet d une interprétation restrictive. Ainsi, selon cette conception, c est au législateur d apporter une dérogation expresse au consensualisme. Cette conception a trouvé un écho certain en jurisprudence 573. A l inverse, une seconde conception estime que le doute relatif au rôle de l écrit ne doit pas en faire une règle de preuve, au motif que l article 1341 du Code civil est suffisamment clair à ce sujet, de telle sorte que si la loi prend le soin d exiger un écrit, elle le fait à titre de condition de validité de l acte. Or, avec le Professeur C. LARROUMET 574, il nous semble qu en réalité ces deux conceptions, loin d être contradictoires, sont en réalité complémentaires, la nullité de l acte, c est-à-dire la reconnaissance de la règle à titre de validité, ne devant intervenir que lorsque la mention est stipulée dans l intérêt essentiel de l une des parties Adaptation du droit à l Internet. La LEN institue un nouveau chapitre VII intitulé «Des contrats sous forme électronique» dans la partie du Code civil relative au droit commun des contrats. Le texte modifie de nombreuses règles applicables aux acteurs de l'internet et introduit des dispositions réglementant l'offre de contrat électronique. Il s agit d une modification importante, puisque jamais depuis la rédaction du Code Civil de 1804 ces dispositions n'avaient connu une telle mise à jour. C est ici le résultat de la prise en compte par le droit du phénomène de l Internet dans les pratiques de ventes dématérialisées. Ces 572 Civ. 1 ère, 14 février 1995, D 95, 340, note PIEDELIEVRE S. ; JCP II.22402, note CHARTIER Y. 573 Civ. 1 er, 21 mai 1990, D 90.IR LARROUMET C., op. cit., n 221, p 198.

237 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l Internet 230 nouveautés imposent principalement quatre obligations au professionnel qui propose la vente de biens ou la fourniture de services sur l Internet, à savoir : l'offre de contrat électronique doit être matérialisée sous une forme qui lui confère une certaine «durabilité», demeure valable dès lors qu'elle reste accessible par voie électronique, doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires et le contrat doit être conservé par le professionnel Plan et spécificité du secteur financier. Les prestations de services bancaires et financiers font l objet d un texte spécial 575 réglementant l information du consommateur, le droit de rétractation, etc, c est-à-dire finalement le contenu de l obligation du prestataire vis-à-vis du consommateur. Pourtant, s agissant du principe même de la dématérialisation du contrat, l article 9 de la directive commerce électronique doit nécessairement faire l objet d une étude particulière étant entendu qu il incite les Etats à supprimer tous les obstacles formels au contrat en ligne (section 1). En accord avec le considérant 27 de la directive commerce électronique, la création d un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers ne peut se faire qu en «liant» ces deux textes. Dès lors, la conclusion des conventions bancaires sur l Internet étant facilitée, on se heurte à un second problème lié à l identification des parties à la transaction. Impératif de sécurité juridique au sens civiliste du terme (non remise en cause de l engagement), le souci d identification en droit bancaire relève d autres objectifs notamment de lutte contre le blanchiment d argent ; la signature électronique apparaît logiquement comme la technique permettant de finaliser la dématérialisation des transactions bancaires et d en assurer la sécurisation (section 2). 575 La directive 2002/65 relative «au service financier à distance» du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et ordonnance du 6 juin 2005.

238 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 231 Section 1. La fin des obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne 476. Suppression des obstacles et résurgence du formalisme. En matière bancaire et financière, les exigences de forme se retrouvent principalement dans le secteur du crédit, réglementé dans le Code de la consommation 576 ainsi que dans le Code monétaire et financier 577. Si, d une manière générale, on assiste à un véritable phénomène de résurgence du formalisme 578, tout au plus, pourrions nous dire qu on ne peut généraliser sur la question du formalisme en droit bancaire 579 car le principe du consensualisme demeure pour d autres opérations. Il s avère que la plupart des formalités exigence d un écrit, de mentions manuscrites ont été pensées dans une culture du papier. Et, en raison particulièrement du courant consumériste, le formalisme est apparu comme le moyen le plus efficace pour protéger le consommateur 580. Or, avec l essor des réseaux numériques et du commerce électronique, on voit se multiplier les contrats conclus par voie électronique, dématérialisés, au sens où l accord des volontés ne se manifeste pas sous la forme d un écrit papier signé «manuscritement», ni par l expédition ou la réception d une correspondance, mais résulte d un échange de données transmises sur les réseaux Plan. La volonté de mettre fin aux obstacles formels à la conclusion des contrats en ligne, c est-à-dire par voie électronique, résulte de l article 9 de la directive relative au commerce électronique. Pour s en convaincre, il suffit d en rappeler la première phrase : «les Etats veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie 576 Code de la consommation : art. L réglementant la forme de la publicité sur opération de crédit mobilier ; art. L sur l offre préalable de crédit mobilier, L sur son contenu, L sur ses mentions obligatoires et L sur les propositions d assurance ; art. L sur les mentions de la publicité en matière de crédit immobilier et L sur l offre de crédit elle-même ; art. L sur l assurance en matière de crédit immobilier ; art. L sur l obligation de stipulation du TEG ; art. L et 8 sur la mention manuscrite de la caution. 577 L article L du Code monétaire et financier se contente de reprendre l article L du Code de la consommation sur l exigence de la mention du taux d intérêt. Le Code monétaire et financier prévoit d autres exigences de forme comme par exemple l article L qui stipule que le contrat de crédit-bail doit mentionner les conditions dans lesquelles la résiliation peut intervenir à la demande du preneur ou bien l article L qui soumet à publicité les opérations de crédit-bail. 578 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP E, 1999, I 170, pp ; MAZEAUD H. et L. et CHABAS F., Leçons de droit civil, Les obligations, Théorie générale, 9 e éd. par CHABAS F., Paris : Montchrestien 1998, t. II, p. 72, n L article L du Code de la consommation prévoyant que les règles relatives à l'obligation de renseignements par les établissements de crédit sont fixées par les I et II de l'article L du Code monétaire et financier, c est-à-dire par la convention.

239 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 232 électronique». A priori, ce texte vise à alléger le formalisme ad probationem dans la mesure où les exceptions qu il prévoit ne semblent concerner que des contrats pour lesquels un formalisme est requis ad validitatem. Ce principe étant posé, cet article 9 1 appelle quelques explications, recadré dans un mouvement inexorable favorisant la dématérialisation du contrat ( 1) et dont la transposition a été opérée par la LEN du 21 juin En effet, s agissant d un texte transversal, on peut légitimement s interroger sur son utilité eu égard aux opérations de banque et à leurs réglementations sectorielles : les contrats bancaires et financiers sont-ils par nature formels, de telle sorte que ce texte favoriserait réellement leur conclusion en ligne? Cette interrogation nous amène naturellement à analyser le formalisme (ou plutôt les formalismes) dans les opérations bancaires ( 2) et l influence que peuvent avoir ces textes. L'examen de cette évolution doit nécessairement s effectuer au regard de la protection des consommateurs ; en effet, comme l indique le considérant 11 de la directive : «[la présente directive] est sans préjudice du niveau de protection des intérêts des consommateurs» ; c est dire que la confiance de ces acteurs dans la protection que leur accorde la loi est primordiale pour la réussite d un marché intégré. 1. Les évolutions de textes favorisant la conclusion des contrats en ligne 478. Plan. Concernant indirectement les opérations bancaires et financières, des textes transversaux sont intervenus pour faciliter la conclusion des contrats via l Internet. Au plan communautaire, il s agit de l article 9 de la directive sur le commerce électronique (A) ; en droit interne (B), ce texte a fait l objet d une transposition par la loi pour la confiance dans l économie numérique. A. L article 9 de la directive sur le commerce électronique 479. Un principe assorti d exceptions. L article 9 de la directive sur le commerce électronique enjoint clairement aux Etats membres de favoriser la conclusion des contrats via l Internet. Si le paragraphe premier pose le principe (a), le deuxième propose, pour certains types de contrats particulièrement sensibles et où le formalisme est traditionnellement de rigueur, une série d exceptions (b). 580 BRUGUIERE J-M., Commerce électronique et protection du consommateur, J.-Cl. Com., 2003, fasc. 860,

240 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 233 a. Le principe établi par l article 9 1 : supprimer les obstacles 480. Le texte et les moyens. Aux termes de l article 9, 1 er de la directive sur le commerce électronique 581, il est clair qu il ne saurait plus y avoir de distinction entre la conclusion d un contrat matérialisé et celle d un contrat dématérialisé. L Internet ne justifie pas à lui seul un traitement particulier ; il est de ce point de vue réellement considéré comme un mode de communication. A cette fin, les Etats membres doivent procéder à une adaptation de leur législation contenant des exigences, notamment de forme, susceptibles d entraver directement ou indirectement la conclusion de contrats par voie électronique. Le considérant n 34 de la directive précise d ailleurs que cet ajustement doit être opéré par un examen systématique de la législation relative à l ensemble du processus contractuel. Les travaux préparatoires de la directive sont très clairs à cet égard : les Etats membres doivent faire cet examen de manière qualitative, ce qui veut dire qu ils ne peuvent se contenter de modifier dans la réglementation des mots clés (par exemple «papier»), mais doivent identifier tout ce qui, en pratique, peut empêcher l utilisation «effective» des contrats électroniques 582. Aussi, les Etats membres doivent-ils, notamment, supprimer les dispositions qui interdisent ou limitent manifestement l utilisation de la voie électronique pour contracter, et adapter les exigences de forme qui ne peuvent être remplies par voie électronique ou qui créent une insécurité juridique, dans la mesure où il n est pas certain qu elles puissent être appliquées au contrat électronique Précision. Allant plus loin, il convient de noter que la directive sur le commerce électronique n oblige pas nécessairement les Etats membres à supprimer les exigences de forme pour les contrats «usuels», mais à faire en sorte que celles-ci puissent également être satisfaites par voie électronique. En effet, selon le considérant n 35, «la présente directive n affecte pas la possibilité pour les Etats membres de maintenir ou d établir pour les contrats des exigences juridiques générales ou spécifiques qui peuvent être satisfaites par des moyens électroniques ( )». Il faut donc entendre que le formalisme peut faire l objet d une n «Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion de contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu ils sont passés par voie électronique». 582 V. le commentaire article par article de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 18 novembre 1998 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1998) 586 final, p V. les exemples énumérés dans le commentaire article par article de la proposition de directive, op. cit, pp

241 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 234 adaptation au contexte électronique. La question de la nature du formalisme visé par cette mesure se pose ensuite naturellement : la directive vise-t-elle le formalisme ad probationem ou ad validitatem? Le texte de l article ne le précise pas. Mais, les exceptions qu il prévoit sont relatives à des contrats où le formalisme ad validitatem est bien présent ; a contrario, on pourrait en déduire que la directive ne vise qu une dématérialisation du formalisme ad probationem. Pourtant, au regard de la généralité de ses termes, on peut penser que ce texte revêt autant d importance pour le formalisme ad probationem que pour le formalisme ad validitatem ; il nous semble en conséquence que l ensemble des obstacles nés du formalisme ad validitatem doit également être supprimé Champ d application. Sous réserve des exceptions prévues au paragraphe 2, cette obligation porte sur toutes les étapes du «processus contractuel». Cette dernière notion inconnue comme telle dans notre droit mérite quelques explications. S il est vrai que l article 9 de la directive utilise les mots «conclusion des contrats par voie électronique», il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée exacte de cette disposition. Sont visées, en réalité, toutes les étapes du processus contractuel. A cet égard, le considérant n 34 de la directive sur le commerce électronique précise : «il convient que l examen des législations nécessitant cet ajustement ( ) porte sur l ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel, y compris l archivage du contrat» 584. En effet, il se peut qu une formalité, requise en amont ou en aval de la conclusion du contrat, entrave indirectement la conclusion de celui-ci par voie électronique. Il en est ainsi par exemple du mandat de se porter caution qui doit comporter la mention manuscrite 585. En conséquence, la notion de «processus contractuel» comprend toutes les étapes allant de la période précontractuelle (prospectus publicitaires, offre par écrit, autres documents de la période précontractuelle, etc.) jusqu à l archivage, en passant par les modalités relatives à l exécution du contrat (facturation, paiement, livraison) ou à la fin de celui-ci (terme, résiliation, etc.), à sa modification, à son enregistrement, à son dépôt éventuel, etc. Il s agit donc de lever le moindre obstacle à 584 Cette précision se retrouve également dans le commentaire article par article de la proposition de directive, op. cit., p Dernièrement Civ. 1 ère, 4 juin 2002, LPA 8 octobre 2002 n 201, chronique de droit des sûretés, février-juillet 2002 (1 ère partie), n 1, note HOUTCIEFF D.

242 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 235 l automatisation complète du processus contractuel 586 c est-à-dire, finalement, de «numériser» le principe juridique du contrat. b. Les exceptions de l article Des contrats «sensibles». L article 9, 2, dispose que «les Etats membres peuvent prévoir que le paragraphe 1 ne s applique pas à tous les contrats ou à certains d entre eux qui relèvent des catégories suivantes : a. les contrats qui créent ou transfèrent des droits sur des biens immobiliers, à l exception des droits de location ; b. les contrats pour lesquels la loi requiert l intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique ; c. les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes agissant à des fins qui n entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale ; d. les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des successions» Un formalisme sécuritaire. Sont notamment visés 587 les contrats de gage, de caution personnelle, les contrats conclus devant un notaire ou un officier public, etc. Il s agit de conventions que la loi a voulu entourer de différentes formalités et garanties. Si l on peut aisément comprendre le législateur européen en ce qui concerne certains contrats soumis à une publicité particulière ou dont la validité est conditionnée par l intervention d un tiers, en revanche le contrat de caution n est quant à lui ni subordonné à la présence d un notaire, ni soumis à publicité. Le contrat de caution d un prêt qui constitue un engagement relativement grave, fait l objet quasi systématiquement d un simple acte sous-seing privé entre l emprunteur et l établissement de crédit. L exception ainsi prévue par le texte européen est de ce point de vue critiquable. Cependant, il convient de remarquer que le recours aux exceptions permis par la directive n est qu une simple faculté et non une obligation 588 pour les Etats. Toujours est-il qu en matière d actes nécessitant la forme authentique, le législateur français fait preuve d une adaptation considérable : l article 1317, alinéa 2, du Code civil prévoit que l acte authentique peut être dressé sur support électronique. Le législateur s est 586 DEMOULIN M. et MONTERO E., La conclusion des contrats par voie électronique, FONTAINE M. (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l harmonisation du droit européen, Bruxelles : Bruylant, Paris, LG.D.J., 2002, pp , n GOURIO A., Le nouveau cadre juridique du crédit aux particuliers en Europe, RDBF, mars-avril 2003, n 2, p.130.

243 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 236 toutefois accordé le temps de la réflexion en stipulant que l établissement et la conservation de ce support devront être fixées par décret (art. 1317, al. 2, in fine). En raison de la complexité de la matière, ce décret est toujours en cours de rédaction 589. B. La suppression des obstacles en droit interne 485. Bases textuelles. Le législateur français a progressivement adapté sa législation pour rendre possible la conclusion de contrats par voie électronique, et partant, la fourniture de services financiers sur l Internet. Une première vague d adaptation a été faite en droit de la preuve, par la transposition de la directive du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques 590. Les derniers obstacles formels ont disparu à la suite de l adoption de la loi pour la confiance dans l économie numérique (LEN) (b). Dans les deux cas, c est la désormais célèbre approche fonctionnelle qui est à l honneur (a). a. L approche fonctionnelle : une révolution dans le formalisme contractuel classique 486. Les équivalents fonctionnels. Quelques mots méritent d être dits sur la théorie des équivalents fonctionnels, dans la mesure où elle constitue un mode de raisonnement assez novateur. Prônée par la CNUDCI dans sa loi-type sur le commerce électronique 591, cette approche repose sur une analyse des objectifs et des fonctions de l exigence de forme, et vise à déterminer comment ceux-ci peuvent être assurés par des moyens électroniques 592. L objectif est donc d admettre des équivalents électroniques aux formalités traditionnelles, à condition qu ils remplissent les mêmes fonctions que ces dernières. Soulignons que cette théorie révolutionne véritablement la conception traditionnelle du formalisme, en ce qu elle 588 L article 9 2 emploie le verbe «peuvent». 589 Différents problèmes devront ainsi être abordés, tenant principalement aux caractéristiques de l acte authentique : la présence de l officier public, sa signature, la conservation et l archivage de l acte ainsi que les notions de copie et d original (sur ce point, v. l avis n 608 présenté au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l administration générale de la République sur le projet de loi (n 528) pour la confiance dans l économie numérique par TABAROT M., 11 février 2003, pp ). 590 Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques. 591 Loi type de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) sur le commerce électronique et guide pour son incorporation (1996), spéc. n 16, disponible sur : Sur ce thème, CAPRIOLI E. et SORIEUL R., Le commerce international électronique : vers l émergence de règles juridiques transnationales, J.D.I., 2, 1997, pp ; DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., pp ) ; FLOUR Y. et GHOZI A., Les conventions sur la forme, Rép. Defrénois, 2000, pp , n 26 ; DE

244 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 237 remet en cause le principe selon lequel il n existe pas d équipollent à une forme solennelle 593. En effet, jusqu ici, on considérait que la règle de forme, par définition, exclut le recours à des procédés équivalents : on ne peut échapper à son application en prétendant que le résultat attendu de la règle a été atteint par un autre moyen que la formalité prescrite 594. Ainsi, la conception classique du formalisme contractuel est remarquablement résumée par le Professeur J. FLOUR : «formalisme ne signifie pas forme compliquée, mais forme impérative, c est-à-dire imposée sans équivalent possible, pour donner valeur juridique à la manifestation de volonté» Position jurisprudentielle. Jusqu ici, la jurisprudence 596 considérait de manière très stricte, par exemple, que l exigence d une mention écrite de la main du signataire ne pouvait être satisfaite par des procédés de dactylographie, que la signification par exploit d huissier ne pouvait être remplacée par une lettre missive, qu on ne saurait se passer de mentions obligatoires en prouvant que la partie protégée était pleinement informée, etc. Dans les années 1950, J. Flour écrivait que la jurisprudence se montrait plus conciliante lorsqu il s agissait d apprécier la sanction applicable quand la forme requise faisait défaut. En particulier, si la loi ne précisait pas que la formalité était requise à peine de nullité, la jurisprudence avait tendance à considérer le texte équivoque comme une formalité ad probationem, afin d éviter la nullité de l acte irrégulier 597. Il s en suivait une opposition manifeste entre, d une part, un législateur formaliste, soucieux de protéger les parties contre l insécurité juridique, la captation, la fraude, l irréflexion, d autre part, un juge plutôt libéral, soucieux de lutter contre la mauvaise foi d une partie qui entendrait se dégager de ses engagements à la faveur d une simple irrégularité matérielle. Il semblerait qu aujourd hui la situation soit différente, et les auteurs observent désormais «l imperméabilité de la jurisprudence au discours libéral LAMBERTERIE I., L écrit dans la société de l information, Mélanges en l honneur de D. TALLON. D ici, d ailleurs : harmonisation et dynamique du droit, Paris, Société de législation comparée, 1999, p. 131 et s. 593 A ce sujet, COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, p. 880 ; FLOUR J., Quelques remarques sur l évolution du formalisme, Le droit français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à Georges RIPERT, Paris, LG.D.J., 1950, t. 1, n 9, p. 101 ; GUERRIERO M.-A., L acte juridique solennel, Paris, LG.D.J., 1975, pp. 103 et s ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, FONTAINE M. (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l harmonisation du droit européen, Bruxelles, Bruylant, Paris, LG.D.J., 2002, p. 627 et s., n 23 et s. 594 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., p FLOUR J., Quelques remarques sur l évolution du formalisme, op. cit., pp , n Com. 21 juin 1988, Bull. civ., IV, n 212, p.146, JCP G, 1999, II, 21170, obs. DELEBECQUE P. 597 FLOUR J., Quelques remarques sur l évolution du formalisme, op. cit., n 12 et s., p. 104 et s.

245 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 238 classique et son adhésion presque totale à la doctrine formaliste du législateur» 598 ou, à tout le moins, un comportement plus nuancé face au formalisme, entre souplesse et rigueur 599. Toutefois, les auteurs s accordent à dire qu il n est guère aisé d apporter la preuve systématique et statistique de l une ou l autre tendance Illustration des équivalents. Le législateur a transposé la directive sur les signatures électroniques par la loi n du 13 mars et a appliqué par l article le principe d équivalence fonctionnelle 602. L article précise par ailleurs que «l écrit sur support électronique a la même force probante que l écrit sur support papier». Reste donc à déterminer si une telle formalité relève de la validité (ad validitatem) ou bien de la preuve (ad probationem). A l occasion de l adoption de la loi du 13 mars 2000, il avait été proposé de compléter le nouvel article du Code civil («l écrit électronique est admis en preuve») par les termes «et pour la validité de l acte» 603. Cet amendement fut rejeté au motif principal qu une question de cette importance et de cette complexité ne peut être résolue en une phrase mais doit faire l objet de réflexions approfondies 604. Cet argument doit être approuvé 605. Par contre, on ne peut arguer qu il existerait une différence fondamentale entre les règles de preuve et de validité 606. Comme l ont souligné certains auteurs, «entre les formes probatoires et les formes solennelles existe une affinité profonde que traduit le vieil adage Idem est non 598 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., n 3, p. 1768, suivi par COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., p TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, Paris, Dalloz, 2002, 8 e éd., pp , n 138. (Collection Précis Droit privé). 600 Loi n du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. 601 Qui dispose que «l écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l intégrité» 602 LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., Droit de l informatique et de l Internet, Paris : PUF, n 889, p JO, déb. Assemblée nationale, 29 février 2000, pp Ibidem, p LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., pp , n Selon Jacques FLOUR, «l opposition entre la règle de forme et la règle de preuve, entre l écrit requis ad validitatem et ad probationem, est, dans une large mesure, artificielle. C est relever une différence bien menue et bien théorique que de mettre l accent sur la possibilité, à défaut d écrit, de faire la preuve par l aveu et le serment, c est-à-dire des procédés qui mettent chacune des parties à la discrétion de l autre et de sa loyauté» (J. FLOUR, Quelques remarques sur l évolution du formalisme, Le droit français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à G. RIPERT, Paris : LG.D.J., 1950, t. 1, p. 98, n 6. V. aussi. GAUTIER P.-Y, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions, LPA, 7 fév. 2000, n 26). Ceci étant, il faut bien reconnaître que dans l esprit de rédacteurs du Code civil, règles de preuve et règles de validité devaient être clairement distinguées (LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., p ). Pour l application de la loi de 2000 au formalisme ad validitatem, v.

246 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 239 esse aut non probari» 607. Cette incertitude se traduit aussi par de nombreuses discussions quant aux sanctions qui peuvent frapper de telles formalités 608. b. La transposition opérée par la LEN 489. Les mentions manuscrites : le formalisme ad validitatem 609. L article 14 de la loi introduit notamment dans le Code civil l article qui concerne les actes juridiques dont la validité est subordonnée au respect de certaines exigences de forme l écrit et la mention manuscrite et l article qui prévoit des exceptions au principe établi par l article Quant à l article 15 de la loi, il autorise le Gouvernement à adapter les dispositions législatives qui subordonnent la validité de certains actes juridiques à des formalités non visées au nouvel article Signalons aussi que, sauf exception, ces règles ont vocation à s appliquer aux différentes branches du droit et donc y compris au droit bancaire et financier, nonobstant le fait qu elles soient insérées dans le Code civil Analyse. Tel qu il est rédigé, le premier alinéa montre que l écrit papier reste le référent de base mais qu un acte établi ou conservé sous forme électronique ne peut être déclaré nul ni sa validité mise en cause au seul motif qu il est électronique 611. En d autres termes, lorsqu un écrit est exigé par le législateur non pas à titre probatoire, mais ad validitatem, l article , alinéa 1, reconnaît l équivalent entre l écrit électronique et papier. Encore faut-il, bien entendu, que les conditions prévues aux articles , ou 1317, alinéa 2 du Code civil soient respectées. Un principe similaire est prévu à l article , alinéa 2, pour l hypothèse où une mention manuscrite est exigée. BRUGUIERE J-M., op.cit. ; TREBULLE F-G., La réforme du droit de la preuve et le formalisme, LPA, 20 avril 2000, p CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, Rép. Defrénois, 2000, Art , p. 898; FLOUR J., Quelques remarques sur l évolution du formalisme, op. cit.,n 6, p COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, pp STOFFEL-MUNCK P., La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E, n 38, 16 septembre 2004, n 8, p «Lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles et et, lorsqu'un acte authentique est requis, au second alinéa de l'article Lorsque est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir que la mention ne peut émaner que de lui-même».

247 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers Conséquences : apports de la LEN. S agissant de l écrit, toute la difficulté consiste bien entendu à déterminer s il est exigé ad probationem ou ad validitatem. Il y a en effet de nombreuses hypothèses où le statut de l écrit est assez flou : il n'est pas toujours facile de distinguer les hypothèses où il est créateur de droits dans le chef des parties (condition de la validité ou écrit ad solemnitatem) de celles où il constate ces droits (condition de la preuve ou écrit ad probationem) 612. Par ailleurs, il faut être attentif «à ne pas faire peser sur la notion d écrit des garanties qui, d une part, ne relèvent pas de l écrit mais du support papier, d autre part ne sont plus assurées dans l environnement électronique par le support, mais par le mécanisme de signature» 613. En pratique toutefois, cette distinction ne devrait pas poser énormément de problèmes dans la mesure où, que l écrit soit exigé à titre probatoire ou de validité, l équivalence est reconnue et ce, à des conditions identiques. Quant aux trois exceptions énoncées à l article , elles ne nécessitent pas de plus amples développements dans le cadre de notre étude. Signalons seulement que les exceptions primo (pour les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions) et tertio (pour les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession) visent essentiellement la protection des parties 615. Quant à la deuxième exception, relative aux actes soumis à autorisation ou homologation de l autorité judiciaire, elle obéit à deux considérations : «d'une part, l'élément de solennité introduit par l'intervention du juge est considéré comme incompatible avec la forme électronique ; d'autre part, beaucoup plus pragmatiquement, les juridictions ne sont pas dotées des moyens nécessaires à cette évolution technologique» Adaptabilité. Enfin, l article 15 de la LEN prévoit que : «dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à 611 V. l avis n 608 présenté au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l administration générale de la République sur le projet de loi (n 528) pour la confiance dans l économie numérique par TABAROT M., 11 février 2003, p. 59 (ci-après, avis n 608). 612 Avis n 608, op. cit., p GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, Le commerce électronique européen sur les rails? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Bruxelles, Bruylant, 2001, n 388, p Cet article énonce qu «il est fait exception aux dispositions de l'article pour : 1 Les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions; 2 Les actes soumis à autorisation ou homologation de l'autorité judiciaire; 3 Les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession». 615 Avis n 608, op. cit., p Ibid.

248 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 241 l'adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article du Code civil, en vue de permettre l'accomplissement de celles-ci par voie électronique. L'ordonnance prévue à l'alinéa précédent devra être prise dans l'année suivant la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l'ordonnance». Pour accomplir cette tâche, le législateur devra travailler en deux étapes : identifier les différentes formalités imposées par les textes pour ensuite rédiger une ordonnance adaptant lesdits textes. Pour cette deuxième étape, deux approches sont envisageables et il est fort probable que le législateur les combinera 617 : d une part, la théorie des équivalents fonctionnels, d autre part une approche plus ponctuelle, consistant en une adaptation de la procédure de conclusion des contrats au cas par cas Hétérogénéité. Les sanctions 618 en cas de non-respect des exigences de forme sont diverses, «parce qu il n y a pas de justification commune à toutes les formes, il n y a pas non plus de sanction qui leur soit commune» 619. Ceci étant, une cohérence entre ces différentes sanctions devrait être trouvée : les sanctions doivent être calquées sur la règle violée et plus précisément sur sa justification 620. Le Professeur G. COUTURIER suggère à cet égard de recourir au concept de requalification. Cette notion consiste «à attribuer à un acte juridique, à titre de sanction de la violation d une règle, une qualification qui ne correspond pas à ses caractéristiques intrinsèques» Incertitudes. De nombreuses incertitudes existent également concernant le régime des nullités. Celles-ci sanctionnent en effet fréquemment la violation des règles de forme. S opposent notamment les partisans de la nullité absolue ou de l inexistence du contrat 622 à défaut de formalité, l acte n existe pas et ceux qui estiment qu il faut s intéresser aux intérêts en présence protection des parties, des tiers ou de l intérêt général 623. Ainsi, lorsque le législateur impose la rédaction d un écrit, essentiellement pour répondre à un objectif de 617 Avis n 608, op. cit., p Celles-ci seront détaillées au cas par cas, cf. section suivante. 619 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., pp ; GHESTIN J., Traité de droit civil. La formation du contrat, 3 e éd., Paris, LG.D.J., 1993, p. 343, n 383 ; AUBERT J.-L, Le formalisme (rapport de synthèse), op. cit., pp V. aussi BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 653 et s., n 52 et s. 620 COUTURIER G., art. préc. p COUTURIER G., ibid. 622 Pour les contrats solennels, v. GUERRIERO M.A, L acte juridique solennel, Paris : LGDJ, 1975, p. 355 et s. 623 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., pp

249 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 242 protection, en cas de non-respect de cette exigence concrètement s il n y a pas d acte écrit, il n est pas interdit de soutenir que l acte pourrait être annulé, au terme d une action en nullité relative 624. Une régularisation, demandée par la partie faible, devrait néanmoins être admise. S agissant des mentions obligatoires, un raisonnement similaire peut être tenu. Il faut ainsi distinguer selon que celles-ci sont rédigées au bénéfice du consommateur ou de l entreprise. Si elles visent à procurer un avantage au professionnel clauses d exclusion de nullité, clauses attributives de juridiction, clauses exonératoires de responsabilité, leur manque de visibilité devra être sanctionné par la perte de l avantage poursuivi 625. Si par contre les mentions sont plutôt requises à titre informatif, au bénéfice du consommateur, la nullité pourrait constituer une sanction. Certains se basent en effet sur l existence d une sanction pénale en cas de non-respect pour justifier, au civil, l annulation de l acte 626. Cette solution est néanmoins contestée 627. D autres pistes pourraient être explorées, telle la condamnation à une peine privée, subsidiaire et plafonnée Diversité et manifestation du formalisme dans les opérations bancaires et financières 495. Résurgence du formalisme. Dans un courant actuel visant à protéger les parties faibles, les investisseurs, de nombreux auteurs n ont pas manqué de constater une résurgence du phénomène du formalisme 629, spécialement en droit de la consommation. Ce dernier n épargne pas d ailleurs les opérations bancaires et financières. Mais, selon le Professeur X. LAGARDE 630, le formalisme que l on constate dans ces législations diffère de celui du Code civil. Ce dernier est «instituant plutôt que protecteur, quelque part entre le droit des biens et le droit des personnes» alors que les formes développées durant les cinq décennies passées sont «parcellaires», «instrumentalisées et finalisées». Dans certains cas, des formules bien 624 LAGARDE X., op. cit., p LAGARDE X., ibid. 626 V. par exemple Com, 19 novembre 1991, R.T.D. civ., 1991, p. 381, obs. J. MESTRE ; Com., 2 novembre 1994, D., 1995, p. 185, note BONNEAU T. 627 LAGARDE X., op. cit., p LAGARDE X., ibid. 629 Entre autres, v. FONTAINE M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels Rapport de synthèse, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels comparaisons franco-belges, Paris, LG.D.J., 1996, p. 627, n 19 ; MAZEAUD H. et L, MAZEAUD J. et CHABAS F., Leçons de droit civil, t. II, premier volume : Obligations. Théorie générale, 9 e éd., par F. CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, p. 72, n 85 ; LAGARDE X. Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP E, 1999, I 170, p et s. ; DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., p. 705 et s. ; COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, p LAGARDE X., op. cit., p

250 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 243 précises sont également imposées, ce qui conduit à qualifier le formalisme actuel de «formulaire». Les qualificatifs ne manquent pas 631. Quoi qu il en soit, le formalisme doit sa diversité à la pluralité des objectifs qu il poursuit (A) et à ses manifestations (B) ; en matière bancaire, des textes relatifs à la suppression des obstacles appellent une réflexion sur la dématérialisation des contrats bancaires (C). A. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières 496. Multiplicité des objectifs. Les objectifs du formalisme sont nombreux 632 et les catégories élaborées ne sont en aucun cas exclusives : les formalités exigées par le législateur poursuivent bien souvent des objectifs multiples. Ainsi on distingue classiquement le formalisme de validité, le formalisme probatoire, le formalisme informatif, le formalisme fiscal et le formalisme administratif Le formalisme de validité. On parle de formalisme de validité lorsque le non-respect des exigences de forme imposées par la loi est susceptible d entraîner la nullité de l acte ; dès lors, il ne s agit plus de contrats consensuels mais de contrats solennels 633. La formalité consiste en un écrit, une signature, l intervention d un officier public, l apposition de certaines mentions, etc. Certains n hésitent alors plus à qualifier de contrats solennels 634, le contrat de crédit à la consommation ou le contrat de crédit hypothécaire. Par ailleurs, ces formalités joueront aussi un rôle probatoire. Pourtant, sous l impulsion des nouveaux textes, le législateur devra, selon 631 On parle ainsi de formalisme probatoire, de validité, souple, d opposabilité, administratif, de protection, d information, etc. (AUBERT J.-L, Le formalisme (rapport de synthèse), Rép. Defrénois, 2000, p. 933). 632 A titre d exemple, Le Guide pour l incorporation dans le droit interne de la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique, disponible à l adresse : énonce, sans prétendre à l exhaustivité, onze fonctions assignées traditionnellement à l exigence de l écrit papier : «1) veiller à ce qu'il y ait des preuves tangibles de l'existence et de la nature de l'intention manifestée par les parties de se lier entre elles; 2) aider les parties à prendre conscience des conséquences de la conclusion du contrat; 3) fournir un document lisible par tous; 4) fournir un document inaltérable et conserver en permanence la trace d'une opération; 5) permettre la reproduction d'un document de manière que chaque partie ait un exemplaire du même texte; 6) permettre l'authentification des données au moyen d'une signature; 7) assurer que le document se présente sous une forme acceptable par les autorités publiques et les tribunaux; 8) consigner l'intention de l'auteur de l'"écrit" et conserver la trace de cette intention; 9) permettre un archivage aisé des données sous une forme tangible; 10) faciliter le contrôle et les vérifications ultérieures à des fins comptables, fiscales ou réglementaires; et 11) établir l'existence de droits et obligations juridiques dans tous les cas où un écrit" était requis aux fins de validité». 633 V. entre autres CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, op. cit., pp. 904 et s. ; BRASSEUR P., Le formalisme dans le formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 626 et s., n 21 et s. 634 VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo?, Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp

251 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 244 certains, «éliminer tous les obstacles aux contrats de crédit électronique» 635. Cela suppose en pratique la suppression de l obligation d utiliser la voie postale pour les crédits immobiliers Le formalisme probatoire. Parfois, les formalités ne seront requises qu à des fins probatoires 637. Ce formalisme dit ad probationem se distingue du formalisme requis ad validitatem d un point de vue théorique, en ce qu il ne conditionne pas l existence ou la validité de l acte juridique. En cas de non-respect, l acte demeure valable mais ne pourra être prouvé s il est contesté. A titre d exemple, l article 1341 du Code civil impose la rédaction d un écrit pour tout acte, y compris les opérations bancaires, dépassant une valeur de Le formalisme de publicité. Le formalisme de publicité 638 vise les hypothèses où, pour permettre aux tiers intéressés de prendre connaissance d un acte, diverses mesures sont exigées : transcription ou inscription dans un registre, notification, etc. En général, l absence de la formalité entraîne l inopposabilité de l acte aux tiers 639. En matière de publicité foncière, le régime était essentiellement organisé autour des supports écrits 640. Désormais, un document informatique peut tenir lieu de registre 641 pour autant qu il soit identifié, numéroté et daté dès son établissement par des moyens offrant les garanties en matière de preuve. Diverses dispositions prévoient également l informatisation du registre de commerce 642.En matière bancaire, le Code monétaire et financier prévoit certaines obligations de publicité notamment à l article L pour la création de certains établissements 643, à l article L envisageant une inopposabilité aux tiers en cas de défaut de publicité de certaine opérations de crédit-bail ; il fait également référence aux sûretés immobilières (inscription à la conservation des hypothèques) garantissant un prêt. 635 GOURIO A., op. cit., p Code de la consommation, art et L Sur ce point, v. notamment LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., Droit de l informatique et de l Internet, Paris, PUF, 2001, p. 587 et s., n 858 et s. ; CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, op. cit., p. 899 et s. 638 Sur ce point, v. LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., pp , n 931 et s. 639 Sur certaines autres sanctions, v. LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., p. 650, n 933, spéc. note Art et s. du Code civil, décrets n du 4 janvier 1955 et n du 14 octobre Art et du Code civil et art. 9-1 du décret du 4 janvier 1955 modifiés par la loi n du 6 avril V. aussi le décret n du 29 mai 2000 en vertu duquel un procédé fiable d identification et de datation peut remplacer une lettre recommandée avec demande d avis de réception. 642 V. les art. 20 (tenue des registres) et 30 (délivrance des copies) de l arrêté du 9 février 1998, relatif au registre du commerce et des sociétés. 643 Crédit maritime mutuel.

252 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers Le formalisme fiscal. En matière fiscale aussi, des formalités sont prévues 644 : l enregistrement et le timbre en constituent les principales. Leur non-respect n a pas d incidence sur la validité de l acte mais des sanctions fiscales pourront être infligées. Des textes introduisent néanmoins certaines procédures pour permettre de recourir à l informatique 645. Un système intitulé «Transfert des données fiscales et comptables», autorisé par le décret n du 27 décembre 1991, permet ainsi au contribuable de communiquer à la Direction générale des impôts, via un moyen informatique, des renseignements comptables et fiscaux nécessaires à la détermination des résultats Le formalisme administratif. Il faut aussi relever que les formalités administratives se multiplient dans le cadre de la formation des contrats. Préalablement à la conclusion de la convention, une immatriculation, un agrément, une inscription, une demande d autorisation ou de dérogation sera parfois exigée. La sanction pourra être d ordre pénal, voire affecter la validité du contrat. Le juge pourra en effet prononcer la nullité de la convention. A titre d exemple, le Code monétaire et financier impose, dans son article L une attestation de déclaration des transferts de sommes à l étranger Le formalisme informatif. Enfin, on constate de plus en plus de dispositions législatives qui témoignent du formalisme informatif 647. Pour protéger la partie faible du contrat, le législateur impose ainsi d intégrer diverses mentions dans le contrat ou de fournir avant ou après la conclusion de la convention, de nombreuses informations. Ces exigences se rencontrent essentiellement dans les contrats conclus avec les consommateurs à l exemple de l offre préalable de crédit à la consommation et de crédit immobilier. Il est parfois même précisé dans la loi en quels caractères ces informations doivent être imprimées et l endroit où elles doivent figurer sur le document. Des sanctions spécifiques règlent les hypothèses de nonrespect de ces formalités. La véritable nouveauté tient au développement de ce formalisme 644 V. MAZEAUD H. et L, MAZEAUD J. et CHABAS F., Leçons de droit civil, t. II, premier volume : Obligations. Théorie générale, 9 e éd., par CHABAS F., Paris, Montchrestien, 1998, p. 67, n LUCAS A., DEVEZE J.et FRAYSSINET J., op. cit., pp , n Ce système fut étendu à la transmission des déclarations de résultat, de leurs annexes et des documents les accompagnant par le décret n du 20 mars VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo?, op. cit., pp , n 17 ; COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., pp ; NUYTTEN B. et LESAGE L, Formation des contrats : Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme, Rép. Defrénois, 1998, p. 506.

253 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 246 informatif dans la convention de compte puisque les établissements de crédit doivent désormais assurer une véritable transparence de l information à destination du client 648. B. Les manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières 503. Fonctionnalités du formalisme et diversité des formalismes. On regroupe classiquement les manifestations du formalisme en quatre catégories 649. Le formalisme peut être relatif au support, à la présence humaine ou à la localisation, à l implication de tiers ou encore à la remise d une chose Formalisme relatif au support. Il existe en effet certains textes législatifs ou réglementaires qui imposent de recourir à un écrit 650 (authentique ou sous seing privé), parfois même sous forme manuscrite 651, ou qui exigent que figurent dans le document diverses mentions (on parle de mentions obligatoires) 652, voire suggèrent certaines clauses 653, en caractères (très) apparents. De même, il est parfois nécessaire d utiliser des documents ou formulaires particuliers ou d envoyer des notifications par lettre recommandée 654, le cas échéant avec accusé de réception. Des prospectus 655, factures 656 ou autres notices seront aussi exigés dans certaines circonstances. Pour ce qui est de l écrit et des mentions manuscrites, le nouvel article du Code civil admet que lorsqu un écrit est exigé ad validitatem, celui-ci puisse être établi par un document électronique remplissant certaines conditions. 648 PIEDELIEVRE S., Les nouvelles relations contractuelles entre les banquiers et les consommateurs, JCP E, 28 juillet 2005, n 30, p V. DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., p. 706 et s., n 19 et s. 650 L article L du Code monétaire et financier prévoit de facto la rédaction d un contrat ; l article L du même Code exige également une information écrite de la possibilité d une garantie sur les biens d exploitation de l entreprise. 651 Art. L du Code de la consommation sur l exigence de la mention manuscrite de la caution. 652 Par exemple l article L du Code monétaire et financier énumère les mentions obligatoires du bordereau de cession de créance professionnelle ; également, son article L précise les mentions du chèque. 653 L article L du Code monétaire et financier suggère une clause de participation au bénéfice net de l emprunteur pour majorer l intérêt fixe. 654 L article L du Code monétaire et financier impose une notification écrite pour réduire ou interrompre le crédit aux entreprises. 655 L article L du Code monétaire et financier impose la publication d un document en cas d appel public à l'épargne, destiné à l'information du public et portant sur le contenu et les modalités de l'opération ainsi que sur l'organisation, la situation financière et l'évolution de l'activité de l'émetteur. 656 Article 289 du Code général des impôts, fixant la liste des mentions obligatoires.

254 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers La présence des parties. Dans le formalisme relatif à la présence humaine, sont visées les formalités en vertu desquelles le contrat doit être conclu en présence des parties ou dans un lieu déterminé. On trouve un exemple de ce type de formalité dans l article 3 du décret n du 13 février 1991, étendue ensuite dans l article L du Code monétaire et financier 657. Il est prévu la même formalité à l article L du même code pour toute personne qui remet un chèque en paiement. Il pourrait être argué que ce type de formalité constitue un obstacle préalable, d ordre pratique, à la dématérialisation du contrat 658. Or, conformément au considérant n 37 de la directive sur le commerce électronique, les Etats ne sont tenus de supprimer que les obstacles résultant d exigences juridiques. Quoi qu il en soit, même si cette interprétation devait être écartée, la directive ne prohibe pas purement et simplement les exigences de forme mais exige que celles-ci puissent être satisfaites par voie électronique 659. Dans l exemple précité, le but de la formalité l ouverture du compte en présence des parties est évidemment de s assurer de l identité du client. Cependant, celle-ci n en est pas pour autant garantie malgré cette formalité compte tenu du risque, toujours présent, de faux papiers. Or, en recourant à une signature électronique, il semble possible d atteindre les mêmes objectifs. Sur la base d une application de la théorie des équivalents fonctionnels, la plupart des problèmes devraient pouvoir être résolus L intervention d un tiers. Le formalisme relatif à l implication d un tiers notaire, officier public, juge, etc. est souvent requis pour que les parties prennent conscience de l importance de l acte posé ou bénéficient de l expérience d un professionnel, voire encore pour protéger des intérêts publics 660. Une intervention législative n est pas exigée pour l heure : l article 9, 2, b), de la directive dispensant les Etats de s attaquer aux «contrats pour lesquels la loi requiert l intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique». L article 9, 3, précise néanmoins que les Etats «soumettent tous les cinq ans à la Commission un rapport sur l application du paragraphe 2 en expliquant les raisons pour lesquelles ils estiment nécessaire de maintenir les catégories visées au paragraphe 2, point b), auxquelles ils n appliquant pas le paragraphe 1». Les autorités ne pourront donc 657 Qui exige qu avant l ouverture d un compte, «l organisme financier s assure de l identité de son cocontractant, par la présentation, lorsqu il s agit d une personne physique, d un document officiel portant la photographie de celle-ci» 658 Sur la dématérialisation de la convention de compte, cf. infra n 510 et s. 659 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 207, n 389.

255 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 248 pas faire l économie d une réflexion en profondeur sur le sujet. Ceci étant le législateur français prévoit expressément la possibilité de dresser un acte authentique par voie électronique, l essentiel étant la présence du tiers qui assure la solennité. Les opérations bancaires ne sont concernées qu indirectement par ce formalisme, notamment lorsque des sûretés immobilières sont exigées, celles-ci devant être passées devant notaire La tradition. Le formalisme relatif à la remise de la chose renvoie à la catégorie des contrats réels 661. Trois d entre eux sont spécifiquement réglés par le Code civil : le gage (art et s.), le prêt 662 (art pour le commodat et art pour le prêt de consommation) et le dépôt (art. 1915). Pour ce qui est de l influence de l article 9, 1 er sur le contrat de prêt, des auteurs estiment que le législateur n est pas tenu d abolir «cette catégorie de contrats, qui présentent l intérêt d attirer l attention sur l importance d un élément matériel irréductible. En effet, rien n empêche, par ailleurs, de conclure par voie électronique des conventions consensuelles ayant pour objet le prêt d une chose, une mise en gage ou un dépôt» 663. Par ailleurs, on peut considérer que dans les contrats réels, la tradition n est pas vraiment une condition de validité du contrat mais plutôt une condition de son existence. Si cette formalité n est pas respectée, on voit mal comment une action en nullité pourrait être intentée, action par laquelle serait en outre postulée la restitution de la chose 664. On peut enfin rajouter que les contrats classiquement considérés comme réels sont, si ce n est en voie de disparition, à tous le moins en nette diminution, puisque comme l observe le Professeur T. BONNEAU 665, la Cour de cassation 666 a décidé que : «le prêt consenti par un professionnel du crédit n est par un contrat réel». Le prêteur est, par l'effet de l accord de volonté, obligé au paiement de la 660 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 207, n 390 ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 637 et s., n 34 et s. 661 V. GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 208 et s., n 391 et s ; VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo?, Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 535, n 15 ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit, p. 685 et s., n 111 et s. 662 Aux termes de l article 1874 du Code civil, il y a deux sortes de prêt : celui des choses dont on peut user sans les détruire et celui des choses qui se consomment par l'usage qu'on en fait. La première espèce s'appelle prêt à usage, ou commodat. La deuxième s'appelle prêt de consommation, ou simplement prêt. 663 DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit, pp , n LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., p BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit, n 521 p Civ., 1 ère, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n 105, p70 ; JCP G, 2000, II, 10296, et éd. E, p 898, concl. SAINTE- ROSE ; D. 2000, cahier droit des affaires, p.240, obs. FADDOUL et, p.482, note PIEDELIEVRE S. ; RJDA5/00, n 583, p.460 ; RDBF, n 3, mai/juin , obs. CREDOT F.-J. et GERARD Y. ; JCP E, 2000, p.1086, obs. GAVALDA C. et STOUFFLET J. ; RTD com , obs. CABRILLAC M. ; Contrats conc. consom., juillet 2000, n 106, note LEVENEUR L.

256 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 249 somme convenue ; il en est de même, en matière de prêt à la consommation : la remise des sommes participe de l exécution des obligations nées du contrat et non de sa formation. C. La dématérialisation des contrats bancaires 508. Directive commerce électronique et contrats bancaires : problématique. On peut se demander s il existe en matière bancaire et financière, et avant l entrée en vigueur de cette directive, des obstacles formels à la conclusion des contrats en ligne ; plus simplement, les contrats bancaires et financiers sont-ils naturellement formels? La directive «commerce électronique» avec son principe d abolition des obstacles formels favorise-t-elle effectivement la réalisation de ces contrats en ligne? 509. Les opérations de banque. Pour répondre à ces questions, il convient, pratiquement, d analyser les différents types de contrats bancaires pour en déduire un éventuel formalisme et la difficulté de le dématérialiser. S agissant des services bancaires et financiers, il semble que la notion de contrats bancaires doit être entendue lato sensu, c est-à-dire en fonction des opérations de banque ainsi que des opérations connexes énoncés aux articles L et suivant du Code monétaire et financier, comme suit : La réception de fonds du public ; Les opérations de crédit ; La mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement ; Les opérations de change ; Les opérations sur or et métaux précieux ; Les placements, souscriptions de valeur mobilières et produits financiers ; Le conseil et l assistance, la gestion de patrimoine. En fonction des éléments fournis par le Code monétaire et financier, on peut identifier plusieurs types de contrats bancaires. En premier lieu, la convention de compte apparaît comme le contrat le plus courant, destiné à organiser la relation entre l établissement de crédits et le client consommateur ; elle comprend les opérations de réception de fonds ainsi que, généralement, la mise à disposition de moyens de paiement. Viennent en deuxième lieu les opérations de crédit sous leurs différentes formes. En troisième lieu, les conventions 667 BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit, n 703 p Civ. 1 ère, 27 mai 1998, Bull. civ. I, n 186, p125.

257 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 250 relatives aux services rendus (valeurs mobilières, gestion de portefeuille) puis les opérations particulières (sur or et métaux précieux, change), en quatrième et dernier lieu, complètent la gamme des contrats bancaires La convention de compte. Qu il soit de dépôt ou courant 669, le compte bancaire fait l objet d une convention soumise au droit commun des contrats. Comme le souligne très justement le Professeur T. BONNEAU, il s agit d un contrat consensuel 670. Néanmoins, la question de la remise en cause de la nature consensuelle de la convention de compte peut légitimement se poser, compte tenu des dernières évolutions législatives (loi MURCEF 671 et de sécurité financière). En effet, dans sa rédaction issue de la loi du 1 er août , l article L du Code monétaire et financier semble imposer la rédaction d un écrit : «la gestion d'un compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit». La question est d autant plus délicate que l article L du Code monétaire et financier confère à cette disposition un caractère d ordre public. Après avoir été suspendue , cette disposition du Code monétaire et financier fait aujourd hui l objet d un arrêté du 8 mars 2005 qui détermine le contenu minimum de la convention de compte 675. Elle a été de nouveau modifiée, preuve que la question est sensible, par la loi de finances pour afin de tenir compte «des résultats de la négociation menée avec les établissements bancaires et qui avait conduit à la Charte relative aux conventions de compte de dépôt du 9 novembre 2004» 677. Cependant, la nouvelle loi restreint le champ d application 669 Sur la distinction, cf. BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit., n 333 et s p BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit., n 355 note 99 p. 228 : «on peut penser que l écrit n est pas une condition de forme et que le défaut d écrit ne peut pas être sanctionné par la nullité». 671 Loi du 11 décembre Loi nº du 1 août 2003 art. 77 I 2, loi dite de sécurité financière. 673 L article 77 de la loi dite de sécurité financière a suspendu pendant 18 mois l application de cette disposition à charge pour les établissements de crédit de respecter «les principes de contractualisation et de transparence tarifaire définis par la loi». C est ainsi qu à la demande du Ministre, les principaux établissements de crédit (BNP Paribas, Fédération des Banques Populaires, Caisse Nationale des Caisses d Epargne, Crédit Agricole, Crédit Lyonnais, Confédération Nationale du Crédit Mutuel, Société Générale, La Poste) ont adhéré le 9 janvier 2003 à une charte relative aux conventions de compte de dépôt. Il ressort clairement de ce texte que ces organismes s engagent à contractualiser par écrit les conventions de compte et en fixent le contenu minimum 674 A l'issue des dix-huit mois, un bilan de cette démarche, fondée sur la confiance et sur la responsabilisation des partenaires, devait être dressé. S'il apparaissait alors que les obligations figurant dans la charte n étaient pas remplies, les dispositions prévues devaient être mises en oeuvre par la voie réglementaire. BONNEAU T., Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n du 1 er août 2003 de sécurité financière, JCP E, 2003, 1325, spéc. n Arrêté du 8 mars 2005 portant application de l'article L du code monétaire et financier précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt. 676 Loi n du 30 décembre 2004 de Finances pour 2005, art MATHEY N., Les relations des banques avec leur clientèle : les conventions de compte, Contrats conc. consom., mai 2005, p.7.

258 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 251 de l article L en limitant la nécessité d une convention écrite aux seules relations de la banque avec des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels. «Sont ainsi exclues les personnes morales (commerciales ou civiles, telles que les associations) ainsi que les personnes physiques agissant dans le cadre de leur activité professionnelle, commerciale ou civile (profession libérale et artisanale)» 678. Par ailleurs, l alinéa 2 de l article L prévoit que «l'acceptation de ce contrat est formalisée par la signature du ou des titulaires du compte», de sorte que la loi distingue clairement la validité de l accord de sa formalisation Analyse. Il n en reste pas moins que si la loi impose la rédaction d un écrit 679 ou plutôt la remise d un écrit car il s agit avant tout pour le consommateur d un contrat d adhésion 680, l exigence satisfait une obligation d information précontractuelle mise à la charge de l établissement de crédit. La convention tacite n en serait pas moins valable juridiquement. Concernant la relation établissement/client, les conditions non remplies seraient inopposables au client vu que, eu égard à la théorie générale des contrats, ces éléments ne seraient pas rentrés dans la sphère contractuelle. On peut donc conclure que la remise de l écrit permet simplement à l établissement de crédit de se ménager la preuve du respect de son obligation légale d information issue de l article 7 du décret du 24 juillet De même, si la conclusion de la convention reste souvent marquée matériellement par l ouverture d un compte, il ne s agit là que de l effet de l exécution de la convention et non d une condition de validité, de telle sorte que la nature consensuelle de cette dernière ne semble pas remise en cause par le souci de protection du consommateur. Comme le souligne un auteur, il s agit en réalité «de formalisation et de réglementation du compte et des services attachés qui ont, de tout temps, reposé sur l accord des parties» Ibid. 679 STOUFFLET J., Nouvelles interventions législatives dans les relations entre les établissements de crédit et leurs clients, RDBF, janvier-février 2002, n 1, p. 37, n 4 ; CONSTANS E., Les progrès de la relation banquesconsommateurs, Banque magazine, octobre 2004, n 662, p BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit., n 355 p 228 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6 ème éd., Paris : Dalloz, 1995, p «Les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales de banque qu'ils pratiquent pour les opérations qu'ils effectuent. Lorsqu'ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leurs clients sur les conditions d'utilisation du compte, le prix des différents services auxquels il donne accès et les engagements réciproques de l'établissement et du client». 682 BONHOMME R., Aspects bancaires de la loi MURCEF, Banque et Droit, mars-avril 2002, n 82, p.4.

259 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers Bilan. Pour se limiter, à ce stade de nos propos, à la convention de compte (et la mise à disposition d instruments de paiement l accompagnant) qui reste l opération de banque la plus courante, la dématérialisation et la conclusion du contrat via l Internet ne semblent pas poser, a priori, de problème, compte tenu de sa nature consensuelle. Le formalisme informatif peut être satisfait via l envoi de courriel ou la consultation d informations sur le site Internet de l établissement de crédit. L Internet dans ses aspects de technique informatique vient ici concourir à la légalité des opérations bancaires. On peut même affirmer que l Internet jouera un rôle plus protecteur que son homologue papier, justement parce que l absence physique de l autre partie (professionnel) réduira les risques de pression sur le consommateur (le bonus dolus) et que les progrès technologiques permettent d imposer la lecture des conditions générales a priori, avant signature. Or dans une relation physique cela ne se fait pratiquement pas. Mieux encore, l Internet se caractérise par une relation purement écrite (échange de courriel, formulaire en ligne ), ce qui tendra à faciliter les preuves et limiter les contestations. Le consommateur investisseur ne se trouve donc pas moins bien protégé en passant via l Internet : la quantité et la qualité des informations étant relativement aisément vérifiables. Il n en reste pas moins des incertitudes concernant certains contrats, et notamment le cautionnement, puisque la loi pour l initiative économique 683 vient de réaffirmer et de fixer les termes impératifs de la mention manuscrite ; pourtant les objectifs de cette disposition ne seraient pas incompatibles avec la dématérialisation Formalisme électronique ou adaptation du formalisme. Peut-on affirmer, in fine, que la volonté de clarifier la réglementation applicable à la conclusion des contrats bancaires en ligne modernise le formalisme traditionnel? Une réponse négative doit nécessairement s imposer pour deux raisons principales. En premier lieu, le formalisme électronique (que l on retrouve sur l Internet) obéit aux mêmes objectifs que le formalisme classique (information, protection ). En second lieu, le contenu du formalisme électronique n est pas propre à l Internet mais résulte d une adaptation technique du formalisme traditionnel (par exemple : l obligation faite au professionnel d indiquer en ligne le processus de conclusion du contrat article du Code civil). Il n y a pas plus d information à apporter en raison de la dématérialisation des relations 684. Il ne nous semble donc pas possible d annoncer l avènement d un formalisme électronique autonome, même si certaines pratiques peuvent venir jeter un doute, et plus précisément celle du «double clic» instaurée par le nouvel article 683 Loi n du 1er août 2003.

260 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers (issu de la LEN) du Code civil ainsi que celle de l accusé de réception de la commande dont il apparaîtrait qu il n aurait «qu un rôle purement technique, dépourvu de toute valeur contractuelle» 686. Il en résulte tout de même une certaine discrimination avec les contrats matérialisés dans la mesure où ces derniers peuvent se former par la simple rencontre des consentements 687 ; il faut par conséquent en déduire que l Internet impose sa nature écrite et formelle au consensualisme de principe Formalisme et développement de l Internet : remarque terminale. L adaptation du formalisme traditionnel au contexte de la dématérialisation des opérations bancaires sur l Internet n apparaît donc pas comme un frein à leur développement. Bien au contraire, il participe à la sécurisation de l outil et contribue nécessairement à créer un climat de confiance et à rassurer les consommateurs. Pour résumer, soit le formalisme est ad probationem et le code civil autorise la preuve électronique, soit il est ad validitatem et la LEN permet de satisfaire ses exigences électroniquement. Les opérations bancaires et financières ont-elles donc besoin d autres évolutions législatives afin de parfaire juridiquement leur dématérialisation? La réponse est certainement positive compte tenu de la nécessité de l identification des parties. Sans la signature électronique la sécurité juridique des opérations semble anéantie. En revanche, il n est pas certain que le principe d abolition des obstacles posé par la directive sur le commerce électronique soit d une grande utilité aux opérations bancaires, étant donné que ces entraves peuvent être levés par d autres textes. Pour terminer, force est de constater que les obstacles à la dématérialisation des opérations bancaires ne sont plus d ordre juridique mais davantage d ordre matériel ; l adaptation complète du formalisme à l Internet suppose que tous les formalismes soient transposables : publicité et fiscal, ce qui impliquerait encore la dématérialisation totale des registres et de l enregistrement, de telle sorte que l ensemble d une opération, et pas seulement sa conclusion, puisse être effectué via l Internet. 684 GRANIER T. et JAFFREUX C., Internet et transactions financières, op. cit., p 60, 2.1 et s. 685 «Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée.» 686 TABAROT M., Avis n 608 ( ) fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 février VERBIEST T., Loi pour la confiance dans l économie numérique : examen du nouveau régime du commerce électronique, 30 juillet 2004, disponible sur :

261 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 254 Section 2. La signature électronique : technique d identification et de preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet 515. La problématique. Le développement de l Internet comme support de la prestation de services bancaires et financiers oblige les établissements offrant ces services à exercer une vigilance sans cesse accrue en matière de sécurité 688. Cette dernière concerne entre autres la protection physique et logique du système informatique mis en place par l établissement, en vue notamment de lutter contre toute tentative d accès non autorisé dans ce système. Elle a également vocation à offrir des garanties d authentification, d intégrité, de confidentialité et de preuve des données bancaires et financières transmises par le réseau. Il convient d assurer l étanchéité la plus complète afin de protéger les données personnelles des clients, la comptabilité bancaire et financière ainsi que les applications et les systèmes de traitement et de restitution des opérations. De l autre côté, le consommateur investisseur doit, lui aussi, pouvoir avoir confiance dans la non falsification du consentement qu il émet. Au delà de la question de sécurité technique, l enjeu est d assurer une protection juridique ayant comme composant des moyens fiables de preuve et d identification Illustration. Pour reprendre l exemple explicite de la convention de compte, le formalisme 689 implique la fourniture de pièces permettant l identification du souscripteur (photographie) 690. Si elle est érigée à titre de formalisme obligatoire sous peine de sanction, il s agit en fait d une exigence indispensable à la conclusion de toute convention de compte. Si les textes européens ne s opposent pas à une identification dématérialisée, ils exigent que les parties puissent à tout le moins s identifier de manière claire 691. Or la solution retenue encore aujourd hui, si l on peut la regretter 692, est celle de l envoi d une copie des pièces par courrier 688 D ailleurs les derniers chiffres publiés montrent que le marché de la sécurité devrait croître d environ 17,4% en 2005, v. Atelier groupe BNP Paribas, Solutions de sécurité : un marché en hausse de près de 17%, 28 novembre 2005, disponible sur : Décret n du 13 février 1991 précité. 690 Cette exigence n est pas purement française, mais participe d une volonté de lutte contre le blanchiment d argent. Comp. article 4 de la loi belge du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux, modifiée par la loi du 10 août ROLLIN JACQUEMYNS L., VERBIEST T., L offre de services et produits financiers sur Internet, RDAI/IBLJ, n 1, 2000, p Selon ROLLIN JACQUEMYNS L. : «Il serait bénéfique pour la libre circulation des capitaux que cette formalité puisse être remplie à distance. Et il semblerait que la technologie puisse apporter une solution à ce problème», Cahiers du CRID, n 16 p. 112.

262 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 255 postal 693. Sans se satisfaire d une telle situation, pourrait-on alors se suffire d une numérisation des pièces et de l envoi conséquent par courrier électronique? Les exigences d identification seraient-elles alors remplies? Et, quant à la preuve de l identité, celle-ci serait-elle assurée? 517. Définition et différentes formes de signature électronique. Les spécialistes s'accordent généralement pour considérer que le terme de «signature électronique» désigne une notion générique englobant divers mécanismes techniques méritant d'être tenus pour des signatures dans la mesure où ils permettent, à eux seuls ou en combinaison, de réaliser certaines fonctions essentielles à cette institution juridique : identification de l'auteur de l'acte, manifestation du consentement au contenu de l'acte, maintien de l intégrité du contenu du document, etc. Sans vouloir exclure de nouvelles techniques de signature et sans prétendre être exhaustif, on peut regrouper ces mécanismes en quatre catégories: la signature manuscrite numérisée, le code secret associé à l'utilisation d'une carte, la signature biométrique et la signature digitale (ou numérique) La signature manuscrite numérisée. Le mécanisme de signature électronique le plus sommaire est sans nul doute celui qui consiste à numériser une signature manuscrite. Il saute aux yeux que la force du procédé, soit la simplicité, est aussi sa faiblesse: en effet, quiconque dispose d'un spécimen (papier) de signature ou d'un accès au système ou support magnétique sur lequel celle-ci est stockée peut, lui aussi, la reproduire avec le même succès. C'est dire si le procédé, à lui seul, présente un degré de sécurité technique et, par conséquent juridique, pour le moins aléatoire. Pour ces raisons, il est clair qu il ne peut satisfaire aux exigences de preuve et d authentification des opérations bancaires en ligne, à moins d'être combiné à l'usage de la cryptographie L utilisation combinée d une carte et d un code secret. «Le système des cartes bancaires français utilise bien une forme de signature électronique», précise Monsieur J.-P. BUTHION, chargé de mission au GIE Carte bancaire 694. Il rend possible des transferts de fonds et des paiements. Le code confidentiel 695 joue alors le rôle de signature électronique 696. A vrai dire, 693 Article et s. du RG AMF relatifs aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d investissements offrant un service de réception/transmission ou d exécution d ordres via l Internet 694 LATRIVE F, Le paraphe à la main perd son monopole d'ultime preuve, Libération, 25 février Généralement désigné par le sigle P.I.N., i.e. Personal Identification Number. 696 BONNEAU T, Droit bancaire, op. cit,. p 310 n 441.

263 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 256 l'utilisation combinée d'une carte et d'un code ne peut être tenue pour une signature électronique au sens strict de la notion. En effet, ces éléments associés constituent «bien plus un mécanisme d'autorisation d'accès à un système informatique propriétaire qu'un mécanisme de signature susceptible de permettre non seulement la réalisation des mêmes fonctions de la signature classique, mais également de réaliser ces fonctions dans la quasitotalité des situations où se manifeste la signature classique, et ce, tant dans le cadre de réseaux ouverts que fermés» 697. Force est de reconnaître que les fonctions essentielles de la signature ne sont pas idéalement remplies 698. Plus fondamentalement, l'intérêt de la notion de signature électronique est de pouvoir considérer un document comme un acte sous seing privé, de sorte qu'il puisse bénéficier de la force probante attachée à ce type d'acte. A cet effet, il est impérieux qu'à défaut de figurer physiquement sur le document, la signature lui soit au moins liée logiquement. Or ce n'est pas le cas, la bande journal produite par le système pour attester l'opération ne contenant aucune trace du code secret 699. Pour cette raison, la carte et le code ne peuvent, en eux-mêmes, être assimilés à une signature. Dans le secteur bancaire, cet inconvénient est surmonté grâce aux conventions 700 conclues entre organismes financiers ainsi qu'entre ceux-ci et leurs clients Les signatures biométriques. La science biométrique s'intéresse aux caractéristiques physiques uniques des personnes, susceptibles de les identifier dans leur individualité En particulier, leur utilisation courante à des fins de signature se heurte à divers obstacles 697 PARISIEN S. et TRUDEL P., L'identification et la certification dans le commerce électronique, Québec : Ed. Yvon Blais Inc., 1996, p AMORY B. et POULLET Y., Le droit de la preuve face à l'informatique et à la télématique : approche de droit comparé, DIT, 1985, pp. 11 et s.;. THUNIS X et SCHAUSS M., Aspects juridiques du paiement par carte, Cahiers du C.R.I.D., n 1, E. Story-Scientia, 1988, n 33 et s.; BUYLE J.-P., La carte de banque à piste magnétique, RDC, 1984, p. 663 et s. 699 BUYLE J.-P., La carte de paiement électronique, in La banque dans la vie quotidienne, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 1986, p Dans le cas des Carte bleue en France aujourd'hui, c'est le GIE Carte bancaire qui sert de caution aux transactions. Commerçants et clients ont confiance, car la sécurité du système est garantie par un organisme identifié, habilité à distribuer les lecteurs. 701 Pour des exemples, THUNIS X. et SCHAUSS M., op. cit., pp , n 74 et 75 et les annexes. 702 Parmi d'autres procédés, on peut citer l'examen des empreintes digitales (dactyloscopie) ou des vaisseaux sanguins de la rétine de l'œil (rétinoscopie), la reconnaissance vocale ou encore la reconnaissance dynamique de la signature (analyse non du graphisme comme tel, mais de la manière dont il est tracé: vitesse, mouvements, pression sur la plume ). Pour autant que la particularité biométrique soit liée à un individu et que le lien établi soit sécurisé, ces méthodes peuvent remplir une fonction d'identification, pour des applications diverses (accès à des salles protégées, à des coffres, enquête criminelle, etc.), et notamment, à des fins de signature. Sauf exceptions (on songe bien sûr à l'analyse des empreintes digitales, mais aussi aux progrès notables de la reconnaissance vocale), la plupart de ces techniques en sont encore à un stade expérimental. 703 A ce sujet, SYX D., Vers de nouvelles formes de signature? Le problème de la signature dans les rapports juridiques électroniques, DIT, 1986/3, pp , n 79 à 82.

264 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 257 pratiques : lourdeur et coût élevé de leur mise en œuvre qui nécessite un lecteur ad hoc permettant la numérisation du paramètre physique concerné. Entre autres inconvénients, on mentionne également le fait que certains caractères physiques peuvent être sujets à des variations (la voix, l'influence du stress pour l'analyse de la dynamique de la signature ) et la réticence du public à l'usage de certains procédés. Ces divers facteurs expliquent que les procédés de signature biométrique soient actuellement très peu utilisés dans les transactions sur les réseaux, même dans le secteur bancaire et financier. Au demeurant, si les procédés biométriques permettent d'identifier l'auteur de la signature, on estime en général qu'ils ne garantissent pas nécessairement l'expression correcte de son consentement. La certitude de l'animus signandi dépendra largement de la fiabilité du système technique et de la procédure d'ensemble dans laquelle s'intègre l'application La signature numérique ou digitale. La signature dite numérique ou digitale repose sur les procédés de cryptographie 704. Pour éviter toute confusion, il convient de noter que ceux-ci peuvent servir non seulement à des fins de signature, mais aussi dans le but de garantir la confidentialité des échanges. Cette dernière fonction, appelée chiffrement 705, est généralement réalisée à l'aide de produits qui sont notamment fondés sur le Data Encryption Standard (DES) 706. Un tel procédé est surtout efficace dans les réseaux fermés; la nécessité de faire connaître la clé à son destinataire, avec les inévitables risques d'interception et de répudiation du message, entraîne qu'il est en revanche, à lui seul inadapté aux réseaux ouverts ou pour une utilisation à des fins de signature. Le problème du partage des clés a été résolu par le développement de la cryptographie asymétrique, dite aussi «à clé publique». Celle-ci permet non seulement d'expédier des messages confidentiels dans de meilleures conditions de sécurité, mais aussi de réaliser des signatures numériques. Une application répandue de cryptographie à clé publique est le R.S.A Précisions. Il apparaît important de fournir une explication 708 du fonctionnement de la signature numérique 709, fondé sur la cryptographie asymétrique, pour pouvoir comprendre les 704 Pour une explication détaillée, v. PARISIEN S. et TRUDEL P., op. cit., pp. 93 à 113; HUBIN J., La sécurité informatique, entre technique et droit, Cahiers du C.R.I.D., n 14, E. Story-Scientia, 1998, spéc. pp Lequel consiste en la transformation d'un message dit "en clair" en une chaîne de caractères alphanumériques qui ne sont compréhensibles que pour la personne autorisée. 706 Il s'agit d'un système cryptographique à clé unique (ou à clé secrète) utilisant un algorithme qui, comme le suggère son nom, chiffre et déchiffre un message à l'aide d'une seule clé. 707 V. supra n Pour plus de détails, v. PARISIEN S. et TRUDEL P., op. cit., pp. 93 à 113.

265 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 258 concepts et les enjeux de la directive européenne ainsi que des législations nationales qui transposent cette directive. Dans un système à clé publique, la réalisation de la fonction d identification suppose qu une personne dispose de deux clés mathématiques complémentaires : une clé privée, dont le caractère secret doit effectivement être préservé, et une clé publique, qui peut être librement distribuée 710. Ces deux clés sont générées sur base d une fonction mathématique telle qu il est impossible dans un laps de temps raisonnable de déduire de la clé publique la clé privée correspondante. La clé publique doit dès lors représenter une fonction irréversible de la clé privée qui permet de «signer» le message. L opération de décodage s effectue, quant à elle, selon le principe de la complémentarité des clés : un message encodé avec une clé privée ne peut être décodé qu avec sa clé publique complémentaire. L identité du signataire est confirmée par un certificat, émis par un PSC, qui atteste de l identité du signataire et que la clé publique en question lui appartient effectivement Reste à préciser que l'utilisation de la cryptographie à clé publique suppose l'organisation de la publicité des clés publiques et l'instauration d'un mécanisme de contrôle visant à s'assurer en permanence que celles-ci correspondent bien aux personnes qui s'en prétendent titulaires. Cette double mission de publicité et de certification est actuellement assumée par un tiers certificateur (appelé «prestataire de service de certification» ou encore «autorité de certification») Plan. Ces précisions étant faites, la signature électronique apparaît théoriquement comme l élément fondamental, la clé, permettant la conclusion des conventions bancaires en ligne, assurant l identification et l authenticité du consentement, c est-à-dire finalement la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet. La mise en place d un système financier dématérialisé et sécurisé tant pour les établissements de crédits que pour les 709 V. aussi le processus de création d une signature digitale dans CAPRIOLI E. A, Sécurité et confiance dans le commerce électronique : Signature numérique et autorité de certification, JCP G., avril 1998, n 14, p.588, n Pour assurer la confidentialité d'un échange, l'expéditeur chiffrera le message à l'aide de la clé publique du destinataire, qui pourra uniquement le déchiffrer au moyen de sa propre clé secrète. Ainsi sera-t-il le seul à pouvoir prendre connaissance du message. Il va de soi que les deux fonctions peuvent être combinées pour l'envoi d'un message à la fois confidentiel et signé, ce qui sera généralement le cas pour les transactions financières. 711 Notons que, même si la probabilité est extrêmement faible, il est possible que deux messages différents aboutissent à une même empreinte. 712 Sur la fonction de hachage, remarquons que la réalisation d un condensé du message à l aide de la fonction de hachage irréversible n est pas indispensable. En effet l émetteur du message pourrait directement encoder le message avec sa clé privée sans nécessairement passer par la production du condensé. Néanmoins la fonction de hachage irréversible sera souvent utilisée pour des raisons informatiques dans un souci de gagner du temps : encoder avec la clé privée un condensé (fichier de petite taille) est plus rapide que l encodage du message en clair (fichier de plus grosse taille).

266 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 259 investisseurs passe par la reconnaissance juridique de la signature électronique. Aussi, les règles de droit en vigueur qui font obstacle à la recevabilité comme preuve des documents signés électroniquement ( 1) peuvent-elles être surmontées, tant au niveau européen qu au niveau national. Au plan communautaire, la directive sur les signatures électroniques 713 permet la reconnaissance légale du procédé ( 2). Au niveau national ( 3), la transposition assure notamment l équivalence juridique entre la preuve littérale électronique et traditionnelle. 1. Les obstacles historiques à l admissibilité de la preuve électronique 524. Suprématie de l écrit. Le principal obstacle venait de la conception qui nous avait été donnée des notions d écrit et de signature. En effet, le droit français de la preuve est fondé sur le principe de la prééminence de l écrit. Le Professeur Y. POULLET explique cette faveur reconnue à l écrit «par la haute valeur sécuritaire de l écrit, caractérisé par sa permanence, par une signature dans laquelle l auteur se reconnaît et parce qu il apparaît comme un support efficace à l information des parties» 714. Le fondement juridique du droit de la preuve en matière de droit des obligations se trouve dans l article 1341 du Code civil, qui consacre le principe de la prééminence de l écrit : la preuve absolue est la preuve écrite. Il précise qu «il doit être passé acte devant notaire ou sous signature privée, de toutes choses excédant une somme ou valeur de [1500 euros]». En d autres mots, la partie qui veut faire la preuve d un acte juridique en matière civile 715, dont la somme dépasse 1500 euros, doit apporter la preuve par un écrit signé 716. Les opérations bancaires n échappent pas à cette règle Problématique. Une question fondamentale réside dans celle de savoir ce qu on entend par «écrit signé». Ce concept peut-il s'étendre au document signé électroniquement, par exemple un signé digitalement? Le Code civil ne donnait pas, jusqu il y a peu, de définition ni de la notion d écrit ni du concept de signature et, selon le Professeur E. CAPRIOLI, «n est-il 713 Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JOCE, loi 13 au 19 janvier 2000, pp. 12 à POULLET Y., Les transactions commerciales et industrielles par voie électronique. De quelques réflexions autour du droit de la preuve, in Le droit des affaires en évolutions, Le juriste face à l invasion informatique, Colloque ABJE, 24 oct. 1996, Bruxelles, Bruylant, Anvers, Kluwer, 1996, p En matière commerciale, la preuve est libre. 716 Ce qui exclut la preuve par témoignages et présomptions, sauf si la partie peut se prévaloir des exceptions à l article 1341, soit l article 1347 (commencement de preuve par écrit) ou l article 1348 (impossibilité de se procurer un écrit).

267 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 260 pas également bon de rappeler que le papier était en situation de monopole de fait?» 717. La position selon laquelle la loi n excluait pas la signature électronique était donc défendable 718, a fortiori dans le secteur bancaire et financier, qui a toujours su accueillir favorablement les évolutions techniques Controverses. Toutefois, s est très vite imposée une conception formaliste des notions ayant tendance à envisager l écrit comme un écrit sur support papier et à définir la signature comme devant être un signe, accompagné d un certain graphisme, qui est apposé de manière manuscrite. Certains auteurs préconisaient déjà une définition plus souple de la signature 719 comme étant «tout signe intimement lié à un acte permettant d identifier et d authentifier l auteur de cet acte et traduisant une volonté non équivoque de consentir à cet acte», cette dernière remplissant alors ses deux fonction principales : l identification de l auteur et la manifestation de sa volonté. Aussi la jurisprudence française paraît-t-elle avoir légèrement assoupli sa position ces dernières années. En effet un arrêt important de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 décembre semble avoir créé une ouverture en faveur d une interprétation fonctionnelle de la notion d écrit (au sens d un acte sous seing privé) :qui «peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l imputabilité de son contenu à l auteur désign, ont été vérifiées ou ne sont pas contestées» Portée. Ce qui compte, en définitive, ce n est ni le formalisme, ni le support physique, ni le mode de communication des volontés, mais la certitude que l écrit émane bien de celui auquel il pourrait être opposé, en d autres termes, que ni son origine, ni son contenu n ont été falsifiés (la Cour parle d imputabilité et d intégrité). Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt. Premièrement, la Cour se libère des exigences formelles et règle ainsi le problème de la recevabilité des documents non signés manuscritement (et a fortiori des documents électroniques). Elle affirme qu un document écrit ne doit plus être déclaré irrecevable par le 717 CAPRIOLI E., Le juge et la preuve électronique, 10 janvier 2000, disponible sur : Les premières études doctrinales viennent du droit maritime et du droit bancaire : VASSEUR M., L informatique et quelques-unes de ses applications en matière bancaires, Rev. Franç. De comptabilité, 1979, p.613 ; POULLET Y. et AMORY B., Le droit de la preuve face à l'informatique et à la télématique, RIDC, 1985, 2, p.331 s. ; C.R.I.D. (AMORY B. éd.), Electronic banking, Bruxelles, Story scientia, DEVYS C, Du sceau numérique à la signature électronique, sous la direction de DHENIN C., Vers une administration sans papier, Paris, La documentation Française, 1996, p Com. 2 déc. 1997, Bull civ. IV n 315 ; Dalloz, 1998, p. 192, note MARTIN D.R.; JCP 1998, II, 10097, note GRYNBAUM L. ; JCP E 1998, n 5 p.178; note BONNEAU T.; LECLERCQ P., D.I.T., 1998/1, pp ; RTD

268 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 261 seul fait qu il ne s agit pas d un écrit papier signé manuscritement, et cela même si l acte juridique dépasse le montant fixé par la loi. De plus, elle déclare que la télécopie ne doit pas être traitée comme une copie fidèle et durable ou un commencement de preuve par écrit, mais tout simplement comme un écrit 721. Deuxièmement, si la Cour se prononce en faveur de la recevabilité d autres écrits que l écrit traditionnel, elle est plus réservée quant à leur valeur probante. En effet, elle ne semble pas accorder d office à cet écrit (la télécopie) la force probante qui est attribuée à l acte sous seing privé. Elle ne le sera que si les fonctions (imputabilité et intégrité) ont été vérifiées ou ne sont pas contestées. Si l acte n est pas contesté (ce qui est le cas en l espèce), il est aisé d affirmer que les fonctions sont satisfaites. Par contre, si l acte est contesté, le juge ne lui accordera la force probante d un acte sous seing privé que si l intégrité et l imputabilité de celui-ci ont été vérifiées. Toutefois, comme le problème ne se posait pas, la Cour ne souffle mot du contenu concret de ces vérifications et de la manière dont elles doivent s opérer. Elle se borne à considérer qu il revient au juge du fond d analyser les circonstances dans lesquelles a été émis l écrit pour établir s'il peut être retenu comme établissant la preuve d un acte. On ne se trouve guère dans une position plus enviable que celle que l on a connue jusqu à présent, puisqu une nouvelle fois les parties devront tenter de convaincre le juge que l imputabilité et l intégrité de l acte sont garanties avec une certaine fiabilité, en rencontrant les mêmes difficultés que celles rencontrées lorsqu elles devaient persuader le juge que les conditions pour pouvoir bénéficier des exceptions à l exigence d un écrit étaient remplies. Ainsi, «ces écrits seront nécessairement toujours imparfaits, parce que soumis à une appréciation souveraine du juge, cas par cas, de leur fiabilité et imputabilité, à la différence de ce qu il en est pour les écrits parfaits du Code civil, même sous seings privés, qui s imposent aux juges (sauf le cas de la dénégation de signature)» 722. On ne fait donc que déplacer le problème, du moins en ce qui concerne la force probante attachée à ce type d écrit Généralisation? Enfin, signalons que cet arrêt est contesté en ce qu il se situe sur le terrain de la preuve commerciale, caractérisé par sa souplesse, et traite de la cession de créance, matière régie par le Code monétaire et financier 723 et non par le Code civil 724. Ceci étant, bien que ne concernant pas à proprement parler la signature, cet arrêt montre que l identification de com p.187, obs : CABRILLAC M. ; cf. l Audace technologique de la Cour de Cassation, vers la libération de la preuve contractuelle, CATTALA P. et GAUTIER P.Y., JCP 1998, n 21-22, Actualité. 721 Cela permet d éviter de devoir exploiter le régime des exceptions (copie fidèle et durable, commencement de preuve par écrit), dont l application à des documents électroniques est incertaine. 722 LECLERCQ P., note sous Com, 2 déc. 1997, D.I.T., 1998/1, pp Code monétaire et financier, articles L à L

269 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 262 la personne ou bien l imputabilité d un acte (ce qui est bien l objet de la signature) peut être établie par un procédé dématérialisé. Néanmoins, il semble hasardeux de généraliser l interprétation défendue par cet arrêt. Le conseiller à la Cour de cassation P. LECLERQ en conclut que, malgré celui-ci, «là où la loi (c est usuel en droit de la consommation) impose, pour des raisons de protection ou de fond, et pas seulement de preuve, que les engagements soient sous seings privés, les actes ne pourront être dématérialisés et les signatures devront avant longtemps encore être classiques» 725. On comprend alors que les établissements de crédit, utilisateurs de nouvelles technologies, étaient réticents à supprimer complètement la «voie papier» (envoi par courrier des pièces justificatives) lorsqu ils doivent se ménager des moyens de preuve La nécessité d une évolution législative. Le caractère fermé des réseaux a généralement permis aux parties de combler par voie conventionnelle les vides de la loi. De fait, les intéressés n ont pas manqué de faire usage de cette faculté d aménager les règles supplétives de la preuve, notamment en conférant une valeur juridique à certains mécanismes de signature électronique. Par exemple, les conventions de preuve signées avec les établissements bancaires stipulent que l'usage d'une carte magnétique et la composition concomitante d'un code confidentiel valent ordre de paiement. Le développement relativement récent de l Internet a changé la donne et la viabilité d un système entier est en cause. S il est aisé d affirmer qu on ne peut plus se satisfaire uniquement du concept de signature manuscrite, il est par contre plus difficile de déterminer les évolutions qui devraient être prônées afin de pouvoir faire preuve au moyen d un document signé électroniquement. Le secteur bancaire semble être un terrain propice à l utilisation d une signature électronique ; à l origine des évolutions doctrinales 726, il a montré l exemple par l utilisation des cartes bancaires et le faible formalisme de ses opérations. De même, à titre d exemple, l article L du Code monétaire et financier précise que l'endossement qui doit être inscrit sur le chèque ou sur une feuille qui y est attachée, dite allonge, doit être signé par l'endosseur, la signature de celui-ci étant apposée, soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit. Il en est de même pour l article L indiquant que le bordereau (de cession de créance) est signé par le cédant soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit. Toutefois, l idée d adopter une approche 724 BONNEAU T., note sous Com, 2 déc. 1997, JCP E, 1998, n 5, pp LECLERCQ P., note précitée. 726 VASSEUR M., L informatique et quelques-unes de ses applications en matière bancaires, Rev. Franç. De comptabilité, 1979, p.613.

270 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 263 fonctionnelle du concept de signature a trouvé un certain écho à la fois en doctrine 727 et dans divers textes législatifs nationaux et internationaux L approche fonctionnelle. En consacrant une définition fonctionnelle de la signature, on considère que constituent une signature, et bénéficie dès lors des effets juridiques liés à celleci, non seulement la signature manuscrite, mais également tout mécanisme qui permet de remplir avec une fiabilité raisonnable les fonctions traditionnelles de la signature. Pour autant, l adoption d une approche fonctionnelle est d un côté, nécessaire car elle permet d étendre les concepts d écrit et de signature et ainsi d assurer leur recevabilité à titre de preuve, même lorsque la loi exige un écrit au-delà d un certain montant. D un autre côté, elle est insuffisante car, ce faisant, le législateur ne se prononce pas sur la force probante des écrits dont la signature n est pas manuscrite. Il se limite à préciser qu il leur sera reconnu une force probante comparable à l acte sous seing privé à la condition que les fonctions de la signature soient satisfaites avec une certitude raisonnable et donc que le document signé se situe dans un contexte dont la fiabilité est prouvée Conclusion. On sait qu une telle preuve est difficile et de toute façon soumise à l appréciation souveraine du juge qui tranchera en fonction du cas d espèce, mais aussi de l appréhension qu il a ou non vis-à-vis des nouvelles technologies. Partant, il apparaît souhaitable qu'outre l adoption d une définition fonctionnelle, le législateur tant européen que national mette en place un régime de présomption réfutable. Aussi, considérerait-il que, pour certains mécanismes de signature électronique, les fonctions de la signature sont présumées être remplies de manière fiable. Un écrit signé dans ces conditions par un établissement de crédit et un consommateur s imposerait au juge de la même manière qu un écrit traditionnel. Pour le reste, le consommateur resterait libre de contester sa signature (comme il peut le faire pour la signature manuscrite) puisque la présomption est réfragable. Indépendamment de ce qui est souhaitable et de ce qui l est moins, la directive européenne sur un cadre commun pour les 727 V. notamment SYX D., Vers de nouvelles formes de signature? op. cit., pp ; LARRIEU J., Les nouveaux moyens de preuve: pour ou contre l identification des documents informatiques à des écrits sous seing privé, Cahiers Lamy Droit de l informatique, 1988, H, pp et I, pp ; GOBERT D. et MONTERO E., La signature dans les contrats et les paiements électroniques : l'approche fonctionnelle, DAOR, 2000, n 53, pp ; PRÜM A., L acte sous seing privé électronique : réflexions sur une démarche de reconnaissance, in Mélanges Michel CABRILLAC, Paris, Litec, 1999, pp. 267 et s. 728 Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation, 1996, Nations Unies, New York, 1997, et loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques (2001), disponibles sur : ; Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

271 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 264 signatures électroniques nous donne les lignes directrices à suivre afin d assurer la reconnaissance légale des signatures électroniques. 2. La reconnaissance légale de la signature électronique : l article 5 de la directive européenne sur les signatures électroniques 532. Naissance et justification Après divers amendements, le texte définitif a été adopté le 13 décembre Cette directive résulte du constat que des initiatives législatives se multiplient dans plusieurs Etats membres et qu il devient dès lors urgent de disposer d un cadre juridique harmonisé au niveau européen. Ce dernier est justifié pour d une part, encourager l utilisation des signatures électroniques et d autre part, pour renforcer la confiance dans les nouvelles technologies et favoriser ainsi leur acceptation générale. A ces fins, la directive poursuit essentiellement deux objectifs majeurs. Le premier est la reconnaissance juridique des signatures électroniques «la plaçant du même coup sur un pied d égalité avec la signature manuscrite» 732. Le second est la création d un cadre légal pour l activité des prestataires de service de certification (ci-après PSC) 733. Afin d atteindre l objectif de reconnaissance juridique de la signature électronique, la directive entend tout d abord définir la signature électronique (A) pour ensuite réglementer ses effets juridiques (B). 729 La Commission européenne a présenté le 16 juin 1998 une proposition de directive sur un cadre commun pour les signatures électroniques Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur un cadre commun pour les signatures électroniques, COM (98)297 final, 13 juin Pour un commentaire approfondi de la première version de cette proposition de directive, v. JULIA-BARCELO R. et VINJE T.C., Electronic signatures - another step towards a European framework for electronic signatures: the Commission's Directive proposal, Computer Law & Security Report, octobre 1998, n 14/5, pp Suite aux quelques discussions animées, une nouvelle version a été présentée au Conseil des ministres européen du 22 avril 1999 et a fait l objet d une position commune, disponible sur : Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques. Pour un commentaire, v. ANTOINE M. et GOBERT D., La directive européenne sur la signature électronique : vers la sécurisation des transactions sur l Internet?, JTDE, avril 2000, n 68, pp GANEV I., Du document et de la signature électronique, RLDI, juillet-août 2005, n 7, p Dans cette partie, nous nous limiterons à commenter l article 5 de la directive qui traite des effets juridiques de la signature électronique.

272 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 265 A. La double définition du concept de signature électronique 533. La dualité. La directive donne une double définition de la signature électronique 734. D une part, elle définit de manière très générale le terme signature électronique comme «une donnée sous forme électronique jointe ou liée logiquement à d autres données électroniques et servant de méthode d authentification» (article 2, 1.). D autre part, elle propose une définition d une catégorie particulière de signature électronique qu elle qualifie de signature électronique avancée (article 2, 2.). Tout comme il est d'usage pour les modes de paiement (carte bancaire, chéquier), il faut faire en sorte que ces moyens de signature ne puissent être détournés par un tiers Une neutralité technologique. L objet de cette distinction n est pas clair. Elle a manifestement été inspirée par les travaux de la CNUDCI 735. La directive a probablement voulu attirer l attention sur le fait qu il existe une multitude de techniques baptisées «signature électronique», dès lors qu'elles permettent, à elles seules ou en combinaison, de réaliser les fonctions dévolues à la signature. Cependant, toutes ne présentent pas nécessairement un niveau de sécurité acceptable sur le plan juridique. Le point 1) des définitions vise certainement à englober ces différents mécanismes, sans toutefois leur reconnaître une valeur juridique comparable à celle de l écrit papier signé manuscritement. On suppose que c est à dessein que la définition parle de «donnée servant de méthode d authentification», l authentification pouvant porter tant sur l origine des données que sur leur intégrité, voire sur d autres éléments. Par cette définition, la directive a voulu affirmer sa neutralité technologique en ne privilégiant aucun mécanisme particulier de signature électronique Modération. Cette neutralité technologique est toutefois tempérée par le point 2) des définitions, dans lequel on considère que certaines signatures électroniques peuvent être avancées, et donc sécurisées, pour autant qu elles satisfassent aux conditions de cet article. Ces exigences, présentées de manière technique, consacrent en réalité les fonctions 734 Les autres définitions proposées par l article 2 de la directive seront commentées dans la partie relative au régime juridique des prestataires de service de certification. 735 V., par exemple, Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International, Rapport du groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa trente-troisième session (New York, 29 juin-10 juillet 1998), A/CN.9/454, 21août V. aussi : ANTOINE M. et GOBERT D.,JTDE, op.cit., p. 74.

273 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 266 d identification (point b 737 ) et d intégrité (point d). La neutralité technologique de cette définition n est qu apparente dans la mesure où il ne fait pas de doute qu'actuellement, seule la technique de la signature digitale 738, fondée sur la cryptographie asymétrique, répond à la définition de la signature électronique avancée. Le contenu des annexes ne laisse planer aucune incertitude à ce sujet. Partant, au-delà de la sécurité technique, seul ce type de signature paraît à même d assurer la sécurité juridique des transactions bancaires en ligne. B. Les effets juridiques : les clauses de non discrimination et d assimilation 536. La clause d assimilation. La clause d assimilation (article 5.1.) consiste à assimiler la signature électronique à la signature manuscrite lorsque certaines conditions sont cumulativement remplies 739, c est-à-dire à considérer que la signature électronique doit être recevable comme preuve en justice et qu elle doit bénéficier de la force probante 740 accordée à la signature manuscrite 741. Notons que cette clause d assimilation ne profite pas à l ensemble des mécanismes de signature électronique, mais uniquement aux signatures électroniques avancées (pour autant que les conditions de l article 2.2. soient remplies). Il est, par ailleurs, étonnant que l article 5.1. commence par traiter de la force probante (point a) des signatures électroniques avancées pour ensuite envisager leur recevabilité (point b), puisque celle-ci est un préalable et une condition indispensable de leur reconnaissance juridique La clause de non discrimination. La clause de non discrimination (article 5.2.) s applique lorsque les conditions auxquelles est subordonnée l application de la clause d assimilation ne sont pas remplies. Dans ce cas, les Etats membres doivent veiller à ce que l efficacité 737 Les points a) et c) ne font que stipuler les conditions préalables à l exigence d identification du signataire : en effet, une donnée ne permettrait pas d identifier le signataire, et d éviter les risques de répudiation, si cette même donnée était liée à plusieurs signataires ou si elle était créée et gérée par plusieurs personnes. 738 Pour une explication détaillée de cette technique, appelée aussi signature numérique, v. PARISIEN S. et TRUDEL P., L'identification et la certification dans le commerce électronique, Québec, Ed. Yvon Blais Inc., 1996, pp. 93 à 113; HUBIN J., La sécurité informatique, entre technique et droit, Cahiers du C.R.I.D., n 14, E. Story-Scientia, 1998, spéc. pp La signature électronique doit être avancée au sens de l article 2, 2, elle doit reposer sur un certificat qualifié tel que défini à l article 2, 5, et enfin elle doit être créée par un dispositif sécurisé de création de signature tel que décrit à l annexe 3 de la directive. 740 Par force probante, on entend «l intensité quant à la preuve que la loi lui reconnaît et qui s impose au juge». DUMON F., De la motivation des jugements et arrêts et de la foi due aux actes, J.T., 1978, p Parler de la force probante de la signature manuscrite est un raccourci de langage. Pour être plus exact, nous devrions parler de la force probante de l écrit signé (soit l acte sous seing privé) car la signature envisagée indépendamment de l écrit a peu d intérêt.

274 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 267 juridique 742 et la recevabilité comme preuve en justice d une signature électronique ne soient pas refusées pour le seul motif que la signature se présente sous forme électronique, ou qu elle ne repose pas sur un certificat qualifié, ou encore qu elle ne repose pas sur un certificat délivré par un PSC accrédité au sens de la directive. Le principe énoncé dans cet article doit être entendu comme celui de la recevabilité 743 des signatures électroniques lato sensu, ce qui constitue en soi un énorme progrès par rapport aux règles traditionnelles du droit de la preuve. Toutefois, à défaut de répondre aux spécifications de l article 5.1., il appartient à celui qui s en prévaut de convaincre le juge de sa valeur probante 744. En d autres termes, la conclusion des opérations bancaires en ligne n est pas subordonnée à l emploi d un seul type de signature électronique ; gageons tout de même que la signature électronique avancée sera imposée en pratique par les établissements de crédit pour éviter toute opposition. Il en va également de l intérêt du consommateur pour que son engagement ne puisse être contesté par l établissement, du moins sur le terrain de la preuve Ordre du texte. Puisque l article 5.1. traite de la force probante des signatures électroniques avancées, il n était pas nécessaire de traiter dans un second temps de leur recevabilité étant donné que celle-ci est une condition sine qua non de leur reconnaissance juridique. Il eût donc été plus clair de poser, dans un premier temps, le principe de la recevabilité de toute signature électronique et de traiter, dans un second temps, de la force probante des signatures électroniques avancées. De plus, cela aurait évité de devoir étudier du problème de la recevabilité dans la clause d assimilation (art. 5, 1, b) Nécessité d une accréditation. On peut observer qu en pratique, l article 5.1. de la directive ne présente un intérêt que si les Etats membres, tout en respectant le principe de la liberté d exercice de l activité de certification, mettent sur pied un régime d accréditation des PSC 745. En dehors de toute initiative nationale en vue de l accréditation de ceux-ci, l établissement de crédit ou bien le consommateur qui se prévaudrait d un document signé électroniquement 742 On peut s interroger sur la signification concrète de ce concept «d efficacité juridique»! 743 Rappelons que la recevabilité est la «prise en considération, par le juge, d éléments probatoires déclarés admissibles par la loi eu égard à l objet du litige». Cela ne signifie donc pas que l élément dit recevable aura forcément une influence sur la décision du juge ; celui-ci peut parfaitement considérer que ledit élément ne prouve rien. Il n a qu une seule obligation : étudier l élément en question. 744 Sur les conséquences de la distinction recevabilité/valeur probante, GOBERT D. et MONTERO E., op.cit., p L octroi d une accréditation est nécessairement subordonné au respect des conditions prévues à l annexe II, ce qui suppose la mise en place d une procédure de délivrance de l accréditation et un contrôle préalable (sous la forme d un audit) du respect de ces conditions.

275 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 268 serait tenu d apporter la preuve que les conditions fixées par les trois annexes de la directive ont effectivement été remplies afin de bénéficier de la clause d assimilation. Cette situation est difficilement acceptable, surtout si la charge de la preuve incombe au consommateur, étant donné la difficulté d apporter une telle preuve 746. Or elle semble envisageable en pratique. On peut dès lors craindre que l objectif visé par la directive, à savoir renforcer la sécurité juridique, soit manqué puisque, quand bien même le texte résoudrait-il la question de la recevabilité des documents signés électroniquement, le pouvoir discrétionnaire du juge quant à l appréciation de leur valeur probante serait de nature à rendre l issue du litige incertaine. En poussant le raisonnement plus loin, on constate que la combinaison des effets de la clause d assimilation en droit français et de la notion de certificat qualifié peut avoir des conséquences désastreuses. En effet, pour rappel l article 5.1. précise que si certaines conditions sont remplies, la signature électronique avancée doit bénéficier des mêmes effets juridiques que ceux qui sont reconnus à la signature manuscrite. En droit français, cet effet n est autre que la force probante. Cela signifie qu un écrit signé manuscritement s impose au juge (on parle de preuve parfaite) 747. Or, l une des conditions implique que la signature électronique soit basée sur un certificat qualifié lequel est définie dans l article 2 comme satisfaisant «aux exigences visées à l annexe I et qui est fourni par un prestataire de service de certification satisfaisant aux exigences visées à l annexe II». Cette définition ne semble pas exiger qu un prestataire s engage dans une procédure d accréditation pour que les certificats qu il délivre soient réputés «qualifiés». Le prestataire pourrait donc se limiter à prétendre qu il satisfait aux conditions d accréditation 748 sans toutefois demander cette dernière et sans que le respect effectif de ces conditions ne fasse l objet d aucun contrôle Incertitudes. Il est logique qu on reconnaisse force probante aux signatures électroniques avancées liées à un certificat émis par un PSC accrédité car ce dernier est soumis au contrôle permanent d un tiers indépendant. Aussi considère-t-on qu il opère dans des conditions de fiabilité et de sécurité optimales. Par contre, il paraît plus douteux de reconnaître cette même 746 Cette critique doit néanmoins être tempérée par le point a) de l annexe II qui dispose que «Le prestataire de service de certification qui délivre des certificats qualifiés doit faire la preuve qu il est suffisamment fiable pour fournir des services de certification». Dans ce cadre, on peut imaginer que la personne qui se prévaut de la signature mette le prestataire en cause afin qu il collabore pour apporter, voire qu il apporte lui-même, cette preuve difficile. 747 En d autres mots, lorsqu un écrit signé manuscritement est présenté au juge, cet élément de preuve doit non seulement être déclaré recevable par le juge, mais en plus il doit être considéré comme représentant une manifestation fiable de la réalité, sans qu il ne dispose du pouvoir d apprécier sa valeur. 748 Voir à ce propos l annexe II de la directive.

276 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 269 force probante en l absence d accréditation 749. En effet, il en résulte que la prétention selon laquelle le PSC répond aux exigences de l annexe II ne fait l objet d un contrôle, ni a priori dans le cadre d une accréditation, ni a posteriori par le juge dans le cadre d un litige 750. Quid alors de l intérêt pour un prestataire de s engager dans une procédure d accréditation? On peut une nouvelle fois craindre que l objectif de renforcer la sécurité juridique, poursuivi par la directive, soit mis en péril. Pourtant, en raison du type de transactions réalisées dans le domaine bancaire et financier, il nous semble primordial de tendre vers le niveau le plus élevé de sécurité juridique, au risque dans le cas contraire d ébranler la confiance placée dans le secteur, tant par les établissements de crédits que par les consommateurs investisseurs La signature des personnes morales. La directive définit dans son article 2, 3. le «signataire» comme toute personne qui détient un dispositif de création de signature et qui agit soit pour son propre compte, soit pour celui d une entité ou d une personne physique ou morale qu elle représente. Cette définition peut être interprétée très largement. En effet, on parle de «toute personne» sans aucune distinction, ce qui laisse supposer que cela vise tant les personnes physiques que morales. Cette vision du concept de signataire était déjà préconisée par la Commission européenne qui, dans sa communication du 8 octobre , indiquait dans le point 2.3., (i) que «les clés (et par suite les certificats) peuvent être allouées à des personnes privées ou juridiques (par exemple une société à responsabilité limitée)». La directive ne semble donc pas exclure la signature des personnes morales et donc des établissements de crédits. La position adoptée par l Union européenne se situe dans la lignée de mouvements amorcés dans certains Etats membres, comme la Belgique 752 et la France 753, allant dans le sens d une «responsabilisation plus poussée des personnes morales», en reconnaissant la responsabilité pénale des personnes morales. De plus, la Belgique dispose 749 Pourtant, cela découle de la combinaison des articles 2, 10) et Sauf pour une partie à contester la signature et donc éventuellement le respect des exigences de l annexe II, preuve diabolique 751 COM (97)503 : Vers un cadre européen pour les signatures numériques et le chiffrement : assurer la sécurité et la confiance dans la communication électronique, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des Régions, 8 octobre Loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales, Moniteur belge, 22 juin BOULOC B., Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales, Rev. Soc., 1993, pp ; PRADEL J., Le nouveau Code pénal français. Aperçu sur sa partie générale, RDPC, 1993, pp

277 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 270 d une loi reconnaissant expressément la signature des personnes morales 754. La France de son côté, ne s est pas engagée dans cette voie. 3. L adaptation du droit français de la preuve aux technologies de l information 542. Transposition. Suite à l adoption de la directive européenne sur les signatures électroniques, la France s est vite dotée d une législation sur la preuve électronique, par l adoption de la loi n du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l information et relative à la signature électronique. Cette loi est censée, dans une certaine mesure, assurer la transposition de la directive européenne du 13 décembre Le texte adopté se limite à modifier les règles du Code civil relatives à la preuve. Partant, la preuve dans le secteur bancaire s en trouve également modifiée. Pour ce qui est de la fixation du régime juridique des prestataires de service de certification et des questions plus techniques, il renvoie à l adoption d un décret en Conseil d Etat. Les grandes orientations de la loi française peuvent se résumer au nombre de quatre : définition de la preuve littérale indépendamment du support (A), équivalence juridique entre la preuve littérale électronique et la preuve traditionnelle (sur support papier) (B), consécration légale du caractère supplétif des règles de preuve et pouvoir du juge de trancher les conflits de preuve (C), et enfin, définition fonctionnelle de la signature en général et de la signature électronique en particulier ; pourtant la pratique bancaire semble s éloigner des principes de base (D). 754 Article 4, 4, de la loi belge du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, Moniteur Belge, 29 septembre Pour un commentaire de cette disposition et de la question de la signature des personnes morales, v. VANBRABANT B., La signature électronique des personnes morales, in La Preuve, Formation permanente CUP, Liège, Volume 54, mars 2002, pp Pour une étude sur le lien entre la loi française et la directive européenne, v. CAPRIOLI E. A, La loi française sur la preuve et la signature électronique dans la perspective européenne, JCP, n 18, 3 mai 2000, pp Pour un commentaire de la loi, v. SÉDALLIAN V., Preuve et signature électronique, disponible sur : GAUTIER et LINANT DE BELLEFONDS, JCP I. 236 ; MERCOLI, JCP N, 2001, 44 ; MORENO, LPA, 27 septembre 2000 ; NATAF et LIGHTBURN, JCP E, ; RAYNOUARD, Rép. Défrenois 2000 ; 593 ; ROCHFELD, chron. leg. RTD civ ; RUET, Bull. Joly Bourse, mai-juin 2000 ; SCHWERER, Contrats conc. consom., 2000, Chron.16 ; TREBULLE, LPA, 20 avril 2000 ; Projet de loi sur la preuve électronique : CATALA, JCP 1999.I.182 ; DEVEZE, Mélanges CABRILLAC, p.449 ; GAUTIER, LPA, 7 février 2000 ;

278 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 271 A. Définition de la preuve littérale indépendamment du support 543. Raisonnement. Afin de faire entrer la preuve électronique dans le Code civil, le législateur français a procédé en deux étapes. La première consiste à définir la preuve littérale, ou preuve par écrit, de manière large afin d y inclure l écrit électronique (article 1316). La seconde vise à préciser la valeur juridique attribuée à la preuve littérale sous forme électronique, en privilégiant une logique d assimilation (articles et 3) Emancipation par rapport au papier. L article 1316 nouveau du Code civil donne une définition large de la preuve littérale afin de la rendre indépendante de son support : «la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission». Ainsi, la preuve littérale ne s identifie plus au papier. Elle ne dépend plus non plus des modes de transmission : l écrit reste comme tel même s il est stocké ou transféré sous forme électronique, à condition toutefois qu il puisse être à nouveau intelligible 756. Un écrit peut désormais être fixé ou transmis sur tout support, matériel ou immatériel : papier manuscrit ou imprimé, CD-Rom, disquette, disque dur, fibre optique, ondes hertziennes On peut donc dire que la définition est technologiquement neutre et qu elle devrait largement conforter les établissements de crédit qui effectuent de nombreux échanges électroniques entre eux ou avec leurs clients. De même, ces dispositions sont de nature à favoriser la dématérialisation des opérations bancaires dans la mesure où l envoi de courriel pourra prouver la satisfaction par l établissement de crédit de certaines de ces obligations ; on pense par exemple à l article L du Code monétaire et financier qui impose (sauf si la convention de compte en dispose autrement) que toutes les opérations en crédit et en débit d'un compte de dépôt soient portées à la connaissance du client à intervalle régulier n'excédant pas un mois. Mais, allant plus loin, admettre que les documents électroniques puissent être apportés comme preuve, c est aussi reconnaître que l établissement de crédit peut remplir toutes ses obligations de type informatif par voie électronique (tout en réduisant ses coûts). GRYNBAUM, Comm. com. électr chron. 2 ; HASSLER, LPA, 21 septembre 1999 ; J. HUET, D 2000, chron. 95 ; PENNARUN, LPA, 27 janvier L écrit doit donc pouvoir être lisible et compréhensible par l homme.

279 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers Remarques. Précisons que, avec cette définition, il convient aussi de distinguer l écrit d autres notions, telles que l acte sous seing privé, l acte authentique, l original, la copie, etc. L exigence d un écrit doit donc être considérée comme une exigence minimale, à laquelle on peut ajouter celle d une signature, de l intervention d un notaire, etc. Notons, enfin, que cette définition vaut tant pour les actes authentiques que pour les actes sous seing privé, puisqu elle est consacrée par un paragraphe intitulé «Dispositions générales» qui précède les paragraphes relatifs à ces deux types d actes. B. Equivalence juridique entre preuve littérale électronique et preuve traditionnelle 546. Principe. Les points 1 et 3 de l article 1316 semblent traiter respectivement de la recevabilité (admissibilité) de la preuve littérale électronique et de la force probante de celle-ci, et prévoient un principe d équivalence avec la preuve littérale sur support papier si certaines conditions sont remplies. En effet, selon l article «L écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l intégrité» Conditions. Cet article reconnaît donc expressément l admissibilité de l écrit électronique comme mode de preuve, à la double condition que puisse être identifié celui dont il émane et que les conditions dans lesquelles il est établi et conservé en garantissent l intégrité. On peut toutefois se demander si l exigence de respect de ces conditions n est pas prématurée. Les fonctions d identification et de maintien de l intégrité doivent-elles réellement être vérifiées pour permettre au juge de déclarer un écrit électronique recevable? La définition étendue de l article 1316 ne suffit-elle pas à permettre au juge de considérer comme recevable tout écrit, même électronique? Le respect de ces fonctions d identité et d intégrité ne conditionneraientelles pas plutôt, après avoir déclaré recevable un mode de preuve, l appréciation qui serait faite par le juge de sa valeur probante (c est-à-dire de la force probante reconnue par la loi aux différents niveaux de la preuve littérale : commencement de preuve par écrit ou acte sous seing privé)? Enfin, on peut se demander s il n est pas redondant, sans compter la confusion qui en découle, d indiquer les fonctions d identité et d intégrité dans un article qui traite de l écrit électronique alors qu elles semblent constituer, selon l article , les fonctions de la signature.

280 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers Assimilation. L écrit électronique étant désormais recevable, reste à déterminer la nature ou le degré de la force probante attachée à ce mode de preuve. Le législateur français n a pas voulu instituer de hiérarchie entre le support électronique et le support papier, comme le précise l article : «L écrit sur support électronique a la même force probante que l écrit sur support papier». Ainsi, lorsque le document électronique décrivant l opération bancaire n est pas signé, il a la force probante très limitée accordée aux écrits sur papier non signés, qui sont de simples indices laissés à l appréciation du juge, et peuvent le cas échéant être considérés comme un commencement de preuve par écrit. Par contre, lorsqu il est signé, l acte sous forme électronique a exactement la même force probante que l acte sous seing privé, c est-à-dire qu il ne peut être contesté que par un autre acte, authentique ou sous seing privé 757. Encore faut-il, bien entendu, que l on puisse considérer que l écrit électronique est signé, ce qui suppose l usage d un procédé fiable répondant aux fonctions de la signature telles que décrites à l article C. Pouvoir du juge de trancher les conflits de preuve et consécration légale du caractère supplétif des règles de preuve 549. Latitude laissée. Etant donné l absence de hiérarchie entre les preuves littérales électronique et traditionnelle, il était nécessaire de déterminer la manière de régler les éventuels conflits entre une preuve littérale sous forme électronique et une preuve littérale sur support papier. L article confie au juge le soin de trancher ces conflits éventuels au cas par cas : «lorsque la loi n a pas fixé d autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu en soit le support» Le caractère supplétif. De plus, on constate que cet article consacre légalement un principe unanimement reconnu par les jurisprudences française et belge 758, qui est celui du caractère supplétif des règles de preuve du Code civil, sans préjudice toutefois des dispositions 757 Rapport de JOLIBOIS C., au nom de la commission des lois, n 203 ( ), disponible sur : La Cour de cassation belge a décidé que les dispositions légales relatives à la preuve n étaient ni d ordre public (Cass., 30 janv. 1947, Pas., 1947, I, p.29 ; Cass., 30 sept. 1948, Pas., 1948, I, p.520 ; Cass., 20 juin 1957, Pas., 1957, I, p.1256) ni impératives (Cass., 16 oct. 1962, Pas., 1963, I, p.229 ; Cass., 22 mars 1973, Pas., 1973, I, p.695 ; Cass., 24 juin 1994, Pas., 1994, I, p.651). Pour la France, v. SÉDALLIAN V., op.cit., et les notes.

281 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 274 particulières relatives notamment à la protection du consommateur 759. Il en résulte que les établissements de crédit ne devront donc plus nécessairement conclure avec leurs partenaires et clients une convention préalable déterminant le régime probatoire des actes passés par voie électronique. D. Signature électronique et pratique bancaire 551. Perfection de l acte et manifestation du consentement. Ayant pris conscience de ce que la signature constitue une condition d existence de l acte, le législateur français a également reconnu un équivalent électronique à la signature manuscrite. Pour ce faire, l article donne une définition fonctionnelle de la signature en général, pour ensuite envisager le cas particulier de la signature électronique. Aussi, le premier alinéa de l article prévoit-il, sans distinction entre la signature manuscrite et la signature électronique, que «la signature nécessaire à la perfection d un acte juridique identifie celui qui l appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte». Cet alinéa établit ainsi clairement la double fonction assignée unanimement par la doctrine à la signature : l identification de l auteur de l acte et la manifestation de son consentement Conditions. Le deuxième alinéa, plus intéressant, traite de la signature électronique en particulier. Il précise, en des termes très généraux et donc technologiquement neutres, les conditions que celle-ci doit remplir pour se voir reconnaître une valeur juridique comparable à celle réservée à la signature manuscrite. Ce deuxième alinéa dispose que : «lorsqu elle est électronique, elle consiste en l usage d un procédé fiable d identification garantissant son lien avec l acte auquel elle s attache». La fiabilité du procédé utilisé devra en principe être prouvée, ce qui ne sera pas chose aisée. Pour éviter cette difficulté et étant donné la fiabilité reconnue de certains procédés, il est prévu une présomption en faveur des signatures électroniques répondant à des exigences fixées par décret : «la fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu à preuve du contraire, lorsque la signature électronique est créée, l identité du signataire assurée et l intégrité de l acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d Etat» 760. A cette exigence de fiabilité, s ajoute celle d un lien indissociable entre la 759 On pense particulièrement aux clauses abusives. 760 Ce décret met en oeuvre les dispositions de la directive relative à la signature électronique et aux prestataires de service de certification : Décret n du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article du code civil et relatif à la signature électronique, JO 77 du 31 mars 2001, p

282 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 275 signature et l acte auquel elle s attache. En effet, il n est pas possible d accorder une valeur juridique à une signature électronique si elle n est pas indissolublement liée au contenu sur lequel l auteur marque son consentement 761. Dès lors, il suffit à un établissement de crédit de mettre en œuvre un procédé de signature électronique répondant à l ensemble de ces conditions pour pouvoir bénéficier de la présomption, réfragable certes, de fiabilité, lui permettant ainsi d être assimilée à une signature manuscrite et de se voir reconnaître les mêmes effets juridiques Pratique bancaire actuelle. Deux constats s imposent, in fine. Primo, les évolutions législatives fournissent un cadre juridique fourni pour la mise en œuvre de la signature électronique. Secondo, le secteur bancaire et financier a besoin de ces évolutions pour sécuriser ses transactions. Pourtant, force est de constater que la pratique tend à trouver un fonctionnement plus simple. Actuellement, les banques ont recours à un système comparable à celui de la carte de crédit traditionnelle en fournissant à leur client un accès à une zone sécurisée sur leur propre site par l intermédiaire d un login et d un mot de passe 762. Cela ne semble pas poser de problème particulier s agissant de la simple consultation de compte. Cependant, il est possible, à partir de cette zone, de réaliser des virements (mais également des ordres de bourse). Autant dire que la validité de l ordre de virement et l identification du donneur d ordre reposent sur les codes entrés en amont. Ce n est pas la forme électronique 763 de l ordre qui y ici en cause, mais la signature de l ordre dont on peut douter qu elle réponde aux exigences de du Code civil (même si les codes sont censés rester secrets). Il peut effectivement exister un lien entre la «signature» et l acte (ordre) ; en revanche, il convient d être plus prudent concernant l identité du signataire. Techniquement, la solution a le mérite de la simplicité mais juridiquement, même si l identité du donneur d ordre potentiel a été vérifiée lors de l envoi des identifiants 764, il n est pas certain que le juge accorde la même force à ce procédé ni la même la présomption de fiabilité Les ambiguïtés de la pratique. Pourtant, ce procédé paraît en totale adéquation avec les obligations de double clic instaurées par la LEN (pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son 761 Rapport de JOLIBOIS C préc. ; v. aussi GOBERT D. et MONTERO E., op.cit., p Pour d autres modalités d accès : GARCIA A., Des claviers virtuels pour défendre la banque sur Internet, in 01 net, 4 avril «La forme [de l ordre de virement] importe peu», BONNEAU T. op. cit., n 437, p Généralement, cet envoi se fait par courrier séparé.

283 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 276 prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation, article du Code civil). A cette possibilité, si l on rajoute celle de la conclusion des contrats conclus par échange de courriers électroniques ( du Code civil), on ne peut que constater qu on est vraiment loin des prestataires de services de certification électronique garantissant la fiabilité de la signature! En réalité, dans le cadre d un achat en ligne, la véritable vérification d identité (et finalement preuve de la transaction) se fait par l instrument de paiement, et notamment la communication d un numéro 765 personnel dont on est sûr (jusqu à preuve du contraire) qu il n est connu que de son titulaire (donc que la transaction ne peut être imputable qu à cette personne). Par conséquent, dans un contrat consensuel, soit l on admet que le deuxième clic «signe» le contrat 766 et (sauf exercice d un droit de rétractation et sous réserve de la fourniture du bien ou du service) le consommateur pourra se voir imposer le paiement ; soit l on estime que ce deuxième clic ne parfait pas le contrat, mais il faudra reconnaître que c est le paiement qui opère la formation du contrat, en d autres termes qu on se trouvera en présence d un contrat réel. L article semble clairement pencher pour la première interprétation, l acceptation étant manifestée par la confirmation (deuxième clic). Si cette technique de conclusion du contrat satisfait indéniablement l article 9 de la directive commerce électronique, le salut de l internaute novice ne réside que dans le droit de rétractation Utilité de la signature électronique. On peut ainsi légitimement s interroger sur l utilité pratique de la signature électronique «avancée» dans les transactions bancaires en ligne. On peut penser qu elle retrouvera un certain intérêt pour les actes les plus graves que l établissement de crédit voudra entourer de précautions particulières. Mais là encore, l article du Code civil, dont la rédaction est issue de la LEN, semble ruiner quelque peu cet intérêt dans la mesure où il prévoit de facto une exception à la possibilité de signer électroniquement (la mention manuscrite ne pouvant pas être apposée électroniquement) les actes sous-seing privé relatifs à des sûretés personnelles et réelles où une mention manuscrite est exigée (pratiquement : cautionnement garantissant une opération de crédit). 765 Numéro de la carte de crédit ou autre numéro ; voir par exemple la solution ID Tronic proposée par la Caisse d épargne «Il vous suffit de remplir un formulaire en ligne sur le site de la banque avec vos coordonnées bancaires et vous recevez ensuite un numéro ID-TRONIC. Quand vous faites un achat, c'est ce numéro que vous devez utiliser», 27octobre 2004, disponible sur : /21/id-tronic.shtml. 766 On se rapproche de la solution américaine : une décision d une Cour d appel du 2 juillet 1999, Steven J. Caspi, et al. v. The Microsoft Network, L.L.C., et al., confirme que le clic de la souris lie le co-contractant dont le clic émane.

284 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers Intégrité, imputabilité. Il faut donc reconnaître que l on est légalement en présence de deux niveaux de signature : l une simple (clic gratuit) et l autre sécurisée (mais payante). Il n est pas sûr (!) que pour profiter rapidement des opportunités de l Internet, les établissements de crédit demandent systématiquement à leur client de s équiper en véritable signature électronique. C est pourquoi la problématique de sécurité des transactions est déplacée vers celle de la sécurité du site de l établissement en question. Simplement, le risque juridique de voir remettre en cause les transactions est important, dans l attente d une prise de position par le juge.

285 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 278 CONCLUSION 557. Hypothèse de départ et moyens. Un marché dématérialisé des services bancaires financiers passe tout naturellement par la possibilité de conclure en ligne des conventions, qu elles soient d ouverture de compte ou d autre nature. La réussite de ce marché, quant à elle, suppose la confiance de ses acteurs, tant établissements de crédit que consommateurs. Partant, le législateur communautaire, par l intermédiaire de la directive sur le commerce électronique, a amorcé une évolution importante vers une suppression des obstacles. Le législateur national lui a emboîté le pas. Aussi, grâce aux équivalents trouvés, n existe-t-il plus (ou presque) d impossibilité de dématérialiser les opérations bancaires Protection du consommateur et formalisme dématérialisé. Un formalisme important, entourant les conventions bancaires conclues avec des consommateurs, a été développé pour assurer la protection de cette partie que l on qualifie de faible. L analyse montre qu il n existe juridiquement aucun obstacle à l adaptation du formalisme traditionnel à l outil Internet. Mais de deux choses l une : soit le contrat est formel (ad validitatem ou ad probationem) par dispositions législatives et l Internet apporte une solution appréciable de par sa nature écrite, soit le contrat est consensuel et l Internet rajoute un élément sécuritaire. Dans ce cas, l Internet impose un formalisme et donc une lourdeur qui n existe pas traditionnellement. La question du formalisme ad probationem n a plus, par conséquent, lieu de se poser avec l Internet puisque la forme y est essentielle. Poussant l analyse jusqu au bout, on pourrait ainsi annoncer la fin du formalisme ad probationem ; c est dans ce sens que nous rejoignons certains auteurs qui ont pu voir dans l article 9 de la directive une «déclaration de guerre lancée( ) contre le formalisme 767», mais à la différence que nous ne pensons pas qu il porte atteinte à la protection de certains contractants. En effet, reste le formalisme ad validitatem qui seul garderait son utilité eu égard au contenu de la forme imposée ou à l intervention d un tiers. Via l Internet, il est le seul qui puisse jouer le rôle de protection du consommateur Conditions de validité. Le contrat pourrait-il juridiquement se conclure en ligne grâce à un processus contractuel dématérialisé, qu il faudrait néanmoins s assurer de l identité du 767 GRYNBAUM L., La directive «commerce électronique» ou l inquiétant retour de l individualisme juridique, JCP G. 2000, I, 307, spéc. n 7 ; Continuité ou nouveauté juridique?, Comm. com. électr., 2001, chron. N 28, p. 10 ; LUTZ. P., Les suites de la directive sur le commerce électronique : la nécessaire refonte du droit français du crédit au consommateur, RDBF, 2002, p.87.

286 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 1 Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers 279 souscripteur et de la validité de son consentement ; la signature électronique permet d en prouver la réalité et de parfaire la convention en ligne. Cependant, la pratique, plus encore que les textes, fait apparaître deux niveaux de signature : la non sécurisée semble prévaloir à l heure actuelle faisant, courir un risque juridique important Une analyse plus précise. Pour autant, on ne peut limiter l étude du formalisme des opérations bancaires et financières à celle de la convention de compte. Sur la base de cette convention, «cadre vide qui sera ultérieurement alimenté [par lesdites opérations]» 768, d autres transactions bancaires viennent se greffer, comme par exemple les contrats de crédits. Certaines d entre elles, enfin, se sont particulièrement appropriées les spécificités de l Internet : les opérations de bourse. Là encore, l investisseur trouve l avantage de la désintermédiation et de la mise en concurrence des différents acteurs ; néanmoins, leur sécurité peut être menacée par les voies de désinformations (forums). 768 BONNEAU T. Droit bancaire, op. cit., n 355, p.228.

287 CHAPITRE 2 DE QUELQUES EXEMPLES DE CONTRAINTES SPECIFIQUES 561. Le monde bancaire. L Internet a profondément modifié le monde financier comme quasiment tous les autres secteurs économiques. Cependant, qui dit monde financier, ne dit pas uniquement établissements de crédit. En effet, s ils apparaissent naturellement comme les premiers bénéficiaires de l utilisation des nouvelles technologies et du renouveau du rapport bancaire avec la clientèle, les autres acteurs du secteur bancaire et financier en profitent également : ils sont classiquement regroupés sous le terme de métiers de l intermédiation 769 bancaire (courtiers ). Il s agit, selon l article L du Code monétaire et financier, de toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d'une opération de banque, sans se porter ducroire ; en d autres termes, comme le souligne le Professeur T. BONNEAU, «ils [les intermédiaires en opérations de banque] n accomplissent pas eux-mêmes des opérations de banque, mais rapprochent les personnes intéressées par de telles opérations» 770. Pratiquement, la définition du Code monétaire et financier intègre la réception de fonds du public, les moyens de paiement ou les opérations de crédit La modernisation de l intermédiation. Les métiers de l intermédiation sont encore plus exposés à la révolution de l Internet. En effet, on peut noter d emblée que si la loi met à la charge des intermédiaires certaines obligations 772, l exercice de leur activité est facilité parce qu ils ne sont pas soumis à un quelconque agrément, contrairement aux établissements de crédit ; de plus, là où les établissements de crédit disposent d un certain temps d adaptation, les évolutions sont traditionnellement plus rapides dans les métiers de l intermédiation. Ainsi, l usage de ces nouvelles technologies a permis l apparition de nouvelles applications intermédiées. Par exemple, les MTF 773 substituent des négociations multilatérales réalisées 769 Sur la distinction entre désintermédiation bancaire et intermédiation financière, cf. BONNEAU T., op. cit., n 21, p BONNEAU T., op. cit, n 302, p BONNEAU T., ibid. 772 Quatre obligations sont imposées : honorabilité, garantie financière ainsi qu un mandat provenant d un établissement de crédit et enfin le respect des règles concernant le démarchage financier. 773 Un MTF est défini par le point 15 de l'article 4 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers comme : «Un système multilatéral, exploité par une entreprise d'investissement ou un opérateur de marché, qui assure la rencontre -- en son sein même et selon des règles non discrétionnaires - de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des

288 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 281 sur des plateformes électroniques aux relations bilatérales des traders avec leurs clients 774. Aussi, parle-t-on également de désintermédiation, notamment en matière boursière, en ce qu elle permettrait aux investisseurs d intervenir directement sur les marchés Dématérialisation des produits. La plupart des produits et services proposés à la clientèle est également adaptée à l Internet. Techniquement possible, leur dématérialisation est juridiquement acquise. Par exemple, les articles L du Code de commerce et L du Code monétaire et financier précisent que les valeurs mobilières (actions, obligations) sont inscrites en compte au nom de leur propriétaire ; il en est de même pour les portefeuilles de valeurs mobilières (OPCVM -SICAV, FCP). Comptes rémunérés et assurance-vie sont également concernés à partir du moment où il est question de jeux d écritures. Il en est enfin pareillement des produits touchant à l information elle-même, comme par exemple le conseil 775 et l assistance, voire la fourniture de renseignements commerciaux Dématérialisation des contrats. Ainsi que le constatent certains auteurs 776 : «aujourd hui, un marché boursier se caractérise par la rencontre d intermédiaires, autrefois en un lieu, aujourd hui autour d un système électronique». La question de l adaptation doit alors à nouveau être posée. Par nature, les opérations qui nécessitent une certaine rapidité s accommodent parfaitement de l Internet : c est le cas des opérations intermédiées. En revanche, d autres opérations particulières du secteur bancaire et financier présentent un conflit d intérêt entre d une part le secteur bancaire, qui voudrait les accélérer les «internétiser» et d autre part les pouvoirs publics dont le souci principal est d assurer la protection des consommateurs investisseurs Plan. Le principe de dématérialisation du processus de conclusion du contrat ne pose guère de problèmes et un formalisme identique, voire équivalent, peut trouver à s appliquer sur l Internet au même titre que dans une relation physique. Pourtant, s agissant particulièrement tiers pour des instruments financiers, d'une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats conformément aux dispositions du titre II». Par ailleurs ces systèmes multilatéraux de négociation font l objet d un large réglementation par l AMF (articles et s. du RG AMF). 774 Sur la pratique des ATS (Alternative Trading Systems) : LE PETIT J-F., préface - Internet et transaction financière, GRANIER T., JAFFREUX C., Paris : Economica LEGEAIS D., L obligation de conseil de l établissement de crédit à l égard de l emprunteur et de sa caution, Droit Bancaire et Financier, Mélanges AEDBF-France II, MALTOUT J.-P., De VAUPLANE H. (sous la direction de), Paris, Ed. Banque, 1999,p CHAMPARNAUD F., DEMARIGNY F., L intermédiation, Table ronde n 4, Bull. Cob, n 239, novembre 1998, p. 125.

289 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 282 de formalisme dans le secteur bancaire et financier, plusieurs points appellent des remarques spécifiques, en raison notamment de la nature des contrats : le crédit (section 1), le courtage en ligne (section 2) ainsi que l émission d action en ligne (section 3). Enfin, seront évoqués les autres opérations relevant du conseil et de l information (section 4). Section 1. Le secteur du crédit 566. La convention de crédit. Si le Code civil définit les conditions essentielles du prêt, les conditions du crédit font par ailleurs l'objet de conventions de plus en plus complexes précisant les engagements positifs ou négatifs de l'emprunteur, la rémunération du prêteur et ses droits. Formé traditionnellement par la remise de la chose, le contrat de prêt se trouve transcendé par la notion économique de crédit, à tel point que l on peut se demander si ce dernier est un contrat consensuel, solennel ou bien réel ( 1). Partant, ce contrat fait l objet d un formalisme particulier ( 2). On ne peut pas affirmer qu il existe un régime unique du crédit même s il existe des règles communes à toutes les opérations de crédit. Qu il soit à court terme (avance, découvert, escompte, crédit à la consommation) ou à moyen et long terme (équipement des entreprises, prêt participatif, financement de l immobilier), la question du crédit et de sa possible dématérialisation amène également celle des sûretés le garantissant. 1. La nature de l opération de crédit 567. Définition des opérations de crédit. Aux termes de l article L du Code monétaire et financier, «constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat». Remarquons, à titre liminaire, que seules les opérations à titre onéreux rentrent dans le champ du droit bancaire. En réalité, la notion de crédit 777 apparaît comme «une notion générique» Sur la difficulté et les définitions du concept : cf. BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p42, n 49 et s. ; VASSEUR, Institutions bancaires, fasc. I-A, 4 ème éd, , p.74 ; Sur l avance de fonds : cf. GAVALDA C., note sous CE 13 mars 1970, JCP G, 1970, II, ; SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, 4 ème éd, Paris : Dalloz, 1997 ; la notion de crédit intègre le éléments de temps, de confiance et de risque : DEKEUWER-DEFOSSEZ, mémento Dalloz droit bancaire 1986 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE- RAYNAUD, Droit bancaire, 6 ème éd, Paris : Dalloz, 1995, pp BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p45, n 54.

290 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 283 englobant un certain nombre de contrats ; aussi la définition de l opération de crédit peut-elle se synthétiser en une «mise à disposition de fonds rémunérée» 779. C est en fait la nature de cet acte de mise à disposition de fonds qui va déterminer son degré de dématérialisation possible et les obstacles éventuels Un caractère solennel? Les conventions de crédit présentent en principe un caractère consensuel : sauf exception, aucune formalité ne conditionne la validité du contrat 780. Certaines lois particulières, adoptées ces dernières années ont néanmoins réintroduit un certain formalisme : «pour des raisons d intérêt public (contrôle fiscal, réglementation des relations financières avec l étranger ), ou en vue de la protection du client et de son information, certaines formes ou formalités sont imposées, assorties de sanctions diverses» 781. Les conventions de crédit, lorsqu elles sont spécialement conclues avec des consommateurs, possèdent certaines caractéristiques des contrats solennels 782. On ne saurait toutefois les assimiler purement et simplement à de tels contrats. Dans ces derniers en effet, la violation de la règle de forme anéantit le contrat. Or, dans l opération de crédit, on peut douter de l application de cette règle. Au contraire, comme nous le verrons, «la violation des règles de forme n affecte l acte, dans son existence ou son régime, que par un retour aux règles de fond» Une nature réelle? On pourrait considérer que l opération de crédit, en se formant par la remise de la chose, constitue un contrat réel 784. De manière générale, dans une opération de crédit, une institution financière avance des fonds au profit d un tiers et prend à cet égard un risque. Or, cette opération est fort proche du prêt, réglé aux articles 1892 et suivants du Code civil, aux termes desquels, «le prêt de consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité». Mais force est de constater que confrontée à la pratique, une telle analyse se révèle inadaptée. La 779 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p45-46, n AYNES L, Formalisme et prévention, FADLALLAH I. (sous la dir. de), Le droit du crédit au consommateur, Paris, Litec, 1982, p GAVALDA C. et STOUFFLET J., Droit bancaire, 5 e éd., 2002, Litec, pp , n 364 et p. 250, n «Le formalisme protecteur, en assurant au consentement du consommateur sa puissance créatrice, rejoint l une des finalités essentielles du formalisme traditionnel ; aux formes solennelles, il emprunte l identification certaine de la volonté de s obliger ; comme les formes habitantes, il confère à la volonté son aptitude à obliger» (AYNES L, Formalisme et prévention, op. cit., p. 77 et s., n 24 et s.). En ce sens également, VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo?, Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp AYNES L, Prévention et formalisme, op. cit., p. 83 et s. 784 Sur ce point, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., op. cit., pp , n

291 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 284 jurisprudence a d ailleurs progressivement abandonné la qualification de contrat réel pour consacrer le caractère consensuel de tous les prêts bancaires 785. En ce sens, la Cour de cassation a rappelé que le prêt consenti par un professionnel se formait par le simple échange des consentements 786. Une telle qualification présente des intérêts au niveau de la sanction en cas d inexécution : dans le régime du contrat réel, le prêteur, qui ne respecte pas sa promesse et ne délivre pas les fonds, est redevable de dommages et intérêts 787. Par contre, si le contrat est consensuel, il pourra être condamné à mettre les fonds à disposition de l emprunteur Bilan. Simplement, les opérations de crédit, en tant que mise à disposition de fonds, apparaissent donc comme des contrats consensuels. Dès lors, aucun obstacle juridique ne s opposera au principe de leur conclusion via l Internet. Néanmoins, s agissant des opérations bancaires conclues avec des consommateurs investisseurs, certaines formes viennent s y greffer et entourer la rencontre des consentements. Celles-ci peuvent-elles s adapter au contexte dématérialisé sans perdre leur finalité de protection? 2. Exigences formelles dans les opérations de crédit 571. Le taux. Il ne saurait être question de dresser un inventaire de tous les types de crédit, ni d effectuer un relevé exhaustif des exigences de formes auxquelles ils sont soumis. Nous nous bornerons simplement à mentionner quelques exemples de ce phénomène, tirés des dispositions législatives. Avant de distinguer selon que l offre de crédit s adresse aux particuliers ou aux entrepreneurs, mentionnons une formalité importante, que le crédit soit consenti aux uns ou aux autres 789 : l indication par écrit du taux d intérêt 790. Cette exigence, qui résulte de l article 1907 du Code civil et des articles L et suivants du Code de la 785 Ce fut admis pour les prêts de consommation, régis par les articles L et s. du Code de la consommation et pour les crédits immobiliers visés aux articles L et s. du même Code (sur ces derniers, v. Cass. civ. 27 mai 1998, D., 1999, jur., p. 194 et Civ., 11 mai 1999, JCP, 1999, IV, p. 2228). 786 Civ., 28 mars 2000, Bull civ. 2000, I, n 105 ; D. 2000, jur. P.482, note PIEDELIEVRE S., JCP G 2000, II, 10296, concl. SAINTE-ROSE, Contrats conc. consom. 2000, comm. 106, obs. LEVENEUR L., RTD com, 2000, p. 991, note CABRILLAC M.; Civ. 27 novembre 2001, JCP, 2002, IV, p La promesse de prêt n est en effet pas susceptible d exécution forcée (Civ., 20 juillet 1981, Bull. civ., I, n 267). 788 En ce sens, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., op. cit., pp , n Civ., 22 janvier 2002, R.D.B.F., 2002, p. 65, obs. CREDOT J.-F. et GERARD Y. ; Rennes, 25 octobre 1998, R.D.B.F., 1998, p. 223, obs. CREDOT J.-F. et GERARD Y «La seule véritable exigence est celle d un écrit permettant d y inclure la stipulation d intérêts et le taux appliqué», De LAENDER M-H., La conclusion du contrat de crédit en ligne, RDBF, n 4 juillet-août 2004, p.288, note 1. ; Cass. Civ. 1 ère, 24 juin 1981, Bull. civ. I, n 233, D.1982, jur. P. 397, note BOIZARD, JCP G 1982, II, 713, note VASSEUR.

292 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 285 consommation, est prescrite ad validitatem 791. En cas de non-respect, la fixation du taux est nulle 792 (nullité relative de la reconnaissance de l obligation de payer des intérêts conventionnels) mais l opération de crédit reste valable rappelons qu il s agit d un contrat consensuel. La disposition fixant le taux demeure également, la jurisprudence appliquant à cet égard un taux de substitution, le taux légal L intérêt de cette disposition d ordre public est d obliger les établissements de crédits à informer le consommateur sur le coût du crédit ; de ce point de vue, elle n est absolument pas contraire au principe d une dématérialisation de l opération de crédit. A l inverse, la nature écrite de l Internet semble s adapter parfaitement à l exigence de cette mention écrite, «indispensable en vue d assurer la transparence de la relation existant entre les établissements de crédit et leur clientèle» Pour le consommateur. En matière de crédit à la consommation, diverses informations doivent être fournies aux clients, notamment dans les publicités portant sur l une ou l autre des opérations de crédit visées par le texte (articles L à L du Code de la consommation). Cette publicité peut être transmise via un site Internet 796. L article L précise par ailleurs que les mentions doivent figurer dans la publicité «quel que soit son support». Il est aussi stipulé que le client doit recevoir en double exemplaire une offre préalable (art. L du Code de la consommation) au contenu réglementé (art. L et L du même Code). Si cette «offre préalable est assortie d une proposition d assurance, une notice doit être remise à l emprunteur» (art. L du Code de la consommation). Pour permettre à l emprunteur de mettre en œuvre son droit de rétractation, un formulaire détachable doit aussi être joint à l offre préalable (art. L du Code de la consommation). En cas de non-respect de ces formalités, des amendes peuvent être infligées. Le tribunal peut aussi ordonner au contrevenant de faire publier à ses frais le jugement et/ou de rectifier la publicité (art. L du Code de la consommation). De son côté, l article 791 GAVALDA C. et STOUFFLET J., op. cit., pp , n Il s agit d une nullité relative qui doit être invoquée par l emprunteur (MAZEAUD H. et L, MAZEAUD J. et CHABAS F., Leçons de droit civil, t. II, premier volume : Obligations. Théorie générale, 9 e éd., par CHABAS F., Paris, Montchrestien, 1998, p. 63). 793 Civ., 26 mai 1982, Bull. civ., I, n 197 ; Civ., 22 juillet 1986, Bull. civ., I, n 219. Annuler purement et simplement la clause aurait conduit à conférer au contrat un caractère gratuit, alors que le client avait accepté de payer un intérêt (Com., 15 octobre 1996, JCP E, 1996, II, p. 921, note POLLAUD-DULIAN). 794 V. toutefois en matière de stipulation d intérêts débiteurs, à propos d un compte de dépôt, la Cour de cassation s est prononcée en faveur de l absence de tout intérêt et non de la substitution du taux légal (Com. 4 décembre 1990, Banque, n 514 mars 1991, 325, obs RIVES-LANGE. Sur ce point, v. BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., p. 251, n BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., p. 256, n Rennes, 31 mars 2000, RDBF, 2000, p. 164, note CAPRIOLI E. ; D. 2000, n 31, p. 358 MANARA C. ; Comm. com. électr., juin 2000, n 66, note GALLOUX ; Legipresse, n 172, juin , note HAZAN.

293 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 286 L du Code de la consommation prévoit que «le prêteur qui accorde un crédit sans saisir l'emprunteur d'une offre préalable satisfaisant aux conditions fixées par les articles L à L est déchu du droit aux intérêts et l'emprunteur n'est tenu qu'au seul remboursement du capital suivant l'échéancier prévu. Les sommes perçues au titre des intérêts, qui sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de leur versement, seront restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû». Sur ce point, les établissements de crédit ont argumenté sur la régularité formelle des offres de crédits. Ils ont également mis en évidence l absence de grief de telles irrégularités dans le chef des emprunteurs, ces dénonciations trouvant bien souvent leur origine dans un contexte de crise personnelle (chômage, divorce, etc.) 797. Quoi qu il en soit, l Internet ne remet pas en cause ces exigences informatives ; elles trouvent naturellement à s appliquer en cas d offre de crédit réalisée via l Internet Pour le professionnel. Les entrepreneurs particuliers disposent de certaines garanties, soumises à des règles de formes déterminées. L article L du Code monétaire et financier précise en effet qu «à l'occasion de tout concours financier qu'il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l'établissement de crédit qui a l'intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l'exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit l'entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise et indique, compte tenu du montant du concours financier sollicité, le montant de la garantie qu'il souhaite obtenir». En cas de non-respect de ces formalités et notamment de l exigence de l écrit les garanties restent valables mais l établissement de crédit ne peut s en prévaloir dans ses relations avec l entrepreneur individuel 798. Là encore, l exigence de l écrit n est pas remise en cause par l Internet. 797 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., pp L auteur nous donne l exemple suivant : «A un établissement de crédit qui prétendait qu un échéancier des amortissement, joint à l offre préalable comme l exige l article L du Code de la consommation, indiquant par année la part des remboursements affectée à l amortissement du capital et celle affectée au paiement des intérêts suffisait à l information de l emprunteur, il a été répondu que la ventilation des remboursements devait être faite pour chaque échéance, en sorte qu à défaut d une telle précision, l établissement prêteur s exposait à être déchu du droit aux intérêts, qu elle qu ait été l influence réelle de son offre jugée déficiente sur le consentement de l emprunteur et ses déconvenues ultérieure (Civ., 18 mars 1997, Bull. civ., I, n 97)». Sur l article L du Code de la consommation, v. Civ., 30 mars 1994, Bull. civ., I, n 130 et Civ., 9 décembre 1997, Bull. civ., I, n V. l art. L , alinéa 3 du Code monétaire et financier.

294 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques Durée du concours. D autres exigences de formes peuvent également être recensées, applicables cette fois aux entreprises sous forme individuelle ou sociale. L alinéa 1 er de l article L du Code monétaire et financier 799 dispose ainsi que «tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours». La jurisprudence a d ailleurs estimé à cet égard que la notification verbale était irrégulière 800. Des échanges de lettres de mise en garde ne permettraient pas non plus d établir que la notification a eu lieu en des termes non équivoques 801. Lorsque le concours a été accordé à une entreprise moyennant le cautionnement d une personne physique ou morale, diverses informations doivent être communiquées à cette dernière, au plus tard avant le 31 mars de chaque année (art. L du Code monétaire et financier) 802. Le mode de communication de cette information est libre mais en cas de défaut, il y aura «déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu à la date de communication de la nouvelle information» (art. L , alinéa 2 du Code monétaire et financier). Le banquier aura donc tout intérêt à se ménager une preuve du respect de la formalité précitée 803. L Internet, s il permettrait facilement de satisfaire la formalité informative de l article L du Code monétaire et financier, par l envoi de courriels, pourrait se heurter à l obstacle de la notification par lettre recommandée. Il semble toutefois que l Internet puisse encore une fois s adapter à ces exigences formalistes au moyen du recommandé électronique. En effet, une ordonnance du 16 juin , prise en application de la LEN, est intervenue pour affirmer la force probatoire d un courrier électronique recommandé. Le nouvel article du Code civil pose néanmoins quatre conditions : il faut que le courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire. 799 Cette disposition s applique dès lors aux concours présentant un caractère permanent et qui ont été autorisés, tels une ouverture de crédit, un découvert ou encore un crédit résultant d une cession Dailly (BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., p. 483, n 690). 800 Com, 10 juillet 1997, JCP E, 1998, p. 322, n 11, obs. GAVALDA C., STOUFFLET J. 801 Com., 18 mai 1993, Banque, 1993, p. 100, obs. GUILLOT. 802 Sur cet article, v. BONNEAU T., op. cit., p. 487 et s., n 696 et s. 803 S agissant d un fait, la preuve peut être rapportée par toute voie de droit. Un écrit sera néanmoins préférable (BONNEAU T., op. cit., p. 490, n 700 et les réf. citées). Et si une lettre simple suffit en principe (Com., 17 juin 1997, RTD civ., 1998, p. 157, note CROCQ), il n est peut-être pas superflu de recourir à la lettre recommandée. Rien ne devrait en principe s opposer à ce que ces informations soient transmises par voie électronique. 804 Ordonnance n du 16 juin 2005, relative à l accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique ; V. SEDAILLAN V., Nouvelles dispositions relatives aux contrats électroniques, 29 juin 2005, disponible sur : Actualités du droit du commerce électronique, RLDI, septembre 2005, n 8, p. 33.

295 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques Le prêt immobilier. L article L du Code de la consommation concerne expressément les prêts consentis pour financer les acquisitions, constructions, réparations d immeubles à usage d habitation. Le code prévoit un certain nombre d obligations informatives dont l objectif est naturellement de protéger le consommateur. S agissant des contrats visant des immeubles, le formalisme est traditionnellement plus lourd qu en matière mobilière. En outre, un délai de réflexion 805 est imposé et la durée de l offre du prêteur est limitée 806. Ceci étant, les conditions imposées par le Code de la consommation pourraient être satisfaites via l Internet en dépit, par exemple, de l article L du Code de la consommation qui impose au prêteur de formuler une offre par écrit et adressée par voie postale. Au stade de sa conclusion le contrat de prêt et le contrat de vente de l immeuble sont interdépendants 807 ; en revanche, au stade de leur exécution, ils retrouvent leur autonomie juridique 808. En outre, l ordonnance du 6 juin 2005 apporte dans les articles L et suivants du Code de la consommation une protection, par l information précontractuelle 809, en matière de contrats à distance portant sur des services financiers, spécialement adaptée à l Internet Formalisme informatif. Dans la mesure où nous intéresse la dématérialisation des opérations bancaires et financières, un mot doit être dit d opérations connexes et plus particulièrement de l assurance. En effet, l objectif reste la réussite d une dématérialisation globale des opérations de crédit, celle-ci pouvant être imposée par l établissement de crédit. Dès avant la conclusion du contrat, le preneur d assurance doit recevoir un certain nombre d informations 810. Celles-ci sont détaillées dans l article L du Code des assurances. Il s agit d une fiche d informations sur le prix et les garanties et d un exemplaire du contrat et de ses pièces annexes ou d une notice d information sur le contrat qui décrit précisément les garanties assorties des exclusions ainsi que les obligations de l assuré 811. Le Code ne précise pas les 805 Délai d ordre public de 10 jours : article L al. 2 du Code de la consommation, dont la violation est sanctionnée par la nullité de l engagement : Civ. 1 ère 9 décembre 1997, Bull civ. I, n 368 p 249 ; Contrats conc. consom., mars 1998, n 53, note RAYMOND G. ; JCP G, 1998, II, 10148, et éd. E, p. 1731, note PIEDELIEVRE S jours, article L du Code de la consommation. 807 Par le jeu des conditions résolutoires et suspensives ; cf. BONNEAU T, Droit bancaire, éd. préc., p. 507 n 713 et s.; article L du Code de la consommation pour la condition résolutoire de non-conclusion du contrat principal ; articles L , L du Code de la consommation pour la condition suspensive d obtention du prêt. 808 Ainsi, pour garantir la bonne exécution du remboursement, l établissement peut-il offrir, voire imposer la souscription à un contrat d assurance. 809 Article L du Code de la consommation. 810 Sur ce point, GUELDRE R. et NAFTALSKI F., E-Commerce et assurance, Lamy Assurances (sous la dir. de KULLMANN J.), 2005, p et s., n 4031 et s. (ci-après Lamy Assurances). 811 Des informations complémentaires sont également nécessaires en matière d assurance-vie v. l article L

296 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 289 modalités de remise de ces documents. Rien n empêche donc de recourir aux moyens électroniques (courrier électronique, site Internet, etc.). Il précise toutefois, concernant le projet de contrat et ses annexes ou la notice, que la remise de ces documents doit être constatée par une mention signée et datée par le souscripteur, apposée au bas de la notice (article R.112-3). Cette stipulation relève assurément du formalisme probatoire mais elle devra être respectée et la preuve de cet élément devra être apportée. Dans la mesure où l écrit électronique est admis en preuve, on voit mal comment cette exigence ne pourrait être respectée via l Internet Durabilité du support. D autres obligations d information sont également prévues au titre de directives européennes adoptées récemment et en cours de transposition 812. Celles-ci exigent par ailleurs que les informations soient communiquées sur un support durable, entendu comme «tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d une manière permettant de s y reporter aisément à l avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l identique des informations stockées» Mentions obligatoires. Certaines mentions doivent aussi figurer obligatoirement dans le contrat 814. Elles sont édictées aux articles L et R du Code des assurances. 812 Il s agit principalement de la directive sur la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs. Par ailleurs, une proposition de directive «intermédiation en assurance» énonce les données que l intermédiaire en assurance doit communiquer au consommateur sur un support durable avant tout premier contact. Proposition de directive du Conseil «intermédiation en assurance» adoptée le 21 septembre 2000 par la Commission européenne. 813 V. l art. 2, f, de la directive concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. Le considérant n 20 de la directive précise à cet égard que «Les supports durables incluent notamment les disquettes informatiques, les CD-ROM, les DVD et le disque dur de l ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables». 814 Lamy Assurances, 2005, p. 244, n Les contrats d assurance doivent indiquer «les noms et domiciles des parties contractantes ; la chose ou la personne assurée ; la nature des risques garantis ; le moment à partir duquel le risque est garanti et la durée de cette garantie ; le montant de cette garantie ; la prime ou la cotisation de l'assurance. La police indique en outre : la loi applicable au contrat lorsque ce n'est pas la loi française ; l'adresse du siège social de l'assureur et, le cas échéant, de la succursale qui accorde la couverture ; le nom et l'adresse des autorités chargées du contrôle de l'entreprise d'assurance qui accorde la couverture». 816 En vertu de cet article, «les polices d'assurance des entreprises mentionnées au 5º de l'article L doivent indiquer : la durée des engagements réciproques des parties ; les conditions de la tacite reconduction, si elle est stipulée ; les cas et conditions de prorogation ou de résiliation du contrat ou de cessation de ses effets ; les obligations de l'assuré, à la souscription du contrat et éventuellement en cours de contrat, en ce qui concerne la déclaration du risque et la déclaration des autres assurances couvrant les mêmes risques ; les conditions et modalités de la déclaration à faire en cas de sinistre ; le délai dans lequel les indemnités sont payées ; pour les assurances autres que les assurances contre les risques de responsabilité, la procédure et les principes relatifs à l'estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l'indemnité. Elles doivent rappeler les dispositions des titres Ier et II du livre Ier de la partie législative du présent code concernant la règle

297 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 290 Dans les contrats d assurances-vie également, d autres clauses doivent figurer, de manière impérative (art. L et R.132-4). L article L du Code des assurances dispose que «le contrat d assurance et les informations transmises par l assureur au souscripteur [ ] sont rédigées par écrit [ ], en caractères apparents». Précisons que cet article s applique aux informations précontractuelles énoncées précédemment. Deux types de formalités peuvent être soulignés : l écrit et les caractères apparents. Tout le contrat doit donc être rédigé en caractères apparents pour éviter le recours aux caractères très petits compliquant la lecture et certaines clauses en caractères très apparents 817. Concrètement, il s agit des clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions (art. L.112-5, dernier alinéa du Code des assurances) ainsi que celle précisant la durée du contrat (art. L du Code des assurances). Le recours à un traitement de texte ordinaire permet de respecter cette formalité (couleurs différentes, caractères gras, soulignés, de taille différente, etc.). Dans le contexte de l Internet, cette exigence sera d autant mieux satisfaite : les ressources sont encore plus nombreuses pour mettre en évidence les clauses précitées. Dans la pratique, des contentieux furent néanmoins portés devant les tribunaux, ce qui a permis de préciser la notion. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, il doit exister une différence matérielle entre les clauses rédigées en caractères très apparents et les autres stipulations 818. Le texte ne précise pas la sanction applicable en cas de non-respect de cette obligation, toutefois le contrat reste valable et la clause est réputée non écrite 819. Quant à l exigence de l écrit, elle participe au formalisme probatoire et devrait être rencontrée par le biais de l Internet ou d un courrier électronique. L article 1316 du Code civil définit en effet la preuve par écrit comme résultant «d une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d une signification intelligible, quels que soient leur support et modalités de transmission» 820. Le contrat d assurance a donc un caractère consensuel : il est parfait dès l échange des consentements 821. Les formalités énoncées sont donc exigées ad proportionnelle, lorsque celle-ci n'est pas inapplicable de plein droit ou écartée par une stipulation expresse, et la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance. Les polices des sociétés d'assurance mutuelles doivent constater la remise à l'adhérent du texte entier des statuts de la société. Les polices d'assurance contre les accidents du travail doivent rappeler les dispositions légales relatives aux déclarations d'accidents et aux pénalités pouvant être encourues à ce sujet par les employeurs». 817 Lamy Assurances, 2005, p. 270 et s., n 490 et s. 818 V. par ex. Cass. civ., 1 er décembre 1998, RGDA, 1999, p. 99, note MAYAUX L. ; Cass. civ., 11 décembre 1990, RGAT., 1991, p. 327, note KULLMAN J. ; Cass. civ., 20 mars 1989, Bull. civ., I, n V. Lamy Assurances, 2005, p. 272, n 493 et Civ., 31 octobre 1989, R.G.A.T., 1990, p. 67, note MARGEAT et LANDEL J.. Dans certains arrêts, la Cour de cassation a toutefois estimé que la clause de durée était inopposable (v. par ex. Civ., 11 juillet 1963, RGAT, 1964, p. 335, note BESSON). 820 V. aussi l art du Code civil qui précise que «l écrit sur support électronique a la même force probante que l écrit sur support papier». 821 Civ., 9 mars 1999, RGDA, 1999, p. 567, note KULLMANN J.

298 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 291 probationem et non pas ad validitatem. La nécessité d un formalisme rigoureux, de mentions obligatoires et d apparence de certains caractères, pourra largement être respectée sur un site Internet, voire dans les documents à télécharger avant souscription. Le contrat d assurance pourra donc être facilement dématérialisé et, les exigences de la directive sur le commerce électronique satisfaites. Il semble qu il ne ressorte aucune pénalisation pour le consommateur dont la protection est au moins autant «assurée» Bilan sur la dématérialisation du contrat du crédit. La violation des obligations formelles entourant la conclusion des opérations de crédits n est pas de nature à remettre en cause la validité de l engagement, ce qui souligne leur nature consensuelle. Ces obligations informatives essentiellement pour le consommateur peuvent être remplies via l Internet par le biais d informations présentes sur le site lui-même. Certes le crédit en ligne n est pas encore très développé mais, en réalité, il convient pratiquement de distinguer entre le crédit mobilier et le crédit immobilier au consommateur. Dans le premier cas, des solutions techniques existent pour adapter le formalisme traditionnel (impression de l offre de crédit transmise en double exemplaire) puisque, in fine, la seule exigence est celle de l écrit, impératif que satisfait largement l Internet (pour la mention du taux d intérêt, de même que pour l acceptation du consommateur 822 point de départ du délai de rétractation). Nous pouvons donc conclure aux termes de l analyse, en accord avec un auteur 823, qu il n existe, pour ce type d opération, aucun obstacle juridique à la conclusion du contrat de crédit mobilier en ligne 824. Dans le second cas, pour le crédit immobilier, restent deux obstacles qui ne permettent pas aujourd hui la conclusion de tels contrats en ligne : la remise de l offre et son acceptation doivent nécessairement se faire par voie postale 825. En ce qui concerne l offre, la jurisprudence estime en effet qu il s agit d une condition substantielle de sa validité 826 ; il en est de même pour l acceptation du consommateur 827. Il n en reste pas moins que ces obstacles pourraient facilement être levés, comme le souligne Madame M.-H. LAENDER 822 C. cons, art. L et L LAENDER M.-H., art. préc., p. 290, n Pour la question du formulaire détachable, la jurisprudence ne semble pas très attachée au formalisme même du bordereau de rétractation puisqu elle considère qu il n est pas nécessaire que les mentions prévues à l article R311-7 du Code de la consommation y figurent : Cass. 1 ère civ. 13 nov. 2003, Contrats conc. consom. 2003, comm. 49 ; Juris-Data n ; Cass. 1ère civ., 17 juillet 2001: Bull. civ. 2001, I, n 233, D.2001, jur. p.2676, obs. RONDEY C., D.2002, jur., p.71, note MAZEAU D. 825 Code de la consommation article L Cass.1 ère civ. 10 déc. 2002, Contrats conc. consom., 2003, comm. 96, obs RAYMOND G. 827 Cass.1 ère civ., 29 oct. 2002, JCP G. 2003, II, 10056, PIEDELIEVRE S., D.2002, jur., p.3076, note RONDY C., RDBF, 2002, p.316, obs. CREDOT F. et GERARD Y., Contrats conc. cosom., 2003, comm. n 14, obs. RAYMOND G.

299 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 292 grâce à la lettre recommandée avec avis de réception électronique 828. Par ailleurs, note-t-elle, la Cour de cassation 829 a admis que «l acte authentique puisse valoir acceptation de l offre indépendamment du strict respect de l exigence formelle de l envoi postal» 830. Il serait donc possible d y voir une amorce d évolution sur cette question. Quoi qu il en soit, la technique devrait venir ici au secours du droit Les contrats connexes. De plus, les opérations de crédits dématérialisées pourront s accompagner d autres contrats de type assurance tels qu ils le sont traditionnellement. Par exemple, sous réserve de la seule identification des parties, une demande d ouverture de compte d épargne logement (CEL) peut être effectuée directement en ligne au moyen d un formulaire et, les versements sur le compte seront opérés par virement via l interface Internet de gestion du compte principal. Il est à noter cependant que cette possibilité sera plus facilement mise en œuvre dans le cas de consommateur déjà client ; le cas échéant l établissement de crédit préfèrera rencontrer préalablement le candidat au CEL. L obtention du prêt, dix huit mois après, pourrait, elle-même, juridiquement, se faire directement en ligne ou par échange de courriel. L ouverture d un PEL (plan d épargne logement), quant à elle, prévue par l article R du Code de l habitation et de la construction, doit faire l'objet d'un contrat constaté par un acte écrit. Or, on l a vu la notion d écrit n est pas limitée au papier et cet écrit peut être dématérialisé. Section 2. Le courtage en ligne 581. Définition. Divers services financiers peuvent être proposés par l Internet et la notion de courtage en ligne n est peut-être pas la plus appropriée pour appréhender toute la complexité et la diversité du phénomène 831. Au sens financier, vu l arrêté du 30 septembre 1991 relatif à la terminologie économique et financière 832, le courtier est un intermédiaire qui intervient pour le compte de tiers en transmettant leurs ordres sur les marchés de capitaux et des 828 LEANDER M-H., art. préc., p.291,n Cass.1 ère civ. 18 janv. 2000, RDBF 2000, p.76, obs. CREDOT F. et GERARD Y., Contrats conc. consom., 2000, comm. 117, obs RAYMOND G. 830 LEANDER M-H., art. préc., p.291,n Association française des entreprises d investissement (ci-après AFEI), La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, 2000, disponible sur : p. 102 ; FRONTEZAK S., les courtiers en lignes, Bull. COB n 348, juillet-août 2000, pp V. aussi. CAPIAU- HUART M.-C et FRANÇOIS-HEUDE A., La bourse en ligne, Revue de la Banque, 2000, pp ; DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., Droit des marchés financiers, 3 e éd., Paris, Litec, 2001, pp , n 92-1.

300 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 293 marchandises ; il se rémunère par le courtage perçu sur ces opérations. Plus simplement encore, l article du Règlement général de l AMF définit le courtier comme un prestataire habilité à exercer une activité d exécution d ordres pour compte de tiers. Le courtage inclut «les diverses techniques par lesquelles une opération est «intermédiée» par un professionnel pour le compte d un client» 833. Mais la notion traditionnelle de courtier évolue alors au bénéfice de celle de «brokers on line» ou «e-brokers», qui présentent la particularité d offrir aux investisseurs l accès aux marchés financiers via l Internet 834. Or, lorsque l on parle de courtage en ligne on vise l activité des intermédiaires financiers, membres directs 835 ou non d un marché financier et qui accomplissent des services variés (services d investissements 836 et services assimilés 837 ). Ainsi certaines obligations formelles s attachent aux opérations menées par les courtiers en ligne ; les règles relatives à la conclusion des contrats ( 1) doivent être distinguées de celles en matière d information du client ( 2) Précisions liminaires. En réalité, l activité de «broker» peut aller bien plus loin que la simple exécution d ordre pour compte de tiers, sous réserve de l obtention de l agrément des entreprises d investissement (article L du Code monétaire et financier) : réception et transmission d ordres pour le compte de tiers, le placement, la tenue de compte Etant donné la diversité des services proposés, le Règlement général de l AMF 838 précise les informations préalables que ces prestataires doivent fournir aux investisseurs sur l Internet. La formalité «concerne leur statut et les services qu ils sont habilités à offrir à la clientèle» 839. Il s agit là d une réglementation propre à l Internet et non d une adaptation ; néanmoins, on peut s interroger sur l intérêt d une telle formalité, et peut-être doit-on y voir plus une manifestation des appréhensions des institutions financières que l émergence d un formalisme électronique. 832 Arrêté du 30 septembre AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p GRANIER T., JAFFREUX C, Internet et transaction financières, Paris : Economica, 2002, p. 18, Dans ce cadre, il faut savoir que pour les cessions et négociations d instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, l article L du Code monétaire et financier institue une obligation d intermédiation. 836 Art. 4 de la loi de modernisation des activités financière, aujourd hui article du Code monétaire et financier. 837 RG AMF, art , Articles et s. RG AMF relatifs aux prescriptions et recommandations pour les intermédiaires offrant un service de réception/transmission ou d exécution d ordres via Internet.

301 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques La conclusion du contrat 583. L évolution. Concernant la distinction entre opérations de bourses effectuées à titre occasionnel et habituel, et plus particulièrement sur le régime de taxation des plus-values, une question parlementaire fut posée au Ministère de l Economie et des Finances 840. Si le sort des plus-values n est pas propre au droit bancaire, l auteur souligne que «[depuis 18 mois,] le nombre de courtiers en ligne n'a cessé de s'accroître en France pour atteindre aujourd'hui près de quarante opérateurs, soit quatre fois plus que les autres pays européens» et qu une nouvelle réglementation semble nécessaire face au développement de l Internet. La réponse apportée apparaît pourtant nier cette réalité «le développement du réseau Internet et de courtage en ligne, qui est de nature à faciliter les transactions boursières, ne devrait pas entraîner une augmentation du nombre des opérateurs habituels». Sans s appesantir sur ce débat, nul ne conteste que l outil Internet s accommode parfaitement des opérations boursières étant donné leur dénominateur commun : la rapidité. Ainsi, deux formalités paraissent-elles essentielles s agissant du courtage en ligne 841 : l obligation de conclure une convention écrite (A) et la nécessité d identifier le client (B). A. La nécessité d une convention 584. L obligation. En principe, l intermédiaire financier est tenu de conclure une convention écrite avec ses clients 842. La loi financière l impose pour la gestion de portefeuille pour le compte de tiers (article L du Code monétaire et financier par renvoi à l article L.321-1, 4) et le Règlement général AMF pour la réception et la transmission d ordres pour le compte de tiers, l exécution d ordres pour le compte de tiers 843, la compensation, la tenue de compte et la tenue de compte conservation (art , et 6-3-1). De même, l AMF insiste sur le fait que «toute gestion individuelle de portefeuille doit donner lieu à l établissement 839 GRANIER T., JAFFREUX C, Internet et transaction financières, op. cit., p. 19, Question n de Monsieur Guy LENGAGNE, Assemblée Nationale, publiée au JO du , p Réponse du Ministre de l'economie, des Finances et de l'industrie publiée au JO du , p Sur celles-ci, v. AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 104 et s. 842 En effet, «la transmission d ordres par Internet présente deux temps : un premier que l on pourrait baptiser de connaissance où les se présentent et qui implique en l état actuel de la réglementation des échanges écrits et un deuxième temps, celui de l exécution de la prestation, où l écrit s efface au profit des moyens de transmission électronique» (DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P, op. cit., p. 94, n 92-1). 843 A cet égard, le RG AMF pose néanmoins que si les activités sont exercées «pour le compte d établissements de crédit, d entreprises d investissement, d institutions visées à l article 25 de la loi n du 2 juillet 1996, ou d établissements non résidents ayant un statut comparable», l écrit n est pas obligatoire (art ).

302 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 295 préalable d une convention écrite» (art , RG AMF) et que «la gestion sous mandat donne lieu à l établissement préalable d une convention écrite, dont le contenu minimal est défini par les lois et règlements. Cette convention écrite est signée par les deux parties» Protection du consommateur. Ceci étant, encore faut-il déterminer si cette exigence est requise ad validitatem ou ad probationem. Dans le même temps, il sera nécessaire de voir si la condition d écrit pourra être satisfaite dans le cadre de conventions nouées à travers les réseaux. En modifiant le Code civil (et spécialement l article ), la loi n du 13 mars 2000 a reconnu l équivalence entre l écrit sous forme électronique et l écrit papier. «Il résulte nettement des travaux préparatoires que ni le Gouvernement, ni le Parlement n ont entendu, par la réforme, mettre fin à une subtile distinction du droit français des obligations, entre l écrit requis à titre simplement probatoire (ad probationem), aux fins de préconstitution, et l écrit exigé à titre de solennité (ad validitatem ou ad solemnitatem), parce qu il s agit de protéger le consentement d une partie. Dans le dernier cas, en l absence d écrit, le contrat est nul» 844. Cette position fait toutefois l objet de controverses 845 qui devraient cependant cesser avec l adoption de l article du Code civil Analyse. Il n est cependant pas inutile de comparer les prescriptions de la loi du 13 mars 2000 modifiant les articles 1316 et suivants du Code civil, ne valant que pour les écrits ad probationem, avec les formalités requises par les diverses législations financières ressortissant du formalisme de validité ou du formalisme probatoire. Rappelons qu en l occurrence, les objectifs de cette formalité visent essentiellement la partie faible, pour lui faire prendre conscience de l importance de l acte qu elle s apprête à poser et des conséquences financières qui pourraient en résulter. Pour répondre à la question, il semble intéressant d analyser d une part, le mandat de gestion dont la formalité est exigée sous peine de nullité : «l obligation édictée ne se limite pas à l établissement d un acte écrit : doivent être insérées dans l acte 844 GAUTIER P.-Y. et LINANT DE BELLEFONDS X., De l écrit électronique et des signatures qui s y attachent, JCP, E, 2000, p et s. ; AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 41, n «Il peut en effet être relevé que limiter la portée de la loi du 13 mars 2000 aux règles de preuves apparaît artificiel dans la mesure où l exigence d une règle de forme n a de sens que parce qu il s agit, de façon cumulative ou non, d assurer que le consentement de la ou les parties sur l acte en cause est bien présent ou que cet acte contient a minima un certain nombre de mentions. Or, n est-ce pas là justement le domaine de la preuve? En outre, l inégalité de traitement qui est ainsi créée entre l écrit papier et l écrit électronique lorsque l écrit est exigé à titre de forme, apparaît d autant plus paradoxale que la loi a parallèlement reconnu la possibilité d établir des actes authentiques sous la forme électronique» (AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 42, n 45).

303 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 296 diverses mentions destinées à attirer l attention du client sur l importance des engagements pris et à assurer une protection supplémentaire du consentement donné. Le dispositif ainsi institué consistant en une formalité protectrice du client, partie faible dans ce contrat, doit être sanctionné par la nullité relative, mise en œuvre par la partie protégée, qui a la possibilité de renoncer à cette action par une confirmation de l acte nul» 846. Quant aux conventions de service et de compte d autre part, le Règlement général AMF exige qu elles soient conclues sur support écrit 847 et même si le modèle de convention est consultable à l écran, le client doit en recevoir un exemplaire écrit. Il semble toutefois que les sanctions qui s attachent au non-respect de la formalité soient assez limitées. Cela conduirait donc à penser que la condition est exigée à titre probatoire 848. Si les dispositions de l article du Code civil sont respectées, l écrit sous forme électronique ne devrait pas poser de problème. B. L identification du client 587. L alternative. Un autre problème résidait dans la nécessité d identifier le client 849. Le Règlement général AMF prévoit en effet que «préalablement à la réalisation d une opération sur instrument financier avec un nouveau client, le prestataire habilité vérifie l identité du client et s assure le cas échéant, de la personne pour le compte de laquelle il agit. Le prestataire habilité s assure que le client a la capacité et la qualité requises pour effectuer cette opération» 850. On peut difficilement parler de formalisme de validité dans la mesure où le prestataire qui ne respecterait pas cette formalité encourrait principalement des sanctions disciplinaires. Dans les rapports financiers noués à travers l Internet, les parties ne se rencontrent pas physiquement et l intermédiaire n a dès lors pas la possibilité de vérifier ces éléments. La signature électronique permettra vraisemblablement de remplacer le face-à-face. En attendant, pour ne pas pénaliser le développement du courtage en ligne, l AMF décrit la 846 STORCK M., Société de gestion de portefeuille, Banque et Crédit, Fasc. 2210, n 57 ; AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 105, n 154 ; RUET L., La réglementation de l utilisation d Internet dans la passation des ordres de bourse, Comm. com. électr., mars 2000, p. 12, n RG AMF art et en prévoyant le contenu. 848 La solution est néanmoins entourée d incertitudes (AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 106, n 154). 849 AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 102 et s. ; SWEERTS F., Internet Les sites bancaires veulent s ouvrir au consommateur européen, Revue de la Banque, pp RG AMF, art

304 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 297 procédure à suivre 851. Le règlement prévoit qu «aux fins de remplir l obligation de vérification de l identité et de la capacité du client à laquelle il est tenu[ ], le prestataire habilité qui souhaite établir une relation d affaires exclusivement au travers d Internet avec un client nouveau doit préalablement recevoir : une photocopie d une pièce d identité en cours de validité (passeport, carte d identité, permis de conduire), un relevé d identité bancaire ou un chèque annulé, un justificatif de domicile» (art du RG AMF). Cette disposition, même si elle entérine une pratique antérieure, peut faire l objet de critiques, dans la mesure où les fraudes ne sont pas à exclure 852. L AMF fait preuve de ce point de vue d une grande frilosité en comparaison avec les objectifs de la directive commerce électronique (suppression des obstacles à la conclusion des conventions) et des avancées législatives sur la preuve électronique. Gageons que cette procédure sera amenée à évoluer Blanchiment d argent 853. Cette obligation doit être lue avec la réglementation sur le blanchiment 854 qui impose aux organismes financiers de s assurer de l identité des clients 855. L article L du Code monétaire et financier prévoit en effet que «les organismes financiers doivent, avant d ouvrir un compte, s assurer de l identité de leur cocontractant par la présentation de tout document écrit probant. Ils s assurent dans les mêmes conditions de l identité de leur client occasionnel qui leur demande de faire des opérations dont la nature et le montant sont fixés par [décret]. Ils se renseignent sur l identité véritable des personnes au bénéfice desquelles un compte est ouvert ou une opération réalisée lorsqu il leur apparaît que les personnes qui demandent l ouverture du compte ou la réalisation de l opération pourraient ne pas agir pour leur propre compte». Par ailleurs, le décret n du 13 février 1991, pris en application de la loi précitée, exige qu avant l ouverture d un compte, 851 RG AMF art et s ; CACHARD O., La régulation internationale du marché électronique, Paris, LG.D.J., 2002, p. 282, n CACHARD O., op. cit., p. 282, n GUITTON G., Clarté, responsabilité, sécurité : les enjeux de la lutte contre le blanchiment pour les banques françaises, Banque et Droit, n 88, mars-avril 2003, p. 6 ; MOLFESSIS N., Les banques et la lutte contre le blanchiment des capitaux, Banque et Droit, n 88, mars-avril 2003, p DIEUX X. et WILLERMAIN D., Questions de droit financier en relation avec l offre de produits et de services financiers sur le réseau internet, BYTTEBIER K., FELTKAMP R. et JANSSENS E. (sous la dir. de), Internet et le droit, Anvers, Maklu, 2001, p. 583 et s., n 29 et s. ; DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., Droit des marchés financiers, 3 e éd., Paris, Litec, 2001, p. 995 et s., spéc. pp , n 1109 ; DE BROUWER F. et MARTY C., La communication de la Commission européenne en matière de commerce électronique et de services financiers. Vers un véritable marché intérieur des services financiers?, Banque et Droit, 2001, p. 17 ; LECLAIR G., La problématique de la lutte contre le blanchiment d argent, La riposte européenne, Banque et Droit, n 88, mars-avril 2003, p BOULOC B., La prévention du blanchiment d argent, Rev. Droit Bancaire et Financier, n 6 novembredécembre 2002., p.360. ; DECSHANEL J-P., GAILLARDOT D., Où en est-on du blanchiment des capitaux, de sa prévention et de sa répression, Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF France II, Banque Editeur, P.180, n 45 ; JEREZ O., Le blanchiment de l argent, Banque Editeur, 1998, P.305.

305 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 298 «l organisme financier s assure de l identité de son cocontractant, par la présentation, lorsqu il s agit d une personne physique, d un document officiel portant la photographie de celle-ci» (article 3 du décret). Le non-respect de cette obligation est passible de sanctions disciplinaires 856 de la part de l autorité ayant pouvoir disciplinaire (aux termes de l article L du Code monétaire et financier). Par conséquent, si le compte a permis ou facilité les agissements dommageables de son titulaire 857, la responsabilité de l établissement est alors engagée 858. Cette formalité ne semble pas pouvoir être accomplie via les réseaux. La généralisation de la signature électronique devrait toutefois permettre de remplir l exigence d identification et les prestataires de certification pourraient jouer un rôle crucial dans ce cadre, en vérifiant l identité et la capacité des postulants 859. En matière de chèque et de lutte contre le blanchiment d argent, le Règlement du 18 avril impose une certaine vigilance aux établissements de crédit, faisant référence, d une part, à des règles de contrôle interne (contrôle lors de la présentation des chèques) «dont l établissement a dû se doter en vertu du Règlement n du 15 février » et, d autre part à un programme annuel de contrôle des chèques (dont le résultat doit être transmis à Tracfin). Enfin, s agissant la transmission des chèques sous forme dématérialisée, type règlement interbancaire, les établissements de crédit ne sont pas dispensés d un examen des chèques révélant un fonctionnement inhabituel du compte, preuve que «la dématérialisation des échanges n est pas un obstacle aux contrôles que les établissements de crédit doivent assumer 862». 856 REBUT D., Manquement du banquier à ses obligations professionnelles et commission du délit de blanchiment, Banque et Droit, n 88, mars-avril 2003, p BONNEAU T., op. cit., p. 235, n 365 ; CACHARD O., op. cit., p. 283, n FRANCHI F., Le blanchiment, un délit mal vu par les banquiers, Banque et Droit, n 88, mars-avril 2003, p.18 ; BONNEAU T., La responsabilité du banquier encourue pour non respect de la législation relative au blanchiment de capitaux : panorama de jurisprudence récente, RDBF, janvier-février 2005, p «Pour accomplir ces vérifications, l organisme de certification devrait satisfaire l exigence de proximité afin d être en mesure de recevoir les personnes physiques. La rencontre interpersonnelle serait donc réintroduite dans le commerce à distance, à condition que l organisme de certification dispose d un véritable réseau réparti sur le territoire» (CACHARD O., op. cit., p. 283, n 454 ; v. aussi ROLIN JACQUEMYNS L. et VERBIEST T., L offre de services et produits financiers sur internet, RDAI, 2000, p. 14 et s.). V. aussi le rapport de l OICV, Securities Activity on the Internet, 1998, pp. 19 et Règlement CRBF n du 18avril 2002 relatif aux obligations de vigilance en matière de chèques aux fins de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Cf. BONNEAU T., Instrument de paiement et lutte contre le blanchiment des capitaux, Banque et Droit, n 88, mars-avril 2003, p BONNEAU T., Instrument de paiement et lutte contre le blanchiment des capitaux, art. préc. p BONNEAU T, art. préc. p. 28, citant pour les chèques : Com. 9 juillet 2002 : Banque et Droit, novembredécembre 2002, p. 51, obs. BONNEAU T. ; et pour les virements : Com. 29 janvier 2002 : Bull. civ. IV, n 20, p. 20 ; Banque et Droit, n 89, mai-juin , obs. BONNEAU T ; D , obs. LIENHARD A ; JCP G 2002, pan. 428, note BOUTEILLER P. ; RDBF, n 2, mars-avril , obs. CREDOT F.-J. et GERARD Y. ; D J. 1336, note TCHOTOURIAN ; RJDA 6/02, n 678, p.572 ; RTD com, 2002, 354, obs. CABRILLAC M.

306 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques La signature. Une dernière formalité mérite d être mentionnée : la signature. A titre d exemple, il est ainsi prévu que la convention de preuve propre à l utilisation d Internet doit être dûment signée par le client 863. Dans la mesure où cette signature est uniquement requise ad probationem, elle pourra facilement être remplacée par la signature électronique 864. Cette analyse semble certaine depuis la loi du 13 mars 2000 et les modifications législatives subséquentes. 2. L information du client 590. Contenu des formalités. Les intermédiaires financiers sont débiteurs d une obligation d information vis-à-vis du client, imposée par le législateur ou les autorités de régulation du marché. Cette obligation a essentiellement pour objectif de protéger l épargnant et lui permettre ainsi d investir en connaissance de cause. Les articles et suivants du RG AMF énoncent ainsi les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans la convention de service et d ouverture de compte entre le prestataire et son client 865. Ces formalités doivent être remplies dans toute opération. Si les ordres sont donnés via l Internet, l AMF impose des obligations supplémentaires, qui tiennent compte des spécificités des contrats à distance. La convention doit ainsi préciser «que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l ordre, après que la confirmation de prise en compte de l ordre a été adressée au client et dès l instant où ce dernier a confirmé son accord» 866. De même, il doit être décrit dans la convention «les équipements alternatifs mis à disposition du client en cas d interruption prolongée du service» 867. En outre, les modes de preuve propres à la réception d ordres via l Internet doivent aussi être expressément mentionnés Contenu de l obligation. Cette obligation d information prend aussi la forme de conseils et de renseignements que les intermédiaires doivent fournir. L article du RG AMF dispose ainsi que «le prestataire évalue la compétence professionnelle du client s agissant de la maîtrise des opérations envisagées et des risques que cette opération peut comporter. Cette évaluation tient compte de la situation financière du client, de son expérience en matière 863 Art RG AMF. 864 Sur ce point, v. HUET L., op. cit., p. 13, n V. aussi les articles et s. du RG AMF sur les prestataires de service d investissement effectuant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. 866 Art RG AMF. 867 Art RG AMF. 868 Art RG AMF.

307 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 300 d investissement et de ses objectifs en ce qui concerne les services demandés. Le prestataire habilité informe le client des caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d être traitées et des risques particuliers qu elles peuvent comporter». Adaptant cette exigence à l Internet, l AMF précise que cette information doit être fournie au client sous une forme consultable à l écran ou par téléchargement Spécificité. L article du RG AMF prévoit, en son alinéa 3, que «le délai de sept jours [ ], séparant la remise aux clients de la documentation concernant les marchés réglementés d instruments financiers à terme de la réception de leurs premiers ordres relatifs à ces instruments, court à partir de la date où lesdits clients ont consulté à l écran ou téléchargé les notices. Cette date de consultation est enregistrée par le prestataire habilité». Au plan probatoire donc, la signature manuscrite n est pas nécessaire et l article du RG AMF reconnaît au document électronique, même non signé, la même valeur que l écrit papier 870. L intermédiaire doit connaître son client et certains estiment que si le niveau de connaissance est réduit, le service proposé doit être modalisé, voire refusé 871. D autres au contraire considèrent que les outils informatiques permettent d aider les investisseurs dans leur démarche et que le conseil personnalisé traditionnel n est plus requis dans ce cadre 872. En outre, l article du RG AMF prévoit également que «lorsqu un client envisage d effectuer une opération sur instruments financiers qui ne s inscrit pas par sa nature, par les instruments concernés ou par les montants en cause dans le cadre des opérations que le client traite habituellement, le prestataire habilité s enquiert des objectifs de l opération en cause» Art , RG AMF. 870 RUET L., La réglementation de l utilisation d Internet dans la passation des ordres de bourse, Communication Commerce électronique, Mars 2000, p. 12, n 17. Concernant l engagement du souscripteur ou du mandant, v. la Recommandation de la COB n et spéc. la rec. n 10 selon laquelle «la consultation sur le site de l intégralité des documents obligatoires ne saurait se substituer à leur envoi par courrier que si la société a mis en place les moyens techniques adéquats pour obtenir l accord explicite du souscripteur et l a effectivement recueilli». 871 BIERNAUX J.-F. et DOMONT-NAERT F., La banque par Internet: pour une meilleure protection des consommateurs, Revue Banque, 2000, p V. ROLIN JACQUEMYNS L et VERBIEST T., op. cit., p. 31. Ils estiment en effet que «la technique vient à la rescousse des consommateurs en leur offrant, selon les cas, des pages pédagogiques sur les termes financiers utilisés (explication de concepts de sensibilité, d exposition aux risques ou de volatilité), des rapports détaillés sur les titres, des logiciels d analyse et de gestion de portefeuille, des logiciels d évaluation des titres, parfois très sophistiqués (analyse technique, optimisation, dynamique chaotique, ), ainsi que des mécanismes simplifiés d aide à la décision à travers un questionnaire permettant de définir le profil risque de l investisseur internaute». 873 V. aussi l art du RG AMF.

308 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques L obligation de couverture des ordres de bourse. Certains titres bénéficient du service dit de règlement différé qui permet d'acheter ou de vendre des titres en différant la livraison et le paiement des titres contre paiement d'un intérêt. Comme le règlement différé entraîne des risques (achat à découvert) et afin de prévenir l insolvabilité de l investisseur, il a été mis à la charge du donneur d ordre une obligation de couverture, lui imposant de mettre à disposition du prestataire des espèces, titres ou valeurs aux fins de garantir l exécution finale de l ordre. La fourniture d une couverture est conçue comme un mécanisme de garantie destiné à protéger le marché et les prestataires d investissement. Sa finalité est double : limiter la spéculation et protéger certains clients de la tentation de spéculer. Cette exigence de couverture implique que le client puisse la reconstituer à tout moment dès qu il en a été informé par le prestataire, lui permettant ainsi de respecter les seuils réglementaires requis Faute pour le donneur d ordre, mis en demeure, d avoir reconstitué sa couverture dans un délai d un jour de bourse, le prestataire pourra procéder à la liquidation de ses positions. L Internet n augmente les risques pour le donneur d ordre que dans la mesure où il permet un accès facilité à la passation des ordres via un site sécurisé. En revanche, ce denier ne pourrait se prévaloir de l inobservation par l établissement de crédit d une information sur cette obligation 875, même si certains auteurs 876 ont pu faire remarquer que le défaut d'exigence de la couverture est, en jurisprudence 877, puni au même titre que l'obligation d'information. Cependant, les prestataires habilités seraient sanctionnables par l AMF 878 pour manquement à leurs obligations professionnelles en cas d inertie de leur part Articles et s. du RG AMF relatifs à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés. 875 Cass., com., 8 juillet 2003, Bull. n 118. D autres arrêts antérieurs répondaient que l'obligation de couverture vise à assurer la protection de l'intermédiaire et la sécurité des marchés, et non la protection du donneur d'ordre qui ne peut en conséquence se plaindre de son inobservation (Com., 2 décembre 1997, Bull. n 314 ; 24 mars 1998, 15 juin 1999 ; 16 novembre 1999 ; 9 mai 2001 ; 17 décembre 2002). 876 V. NAJJAR I., La couverture du marché à terme, D. 1993, chr. p. 45 et s. ; STORCK M., La responsabilité encourue pour le défaut d'exigence de couverture sur le marché à terme, D. 1992, chr. p. 71 et s. et RTD com. 2001, p. 175 ; DE VAUPLANE H., La couverture des opérations en bourse : une sûreté hybride, Rev. dr. bancaire 1998, p Com., 23 oct. 1990, Bull. n 243 ; Cf. Com., 9 avril 1996 ; 22 mai Et confirmation dans un arrêt approuvant la décision qui avait retenu que l'intermédiaire avait «manqué à son devoir d'information et commis une faute engageant sa responsabilité en n'exigeant pas la constitution de cette couverture préalablement à l'ouverture du compte de titre» (Com., 14 janv. 2003, n et ). 878 Récemment, le Conseil d Etat a statué pour la première fois sur une sanction prononcée par l AMF, (CE, 4 février 2005), LPA, 26 avril 2005, n 82, p. 5 et s. 879 AMF, Comm. Des sanctions, 1 ère sect., 22 avril 2004 : GOYET C., RONTCHEVSKY N., STORCK M., Droit des marchés financiers, RTD com, octobre/décembre 2004, p.786 ; Rev. AMF, juin 2004, p. 85 ; Dr. Sociétés 2004, n 177, note BONNEAU T. ; AMF, Comm. des sanctions, 1 ère sect., 6 mai 2004 : Rev. AMF, juillet-août 2004, p. 55 ; Banque et Droit, juillet-août 2004, p. 39, obs. DE VAUPLANE H. et DAIGRE J. J.

309 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques Le blocage des ordres de bourse. Autre spécificité de l Internet prévue par le Règlement général de l AMF, un blocage de l ordre de bourse passé par le client doit être opéré par le prestataire dans deux hypothèses. Ainsi, l article du Règlement précise que lorsque le prestataire tient lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers de son client, il doit disposer d'un système automatisé de vérification du compte. En cas d'insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre. De même, l article recommande au prestataire de mettre au point un système de vérification automatique de la cohérence de l'ordre passé avec les conditions du marché, notamment de la limite de prix dont il est assorti, de telle sorte qu un mécanisme de blocage automatique d'entrée des ordres soit mis en œuvre lorsque le système constate une incohérence. Dans les deux cas le client est avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il est appelé à régulariser sa situation. La nouveauté réside donc dans l apparition d un système automatisé entre le prestataire et son client. Alors que l obligation de couverture est plutôt conçue pour assurer la sécurité du marché, le blocage des ordres apparaît clairement comme une mesure de protection de l investisseur ; de ce point de vue, l Internet offre un garde-fou supplémentaire Bilan. Ces différentes formalités relatives à l information du client, qui relèvent du formalisme d information, devraient pouvoir être remplies, voire sont imposées, par le biais des réseaux. Dans ce cadre, les autorités de marché ont d ailleurs prévu des procédures adaptées aux nouvelles technologies et à l Internet, par exemple la procédure à suivre pour vérifier l identité du client. En tant que moyen de communication, l Internet ne supprime pas les obligations d information et de conseil ; aussi le consommateur investisseur n en est-il pas moins bien protégé, s agissant d opérations financières en ligne. Section 3. L émission des actions en ligne 596. Principe. En tant que valeur mobilière 880, les actions sont des titres qui «représentent des droits de créance collectifs à long terme et qui, émis par une personne morale pour le financement de son activité, sont négociables et susceptibles d être cotés en bourse» BONNEAU T., La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, RTD com BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., p 535 n Aux termes de l article L du Code monétaire et financier, constituent des valeurs mobilières, les titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui

310 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 303 L émission d actions en ligne aurait difficilement été envisageable sans la dématérialisation des valeurs mobilières. Ce principe fut posé par la loi de finances du 30 décembre 1981 (art. 94, II) et mis en œuvre par le décret n du 23 mai Depuis, les valeurs ne sont plus représentées que par des inscriptions en compte et leur représentation par des formules imprimées n est plus possible 884. Concernant la forme, nonobstant cette dématérialisation des valeurs mobilières, la distinction de l article L du Code de commerce entre titres nominatifs et titres au porteur demeure. En pratique néanmoins, cette différence n a que peu de portée dans la mesure où chaque fois, la négociation aboutit à un virement 885 (informatisé) de compte à compte Rôle des autorités. Pour le reste, l offre au public de valeurs mobilières est régie par les articles et s. du RG AMF. Ces dispositions sont applicables aux opérations qui utilisent le réseau Internet. L AMF considère en effet que les sociétés qui lèvent des capitaux dans ce cadre entrent dans le champ d application de l appel public à l épargne 887. L article L du Code monétaire et financier prévoit que l appel public à l épargne est constitué par l admission d un instrument financier mentionné à l article L du code précité aux négociations sur le marché réglementé ou par l émission ou la cession d instrument financier dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d investissement. Cette définition est similaire à celle énoncée par «la directive prospectus» 888 transposée en droit interne consécutivement par la loi n du 26 juillet 2005 et la modification du règlement confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. Sont également des valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement et de fonds communs de créance. 883 Sur cet aspect, v. notamment GUYON, La dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. sociétés, 1984, p. 451 et s. 884 LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., pp , n Concernant le virement, il faut préciser qu il n est soumis à aucune condition de forme : il peut ainsi être réalisé par écrit, par téléphone, par minitel ou via internet (Civ., 1 er juin 1997, Bull. civ., I, n 218 ; Com., 26 janvier 1999, RDBF, 1999, p. 97 ; Versailles, 16 décembre 1994, RJDA, 1995/4, n 458 ; Paris, 6 mars 1998, Banque et droit, 1998, p. 46). 886 Ibid. 887 DOUMAYROU B., Quelle régulation pour quels marchés?, Quelle place pour les nouveaux espaces financiers? : entretiens de la COB, 1996, 4 e table ronde ; DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., op. cit., p. 149, n La directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l admission de valeurs mobilières à la négociation, définit à l article 2, 1d l appel public à l épargne comme : une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l'offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces valeurs mobilières: cette définition s'applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers;

311 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 304 général de l AMF 889. Que l on ait recours à la publicité ou au démarchage à travers un site Internet 890, les règles et les formalités existantes doivent être respectées 891. Par ailleurs, en cas d offre au public d instruments financiers, un prospectus simplifié doit être établi et soumis au visa préalable de l AMF 892. Ce prospectus pourrait être mis à la disposition du public à travers le site Internet de l émetteur 893. Les informations disponibles sur le site doivent évidemment être identiques à celles présentées sur support papier. En conséquence, l utilisation de l Internet ne diminue pas les obligations. Notons encore que ce formalisme n est pas systématique, notamment lorsque l offre est destinée à des personnes dans le cadre de leurs activités professionnelles, que le montant global de l offre est inférieur à euros, que l offre porte sur des titres de capital qui sont attribués gratuitement lors du paiement d un dividende ou à l occasion d une incorporation de réserves, que les instruments financiers offerts proviennent de l exercice d un droit issu d instruments financiers dont l émission a donné lieu à l établissement d un prospectus Langue utilisée dans le prospectus : problématique et implications. La problématique de la langue utilisée dans les prospectus est issue d un arrêt du Conseil d Etat en date du 20 décembre 2000 qui s est prononcé en faveur de l application de la loi Toubon 895 aux prospectus 896 relatifs à l offre au public ou à l admission sur un marché réglementé français d instruments financiers 897. En effet, le Conseil d Etat au visa de l article 2 de la loi, a déduit 889 Arrêté du ministre de l Economie, des Finances et de l Industrie du 1 er septembre 2005, publié au JO du 8 septembre DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., op. cit., p. 384, n 379. Il a ainsi été considéré que le fait de proposer au public l acquisition d actions au moyen d un site Internet est caractéristique d une émission ayant recours à la publicité (Bull. CNCC, n 115, sept. 1999, p. 511). 891 V. AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l épreuve d Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d investissement?, op. cit., p. 85 et s. 892 V. l art. L du Code monétaire et financier. 893 En ce sens, DIEUX X. et WILLERMAIN D., Questions de droit financier en relation avec l offre de produits et de services financiers sur le réseau internet, BYTTEBIER K., FELTKAMP R. et JANSSENS E. (sous la dir. de), Internet et le droit, Anvers, Maklu, 2001, pp , n Article du RG AMF. 895 Loi n du 4 août 1994 relative à l emploi de la langue française, dite «loi Toubon». Le Sénat dans sa séance du 10 novembre 2005 (session ordinaire ) a adopté une proposition de loi complétant le texte précité et ce pour l adapter au contexte numérique. Pour plus de détails nous renvoyons sur : «Considérant, en revanche, qu'aucune disposition de droit communautaire ne permet d'écarter l'application de la loi du 4 août 1994 à l'égard des autres articles contestés des règlements homologués par l'arrêté attaqué ; que les articles 19, 25, 26, 36 et 37 du règlement n et l'article 5 du règlement n 98-08, en tant qu'ils offrent aux émetteurs la possibilité de présenter un prospectus dans une langue usuelle en matière financière accompagné d'un simple résumé en français, sont contraires aux articles 2 et 4 de la loi du 4 août 1994». 897 DU VIGNAUX H., DUHAMEL A., SEBIRE M.E., L application de la loi Toubon aux prospectus visés par la COB : les conséquences pratiques, Banque et droit, janvier-février 2001 n 75, p.22 ; DU VIGNAUX H. et SEBIRE M.-E., Cotation des titres de créance : le grand retour de l anglais à Paris, Banque et Droit, juillet-août 2002, p.21.

312 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 305 que ces prospectus constituent une offre et une présentation de produits. En conséquence, ils doivent être rédigés en français ; à tout le moins, si le document est écrit en langue étrangère, une traduction «aussi lisible, audible ou intelligible» en français doit l accompagner ; néanmoins, en tout état de cause, la version française ne saurait être moins complète que la version étrangère, ce qui invalide la pratique du simple résumé en français 898. L AMF n apposera son visa sur des prospectus provenant d émetteurs tant étrangers que français que dans la mesure où ceux-ci sont intégralement rédigés en français 899. On ne peut qu approuver cette décision eu égard à la protection des investisseurs français, dans la mesure où seule la version française fera foi au yeux des institutions françaises. Cependant, à la limite du protectionnisme, elle remet en cause les usages traditionnels de la langue usuelle en matière financière (l anglais dans les émissions internationales d obligations, de warrants et de certificats cotés à Paris 900 ) et instaure une certaine insécurité juridique liée à l établissement, probablement systématique, de deux versions du même prospectus (l une en langue française, l autre en langue étrangère). Avec l Internet, les mêmes obligations nationales s imposent. Ce problème se trouvera même compliqué du fait que l investisseur, par le biais du Web, pourra quand même avoir accès à un prospectus non visé par l AMF (non rédigé en français), puisque les institutions françaises ne maîtrisent pas le réseau de diffusion de l information sur l Internet L évolution. Cette position a changé suite à l adoption de la «directive prospectus 901» qui prévoit à l article 5 la rédaction d un résumé dans la langue initiale du prospectus et qui insiste au considérant 35 sur le fait que les Etats membres ne devraient plus pouvoir imposer la présentation du résumé dans sa langue officielle (d origine) pour autant que le prospectus ait été rédigé dans une langue «usuelle» dans la «sphère financière internationale» : ce sera systématiquement le cas si le prospectus est rédigé initialement en anglais. Aussi la directive met en place «un mécanisme de passeport européen pour le prospectus qui une fois approuvée par l Etat membre d origine permet de procéder à une offre au public ou une admission à la négociation dans un ou plusieurs autres Etats membres d accueil, sur simple 898 L'arrêté du 22 janvier 1999 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est annulé en tant qu'il a homologué le règlement autorisant que le prospectus qu'il prévoit puisse ne faire l'objet que d'un «résumé» en français. 899 Communiqué de presse de la COB du 26 décembre DU VIGNAUX H., DUHAMEL A., SEBIRE M.E., L application de la loi Toubon aux prospectus visés par la COB : les conséquences pratiques, ibid. 901 Directive 2003/71/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant les prospectus à publier en cas d offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE.

313 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 306 demande et sans qu une approbation complémentaire soit nécessaire. La seule formalité consiste en la notification à l Etat membre d accueil d un certificat d approbation délivré par l autorité compétente de l Etat membre d origine, accompagné du prospectus, le cas échéant, d un résumé dans la langue du pays d accueil. Ce nouveau mécanisme de passeport européen très simple a été transposé en l état dans le règlement général de l AMF et substitué au mécanisme de reconnaissance mutuelle 902» La spécificité de l appel public à l épargne. La loi MURCEF 903 dans un premier temps, puis la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance et la modernisation de l économie 904 sont venues apporter un tempérament à la solution dégagée par le Conseil d Etat. En effet le nouvel article L I du Code monétaire et financier précise désormais que si les personnes qui procèdent à une opération par appel public à l'épargne doivent, au préalable, publier et tenir à la disposition de toute personne intéressée un document destiné à l'information du public, ce document est rédigé en français ou, dans les cas définis par le Règlement AMF, dans une autre langue usuelle en matière financière. Par ailleurs, le document doit comprendre un résumé et doit être accompagné, le cas échéant, d'une traduction du résumé en français. Ainsi le résumé n est donc plus nécessairement rédigé en français. En matière d appel public à l épargne, il semble donc que l on revienne à la solution antérieure, ce qui est particulièrement souhaitable dans le cadre d émissions d actions en ligne. Le Conseil Constitutionnel a toutefois émis une certaine réserve sur le contenu du résumé auquel le Code monétaire et financier fait référence : lorsque le document d'information visé par l AMF n'est pas rédigé en français, le résumé en français qui l'accompagne doit comporter les données essentielles relatives à l'opération et à la société concernées 905. Par ailleurs, l article L I alinéa 2 ajoute qu aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée sur le fondement du seul résumé ou de sa traduction, sauf si le contenu du résumé ou de sa traduction est trompeur, inexact ou contradictoire par rapport aux informations contenues dans les autres parties du document SEBIRE M.-E., DU VIGNAUX H., et SEBASTIEN J., Transposition de la directive Prospectus en droit français, Banque et Droit, septembre-octobre 2005, n 103, p Loi nº du 11 décembre 2001 art. 27 I Loi n du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l économie, art Décision n DC - 6 décembre Communiqué de presse - Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JO 12 décembre 2001, p Sur cette limitation, voire exclusion de responsabilité, v. BONNEAU T., Appel public à l épargne. Champ d application et prospectus, Droit des sociétés, août -septembre 2005, p. 27.

314 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques Procédure de dépôt du prospectus. Le projet de prospectus 907 doit être déposé quinze jours de bourse au moins avant la date envisagée pour l obtention du visa. Ce dépôt doit être accompagné de la remise à l AMF d une documentation ; il s en suit diverses notifications d avis. L initiateur de l offre doit également préciser, lors du dépôt du projet de prospectus simplifié, si les titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé dont le siège est fixé dans un État membre de la Communauté européenne, ou d'un État partie à l'accord sur l'espace économique européen, ou à la cote officielle de bourses étrangères, et si une demande d admission ou si une émission est en cours, ou projetée, sur d autres places. Cette procédure peut facilement être dématérialisée par une procédure de dépôt électronique du projet de prospectus Le contenu du prospectus. En outre, le prospectus simplifié comporte l indication du nom et de la fonction de la ou des personnes qui l ont établi et des attestations sur l honneur de non omission. De plus, il mentionne la signature des contrôleurs légaux précédée d une attestation précisant que les vérifications ont été effectuées en application des normes professionnelles de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Et, d une manière plus générale, le prospectus contient les renseignements nécessaires aux investisseurs pour fonder leur jugement sur le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives de l émetteur des instruments financiers 908. Il est à noter que l AMF prévoit une forme d équivalent des informations (auquel cas le contenu même du prospectus peut être adapté) «lorsque certaines rubriques se révèlent inadaptées à l activité ou à la forme juridique de l émetteur des instruments financiers, objet de l offre». On le voit, toutes les informations nécessaires peuvent être fournies dans un prospectus dématérialisé Publicité. Le prospectus doit être publié dans au moins un quotidien d'informations économiques et financières, de diffusion nationale. Il doit être aussi mis à disposition gratuitement au siège de l'émetteur et auprès des organismes chargés d'assurer le service financier de ses titres. De plus, dans tous les cas, une copie du prospectus simplifié complet doit être adressée sans frais à chaque intéressé et la version électronique du prospectus simplifié doit être envoyée à l AMF aux fins de mise en ligne sur son site Internet. Par ailleurs, «la directive prospectus» entend favoriser l usage d Internet comme moyen de 907 Rédigé en français. 908 Article du RG AMF

315 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 308 diffusion des divers documents composant le prospectus. Le considérant 31 est très clair à ce sujet et suggère que la fourniture du prospectus soit systématiquement à titre gratuit pour les investisseurs qui en font la demande. Plus de difficultés intervenaient ici sur cette obligation de publicité, dans la mesure où elle fait appel à des tiers. Si le règlement prévoit la mise en ligne sur le site de l AMF, il n était pas évident que la diffusion du prospectus uniquement sur le site Internet d un journal d information économique puisse satisfaire l exigence légale. L essentiel étant que chacun puisse se procurer le journal en question, l on se heurtait alors à un problème d accès à l Internet. Ainsi «la directive prospectus» est intervenue pour réputer la publication faite à partir du moment où il est publié sur le site Web de l émetteur ou du marché financier, ou encore celui de l AMF (pour la France) 909. C est là une adaptation remarquable du droit financier aux nouvelles technologies, preuve encore une fois de la réactivité du secteur Autres formalités. Diverses dispositions du Code de commerce énoncent encore des règles de publicité impératives qui visent à garantir la qualité du consentement des souscripteurs. En cas d émission d obligations avec appel public à l épargne, l article L du Code de commerce prévoit qu une notice doit être publiée au BALO 910. En cas de non-respect, aucune souscription n est admise. Ces formalités sont manifestement requises ad validitatem. Ainsi la dématérialisation totale est subordonnée à la dématérialisation des bulletins d annonces légales. Section 4. Le conseil et l information bancaire 605. Autres services. L établissement de crédit peut également fournir d autres services à ses clients. Ces derniers concerneront les conseils, l assistance et la fourniture de renseignements commerciaux 911. A propos des divers conseils (gestion de trésorerie, ingénierie financière), on voit mal comment ils ne pourraient pas être fournis via l Internet dans la mesure où les systèmes, d analyse financière par exemple, sont largement informatisés. Donc, sous la réserve traditionnelle de l identification encore qu un tel conseil ne s adresse qu à des 909 Article 14 2 c) d) e) de la directive. 910 Bulletin des Annonces Légales et Obligatoires. Il assure la publication des avis à caractère obligatoire des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, mais également les annonces liées à des opérations financières, les publications périodiques de documents comptables les convocations aux assemblées et des avis divers. (Trois à six parutions par semaine). V. aussi les art. L (constitution de société) et L (augmentation de capital) du Code de commerce. 911 BONNEAU T., op. cit., n 776 et s, 559 et s.

316 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 309 clients existants, la dématérialisation du service ne pose pas de problème particulier et n est pas entourée d un formalisme spécial La fourniture d informations financières. L Internet est par nature un formidable véhicule de l information. La matière bancaire et financière n échappe pas à ce constat ; les établissements de crédit peuvent profiter pleinement de leurs sites pour fournir un ensemble d informations et de transactions à destination de leurs clients 912. Le consommateur investisseur trouve également son compte dans la multiplicité et la diversité des offres présentes 913. Ceci étant, l information revêt une importance particulière dans le secteur financier parce qu elle conditionne les investissements et les placements, voire la santé d un marché. Les risques de désinformation et de mauvaise information sont alors bien présents 914. La dématérialisation du contrat de fourniture de renseignements commerciaux (non couverts par le secret professionnel) 915 ne semble pas non plus opposer de résistance. En revanche, s agissant d un acte susceptible d engager sa responsabilité quant à l exactitude de l information, il est probable que l établissement de crédit exigera une signature électronique sécurisée afin d assurer l efficacité de sa clause d exonération de responsabilité Déprofessionnalisation de l information financière : les forums de discussion. Cours de bourse, rapports d analystes, tableaux comparatifs de SICAV ou d autres instruments d investissement, l information qui était réservée au professionnel trouve aujourd hui son accès ouvert au plus grand nombre 916. Plus particulièrement, c est par le biais des forums de discussion que l information financière circule 917. Vecteur d information, ils tendent à devenir source de désinformation pouvant déstabiliser des sociétés cotées ; de même, le risque de délits boursiers, notamment de diffusion d information privilégiées, est bien présent 918. Pour autant, cette information ne fait pas l objet d un formalisme particulier, ni même d une réglementation très originale 919 ; celle-ci, on s en doute, doit tout de même être «exacte, 912 Le célèbre site d informations boursières Boursorama a récemment annoncé le lancement de Boursarama Banque en mettant à disposition de ses clients un compte courant et des cartes de paiement, MAZIER H., Boursorama s ouvre à la banque en ligne, 6 décembre 2005, disponible sur : Pour ces avantages, v. BONNEAU T. et DRUMMOND F., op. cit., p. 791 n BONNEAU T. et DRUMMOND F., op. cit., p. 791 n BONNEAU T., op., cit, n 787, p ROLIN-JACQUEMYNS L., Les relations financières à distance, art. préc. p LE PAS DE SECHEVAL, l utilisation des forums financiers sur Internet, Revue de droit bancaire et financier, novembre/décembre 2000, n 6, p LE PAS DE SECHEVAL, l utilisation des forums financiers sur Internet, ibid. 919 BONNEAU T. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, op. cit., p. 803 n 1076.

317 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 310 précise et sincère» 920. En tout état de cause, elle reste soumise aux règles traditionnelles concernant la diffusion de l information (fausse information, information privilégiée, injure, diffamation). Les délits peuvent être constitués sur l Internet de la même manière que sur un support audiovisuel 921. Une recommandation 922 relative à la diffusion d informations financières sur les forums de discussion et les sites dédiés à l information ou au conseil financier a aussi été émise par l autorité du marché. Tout en affirmant que l'activité de conseil en matière financière et boursière est libre, elle rappelle que toute personne exerçant cette tâche au moyen d'un site Internet est tenue de respecter la réglementation relative à la diffusion des informations financières, notamment celle portant sur l'exactitude de l'information, la diffusion ou l'utilisation d'informations privilégiées, et celle relative au démarchage de produits financiers. En outre, la diffusion d'informations susceptibles d'avoir une influence significative sur un cours de bourse doit être exhaustive, intégrale et donner lieu à une diffusion simultanée sur les supports classiques de communication (obligation générale d'information du public et risque d'atteinte à l'égalité de traitement des investisseurs) Bilan. «L internétisation» de l information financière se fait naturellement dans le cadre de sites d établissements de crédits ou institutionnels ; par contre, elle prend un aspect plus préoccupant dans le cas de forums, et l Internet risque de fausser les règles en créant un déséquilibre par rapport aux autres supports de l information financières. La profusion de cette information met en cause la sécurité du consommateur investisseur profane. 920 Article et s. du RG AMF relatifs à l obligation d information du public. 921 LE PAS DE SECHEVAL, l utilisation des forums financiers sur Internet, ibid.

318 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 311 CONCLUSION 609. Le formalisme dans les opérations bancaires et financières. A l analyse, hormis le secteur du crédit (mais le crédit mobilier au consommateur peut être totalement dématérialisé), on doit nécessairement conclure au faible degré de formalisme des contrats bancaires. Si le secteur bancaire et financier se trouve à la frontière de différents formalismes ad validitatem (taux pour le crédit) ou ad probationem et si ce formalisme obéit généralement à plusieurs objectifs d information (convention de compte) et de protection du cocontractant (qui bien souvent est une partie faible comparativement à l établissement de crédit), il ne faut pas confondre nature du contrat consensuel et exigences formalistes, l une d elles pouvant se greffer sur le contrat sans remettre en cause sa nature. De même, si dans l esprit des rédacteurs du Code civil, un contrat écrit était nécessairement papier (ou, à tous le moins sur un support tangible), la notion d écrit s est progressivement émancipée de son support, de telle sorte que l écrit peut tout à fait «s inscrire» sur un support dématérialisé Les services annexes. Mis à part le crédit immobilier (nous l avons vu) et la location de coffre-fort qui implique une présence physique, la fourniture de renseignements commerciaux 923, voire le conseil et l assistance, peuvent également trouver une application sur l Internet. Plus encore, la rapidité qu il permet est un gage de réactivité pour le client. In fine, c est l ensemble des opérations bancaires entendues lato sensu qui est susceptible d être dématérialisé sans pour autant que, globalement, le régime de protection des consommateurs mis en place par le Code de la consommation soit remis en cause, loin de là. Par exemple, les mêmes obligations concernant le devoir de conseil de l établissement de crédit se retrouveront pour les opérations de crédit dématérialisées (renseignement et refus) Les craintes. Développement du commerce bancaire et financier sur l Internet et protection corrélative des consommateurs investisseurs sont deux objectifs primordiaux ; pourtant le formalisme, qui sert traditionnellement de frein au consensualisme dans un but protecteur, s est ancré dans une culture papier, voire manuscrite. Aussi, des craintes apparaissent-elles quant à l adaptabilité de ces règles pour garantir un niveau de protection équivalent ; encore une fois c est la nouveauté de l outil Internet et le relatif anonymat qui sont en cause ; pour 922 Recommandation de la COB relative à la diffusion d'informations financières sur les forums de discussion et les sites Internet dédiés à l'information ou au conseil financier toujours en vigueur. 923 Sur ce point cf. BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p. 567 n 787 et s. 924 LEGEAIS D., art. préc., pp

319 2 ème Partie : Titre 1 : Chapitre 2 De quelques exemples de contraintes spécifiques 312 autant, rapidité des transactions (indispensable à la bourse par exemple) ne veut pas dire rapidité ou précipitation dans la conclusion du contrat Conciliation possible. Les récentes évolutions législatives apportent des solutions efficaces en terme d équivalents et les dernières réticences ne peuvent que tomber. Principalement, le formalisme de protection (informatif) trouve facilement à s appliquer en ce qui concerne les mentions obligatoires, voire manuscrites. Il n en reste pas moins que la signature électronique devrait jouer un rôle considérable dans l identification primordiale des parties et parfaire une complète dématérialisation des relations contractuelles ; en effet, certaines banques en ligne, par exemple, exigent à l heure actuelle l envoi de photocopies des documents obligatoires (pièce d identité) par voie postale. La signature électronique avancée devra probablement son salut au développement de contrats suffisamment importants pour justifier son coût Un niveau de protection élevé. Le dispositif mis en place vise ici à adapter la législation traditionnelle à la réalité de l Internet, tout en garantissant la sécurité des cocontractants dans la conclusion de la convention bancaire ou financière. Ceci étant, le souci communautaire d une harmonisation de la protection du consommateur dans le secteur bancaire et financier a conduit à l adoption d une législation particulière qui précise un contenu minimum des droits des consommateurs. C est principalement l objet de la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs. En effet, comme le souligne le troisième considérant : «un niveau de protection élevé des consommateurs est nécessaire pour accroître leur confiance dans la vente à distance» des services financiers.

320 TITRE 2 LA REGLEMENTATION DES SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS A DISTANCE 614. Un canal de vente. Oserait-on encore en douter? L Internet est avant tout un canal de communication comme les autres ; par définition, il permet la formation de contrats entre non présents soit directement en ligne, sur le site d un professionnel, soit par échange de courriels. Plus généralement, il contribue avec le téléphone, le minitel ou bien le fax à étoffer l arsenal des techniques de vente à distance qui avait débuté par le simple envoi par courrier d un bon de commande Une réglementation générale. Dans le cadre d une relation commerciale de professionnel à consommateur 925 réalisée via l Internet, la protection du consommateur est-elle assurée par des dispositions législatives particulières? La réponse négative est évidente. D une part, l obligation générale d information précontractuelle prévue par le Code de la consommation est rédigée de manière suffisamment englobante pour prendre en compte toute vente de biens ou de services quel que soit son mode opératoire 926. D autre part, la législation spéciale relative à la vente à distance 927, elle-même, ne distingue pas l Internet des autres techniques. En effet, dans sa rédaction issue de l ordonnance du 23 août , l article L du Code de la consommation étend son champ d application à «toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance». Certes, la prise en compte de la réalité de l Internet n est pas absente de ce texte, loin de là, dans la 925 B2C (business to consumer). 926 Article L du Code de la consommation. Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. 927 Articles L et suivant du Code de la consommation. 928 Ordonnance nº du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation.

321 2 ème Partie : Titre 2 La réglementation des services bancaires et financiers à distance 314 mesure où l ordonnance de 2001 réalise, entre autres, la transposition de la directive relative à la protection des consommateurs en matière de contrat à distance 929. Cette dernière, ellemême, fait directement référence à l usage des nouvelles technologies et de l ordinateur, c est-à-dire en filigrane l Internet, et à la nécessité de prendre en considération ces facteurs 930. Notons, pour finir, que le Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance de 2001 vise également ces nouvelles technologies 931. Ceci étant, il ne s agit nullement d une législation propre à l Internet. Force est de constater que de telles dispositions spéciales n ont pas été jugées nécessaires Une évolution nécessaire? Est-ce à dire que la législation française avait besoin d une telle prise de conscience, au-delà du souci d harmonisation européenne? En effet plusieurs arguments peuvent jeter un doute sur son utilité. En premier lieu, la définition du consommateur, du fournisseur et de l'opérateur de technique de communication n'est pas reprise, ces concepts étant intégrés dans le droit positif. En deuxième lieu, l'article L ne reprend pas les obligations générales d'information déjà prévues, par ailleurs, par le Code de la consommation 932. En troisième lieu, un délai de retour de sept jours francs pour les produits existait déjà dans notre droit 933. En quatrième et dernier lieu, la fourniture de biens ou de services à un consommateur sans commande préalable, prohibée par la directive, était aussi déjà sanctionnée en droit français 934. N aurait-il pas suffi d affirmer que l Internet était un canal de vente à distance? Le domaine d'application du droit de rétractation est, certes, plus large, puisqu'il vise non seulement les biens mais aussi les services ; l article L détaille davantage le contenu de l offre faite au consommateur 935, cependant aucune mention 929 Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. 930 A titre d exemple, nous pouvons relever le considérant 4 de la directive : «considérant que l'introduction de nouvelles technologies entraîne une multiplication des moyens mis à la disposition des consommateurs pour connaître les offres faites partout dans la Communauté et pour passer leurs commandes». Les «technologies électroniques» sont également directement citées dans le considérant 13. Mieux encore, l article 2-4 de la directive, définissant les techniques de communication à distance, renvoie à une liste indicative (annexe I) qui vise expressément le courrier électronique ; l ordinateur est également listé. 931 «Le cadre juridique issu du droit harmonisé renforce la protection des consommateurs qui effectuent des achats de biens ou services à distance, notamment en utilisant les nouvelles technologies de la communication», «une transaction sur Internet relève du régime de la vente à distance» JO n 196 du 25 août 2001, p , chapitre II. 932 Par exemple, l'information sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service et l'information sur le prix, qui s'appliquent à la vente à distance comme à toute vente. 933 Article 1 de la loi du 6 janvier 1988 devenu l article L du Code de la consommation. 934 Le Code de la consommation comporte, dans ses articles L à L , des dispositions interdisant la pratique de la vente sans commande préalable et l'article L reproduit les dispositions de l'article R du code pénal, qui sanctionne cette pratique de l'amende prévue pour les contraventions de 5 ème classe. 935 Frais de livraison, modalités de paiement, durée de validité de l offre, coût de l utilisation de la technique.

322 2 ème Partie : Titre 2 La réglementation des services bancaires et financiers à distance 315 n apparaît propre à l Internet. Quant à la vente forcée ou à l obligation d information, elles ne révèlent aucune allusion particulière au réseau, si ce n est l obligation de fournir ces informations sur un support «durable» (article L alinéa 1 du Code de la consommation) ce qui implique encore que l on puisse se situer dans un univers dématérialisé. On ne peut donc pas affirmer qu existait, avant l adoption de la directive, un vide juridique concernant le commerce électronique à destination des consommateurs Les services financiers à distance. En revanche, l ordonnance de 2001 reprend fidèlement les exemptions prévues par l article 3 de la directive 97/7 CE. Ainsi, l article L du Code de la consommation précise que les contrats portant sur les services financiers ne sont pas soumis aux dispositions de la section relative à la vente à distance. En effet, en raison de leur nature particulière et des enjeux qu ils impliquent, les services financiers ont toujours fait l objet de législations spéciales et innovantes ; par exemple, le droit de rétractation a été introduit par la loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier 936. Cette technique a ensuite reçu de nombreuses applications Un texte spécifique. Au terme d une longue négociation, la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs fut adoptée 938. Dès la présentation de son plan d action 939, la Commission a affirmé la nécessité d un nouveau cadre pour les services financiers, vu les divergences entre les réglementations nationales et les risques conséquents de fragmentation du marché. La protection du consommateur investisseur est, à ce stade, une priorité pour le législateur européen, celle-ci devant soutenir la confiance dans le commerce électronique. Aujourd hui, ce texte a été transposé en droit interne par l ordonnance n du 6 juin Comme le soulignent très justement les Professeurs L. GRYNBAUM et F. LEPLAT l on pourrait dire à cette occasion que les modifications apportées au Code de la consommation le rendent «un code pilote pour les contrats à distance conclus par les consommateurs ; le Code 936 L article 21 de la loi 72/6 du 3/01/1972 prévoyait un délai de rétractation de 15 jours dans ses dispositions relatives aux plans d épargne et aux OPCVM. 937 TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, Paris, Dalloz, 2002, 8 ème éd., p. 213, n PRUM A., La future directive sur les services financiers à distance, Revue de Droit Bancaire et Financier, n 3 mai/juin 2002, p COM (1999) 232 du 11/05/ Par insertion directe dans le Code de la consommation aux articles L et suivants.

323 2 ème Partie : Titre 2 La réglementation des services bancaires et financiers à distance 316 des assurances et le Code monétaire et financier, notamment, sont institués codes suiveurs pour la matière des services financiers» La cohérence du corpus législatif : problématique. Si l on s en tient à la communication relative au commerce électronique et services financiers de , les différentes législations, tant horizontales que verticales, forment un ensemble interagissant. La directive sur le commerce électronique en «jette les fondations», s appliquant à tous les services fournis à distance par des moyens électroniques. La directive concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs intervient, quant à elle, «pour assurer cette cohérence». Il en résulte qu il ne faut pas considérer ces textes comme concurrents mais comme simplement complémentaires, la directive sur le commerce électronique venant s ajouter à la législation sectorielle. Par conséquent, les obligations contenues dans chaque réglementation s additionnent. On risque donc, s agissant d un problème juridique donné relatif à un même produit ou service financier, de multiplier les règles applicables et d en complexifier la résolution, ce qui parait clairement contraire à la volonté tant nationale que communautaire de faciliter et simplifier la compréhension des réglementations applicables aux services financiers proposés en ligne. De même, si plusieurs textes sont applicables en cas de relation dématérialisée, un risque d inégalité de traitement apparaît alors entre les différents utilisateurs du service (investisseur ou simple consommateur) ; réciproquement, en admettant l application supplémentaire d un texte aux transactions bancaires et financières en ligne, l harmonisation d un droit de la vente à distance des produits et services financiers s en trouve compliquée Plan. De ce point de vue, la question de l articulation de la directive sur les services financiers à distance avec la directive sur le commerce électronique paraît cruciale dans la mesure où cette dernière est également susceptible de s appliquer (chapitre 2). Mais, plus concrètement, le contenu même de ces réglementations destinées à harmoniser la protection du consommateur investisseur retiendra d abord notre attention (chapitre 1). 941 GRYNBAUM L. et LEPLAT F., Ordonnance «services financiers à distance». De la relativité du Code de la consommation comme code pilote, JCP G, 14 décembre 2005, n 50, p Communication de la Commission au Conseil et au Parlement relative au commerce électronique et services financiers de la Commission au Conseil et au Parlement du 7 février 2001.

324 CHAPITRE 1 er LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR CONFRONTE A L OFFRE DES SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS EN LIGNE 621. Objectifs. La directive sur les services financiers à distance vise à assurer aux consommateurs un niveau élevé de protection, afin d accroître leur confiance dans la vente à distance des services financiers. En effet, «des dispositions divergentes ou différentes de protection des consommateurs prises par les États membres en matière de commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs pourraient avoir une incidence négative sur le fonctionnement du marché intérieur et sur la concurrence entre les entreprises dans celui-ci. Il est, par conséquent, nécessaire d'introduire des règles communes au niveau communautaire dans ce domaine sans porter atteinte à la protection générale des consommateurs dans les États membres» Une protection classique. Les techniques de protection du consommateur - investisseur mises en avant par les directives de 2000 et 2002 ne sont pas inconnues, loin de là, ni du droit communautaire 944 ni du droit français 945. Tant l obligation d information que le droit de rétractation font partie de l arsenal classique 946 de protection du consommateur. Ceci étant, l information précontractuelle du consommateur diffère de l obligation générale d information 947 consacrée par notre droit. En effet, comme le relèvent certains auteurs, «un esprit de loyauté et même de coopération devait présider à la conclusion du contrat indépendamment de tout courant législatif et réglementaire favorable à 943 Considérant n 12 de la directive 2002/65/CE 944 Article 6-1 de la directive 97/7/CE, pour le droit de rétractation. 945 «Le droit de la consommation est issu du développement du mouvement consumériste pour la protection des consommateurs dans leurs relations avec les entreprises. Né aux Etats Unis et symbolisé par l'action de Ralph Nader en particulier contre les constructeurs automobiles, le mouvement consumériste a conduit le législateur à développer des règles protégeant le consentement et la sécurité des consommateurs. En France le droit de la consommation a d'abord pris la forme de la loi de 1978 qui a été ensuite codifiée dans le code de la consommation. Il déroge à la philosophie fondamentale qui avait présidé à la rédaction des codes dont l'objectif était l'identité des règles applicables à tous les contractants dans la même situation», disponible sur : DEFOSSEZ M., Droit communautaire, protection du consommateur de crédit et promotion du commerce électronique, RDBF, juillet/août 2004, n 4, p De JUGLART, l obligation de renseignement dans les contrats, RTD civ et s. ; BOYER Y. l obligation de renseignement dans la formation du contrat, thèse Aix, 1977.

325 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 318 l information et à la protection des consommateur 948». Ainsi la jurisprudence a développé l importance de l obligation de renseignement et d information dans la phase de conclusion du contrat 949. La transposition, en droit interne, de la directive de 2002 par l ordonnance du 6 juin 2005 a donc bénéficié d un terrain propice Un domaine de prédilection : le couple professionnel-consommateur. L adage emptor debet esse curiosus trouve une application particulière dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs parce qu en raison de l intention contractuelle, le consommateur pénètre dans la sphère de compétence du professionnel, pour laquelle il dispose d un savoir spécial. Pourtant cette obligation à la charge du professionnel n est pas absolue ; certaines décisions jurisprudentielles ont décidé que le profane, lui-même, était responsable du défaut d information envers un professionnel 950 ou que ce dernier n était pas tenu d une telle obligation d information envers le consommateur 951. En tout état de cause, cette obligation n existera au profit du consommateur investisseur que s il a réellement ignoré les informations litigieuses et que cette ignorance est légitime 952. Ainsi, le domaine bancaire et financier, principalement le secteur boursier, est fréquemment le théâtre d interventions d acteurs qui ne sont pas des professionnels mais qui sont davantage «avertis» que les simples consommateurs. Il devra donc exister un degré dans la délivrance de l information Le secteur bancaire et financier. Très tôt, le droit bancaire et financier a pris conscience de l importance de protéger le consentement du consommateur ; il fut le premier à adopter des mesures spécifiques, entre autres le délai de réflexion et le droit de repentir. Pour illustration, en matière de crédit immobilier, l article L du Code de la consommation 953 impose un délai de réflexion de 10 jours pendant lequel le destinataire de l offre se voit interdire de l accepter. De même, le Code monétaire et financier prévoit un droit de repentir 954 au profit de la personne démarchée, et l article L du Code de la consommation accorde un délai 948 TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, op. cit., p. 443, n 544 et s. 949 Pour quelques exemples : Civ. 3 ème, 3 février 1981 : D , note GHESTIN ; Civ. 1 ère, 12 novembre 1987 : Bull. civ. I, n 293 ; RTD civ , obs. MESTRE ; Paris, 13 novembre 1962 : JCP II Cas. 1 ère civ., 24 novembre 1976, Bull. civ. I, n 370, p 291 : «celui qui traite avec un professionnel n est pas dispensé de lui fournir les renseignements qui sont en sa possession et dont l absence altère le consentement de son cocontractant». 951 Cas. 1 ère civ., 19 mars 1985, Bull. civ. I, n 98, p 90, RTD civ obs. J. MESTRE. 952 FABRE-MAGNAN M., de l obligation d information dans les contrats, n 253 et s., p Issu de la loi du Scrivener du 13 juillet Inauguré par la loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier.

326 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 319 de rétractation 955 concernant le crédit à la consommation. Le droit bancaire est donc naturellement enclin à accorder ce type de protection Problématique de l Internet. Simplement, du fait de la nature mondialisée de l Internet, le consommateur se retrouve, en un lieu, potentiellement devant autant d offres que d établissements de crédits eux-mêmes domiciliés dans autant d Etats. Sous certaines réserves 956, la loi applicable aux relations contractuelles est donc, elle-même, potentiellement celle de chaque Etat. La directive de 2002 permet alors d harmoniser ces dispositions afin que le consommateur trouve une protection sensiblement identique quelle que soit la nationalité du fournisseur qu il choisit. La question reste de savoir si la protection du consommateur est effectivement assurée lorsqu il se retrouve confronté à l offre de services financiers en ligne Plan. Le niveau élevé de protection souhaité par le législateur européen est principalement atteint par une harmonisation des informations préalables à fournir et par l octroi d un droit de rétractation au consommateur : ce sont les protections de base (section 1). Outre ces dispositions spécifiques aux services financiers, il convient de faire état des protections assurées par la directive sur le commerce électronique, à titre complémentaire (section 2). Section 1. Les protections de base 627. Une double protection. Les protections de base instituées par la directive de 2002 concernent exclusivement la phase précontractuelle, celle théoriquement consacrée à la négociation des conditions du futur contrat ; s agissant des services financiers conclus en ligne avec des établissements de crédits, la négociation apparaît raisonnablement comme utopique, compte tenu de l absence physique des parties ; c est la concurrence entre les différents établissements qui jouera au préalable ce rôle. Toujours est-il que l établissement de crédit doit fournir au consommateur tous les éléments destinés à éclairer son consentement, à travers son obligation d information ( 1) ; la protection du consommateur, par cette obligation d information à la charge de l établissement de crédit, est doublée par une faculté de rétractation qui lui est accordée ( 2). 955 Article 7 de la loi du 10 janvier Cf. supra n 362 et s.

327 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne er. L information du consommateur 628. Plan. Le point central de la directive sur les services financiers est sans conteste l obligation d information du consommateur que le texte institue dans ses articles 3 à 5 (A). L élaboration des dispositions concernées a donné lieu à de longues discussions, vu les divergences des réglementations nationales à ce sujet 957. De son côté, la directive sur le commerce électronique fait également la part belle à l information du consommateur (B), spécifiquement dans le contexte des réseaux numériques (art. 5, 10 et 11). A. L information préalable du consommateur : le pilier de la directive sur les services financiers à distance 629. Diversité. Les informations devant être fournies en vertu de la directive sur les services financiers ont trait à la technique de commercialisation particulière qu est la vente à distance. Ces informations à caractère général et leurs modalités de délivrance (b) concernent tous les types de services financiers (a). Les autres exigences en matière d'information concernant un service financier donné, telles que la couverture d'une police d'assurance, ne sont même pas précisées. Ce type d'information devrait être communiqué, selon la directive, conformément, le cas échéant, à la législation communautaire ou à la législation nationale pertinente adoptée conformément au droit communautaire (c) 958. a. Les informations préalables à fournir 630. Contenu. L article 3, 1 er, de la directive énonce quatre catégories d informations à fournir, à savoir celles relatives : au fournisseur (identité, adresse, numéro de registre de commerce ) ; au service financier (description, prix total dû par le consommateur, risques particuliers, existence d autres taxes, modes de paiement et d exécution ) ; 957 Pour un rappel historique des négociations de la directive, cf. VAN HUFFEL M., Commercialisation à distance des services financiers : derniers développements d une déjà longe histoire, REDC, 2001, pp. 295 et s. 958 Considérant n 22.

328 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 321 au contrat à distance (existence ou absence d un droit de rétractation, durée du délai de rétractation, modalités et instructions pratiques pour son exercice, durée minimale du contrat, clauses concernant la législation applicable et/ou la juridiction compétente ) ; aux recours (existence ou absence de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours, existence de fonds de garantie) Une information conforme. Le nouvel article L du Code de la consommation reprend très fidèlement les exigences posées par la directive. Le prix, les conditions de l offre 959, le droit de rétractation 960, les coordonnées du fournisseur 961 doivent impérativement être communiqués au consommateur avant toute conclusion du contrat 962. Le fournisseur doit, en outre, founir au consommateur les clauses contractuelles 963. A cet égard, si l information préalable porte sur un élément du contrat à conclure (les droits et les obligations des parties), elle doit être conforme au droit qui sera applicable lorsque le contrat sera réalisé. En effet, l article 3, 4-4., précise que «les informations portant sur des obligations contractuelles, à communiquer au consommateur en phase précontractuelle, doivent être conformes aux obligations contractuelles qui résulteraient du droit présumé applicable au contrat à distance en cas de conclusion de celui-ci». Par exemple, il serait trompeur (voire mensonger) que le fournisseur indique dans son offre un taux déterminé en vertu de sa loi nationale, alors que c est une autre loi qui s appliquera au contrat pour déterminer ce taux. Cette exigence parait délicate à mettre en œuvre, a priori, puisqu elle suppose la parfaite connaissance par l établissement de crédit des règles de détermination de la loi applicable, mais surtout une sécurité juridique absolue pour qu il puisse présumer une telle loi comme applicable il paraît dès lors crucial qu une clause de détermination de la loi applicable aux relations contractuelles soit prévue pour éviter tout litige. C est d ailleurs dans ce sens que l article L oblige le professionnel à préciser la loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu'au contrat, et l'existence de toute clause concernant le choix d'une juridiction. 959 Article L du Code de la consommation. 960 Article L du Code de la consommation. 961 Article L du Code de la consommation. 962 Article L al. 1. du Code de la consommation. 963 Article L du Code de la consommation.

329 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 322 b. Les modalités et le moment de communication des informations 632. Une information sincère. Toutes ces informations doivent être fournies : De manière claire et compréhensible ; Par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée ; En indiquant sans équivoque leur but commercial ; En tenant compte, notamment, des principes de la bonne foi et de la protection des mineurs (art. 3, 2). Là encore, l ordonnance de 2005 transpose fidèlement 964 l esprit de bonne foi que le législateur européen a souhaité réaffirmer. L objectif de ces dispositions est finalement d imposer à l établissement de crédit de donner au consommateur une information la plus sincère possible. On sait qu en droit interne 965, le principe de bonne foi, à l origine établi pour l exécution du contrat, a progressivement trouvé sa place dans la phase précontractuelle de sorte que le juge, en absence de base légale, dispose toujours d un principe pouvant justifier une condamnation (du professionnel ), notamment concernant la rupture des pourparlers 966. Ce principe trouve enfin dans l article L alinéa 3 une base légale. La notion de sincérité doit également être mise en relation avec les obligations imposées par le Code monétaire et financier à propos des services d'analyse financière et des agences de notation 967 et surtout l article du Règlement de l AMF relatif à l obligation d information du public 968. Ainsi, aux termes de l article L du Code monétaire et financier : «les dirigeants d'une entreprise doivent s'abstenir de toute initiative auprès des analystes financiers dont ils rémunèrent les services qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres, ou ceux de leurs actionnaires, au détriment d'une information sincère». Le règlement de l AMF prévoit, quant à lui, dans son article 222-2, que «l information donnée au public par l émetteur doit être exacte, précise et sincère». Alors que le Code vise la situation particulière des analystes financiers, l AMF réglemente une obligation d information permanente à la charge de toute entité ou de toute personne morale 964 Article L al. 3 du Code de la consommation. 965 V. aussi en droit belge. GOBERT D., Le principe de bonne foi dans la formation du contrat, in Droit de l informatique et des Télécoms, 96/4, pp. 41 à 48, note sous Cour d appel de Liège, 7 ème ch., 19 novembre Cass. com., 12 février 2002, Contrats conc. consom., n 6, 1 juin 2002, pp LEVENEUR L. ; Paris, 10 mars 2000, JCP E, n 10, 8 mars 2001, pp , VIOLET F. ; Cass. com., 7 avril 1999, Dalloz,n 36, 14/10/1999, pp , CHAUVEL P. ; Cass. com., 7 janvier 1997, Dalloz, n 4/5, 29/01/1998, pp , CHAUVEL P. 967 Article L du Code monétaire et financier inséré par la loi nº du 1 août Livre II titre II chap. 2 du Règlement AMF homologué par arrêté du 12 novembre 2004, JO du 24 novembre 2004.

330 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 323 ayant le statut d émetteur faisant appel public à l épargne (ou dont les instruments financiers sont supports d un contrat à terme ou d un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé), à destination du public (information qui se doit d être exacte, précise et sincère), et s appliquant à l ensemble des instruments financiers mentionnés à l article L du code monétaire et financier (actions, titres de créances, parts ou actions d OPC, instruments financiers à terme). Le Règlement précise lui-même, dans son article , que si l émetteur dispose d un site Internet (hypothèse de base dans le cadre de notre étude), il doit faire figurer sur ce site, pendant une période appropriée, toute information privilégiée qu il est tenu de rendre publique. Notons pour finir que l information sincère que vise l AMF est nécessairement non commerciale ou publicitaire (article 222-5) pour éviter d induire en erreur le public. Il parait clair, désormais, que suite à la transposition de la directive de 2002, les informations «légales» d un côté, et commerciales, de l autre, devraient clairement être distinguées et différenciées, voire simplement séparées Le support de l information. En outre, ces informations, ainsi que les conditions contractuelles, doivent être fournies sur un support papier ou sur un autre support durable, mis à la disposition du consommateur et auquel celui-ci a accès (art. 5, 1 er de la directive et L alinéa 1 du Code de la consommation). Sur les réseaux, ces informations pourraient par exemple être fournies par l envoi d un courrier électronique au consommateur. Par contre, l affichage de ces informations sur une simple page Web ne suffirait pas à remplir l exigence d un support durable, tel qu il est défini par la directive 969. Ainsi, pour répondre à cette obligation, pourrait-on envisager la possibilité de télécharger en ligne les conditions contractuelles (dans un format de type PDF) ; l exigence serait remplie puisque l article 5 de la directive précise que le fournisseur doit mettre ce support «à disposition du consommateur» ; pourtant, le texte français est plus exigeant puisqu il indique que le «consommateur doit recevoir» les informations, ce qui implique fatalement une démarche active d envoi de la part du professionnel et, vu les enjeux du texte, il serait préférable de conseiller aux établissements de crédit d envoyer systématiquement un courriel supplémentaire d information pour se ménager une preuve de la bonne information du consommateur : le cas échéant, nul doute que le juge se montrerait conciliant avec le consommateur! 969 Un support durable est «tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées» (art. 2, f).

331 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne Le moment de l information. Ces informations doivent être communiquées «en temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou par une offre». Si la technique de communication à distance utilisée à la demande du consommateur ne permet pas de remplir cette obligation avant la conclusion du contrat, le fournisseur doit fournir les informations requises immédiatement après la conclusion du contrat, sur un support durable (art. 5, 2, L alinéa 2). On songe, par exemple, aux contrats qui seraient conclus par téléphone ou par WAP 970. En tout état de cause, l Internet ne semble pas concerné par cette exception et l information précontractuelle y sera exigée systématiquement. Par ailleurs, à tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, s'il en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier. En outre, il peut décider de changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni (art. 5, 3, L alinéa 3). Ce droit pourrait s avérer utile, par exemple, lorsque le consommateur ne dispose plus d un ordinateur ou d une adresse de courrier électronique. c. Articulation avec les exigences supplémentaires en matière d information 635. Les exigences supplémentaires. Les informations exigées par la directive sont à caractère général, mais d autres informations sont imposées par le droit communautaire ou le droit national des Etats membres en matière de services financiers. La directive précise donc comment ses dispositions s articulent avec celles en matière d information. Si une législation communautaire régissant les services financiers comporte des dispositions en matière d information préalable qui s ajoutent à celles de la directive, ces exigences continuent à s appliquer (art. 4, 1 er ). Le texte français en fait de même, prévoyant son applicabilité «sans préjudice de l'application des obligations législatives et réglementaires spécifiques à chaque produit, instrument financier ou service proposé 971» Les dispositions plus strictes. Dans l'attente d'une plus grande harmonisation, les États membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions plus strictes concernant les exigences 970 V. à ce sujet, VERBIEST T., Les aspects juridiques du WAP et commerce électronique mobile, 12 janvier 2001, disponible sur : Article L al. 4 du Code de la consommation.

332 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 325 en matière d'information préalable dès lors que ces dispositions sont conformes au droit communautaire (art. 4, 2). En outre, les obligations d information prévues dans la directive sur le commerce électronique viennent s ajouter à celles qui sont requises par la directive sur les services financiers à distance Bilan. La fourniture de ces informations ne devrait pas poser de problèmes particuliers ni quant à leur qualité, ni quant à leur quantité. On imagine mal l établissement de crédit fournir volontairement des informations inexactes sur un support fiable, c est-à-dire pouvant servir de preuve au consommateur. Toujours est-il que toutes ces informations faciliteront les comparaisons entre les différents établissements de crédit. En France, l arrêté du 8 mars 2005 fixe le contenu des conventions de compte de dépôt. Indéniablement, les informations qu elles contiennent participent plus globalement de l information précontractuelle au sens de la directive de 2002 et de l ordonnance de juin 2005, en matière de services financiers. Ainsi, des points de recoupement existent entre les deux textes : la durée (de la convention/ du contrat), les caractéristiques (les produits et services dont le client bénéficie), le prix (commissions, tarifs ou principes d indexation/prix total dû par le consommateur) 972. La protection du consommateur investisseur en ressort globalement renforcée ; il risque en revanche, s agissant d un service financier en ligne, de se retrouver noyé sous une masse d informations qu il devra assimiler (l en croît-on encore capable?). B. Les informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le «commerce électronique» 638. Des informations cumulatives. S agissant de contrats conclus en ligne, la directive sur le commerce électronique impose également la fourniture d un certain nombre d information relative au prestataire de service (a), avant (b) et après (c) la passation de commande. Cependant, l obligation imposée par cette directive se distingue de celle exigée par la directive sur les services financiers et l ordonnance de 2005, qui touchent aux services fournis ainsi qu aux conditions du contrat. Dans la directive sur le commerce électronique, le contenu 972 «D'autres règles du droit français contribuent néanmoins à l'encadrement de la fourniture de services financiers, en particulier des services d'investissement, mais protègent les investisseurs et non les consommateurs, et sont en grande partie édictées par les autorités de régulation des activités financières. Elles pourraient donc venir s'ajouter, dans le cadre de la fourniture de prestations à distance, aux dispositions correspondant à la transposition de l'article 3 de la directive» Avis n 202 ( ) de M. Denis BADRÉ, fait au nom de la commission des finances, déposé le 5 février 2004 (modifications législatives envisagées suite à la directive de 2002).

333 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 326 des informations à fournir s attache à la spécificité des contrats conclus électroniquement. La LEN a largement repris ces exigences en droit interne. a. Les informations relatives au prestataire de service 639. L identité. En premier lieu, le consommateur doit savoir avec qui il envisage de rentrer en affaires. C est pourquoi le prestataire de services de la société de l information doit lui fournir un certain nombre d informations 973 précises relatives à son identité et à son activité professionnelle (art. 5, 1 er ) : son nom, son adresse géographique, ses coordonnées (y compris son adresse de courrier électronique), ainsi que, le cas échéant, son numéro de registre du commerce, son numéro de TVA, l autorité de surveillance à laquelle il est soumis, l ordre professionnel auprès duquel il est inscrit, son titre professionnel et l Etat membre dans lequel il a été octroyé, et une référence aux règles professionnelles qui lui sont applicables et au moyen d y accéder. L article 19 de la LEN a scrupuleusement transposé ces obligations pour les prestataires en l adaptant aux spécificités françaises : «sans préjudice des autres obligations d'information prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur, toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 est tenue d'assurer à ceux à qui est destinée la fourniture de biens ou la prestation de services un accès facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes [nom et prénoms ou sa raison sociale, adresse, adresse de courrier électronique, son numéro de téléphone, n RCS ou répertoire des métiers, n TVA intracommunautaire, nom et adresse de l autorité délivrant l autorisation si l activité y est soumise, la référence aux règles professionnelles le cas échéant]». Cette obligation d information ne semble pas poser de problèmes dans la mesure où les professionnels ont déjà l habitude de donner ce type d information, imposées principalement par le Code de commerce En dehors de tout contrat. Ces informations doivent être fournies par tout prestataire d un service de la société de l information, et pas uniquement ceux qui pratiquent le commerce électronique. Elles doivent être accessibles facilement, directement et en permanence. Cette exigence de l article 5-1 de la directive de 2000 a également été reprise dans les mêmes termes par l article 19 de la LEN qui impose, elle aussi, «un accès facile, direct et 973 Il s agit là d un minimum d informations exigées par la directive. Lors de la transposition de la directive, les Etats membres peuvent imposer au prestataire la fourniture d informations supplémentaires. De même, le prestataire peut spontanément fournir d autres informations s il le souhaite.

334 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 327 permanent» aux informations. Par exemple, on peut envisager de satisfaire cette obligation au moyen d un hyperlien placé en bas de chaque page du site 974 ou de la page d accueil ; mais le même lien placé sur une autre page n en serait pas moins d accès facile, nous semble-t-il. A l heure actuelle, on peut dire que les établissements de crédit ont tous intégré cette démarche d information générale dans leur site Internet Le prix. Toujours dans un souci de transparence, l article 5, 2 de la directive et l article 19 in fine de la LEN, déterminent de quelle manière les prix doivent être indiqués 975. Lorsque le prix d un service de la société de l information est mentionné, il doit l être de manière claire et non ambiguë, précisant si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Cette obligation de transparence dans l indication des prix s ajoute à celles existant déjà au niveau européen 976. b. Informations à fournir avant la passation de la commande 642. La perspective contractuelle. En vertu de l article 10 de la directive sur le commerce électronique, d autres d informations doivent aussi être fournies au consommateur de manière claire, compréhensible et non équivoque, avant qu il ne commande en ligne 977 : Les différentes étapes techniques à suivre pour conclure le contrat ; Si le contrat une fois conclu est archivé ou non par le prestataire et s il est accessible ou non ; Les moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs commises dans la saisie des données avant la passation de la commande ; Les langues proposées pour la conclusion du contrat. Afin de transposer ces obligations supplémentaires, la LEN a crée un nouvel article dans le Code civil. Désormais, l'offre doit énoncer : «les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique, les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger, les langues proposées pour la conclusion du contrat et, en cas d'archivage du 974 On note que cette exigence sera sans doute difficile à remplir dans le cadre du e-commerce. 975 Il ne s agit pas ici d imposer l indication des prix. Cette obligation de mentionner les prix existe déjà dans les relations B2C. Par contre, dans les relations B2B, les professionnels demeurent libres de négocier leurs prix et tarifs et ne sont pas obligés de les indiquer sur leur site. 976 Par exemple, concernant l indication des prix en euros, ou l obligation d indiquer les prix dans les relations avec un consommateur. 977 Notons d emblée qu en ce qui concerne les relations B2B, les professionnels peuvent déroger entre eux à cette obligation d information.

335 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 328 contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé». L essentiel des ces dispositions relève donc, de la technique informatique. Néanmoins, ce texte consacre la technique du double clic dont on sait qu elle n offre pas les garanties de la signature électronique Les codes de conduite. Par ailleurs, le prestataire doit indiquer les codes de conduite auxquels il est soumis et la façon d y accéder par voie électronique (art. 10, 2). La LEN, quant à elle, se limite aux règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre. De ce point de vue, la loi française paraît plus prudente que la directive car la validité des règles professionnelles (à tout le moins pour les professions réglementées) notamment en matière bancaire et financière n est à pas remettre en question, parce qu elles sont homologuées par arrêté ou plus généralement issues de la loi Les CGV. En ce qui concerne les conditions générales, la directive se contente de préciser que lorsqu elles sont communiquées, elles doivent l être d une manière qui permette de les conserver et de les reproduire. Cependant, on a vu que la directive sur les services financiers à distance est beaucoup plus précise, en exigeant que les conditions générales soient fournies sur un support papier ou sur un autre support durable, mis à la disposition du consommateur et auquel celui-ci a accès, voire envoyées au consommateur dans les termes du Code de la consommation. D ailleurs, la LEN dans l article du Code civil, impose aujourd hui au cybermarchand de mettre ses conditions contractuelles à disposition du consommateur, de manière à ce qu il puisse les conserver et les reproduire. Ces mesures sont bien en adéquation avec la directive de La distinction qui existe entre «la mise à disposition» de la LEN et «l envoi» de l ordonnance de 2005 tient logiquement dans l intention de contracter ; en effet, un degré dans le processus d achat du consommateur est franchi dans l esprit de l ordonnance de 2005 ; par conséquent, «l envoi» et non plus «la [simple] mise à disposition» est nécessaire. c. Informations postérieures à la commande 645. L accusé de réception. A la différence de la directive sur les services financiers, la directive «commerce électronique» prévoit la fourniture d une information postérieurement à la

336 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 329 passation de la commande 978. En effet, le prestataire doit accuser réception de la commande du destinataire sans délai injustifié et par voie électronique 979. Cependant, cette obligation n est pas applicable dans le cadre des contrats conclus entre professionnels, ni pour les contrats conclus par échange de courriers électroniques Reconduction tacite. Le texte de la directive pourra également s articuler avec d autres exigences nationales favorisant la protection des consommateurs telles que celles contenues dans la loi du 28 janvier dans ses dispositions tendant à faciliter la résiliation des contrats tacitement reconductibles 981. Les prestations de services bancaires et financières sont concernées par loi qui vise généralement toutes prestations de services 982 et aussi les contrats d assurance 983. S agissant des contrats tacitement reconductibles autres que les contrats d assurance, notons que la loi impose simplement une information par écrit, de sorte qu il serait envisageable d utiliser des moyens électroniques Autres informations postérieures. Dans le même ordre d idées, si la loi du 28 janvier 2005 supprime l article L du Code de la consommation et libéralise, par-là, le crédit gratuit 985 dans le but de stimuler la consommation, elle encadre également le crédit renouvelable en imposant une offre préalable pour toute augmentation du crédit consenti. Se conformant à la jurisprudence 986, elle renforce donc l information du consommateur. Il en est 978 Soulignons que c est volontairement que la directive sur le commerce électronique évite de se référer à la «conclusion du contrat», préférant recourir au terme «commande», plus neutre, afin de ne pas interférer dans le moment de conclusion du contrat, différent d un Etat membre à l autre. 979 La directive précise d ailleurs que la commande et l accusé de réception sont considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès. 980 Loi n du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, dite «Loi Chatel». Il est également à noter que la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales a été signée par le Parlement européen et le Conseil le 11 mai 2005 et sera applicable aux services bancaires et financiers. 981 AVENA-ROBARDET V., Adoption définitive de la proposition de loi sur la protection du consommateur, Recueil Dalloz, 2005, n 4, Actualité législative, p Ainsi le nouvel article L du Code de la consommation prévoit que le professionnel prestataire de services doit informer le consommateur par écrit, au plus tôt 3 mois et au plus tard 1 mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite. 983 Selon le nouvel article L du Code des assurances, pour les contrats à tacite reconduction couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles (c est-à-dire les consommateurs), la date limite d'exercice par l'assuré du droit à dénonciation du contrat doit être rappelée avec chaque avis d'échéance annuelle de prime ou de cotisation. 984 Interdiction de la publicité en faveur du crédit gratuit hors des lieux de vente. 985 La publicité doit comporter le nom de la personne qui supporte in fine le coût de l opération. 986 Cass. 1 ère civ., 3 juill. 1996, D.1996, IR, p.191 ; Cass. 1 ère civ. 18 janv 2000, D. 2000, AJ, p.134 obs. RONDEY ; CA Versailles, 12 juin 1998, BICC 1999, n 77 ; D. Affaires 1998, p.1309, obs. AVENA- ROBARDET V.

337 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 330 également des exigences de l article L du Code de la consommation, relatives à la publicité du crédit à la consommation 988, qui se retrouveront sur l Internet. 2. Le droit de rétractation 648. Plan. La directive sur les services financiers à distance donne au consommateur un droit de rétractation, c est-à-dire le droit de renoncer au contrat postérieurement à sa conclusion, dérogeant par là au «principe qui veut que les parties soient liées irrévocablement dès la rencontre des volontés 989». Ainsi, les consommateurs investisseurs bénéficient d un délai pendant lequel ils peuvent remettre en cause leur contrat (A) ; ce droit n est cependant pas absolu (B). A. Délai de rétractation 649. Modalités. La directive ainsi que l article L I du Code de la consommation accordent au consommateur un délai de rétractation de 14 jours calendrier, sans pénalités ni indications de motifs 990. En principe, ce délai commence à courir à partir du jour de la conclusion du contrat. Cependant, si le consommateur reçoit les informations exigées et les conditions contractuelles après la conclusion du contrat, le délai ne commence à courir qu à partir de la réception de ces informations (art. 6, 2, 2 e tiret, art. L II 2 ) Services financiers ou Internet. On peut noter que l harmonisation des délais en cas de conclusion de contrat en ligne s effectue logiquement par secteur (financier ou non) et non en raison de l Internet lui-même. Les contrats portant sur des services non financiers conclus via l Internet restent soumis à un délai classique de rétractation de 7 jours, tandis que les mêmes contrats relatifs à des services financiers pourront être remis en cause pendant 14 jours. Par ailleurs, les autres délais propres à tel service leur restent applicables, comme par exemple le délai en matière de crédit immobilier 991. Cet argument milite en faveur de la non existence d un droit propre à l Internet, qui n est qu une technique commerciale. Il est donc normal 987 Issu de la loi n du 1 er août BOUTEILLER P., La publicité du crédit à la consommation, JCP E., n 5, 29 janvier 2004, p TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., op. cit., p. 212 et s., n Pour les contrats d assurance sur la vie et les «opérations portant sur des retraites individuelles», ce délai est porté à 30 jours (art. 6, 1 er ) ; il commence à courir «au moment où le consommateur est informé que le contrat à distance a été conclu» (art. 6, 2, 1 er tiret). 991 Article L II 3 du Code de la consommation.

338 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 331 qu existe une inégalité de traitement (délais différents) entre les cyber-consommateurs sur l Internet, justifiée non par la technique utilisée mais par la «dangerosité» du contrat Modalités de rétractation. Pour rappel, le fournisseur a l obligation de fournir au consommateur des informations relatives aux modalités d exercice du droit de rétractation. (art. 3, 1 er, point 3, a et d ; L ). Afin d exercer son recours, le consommateur doit donc le notifier au fournisseur avant l expiration du délai, en suivant les instructions fournies. Il doit veiller à conserver une preuve de cette notification, pour éviter toute contestation ultérieure. A cet égard, la directive précise que la notification doit être faite sur un support papier (par exemple une lettre recommandée à la poste) ou sur un autre support durable (par exemple un recommandé électronique signé numériquement). Le délai est présumé respecté si la notification a été envoyée avant l expiration du délai et ce, même si elle parvient au fournisseur après la fin du délai. La loi française ne reprend pas ces exigences en matière de notification ; il semble que cela soit opportun compte tenu des avancées législatives en matière de preuve électronique. A cet effet, l ordonnance du 16 juin est venue préciser la force probatoire d un courrier recommandé électronique ; le nouvel article du Code civil affirme désormais, sans réserve qu une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique Remboursement. Les dispositions de la directive de 2002 et de l ordonnance de 2005 sont identiques sur ce point. Le fournisseur doit rembourser au consommateur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours calendrier, toutes les sommes qu'il a perçues de celui-ci conformément au contrat à distance, à l'exception du montant visé ci-dessus. Ce délai commence à courir le jour où le fournisseur reçoit la notification de la rétractation (art. 6, 4 ; L II). De son côté, le consommateur doit restituer au fournisseur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours calendrier, toute somme et/ou tout bien qu'il a reçus de ce dernier. Ce délai commence à courir à compter du jour ou le consommateur envoie la notification de rétractation (art. 6, 5 ; L dernier alinéa). 992 Ordonnance nº du 16 juin 2005 relative à l accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique 993 A condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire.

339 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne Contrats de crédit accessoires. Selon la directive 97/7/CE, lorsque le consommateur renonce à un contrat d achat d un produit ou d un service à distance, cette rétractation vaut également pour le contrat de prêt servant à financer cet achat. La directive sur les services financiers à distance précise que ce régime continue à s appliquer. Il en va de même pour les contrats de prêt qui financent un contrat de time-sharing 994. Un mécanisme analogue est prévu pour les opérations de crédit à distance, qui financent un contrat portant sur des services financiers. Plus précisément, lorsque le consommateur renonce au contrat à distance portant sur un service financier, cette rétractation vaut également pour le contrat de prêt qui le finance (art. 6, 7) Droit de rétractation et démarchage. Selon l article L du Code monétaire et financier, constitue un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue notamment d'obtenir de sa part, un accord sur la réalisation d'une opération sur un instrument financier, la fourniture d'un service d'investissement ou la fourniture d'une prestation de conseil en investissement. L article L du même code consent à la personne démarchée un délai de rétractation de 14 jours, c est-à-dire de la même durée que celle prévue par la directive de 2002 et le Code de la consommation. Il est donc particulièrement tentant d assimiler l Internet à un pur outil de démarchage ; néanmoins pour autant qu en fût facilitée la transposition, la directive de 2002 va plus loin en accordant cette faculté en dehors de tout démarchage, dans le cas où, par exemple, le consommateur se serait connecté de lui-même au site d un établissement de crédit. On peut donc noter un rapprochement des notions de consommateur (énoncé par la directive) et d investisseur (énoncé par le Code monétaire et financier). En revanche, l ordonnance de transposition ne reprend pas les exigences liées à la présence d un formulaire de rétractation comme en matière de démarchage bancaire (L du Code monétaire et financier) ou de crédit à la 994 L'immobilier en temps partagé a fait l'objet d'une directive européenne 94/47/CE, adoptée le 26 octobre 1994, aujourd hui transposée en droit français par la loi n du 8 juillet 1998, elle-même intégrée dans le code de la consommation aux articles L à L Cette réglementation vise les contrats conclus pour une durée d'au moins trois ans et portant sur des périodes d'occupation d'au moins une semaine. Le texte oblige à délivrer au consommateur une information sur les éléments constitutifs du contrat : objet de la vente, situation et services liés au bien, prix, charges, conditions particulières, précise les modalités de cette information (rédaction du contrat dans la langue maternelle du consommateur) et fixe les procédures et modalités de résiliation et de rétractation. En particulier, il institue un délai de rétractation qui ne peut être inférieur à 10 jours à compter de la signature du contrat.

340 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 333 consommation (L du Code de la consommation) dont on connaît les difficultés d application 995. B. Exceptions au droit de rétractation 655. Absence de rétractation. La directive prévoit un certain nombre de cas où le consommateur ne dispose pas d un droit de rétractation (art. 6, 2 ) : Pour les services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché susceptibles de se produire pendant le délai, et sur lesquelles le fournisseur n a aucune influence (opérations de change, titres négociables ) ; Pour les assurances de voyage ou de bagages d une durée inférieure à un mois ; Pour les contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n exerce son droit de rétractation. Par ailleurs, la directive laisse la possibilité aux Etats membres de prévoir d autres exceptions. C est précisément ce que l ordonnance de 2005 prévoit dans l article L II du Code de la consommation, par exemple en matière du crédit immobilier qui dispose déjà d un délai particulier Paiement du service fourni avant la rétractation. Lorsqu il renonce au contrat, le consommateur est néanmoins tenu au paiement des services qui lui ont été effectivement fournis avant l exercice de son droit de rétractation (art. 7, 1 er ). Néanmoins, ce principe est assorti de certaines conditions : Le montant dû par le consommateur ne peut être disproportionné par rapport à l importance du service déjà fourni ; Ce montant ne peut en aucun cas être interprété comme une pénalité, étant donné que le droit de rétractation doit toujours pouvoir s exercer sans pénalité ni indication de motifs (art. 6, 1 er ) ; Le consommateur doit avoir été informé, avant la conclusion du contrat, de son obligation de s acquitter du paiement des services effectivement fournis avant la rétractation ; 995 Civ, 1 ère, 8 juillet 1997, D, Aff, 1997, p928 : la 1ère Chambre civile estime que le bordereau doit obligatoirement comporter au verso le nom et l'adresse du prêteur et qu'à défaut, celui-ci est déchu du droit aux intérêts en application de l'article L du Code de la consommation ; Civ. 1 ère, 17 juillet 2001, Bull., 2001, I, n 233, p. 146, JCP E, n 2, 10 janvier 2002, Juris., pp , note LUTUN O., D., Cahier droit des affaires, 3 janvier 2002, n 1, Jurisp., p , note MAZEAUD D.

341 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 334 Le consommateur doit avoir demandé préalablement que le contrat soit exécuté partiellement avant l expiration du délai de rétractation (art. 6, 3). Le Code de la consommation reprend ces dispositions dans son article L en rappelant notamment que le consommateur ne peut être tenu qu'au paiement proportionnel du service financier effectivement fourni, à l'exclusion de toute pénalité. De même, l exigence d information est imposée. Section 2. Les protections complémentaires 657. Un système de protection complet. La directive sur les services financiers à distance accorde d autres protections au consommateur, à titre complémentaire, en matière de paiement par carte (A), de vente forcée (B) ou de communications commerciales non sollicitées (C). En outre, un certain nombre de voies de recours doivent être assurées au consommateur en cas de conflit (D) ; d autres mesures également envisagées par la directive concourent à la protection du consommateur (E). A. Les mesures réparatrices en cas d utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur 658. L imprécision de la directive. La directive oblige les Etats membres à prendre des mesures en cas d utilisation frauduleuse d une carte de paiement 996 dans le cadre des contrats à distance. Dans ce cas, le consommateur victime d une telle utilisation frauduleuse doit pouvoir demander l annulation du paiement et être recrédité des sommes versées (art. 8). Le législateur européen n en dit pas plus, étant donné que la question des paiements a déjà fait l objet d une recommandation de la Commission Le Code monétaire. Le droit français est d ores et déjà en adéquation avec la directive de En cas d utilisation frauduleuse de sa carte, les articles L à L du Code 996 Pour le problème des «yes-cards», cf. enquête sur la recette de fausses cartes bancaire diffusée sur Internet, Yahoo actualités multimédia, 18 novembre 2004, «le GIE carte bancaire estime que l utilisation de ces yescards cause un préjudice de 15 millions d euros aux banques en 2003». 997 Recommandation 97/489/CE de la Commission du 30 juillet 1997 concernant les opérations effectuées au moyen d'instruments de paiement électronique, en particulier la relation entre émetteur et titulaire.

342 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 335 monétaire et financier 998 prévoient en particulier que le consommateur peut bénéficier d'une «re-créditation» de son compte dès la première demande. En effet, l article L indique que «la responsabilité du titulaire d'une carte mentionnée à l'article L n'est pas engagée si le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de sa carte». Cet article paraît suffisamment large pour inclure les paiements réalisés via l Internet. En revanche, un arrêt récent de la Cour d appel de Paris 999 semble remettre en cause cette protection dans la mesure où il impose au demandeur (le consommateur en l espèce) de prouver qu il était resté en possession de sa carte lors de l utilisation frauduleuse. Pratiquement, cette solution risque d inciter les établissements de crédit à refuser systématiquement le remboursement des sommes frauduleusement utilisées, vu que la preuve sera difficilement apportée par le consommateur de bonne foi, et accentuant par-là le déséquilibre que la loi veut restreindre Responsabilité du cybermarchand. Les dispositions de la directive de 2002 doivent aussi être mises en relation avec celles de l article 15 de la LEN du 21 juin En effet, cette dernière introduit une «responsabilité de plein droit» du cybermarchand ; en d autres termes, le fournisseur de services financiers en ligne est responsable envers l acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat. Il pourra toutefois s exonérer en prouvant que l inexécution est imputable à l acheteur, du fait de sa mauvaise foi ou d une mauvaise utilisation du service. Ainsi, la protection du consommateur se trouve «renforcée par la nécessité de respecter un certain nombre d obligations accrues par rapport à une activité de commerce traditionnelle 1000». Cependant, compte tenu des possibilités d exonération qui réajustent in fine les tâches de chaque cocontractant, l obligation qui pèse sur le fournisseur revient, semble-t-il, à garantir simplement la fiabilité de son procédé dématérialisé de paiement ou de fourniture de la prestation commandée (exécution de l obligation), à défaut d instituer une véritable responsabilité de plein droit (dont le prestataire ne pourrait s exonérer qu en prouvant un cas de force majeure) ; il est parfaitement normal que l établissement de crédit qui propose la souscription, sur son site Internet, à un service financier, soit responsable de son fonctionnement. A notre sens, il ne s agit que d une adaptation de l obligation générale de délivrance mise à la charge du vendeur. 998 Introduits par la loi n du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. 999 CA Paris, 9 décembre 2004, JCP E, 9 juin 2005, p. 858, note BOUTEILLER P BROUSSE F., L impact de la LEN sur la relation client, 4 septembre 2004, disponible sur :

343 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 336 B. L interdiction de la vente forcée 661. Demande préalable. La directive oblige également les Etats membres à prendre les mesures nécessaires pour interdire les ventes forcées telle que la fourniture de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci et lorsqu elle s accompagne d une demande de paiement immédiat ou différé. En outre, en cas de fourniture non demandée, le consommateur doit être dispensé de toute obligation, et l absence de réponse de sa part ne vaut pas consentement. Néanmoins, cela ne signifie pas qu un contrat ne peut pas être tacitement reconduit, lorsque le droit national le prévoit. La directive précise en effet que cette interdiction est «sans préjudice des dispositions des États membres relatives à la reconduction tacite de contrats à distance lorsque celles-ci permettent une telle reconduction tacite» (art. 9). Par exemple, en matière de contrats d assurance, lorsque la loi prévoit la reconduction tacite du contrat en l absence de notification contraire d une des parties, il ne s agit pas d une vente forcée. Notons à ce propos que la loi du 28 janvier tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur vient réglementer la pratique de la reconduction tacite entre professionnels et consommateurs Pour tous les contrats de prestation de service, elle crée un nouvel article L du Code de la consommation prévoyant que le professionnel doit informer le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite. A défaut de respecter cette obligation d information, le consommateur pourra mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction. De même, la loi de 2005 complète le Code des assurances d un nouvel article L pour les contrats d assurance couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles : la date limite d'exercice par l'assuré du droit à dénonciation du contrat doit être rappelée avec chaque avis d'échéance annuelle de prime ou de cotisation Dès lors et «puisque l immense majorité de ces contrats sont conclus à distance, la faculté de 1001 Loi n du 28 janvier 2005 dite loi CHATEL LEVENEUR L., Une nouvelle loi de «protection» des consommateurs, Contrats Concurrence Consommation, mars 2005, p.3 ; CLARET H., La loi n du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, JCP G, 1 er juin 2005, n 22, p Si l assureur adresse l avis au consommateur moins de 15 jours avant la date limite ou s il avait la bonne idée de le lui envoyer postérieurement à cette date, l'assuré devra être informé avec cet avis qu'il dispose d'un délai de 20 jours suivant la date d'envoi de cet avis pour dénoncer la reconduction du contrat. Si l assureur omet purement et simplement d informer le consommateur (assuré) conformément au nouvel article du Code des assurances, celui-ci pourra mettre un terme au contrat, sans pénalités, à tout moment à compter de la date de reconduction en envoyant une lettre recommandée à l'assureur.

344 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 337 rétractation que prévoit le code en la matière semble pouvoir être utilisée en suite de la reconduction» Cela démontre «que le droit des contrats de consommation conclus à distance converge avec le dispositif général prévu par la loi Chatel pour éviter que le consommateur demeure prisonnier d une relation contractuelle dont il ne souhaitait pas le renouvellement» En droit interne. Ce principe d interdiction de vente forcée est déjà établi par le droit français. L article L122-3 du Code de la consommation 1006 précise que «la fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu'elle fait l'objet d'une demande de paiement». Il est, pour ainsi dire, déjà transposé en droit français. La jurisprudence également admet depuis un certain temps qu en matière de consommateur, le silence ne vaut pas acceptation Dans le domaine particulier des services bancaires et financiers et à la lumière du droit de la concurrence, le Professeur T. BONNEAU relève que les dispositions du Code de commerce relatives aux concentrations bancaires sont applicables a priori aux établissements de crédit. En revanche, il n en va pas de même pour les autres règles du droit de la concurrence (vente avec prime, refus de vente) vu que l article L du Code monétaire et financier ne mentionne que les opérations de banque ; ces autres dispositions ne sont donc pas applicables aux établissements de crédit en ce qui concerne les opérations de banque et les opérations connexes C est en réalité, note l auteur, le Code monétaire et financier, lui-même, qui, dans son article L (alinéas 1 et 2), interdit en principe les ventes groupées et la vente avec prime 1009 faisant échos aux articles L et L du Code de la consommation ; la notion de client diffère simplement de celle de consommateur STOFFEL-MUNCK P., L encadrement de la tacite reconduction dans les contrats de consommation depuis la loi Chatel, L. n , 28 janv. 2005, JCP G, 6 avril 2005, n 14, p Ibid Issu de l ordonnance nº du 23 août 2001 transposant la directive 97/7/CE Depuis Cass. civ., 25 mai 1870, DP , S, , Grands arrêts, n BONNEAU T., op. cit., n 221, pp BONNEAU T., Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JCP E, 2002, 120, spéc. n 7 ; SAINT- ALARY B., Le nouveau dispositif sur les ventes groupées et les ventes à prime doit-il inquiéter les banques?, Banque et droit, n 82, mars-avril 2002, 12.

345 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 338 C. Le régime des communications commerciales non sollicitées Directive de Comme la directive sur les contrats à distance, la directive sur les services financiers à distance prévoit une disposition visant à réglementer l envoi de communications commerciales non sollicitées, en faisant une distinction selon les techniques utilisées (art. 10). Il est à cet effet interdit d envoyer des communications commerciales non sollicitées au consommateur par fax ou par un système automatisé d appel téléphonique sans intervention humaine. Dans ce cas, le consentement préalable du consommateur (opt-in) est indispensable. Pour les autres techniques de communication à distance, la directive laisse aux Etats membres le choix entre l interdiction des communications commerciales non sollicitées sans consentement préalable (opt-in) ou l autorisation de telles communications sauf opposition manifeste du consommateur (opt-out). L ordonnance de 2005, quant à elle, unifie opportunément le régime sur les communications non sollicitées en soumettant les services financiers 1011 à l'article L du Code des postes et communications électroniques Directive de De son côté, la directive sur le commerce électronique laissait également le choix aux Etats membres entre l opt-in ou l opt-out pour l envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique, en exigeant seulement que ces dernières puissent être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par le destinataire (art. 7, 1 er ). En outre, pour les pays qui auraient choisi l opt-out, la directive sur le commerce électronique demande qu ils prennent des mesures pour garantir que les prestataires envoyant de tels messages respectent la volonté des personnes physiques ne souhaitant pas recevoir ce type de communication et consultent régulièrement les registres opt-out constitués à cet effet (art. 7, 2) Directive vie privée et LEN. Entre temps, l envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique a été explicitement interdit par la directive vie privée et communications électroniques 1012, mettant fin au libre choix laissé aux Etats membres en ce qui concerne cette technique de communication particulière. Par ailleurs, la loi pour la 1010 DENOEUD A., les communications commerciales électroniques non sollicitées, mémoire DESS Droit du Numérique et des nouvelles Techniques, septembre Article L al. 1 du Code de la consommation Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques).

346 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 339 confiance dans l économie numérique 1013 a clairement pris le parti de l opt in, c est-à-dire avec le consentement du destinataire. Elle entend donc lutter contre le «spamming 1014» et la publicité sauvage de sorte qu il n est plus possible en France, sous réserve du délai de transition accordé par la loi, d envoyer une publicité non sollicitée à un consommateur 1015, fût-elle relative à un service financier Le rôle ambigu de la CNIL. Il est à noter que la CNIL semble revenir, dans une séance du 17 février 2005, sur la position qu elle avait adoptée concernant l envoi de courriel non sollicité vers une adresse nominative professionnelle. Cédant aux professionnels de l ing 1016, elle fait une interprétation particulièrement audacieuse de l article L du Code des postes et télécommunications 1017 : si le courriel est adressé à la personne en raison de sa fonction (et pour un produit ou service qui la concerne), le régime de l opt-in est écarté Ainsi, la CNIL ne va pas dans le sens souhaité par le groupe de travail sur la protection des données 1019 D. Les voies de recours 667. Moyens adaptés. Les Etats membres doivent veiller à ce qu il existe des moyens adéquats et efficaces pour assurer le respect de la directive dans l intérêt du consommateur, notamment sous forme de recours judiciaires ou administratifs (art. 13, 1 er ). Dans cette optique, ils doivent notamment permettre de saisir les tribunaux (art. 13, 2) à des organismes publics, à des organisations de consommateurs ou à des organisations professionnelles ayant un intérêt légitime à agir PATIN J.-C., LCEN et CNIL : quelle comptabilité?, 14 mars 2005, disponible sur : Equipe de Recherche Créations immatérielles et Droit (ERCIM), VIVANT M. (sous la responsabilité de), Droit de l Internet, JCP E, n 4, 22 janvier 2004, chron, p OMARJEE S., l évolution du droit de l Internet, 9 septembre 2004, disponible sur : ; VIOSSAT S., démêler les fils de la LEN, 6 octobre 2004, disponible sur : GARLIN-FERRARD O., Interprétation réaliste par la CNIL de la LCEN dans le cadre du B to B, 24 mars 2005, disponible sur : VERBIEST T., Pas d opt-in pour les courriels envoyés vers une adresse nominative professionnelle, 24 mars 2005, disponible sur : Quid alors des gérants qui cumulent généralement toutes les fonctions dans l entreprise? 1019 Groupe de travail sur la protection des personnes à l égard du traitement des données à caractère personnel établi par la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, Avis 5/2004 portant sur les communications de prospection directe non sollicitées selon l article 13 de la Directive 2002/58/CE, 27 février 2004, p.9.

347 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne Autorité de contrôle. De plus, les Etats membres doivent prendre «les mesures nécessaires pour que, lorsqu'ils sont en mesure de le faire, les opérateurs et fournisseurs de techniques de communication à distance mettent fin aux pratiques déclarées non conformes à la directive sur la base d'une décision de justice, d'une décision administrative ou d'une décision rendue par une autorité de contrôle qui leur est notifiée» (art. 13, 3). Dans le cadre des réseaux numériques, une telle disposition concerne les prestataires intermédiaires (fournisseurs d accès ou hébergeurs), qui pourraient ainsi être requis de bloquer l accès à un site Web portant atteinte à la directive, sur injonction d un juge, d un organe administratif ou d une autorité de contrôle Modes alternatifs de résolution. Les Etats membres doivent également encourager l instauration ou le développement de procédures extrajudiciaires de résolution des litiges de consommation concernant la fourniture de services financiers à distance. Ils doivent notamment inciter les organes chargés du règlement extrajudiciaire de tels litiges à coopérer pour résoudre les litiges transfrontières (art. 14). Il s agit clairement d une promotion du réseau FIN-NET Ce principe trouve également un écho en droit bancaire dans les dispositions de la loi MURCEF 1021, les établissements de crédit devant désigner un médiateur «impartial» chargé de recommander des solutions aux litiges. A ce titre, on peut se demander si ces mesures ne sont pas en train d être détournées par les établissements de crédit. En effet, leur objectif premier est de permettre et de favoriser l accès à un règlement extrajudiciaire des litiges ; or la plupart des établissements ont institué une charte dans laquelle ils précisent les conditions d accès à ce médiateur. Dans la totalité des cas, le litige doit d abord être porté devant le responsable du service (d où le litige est né) puis devant le directeur d agence ; ensuite, il convient de saisir le service contentieux (régional ou national) avant de pouvoir enfin faire appel au médiateur. Il semble que la procédure soit fort longue pour accéder à une personne impartiale E. Autres mesures 670. Les sanctions à l égard du fournisseur. En cas de non-respect par le fournisseur des règles nationales adoptées en application de la directive, les Etats membres doivent prévoir des 1020 Pour mémoire, ce réseau vise notamment à faciliter la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation dans le cas où le prestataire de services est établi dans un autre État membre que celui où réside le consommateur. Il a été lancé par la Commission européenne le 1 er février Loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier.

348 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 341 sanctions appropriées, effectives, proportionnées et dissuasives (art. 11). À cet effet, ils peuvent notamment prévoir que le consommateur peut résilier le contrat à tout moment, sans frais et sans pénalité Le caractère impératif des dispositions de la directive. L article 12 prévoit que le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés en vertu de la directive. En d autres termes, même si les parties choisissent la loi d un Etat tiers pour régir le contrat, les Etats membres doivent faire en sorte que le consommateur ne puisse être privé de la protection accordée par la directive, si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d un ou plusieurs Etats membres La charge de la preuve. Les Etats membres peuvent prévoir que la charge de la preuve pèse sur le fournisseur, pour établir le respect de ses obligations d information du consommateur, ainsi que l existence du consentement du consommateur à la conclusion du contrat et à son exécution (art. 15, 1 er ). La directive considère enfin comme abusive «toute clause contractuelle prévoyant que la charge de la preuve du respect par le fournisseur de tout ou partie des obligations que lui impose la présente directive incombe au consommateur» (art. 15, 2). C est sans doute sur ce point que l Internet et les moyens techniques dont il dispose peuvent venir au secours des établissements de crédit, mais plus généralement au service des opérations bancaires et financières en facilitant la mise en œuvre des exigences légales L archivage des contrats : La LEN impose au professionnel dans le cadre de sa relation avec un consommateur, l archivage électronique de certains contrats noués en ligne. Cette obligation est énoncée à l article du Code de la consommation (art. 27 de la LEN) disposant que «lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l accès à son cocontractant si celui-ci en fait le demande». La mise en place de cette disposition fut concrétisée par le décret du 16 février qui a instauré le régime juridique de l archivage. En vertu de ce texte d application immédiate, tout contrat d un montant dépassant le seuil de 120 doit être conservé sur support électronique, pour une durée de dix ans à compter de sa conclusion s il est d exécution immédiate. «Ce délai 1022 Décret n du 16 février 2005 pris pour l'application de l'article L du code de la consommation.

349 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 342 correspond, ni plus ni moins, au délai de droit commun de l article L du Code de commerce relatif à la prescription des obligations nées entre commerçants et noncommerçants» Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu'à la date de livraison du bien ou de l'exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à compter de celle-ci BELLOIR P., Promulgation du décret du 16/10/2005 sur l archivage des contrats conclus par voie électronique, 23 février 2005, disponible sur :

350 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 1 La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne 343 CONCLUSION 674. Le cadre juridique. L ensemble des textes applicables, et en premier lieu la directive de 2002, établissent et délimitent un cadre juridique cohérent des services financiers fournis en ligne. L articulation entre les différentes directives ne présente pas de difficultés particulières et le contour des droits et obligations, tant du consommateur que du fournisseur de services financiers, est relativement bien déterminé en droit interne par l ordonnance du 6 juin 2005 comme par la LEN Langue française. Ce régime de protection du consommateur est complété par d autres mesures nationales. Quelle plus grande sécurité pour le consommateur que de lui garantir la compréhension des offres étrangères? Aujourd hui, l obstacle de la langue est bien présent sur l Internet ; les sollicitations d établissements de crédit étrangers peuvent effectivement être plus avantageuses que celles proposées en France, mais si le consommateur ne peut les comprendre, tous les efforts accomplis resteront lettre morte. La loi Toubon 1024 et surtout ses modifications envisagées 1025, oeuvrent à la protection du consommateur français et au développement du commerce électronique transfrontalier en France Harmonisation européenne et sécurité du consommateur français. La crainte principale, quand on évoque la question de l harmonisation européenne par rapport à la législation française, est l harmonisation à la baisse. Or dans le cadre des dispositions législatives européennes relatives aux services financiers en ligne, force est de constater que l harmonisation se fait plutôt par le haut (quantité et qualité de l information précontractuelle), suivant les standards français (délai de rétractation de 14 jours déjà présent dans notre droit 1026 ). De ce point de vue, le consommateur investisseur français ne peut que s en trouver rassuré. La directive de 2002 et sa transposition dans le Code de la consommation remplissent donc bien leur rôle et, assurent suffisamment la protection du consommateur Loi du 4 août 1994 relative à l emploi de la langue française Le Forum des droits sur l Internet, Langue française Le sénat s interroge sur l usage de la langue française sur Internet, actualités du 31 octobre 2005, disponible sur : En cas de démarchage.

351 CHAPITRE 2 L ARTICULATION DES DIRECTIVES «COMMERCE ELECTRONIQUE» ET «SERVICES FINANCIERS A DISTANCE» 677. Hypothèse de départ. La réussite d un marché intégré des services financiers passe par la confiance de ses acteurs. Si, d un côté, il parait souhaitable qu un établissement de crédit puisse proposer ses produits et services financiers dans tous les Etats membres, réciproquement, le consommateur d un Etat membre doit, lui aussi, logiquement, pouvoir «accéder sans discrimination à l éventail le plus large possible de services financiers disponibles» Il en résultera conséquemment une concurrence exacerbée entre les différents prestataires, ce qui ne peut qu engendrer une situation favorable pour l investisseur consommateur Une question d objectif. En réalité, de ces deux propositions émanent deux textes. A l analyse, la directive sur le commerce électronique apparaît plus favorable au prestataire établissement de crédit en ce qu elle lui permet de proposer ses produits et services financiers sur la base de la réglementation de son pays d origine. La directive sur les services financiers à distance, postérieure, vient au contraire renforcer et harmoniser a maxima 1028 la protection des consommateurs investisseurs, exclus jusque là, d une manière générale, de la protection accordée au consommateur cocontractant d un contrat à distance En résumé, à chaque objectif communautaire correspond son texte. La réalité est pourtant plus complexe car nous pouvons déjà relever que la loi applicable aux opérations financières à distance sera principalement celle du fournisseur et l impossibilité pour un Etat, concernant certaines mesures, de prendre des dispositions plus contraignantes risque d être défavorable au consommateur Autres législations spéciales. Si l on s en réfère au considérant 14 de la directive de 2002, celle-ci couvre tous les services qui peuvent être fournis à distance. Néanmoins, s agissant de 1027 Considérant 3 de la directive 2002/65/CE Le considérant 13 précise en effet que les Etats ne devraient pas pouvoir prévoir d autres dispositions sauf clause expresse de la directive, ce qui est le cas pour l article 4 concernant les exigences supplémentaires en matière d information Directive 97/7/CE concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

352 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 345 prestation de services financiers sur l Internet, compte tenu du champ d application de la directive de 2002, d autres textes ont vocation à contribuer au cadre juridique des services financiers en ligne Articulation : problématique. Partant du principe que la directive «commerce électronique» est applicable aux services financiers, la question de l articulation 1030 entre les différents textes appelle naturellement celle de la protection de l investisseur face à l offre de l établissement de crédit A notre stade, la question essentielle est celle de la cohérence du système juridique mis en place devant la diversité des normes européennes et, par suite, celle de leur transposition. En premier lieu, la directive de 2002 complète le cadre juridique des services financiers en ligne issu de la directive de 2000 : il en résulte une première articulation des deux directives, entre elles (section 1) ; en second lieu, ce bloc de directives recoupe les champs d application respectifs d autres bases textuelles : une seconde articulation doit être opérée, celle des deux directives avec ces autres textes (section 2). Section 1. L articulation des deux directives entre elles 681. Plan. La directive de 2002 complète incontestablement le cadre initié par la directive sur le commerce électronique, dans la mesure où, s agissant de services financiers en ligne, ces deux textes seront susceptibles de s appliquer, parce que l Internet est par nature un mode de communication à distance. L essentiel est alors de savoir s il existe un conflit entre ces deux directives : dans le cadre des services financiers sur l Internet, la sécurité juridique est-elle assurée? ces deux textes sont-ils compatibles ou pas? Pour cela, l analyse du champ d application de la directive de 2002 paraît, primordiale ( 1) ; elle précédera l examen proprement dit des recoupements entre ces deux directives ( 2). 1. Champ d application de la directive de Un champ d application propre. Les services financiers étaient, jusque là, les grands absents de la réglementation européenne des opérations à distance ; la directive du 23 septembre 2002 dote enfin, ces prestations d une réglementation spéciale, dont le champ 1030 GOURIO A., art. préc., p Cf. Chap. 1, supra n 621 et s.

353 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 346 d application leur serait propre. Les champs d application ratione materiae (A) et ratione personae (B) doivent être regardés à travers la directive 97/7/CE, compte tenu des bases communes qu elle présente avec celle de 2002, c est-à-dire les consommateurs et les contrats à distance. A. Champ d application ratione materiae 683. Les similitudes. La directive de 2002 reprend assez fidèlement dans son article 2 les définitions que la directive de 1997 avait elle-même consacrées dans le même article : les notions de contrat à distance, de consommateur, de fournisseur, de technique de communication à distance et d opérateur se retrouvent dans la directive de 2002, assorties de quelques modifications. En revanche, deux nouvelles définitions apparaissent : celle de service financier et celle de support durable. Plus particulièrement, concernant son champ d application, quelques remarques doivent être faites quant aux notions de services financiers (a) et de contrats à distance (b). a. Les services financiers 684. Définition. Comme le relève le Professeur O. CACHARD, «la directive est consacrée à une catégorie juridique jusqu alors inconnue, les services financiers 1032». Au sens de l article 2, b de la directive 2002/65/CE, un service financier est «tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements». On peut dès à présent noter que cette définition adopte une conception particulièrement large des services financiers ; en effet, elle paraît englober non seulement celle donnée par l article L du Code monétaire et financier (opérations de banque 1033 ), mais aussi une partie des opérations connexes mentionnées à l article L du même code En revanche, à la différence de la directive, le Code monétaire et financier n inclut pas dans ses définitions l assurance ni les retraites individuelles qui par ailleurs relèvent d autres codes. Selon le même auteur, «cette généralisation est possible en raison de l objet finalement assez étroit de la directive : il s agit simplement de réglementer «la commercialisation à distance» et 1032 CACHARD O., La directive «services financiers» et l harmonisation du droit des contrats à distance, 30 octobre 2002, article sur le site du CEJEM, disponible sur : «Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement» La directive vise les «investissements» tandis que le Code monétaire et financier envisage «le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier».

354 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 347 non de réglementer la substance des différents éléments de la catégorie des «services financiers» 1035». Ainsi, l ordonnance du 6 juin 2005 transposant la directive de 2002 n a pas bouleversé les conceptions nationales et a opéré certaines modifications dans les codes monétaire et financier, des assurances, de la mutualité et de la sécurité sociale Quels services financiers? La directive de 2002 couvre tous les services financiers. Certains sont cependant régis par des dispositions spécifiques de la législation communautaire, lesquelles continuent à s appliquer. Par conséquent, ces services seront soumis à la fois aux législations sectorielles, régissant ce type d opération, et à la directive régissant la commercialisation à distance des services financiers 1036 ; on pense par exemple au crédit à la consommation réglementé par la directive de (notamment dans ses dispositions relatives au TAEG) ou bien au crédit immobilier Les prestations successives. L article 1 er, 2 de la directive de 2002, apporte une précision quant aux contrats à prestations successives. En effet, un même contrat comportant des prestations successives échelonnées dans le temps peut recevoir des qualifications juridiques différentes d un Etat membre à l autre. Ainsi, certaines prestations peuvent être considérées par le droit d un Etat membre comme un simple acte d exécution du contrat, alors que dans d autres Etats membres il s agirait de contrats à part entière. Malgré ces différences de régime, il importe que la directive soit appliquée de la même manière dans tous les Etats membres. A cette fin, l article 1 er, 2, précise que «pour les contrats comportant une première convention de service suivie d'opérations successives, les dispositions de la directive ne s appliquent qu à la première convention». L exemple fourni par le considérant 17 de la directive de 2002 est assez explicite : «on considère qu'une première convention de service peut être constituée, par exemple, par l'ouverture d'un compte bancaire, l'acquisition d'une carte de crédit ou la conclusion d'un contrat de gestion de portefeuille et que les opérations peuvent être constituées, par exemple, par le dépôt ou le retrait de fonds sur ou à partir du 1035 CACHARD O., art. préc Cf. considérant 14 de la directive La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, déjà modifiée en 1990 et 1998 devrait prochainement être abrogée et remplacée par une nouvelle directive dont la dernière proposition modifiée date du 28/10/2004. Il s'agit notamment de restreindre le champ d'application, d'introduire des régimes allégés pour certains types de contrats de crédit et de supprimer certaines dispositions déjà couvertes par le droit communautaire ou traitées de façon satisfaisante au niveau national. La proposition devrait introduire la notion de crédit lié, ainsi qu'une version revue de la méthode de calcul du TAEG, et porter sur les exigences en matière d'information précontractuelle et contractuelle.

355 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 348 compte, le paiement au moyen d'une carte de crédit ou les opérations effectuées dans le cadre d'un contrat de gestion de portefeuille. Le fait d'ajouter de nouveaux éléments à une première convention, comme, par exemple, la possibilité d'utiliser un instrument de paiement électronique en liaison avec son compte bancaire, ne constitue pas une opération, mais une convention complémentaire à laquelle s'applique la présente directive. La souscription de nouvelles parts du même organisme de placement collectif est considérée comme étant une opération parmi des opérations successives de même nature». L opportunité de ce choix n est pas à remettre en cause et semble en adéquation avec notre droit, notamment vu la convention de compte. C est d ailleurs en ces mêmes termes que l article L du Code de la consommation réglemente l information précontractuelle en cas d opérations successives. Néanmoins, la directive fait clairement de la convention une subdivision du contrat, alors que notre droit enseigne le contraire 1038 ; la convention de compte, convention cadre de services bancaires 1039, sert de base à la relation entre l établissement de crédit et son client. La transposition devait donc inverser l'ordre de ces notions pour tenir compte de la nomenclature du droit civil français. Pourtant, elle fait preuve d ambiguïté en employant la formule «pour les contrats portant sur des services financiers comportant une première convention de service suivie d'opérations successives ou d'une série d'opérations distinctes», ce qui sous-entendrait que le «contrat» est le contenant Il n en reste pas moins qu il ne doit pas être fait d amalgame entre les opérations directement issues de la convention de compte et d autres opérations autonomes comme le crédit. En effet, une information globale (voire exhaustive) donnée a priori à l investisseur sur l ensemble des «services financiers» au sens de la directive de 2002 ne serait pas conforme aux objectifs d information et de protection du consommateur en droit interne. b. Les contrats à distance 687. Une définition unifiée des contrats à distance. Aux termes de l article 2, a de la directive de 2002, un contrat à distance est celui qui est conclu «dans le cadre d un système de vente ou de prestations de service à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu à, et y compris, la conclusion du contrat». On retrouve ici, quasiment mot pour mot, la définition 1038 Selon l article 1101 du Code civil, le contrat est une convention. Il en résulte que «toute convention n est pas un contrat», TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., op. cit., p. 40, n 45 et s BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., p. 211, n 327.

356 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 349 donnée par la directive 97/7/CE 1040, ce qui est souhaitable pour assurer la cohérence des différents régimes juridiques. Cette notion de contrat à distance ne posera, semble-t-il, pas de problème particulier dans la mesure où l ordonnance du 23 août a déjà intégré cette même définition dans l article L du Code de la consommation Une opération entièrement à distance. Pour que la directive de 2002 s applique, il faut encore que toute la relation entre l établissement de crédit et l investisseur - consommateur se déroule à distance, jusqu à la conclusion du contrat elle-même. En revanche, si par exemple, l offre est envoyée par courrier électronique, mais que le contrat est conclu «face à face», la directive ne trouverait pas à s appliquer. En outre, la conclusion du contrat doit s opérer dans le cadre d un «système organisé» de vente à distance. Cela suppose que le fournisseur ait mis en place tout un processus permettant la négociation et la conclusion de ces contrats de manière organisée et habituelle. Sont donc logiquement exclues «les prestations de services effectuées sur une base strictement occasionnelle et en dehors d'une structure commerciale dont le but est de conclure des contrats à distance» Un champ d application dépassant l Internet. Enfin, signalons que la directive ne s applique pas uniquement aux contrats conclus par le biais des réseaux numériques (sur le Web ou par échange de courriers électroniques) mais à tous les contrats conclus à distance, c est-à-dire sans que les parties soient en présence l une de l autre. Rappelons qu une technique de communication à distance est, d après l article 2, e, «tout moyen qui, sans qu'il y ait présence physique et simultanée du fournisseur et du consommateur, peut être utilisé pour la commercialisation à distance d'un service entre ces parties». Sont ainsi visées toutes les techniques de communication à distance, quelles qu elles soient : téléphone, fax, courrier postal, SMS, WAP, , Internet En outre, peu importe que la technique utilisée soit la même tout au long du processus de conclusion du contrat. Ainsi on peut envisager que la publicité soit envoyée par fax, que le consommateur intéressé visite le site Web d un établissement de crédit, puis que le contrat lui soit adressé par la poste pour qu il le signe ; cet envoi n oeuvrerait pas pour la rapidité des transactions financières mais aurait certainement l avantage de rassurer le consommateur Art. 2, 1 de la directive sur les contrats à distance Ordonnance du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation Considérant n 18 de la directive.

357 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 350 B. Le champ d application ratione personae 690. La nécessité d un consommateur. La directive de 2002 ne concerne que les relations entre un fournisseur et un consommateur. Ces règles ne s appliquent dès lors pas aux rapports entre professionnels. L article 2, c de la directive définit le fournisseur comme «toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui, dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles, est le fournisseur contractuel des services faisant l'objet de contrats à distance». Cette définition diffère quelque peu de celle que donne la directive 97/7/CE, principalement en ce qu elle ne distingue pas les personnes publiques ou privées. Toujours est-il que la directive et les dispositions du Code de la consommation devraient également s'appliquer lorsque l une des étapes de la commercialisation se déroule avec la participation d'un intermédiaire (agent, courtier ) 1043 de sorte qu il ne serait possible, par un schéma de distribution alambiqué, de contourner les dispositions impératives de la directive Complexité de la notion de consommateur. Un consommateur est, selon l article 2, d, «toute personne physique qui, dans les contrats à distance, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle». Là encore, la directive de 2002 reprend la définition retenue par la directive 97/7/CE. Pourtant, il pourra en résulter quelques problèmes classiques d interprétation. En effet, la jurisprudence et les textes français paraissent, en la matière, moins exigeants que leurs homologues européens. Si la loi de 1978 avait assimilé au consommateur le non professionnel, la notion de consommateur en droit français a fait l'objet d'hésitations doctrinales 1044 et jurisprudentielles La Cour de 1043 Comme le précise le considérant 19 : «eu égard à la nature et au degré de cette participation, les dispositions pertinentes de la directive devraient s'appliquer à cet intermédiaire, indépendamment de son statut juridique» CORNU G., Rapport sur la protection du consommateur et l exécution du contrat en droit français, Trav. Assoc. CAPITANT H., t , D. 1975, p. 31 et s. ; MALINVAUD Ph., La protection des consommateurs ; D. 1981, chron. p. 49 ; PLAISANT G., Essai sur la notion de consommateur, JCP 1993, I, 3655 ; BERLIOZ G., Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, I, 2954, ; PIZZIO J.P., L introduction de la notion de consommateur en droit français, D. 1982, chron. p Pour la conception stricte selon laquelle le consommateur est un particulier : Cass. 1 ère civ., 15 avril 1986, Bull. civ. I, n 90, p. 91, Rép. Defrénois 1986, p. 787, obs. AUBERT J.-L., RTD civ. 1987, p. 86, obs. MESTRE J La Cour a ensuite adopté une conception plus large : Cass. 1 ère civ. 28 avril 1987, Cass. 1 ère civ. 3 mai 1988, Bull. civ. I, n 125, p. 87, D. 1990, p. 61 note KARILA DE VAU, D. 1988, SC p. 407, obs. AUBERT J.-L., Cass. 1 ère civ. 25 mai 1995, Bull. civ. I, n 162, p. 111, D. 1993, p.97 note NICOLEAU G., JCP 1993, I. 3655, annexe, Cass. 1 ère civ. 6 janvier 1993, Contrats conc., consom., 1993, n La Cour a semblé revenir à sa première conception ; le fait qu un contrat ait été signé entre deux professionnels suffit à exclure le demandeur du bénéfice de la protection des consommateurs : Cass. 1 ère civ. 24 novembre 1993, JCP 1993, II, 22334, note LEVENEUR L., Rép. Defrénois 1994, art , obs. MAZEAUD

358 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 351 cassation avait estimé que le professionnel ne peut bénéficier de la protection accordée au consommateur, dès lors que les contrats qu il signe ont un «rapport direct» avec son activité Plus récemment la Cour suprême a jugé que le domaine d application de l article L du Code de la consommation relatif aux clauses abusives, n est pas fondé sur la distinction entre personne physique et personne morale mais plutôt sur la notion d activité professionnelle Pour sa part, la CJCE a décidé que «la notion de consommateur telle que définie à l'art. 2, sous b) de la directive n 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement des personnes physiques 1050». Dans le cas d un acte mixte où une personne conclut un contrat à la fois pour ses besoins professionnels et personnels, la Cour européenne applique aussi le droit de la consommation, à la condition toutefois que la part d activité professionnelle soit insignifiante, par rapport aux besoins personnels satisfaits dans le contrat L on pourrait espérer avec le Professeur G. RAYMOND «qu il y ait une harmonisation communautaire sur une définition du champ d application du droit de la consommation par le moyen d une directive générale Peut-être la notion de finalité de l opération, référence de plus en plus fréquente en droit français (cause du contrat), pourrait-elle être utilisée 1052» Consommateur et habitude. Le texte de 2002, à la différence de celui de 1997, rajoute une distinction entre l activité commerciale et professionnelle. Concernant la notion de consommateur, un second écart semble donc se former entre le droit communautaire et le droit français du fait de la nouvelle distinction introduite par la directive : en droit interne, si une activité professionnelle n est pas nécessairement commerciale 1053, une activité commerciale pourrait-elle ne pas être professionnelle? On peut sérieusement en douter, une D., Cass. 2 ème civ. 2 février 1994, D. 1994, som., com., p. 236, obs. PAISANT G., Cass. com. 10 mai 1994, contrats, concurrence, consommation, 1994, n 155, obs. LEVENEUR L., Rép. Defrénois 1995, p.347, obs. MAZEAUD D., Cass. 1 ère civ. 21 février 1995, JCP 1995, II, 22502, note PAISANT G. décidant que le contrat signé par un commerçant pour le besoins de son commerce ne donne pas lieu à la protection accordée aux consommateurs Cass. 1 ère civ. 24 janvier 1995, D , note PAISANT G., contrats, concurrence, consommation 1995, n 84, obs. LEVENEUR L. ; 3 et 30 janvier 1996, D , note PAISANT G., JCP 1996, II, 22654, note LEVENEUR L., 1996, I, 3929, n 1, obs. LABARTHE F., Rép. Defrénois , obs. MAZEAUD D Cass. 1 ère civ., 15 mars 2005, Contrats conc. consom., mai 2005, p. 31, note RAYMOND G CJCE, 22 nov CJCE, 20 janvier 2005, Contrats conc. consom., mai 2005, p. 31, note RAYMOND G RAYMOND G., note précitée L activité peut être artisanale, voire libérale.

359 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 352 «activité» étant par définition habituelle donc professionnelle Le critère de l habitude est, ainsi, déterminant de la qualité de professionnel (et de son immatriculation en tant que tel) ; par exemple, l article L du Code monétaire et financier indique qu est «intermédiaire en opérations de banque toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d'une opération de banque, sans se porter ducroire». Plus encore, l alinéa 1 de l article L du Code monétaire et financier, instituant le monopole bancaire 1055, interdit «à toute personne autre qu un établissement de crédit d effectuer des opérations de banque à titre habituel». A reprendre les exigences jurisprudentielles françaises (le rapport direct avec l activité) au regard du critère de l habitude 1056 en droit bancaire 1057, le consommateur devient, par syllogisme, la personne qui n effectue pas des opérations de banque (réception des fonds, opérations de crédit, moyens de paiement) à titre habituel. Serait-ce à dire qu une personne exerçant en ligne de telles opérations, à titre occasionnel, ne tomberait pas sous l interdiction de l article L ? Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU «toute opération occasionnelle n est pas possible [ ] l alinéa 2 de l article L515-5 renforce le monopole quant aux dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme» Cette disposition se cantonne néanmoins à l interdire pour toute entreprise et non toute personne (comme le vise l article L. 515 al. 1). Reprenant le raisonnement de l auteur, «on doit donc en déduire que les personnes physiques qui n agissent pas dans le cadre d une entreprise individuelle peuvent recevoir occasionnellement des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme 1059». Néanmoins, avec l Internet, on voit mal ce type de situation se produire, vu qu un système organisé (donc habituel) de «vente» est nécessaire pour l application de la directive de L investisseur est-il un consommateur? Au sens de la directive de 2002, cela ne fait aucun doute, son objectif étant d assurer la protection des consommateurs de produits et services 1054 Comp. art. L du Code de commerce : «Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle» BONNEAU T., Monopole bancaire et monopole des prestataires d investissement, Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France, 1997, Banque Ed., p.37 ; L HOMME J. et CAFFARD C., Considérations sur le monopole bancaire, Banque magazine, n 662 octobre 2004, p POLLAUD-DULIAN, l habitude en droit des affaires, Mélanges Sayag, Litec 1997, p. 349 ; BLAISE J.-B., Droit des affaires, 2 ème éd. 2000, LGDJ, n 176, p Cass. com. 3 décembre 2002, Bull. civ. IV, n 182, p.209 ; Banque et droit n 89, mai-juin , obs. BONNEAU T. ; D. 2003, Act. Jurisp. 202 ; RJDA 5/03 n 532, p.469 ; RDBF, n 2 mars/avril , obs. CREDOT J.-F. et GERARD Y. ; JCP E, 2003, 853, note DONDERO; RTD com , obs. LEGEAIS : neuf prêts successifs contenant la mise de fonds à titre onéreux à la disposition d'un même client ne suffisent pas à caractériser le caractère habituel des opérations de banques BONNEAU T., op. cit., n 206 p Ibid.

360 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 353 financiers (c est-à-dire, notamment, liés aux investissements, article 2, b). Pourtant, l amalgame n était pas si évident, l expression n étant pas familière en droit bancaire, d autant plus que terminologiquement, l épargnant épargne et le consommateur consomme : leur comportement économique est donc radicalement opposé. Le Professeur O. CACHARD relève que «précisément, ce renouvellement du vocabulaire n est pas fortuit [ ], le droit de la consommation ne constitue qu un élément parmi d autres, concourant à la protection de l épargnant 1060». De même, comme le précise le Professeur T. BONNEAU, à propos des opérations de banque, «le droit de la consommation ne donne qu une vue très partielle du cadre des opérations de clientèle 1061». Certains avaient pu également en douter au motif que la loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier ne fut pas intégrée dans le Code de la consommation et que l épargne sous-tendait une intention de placement, voire de spéculation Il n est cependant pas contestable que le cyber investisseur (s il n est pas averti) qui confie son argent à un professionnel mérite tout autant de protection que le consommateur traditionnel. Le législateur a, semble-t-il, réconcilié les auteurs en transposant les dispositions de la directive de 2002 dans le Code de la consommation, d'une part, par ce que le consommateur constitue le seul dénominateur commun de la directive (et non pas les services financiers, hétérogènes), et, d'autre part, dans un objectif de cohérence par rapport à la directive 97/7/CE sur la vente à distance qui a elle-même été transposée dans le code de la consommation. 2. Les recoupements entre la directive de 2002 et celle de Plan. Les deux textes sont fondés par des logiques différentes. La directive sur le commerce électronique s articule autour d une notion centrale, celle de service de la société de l information. De cette notion découlent celles de prestataire et de destinataire du service, qui en sont, avec le consommateur, les acteurs principaux. A son instar, la directive de 2002, partant de la notion de services financiers, développe les notions de consommateur et de fournisseur. Les deux directives présentent donc des points de contact (A) ; cependant, malgré les distinctions apparentes, l analyse révèle davantage les complémentarités (B) CACHARD O., art. préc BONNEAU T., op. cit., n 403 p RAYMOND G., Les contrats de consommation, in Après le Code de la consommation grands problèmes choisis, 1995, p.46.

361 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 354 A. Points de contact 695. Les services financiers sur l Internet. Les deux directives ont pour point commun d être applicables aux services financiers sur l Internet. Celle de 2000 est propre au commerce électronique, donc à l Internet, mais englobe les services financiers tandis que celle de 2002, propre à ces derniers, réglemente tout mode de conclusion du contrat à distance et, par conséquent, via l Internet. Il en est de même pour leurs mesures respectives de transposition (LEN et ordonnance de 2005). En premier lieu, le champ d application de la directive sur le commerce électronique est plus étendu que celui de la directive sur les services financiers à distance. En effet, cette dernière ne s applique qu aux services financiers, et dans la mesure où se noue un contrat. En revanche, la directive sur le commerce électronique s applique, quant à elle, notamment aux opérations financiéres 1063, mais plus largement à la fourniture d un service de la société de l information, indépendamment de l existence d un contrat, c est-à-dire de tout service réalisé normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle du destinataire Cette définition complexe entend viser, grosso modo, toutes les activités à caractère économique qui se déroulent en ligne En second lieu, sont seuls concernés par la directive sur le commerce électronique les services fournis par voie électronique De son côté, la directive sur les contrats à distance s étend, plus largement, à tous les contrats conclus via «une ou plusieurs technique de communication à distance» 1067, c est-à-dire aux ventes par correspondance, par téléphone, radio, télécopieur, télévision, minitel, courrier électronique et, bien sûr, l Internet Le coût du service. Peu importe que ces services soient payants ou gratuits pour le destinataire. En effet, dans la directive de 2000, le service doit être proposé «normalement» contre rémunération, ce qui n exclut pas qu il puisse être gratuit pour l utilisateur et financé 1063 Considérant n Article 2, a, de la directive sur le commerce électronique, qui renvoie à la définition de services donnée par la directive 98/48/CE du 20 juillet Pour de plus amples développements sur cette définition, M. ANTOINE, Objet et domaine de la directive, in E. MONTERO (sous la dir. de), Le commerce électronique européen sur les rails. Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID, n 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 1 et s., n o 2 et s Un service fourni par voie électronique est «un service envoyé à l'origine et reçu à destination au moyen d'équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et qui est entièrement transmis, acheminé et reçu par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques» (art. 1 er, 2, 2 e tiret, de la directive 98/48). Cette définition est technologiquement neutre et ne vise pas exclusivement les services fournis sur le net ou par courrier électronique. Le m-commerce, par exemple, pourrait également être considéré comme un service de la société de l information Art. 2, a, de la directive sur les services financiers.

362 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 355 par la publicité ou le sponsoring. Il suffit que l activité ait un caractère économique ou qu elle bénéficie d une contrepartie économique La directive de 2002 se rapproche de cette conception dans la mesure où ne sont visés que les contrats dans le cadre de l activité commerciale ou professionnelle du fournisseur ; la gratuité n étant pas de mise dans les affaires bancaires et financières, celle-ci sera nécessairement rémunérée Le spectre du consommateur. Si la directive sur les services financiers à distance traite expressément les relations entre professionnels et consommateurs, la directive sur le commerce électronique organise plus subtilement sa protection puisque son exposé des motifs insistait à de nombreuses reprises sur la nécessité d assurer un haut niveau de protection au consommateur 1069 souvent confronté sur le réseau à des situations commerciales nouvelles. Ceci étant, il est clair que le champ d application de la directive a vocation à s étendre beaucoup plus largement, puisqu elle concerne les rapports entre un prestataire de services de la société de l information et un destinataire du service, peu importe que ce dernier l utilise à des fins professionnelles ou non. Ainsi la directive entend régir tant les rapports de professionnel à consommateur que les rapports entre professionnels, avec parfois certaines nuances. En revanche, comme la directive sur les services financiers, elle ne concerne pas les relations qui peuvent se nouer individuellement entre consommateurs. Cette exclusion ressort clairement du considérant 18, qui précise que «l utilisation du courrier électronique ou d autres moyens de communication individuels équivalents par des personnes physiques agissant à des fins qui n entrent pas dans le cadre de leurs activités commerciales ou professionnelles, y compris leur utilisation pour la conclusion de contrats entre ces personnes, n est pas un service de la société de l information». B. Complémentarités 698. Un cadre juridique homogène. L article 1, 3, de la directive sur le commerce électronique dispose clairement que la directive est «sans préjudice du niveau de protection existant 1068 Par contre, les activités de l Etat dans le cadre de sa mission de service public ne peuvent pas être considérées comme des services de la société de l information. Par exemple, si une commune permet la délivrance en ligne d un certificat de naissance moyennant le paiement d une somme d argent, il ne s agit pas d une rémunération ni d une contrepartie économique Cf. l exposé des motifs de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur présenté par la Commission le 18 novembre 1998, COM (1998) 586 final, p. 18. Il y est précisé qu un haut niveau de protection du consommateur doit être atteint, notamment par l imposition d obligations d information et de transparence, et l établissement de nouvelles garanties dans les relations contractuelles.

363 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 356 notamment en matière de protection de la santé publique et des intérêts des consommateurs, établi par les instruments communautaires». Par ailleurs, le considérant n 11 énumère, de manière non exhaustive, une série de directives déclarées applicables «dans leur intégralité» aux services de la société de l information. En toute logique, la directive sur les services financiers à distance ne figure pas dans cette énumération, étant donné que la directive sur le commerce électronique lui est antérieure. On peut cependant, sans hésitation, l ajouter au nombre des directives, aux côtés, notamment, de la directive 97/7/CE sur les contrats à distance. Pour preuve, le considérant n 27 précise que «la présente directive, en liaison avec la future directive du Parlement européen et du Conseil concernant la vente à distance de services financiers aux consommateurs, contribue à la création d un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers». Réciproquement, la directive sur les services financiers à distance précise que «la présente directive devrait être appliquée en conformité avec le Traité et le droit dérivé, y compris la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, cette dernière n'étant applicable qu'aux transactions qu'elle couvre» Terminologiquement, aucun doute n est donc permis quant au caractère complémentaire des deux directives Professionnel et fournisseur. La directive sur les services financiers à distance n entend pas régler tous les rapports de professionnel à consommateur, mais uniquement les relations entre un fournisseur et un consommateur. Celui-là est alors entendu comme un professionnel fournisseur de services financiers faisant l objet de contrats à distance. La directive sur le commerce électronique, quant à elle, régit les rapports entre un prestataire d un service de la société de l information et un destinataire de ce service. On le voit, la notion de prestataire est différente de celle de fournisseur. En effet, celui-ci peut exercer ses activités aussi bien en ligne line que hors ligne, tandis que le prestataire d un service de la société de l information n agit, par définition, que sur les réseaux numériques. En outre, l activité d un prestataire peut notamment consister en la fourniture de services financiers en ligne, mais également en une multitude d autres, comme l hébergement de site, la fourniture d accès à l Internet, la fourniture d informations ou de communications commerciales, ou la fourniture d outils permettant la recherche, l accès et la récupération de données Il ne s agit pas uniquement des vendeurs de services électroniques, mais de toute personne exerçant en ligne une activité à caractère économique, que ce soit un commerce ou une profession libérale : les fournisseurs 1070 Considérant n Cf. le considérant n 18 qui fournit quelques exemples de services de la société de l information.

364 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 357 d accès à internet, les hébergeurs de sites, les fournisseurs de messagerie, les prestataires de services de certification, etc. De même, les fournisseurs de services financiers en ligne, au sens de la directive de 2002, sont des prestataires de services de la société de l information. Toutefois, s agissant des opérations de banque prévues par l article L du Code monétaire et financier, notons que sous l empire de l ordonnance de 2005, ces fournisseurs seront nécessairement des établissements de crédit en vertu du monopole bancaire institué par l article L du même Code L information précontractuelle. Il n en reste pas moins que de manière assez manichéenne, là où la directive de 2002 ainsi que les articles L et suivants du Code de la consommation auront vocation à régir un processus contractuel en matière de services financiers, c est-à-dire de l information précontractuelle à la conclusion du contrat à distance, la directive de 2000 et les dispositions de la LEN se limiteront à la phase extracontractuelle en dehors de toute intention de contracter. Ceci étant, les deux séries de textes sont cumulatives pour les établissements de crédit qui sont à la fois fournisseurs potentiels et prestataires de services de la société de l information. Tant que l établissement de crédit ne propose pas une souscription en ligne (hypothèse d école vu les opportunités de l Internet?), il peut se satisfaire des informations imposées par la LEN ; dès lors qu il propose cette souscription et que le consommateur peut accepter l offre, le Code de la consommation commandera d autres informations. Il est à noter que le consommateur ne pourrait invoquer la violation de cette obligation d information qu a posteriori, une fois le contrat définitivement conclu à distance. Concrètement, pour la mise en œuvre de l articulation des directives, les établissements de crédit devront rédiger sur leur site une page de «mentions légales» générales satisfaisant les obligations de la directive de 2000 puis, pour chaque service proposé, des conditions particulières dans le respect de celle de Processus de conclusion du contrat. Là encore, les deux directives sont parfaitement complémentaires. En effet, la directive de 2002 et l ordonnance de 2005 ne concernent que le contenu (le fond) des règles relatives aux contrats à distance (information préalable, droit de rétractation) ; en revanche, elle ne précise pas le mode opératoire de conclusion du contrat. Il convient donc de revenir à la directive de et aux législations la transposant pour déterminer si le fournisseur a correctement rempli ses obligations à l égard du consommateur Article 9, 10, 11 de la directive sur le commerce électronique.

365 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» Le problème des services financiers mixtes. Prenons l exemple d un l établissement de crédit qui mettrait sur son site un formulaire à remplir par le consommateur, permettant de prédéfinir les conditions d un prêt, signé in fine en agence. A priori, la directive de 2002 a vocation à s appliquer. Pourtant, la conclusion du contrat s effectuant en agence, il ne s agit pas d un «contrat à distance» au sens de la directive. La partie en ligne du service de la société de l information restera, quant à elle, soumise à la directive sur le commerce électronique. Ainsi, on peut se demander si, en cas de litige, un consommateur pourra invoquer une mauvaise information relative au service financier donnée sur le site comme étant à l origine de sa signature en agence. La directive de 2002 ne prévoyant qu une information préalable à la conclusion du contrat à distance, une réponse négative s impose. Il en résulte que les établissements de crédit auront tout intérêt à dématérialiser complètement leur processus contractuel sous peine de ne pouvoir invoquer le respect de leur obligation d information relative au service financier. Section 2. L articulation des directives avec les autres textes 703. Plan. La question de «l internetisation» totale des services financiers renvoie aux législations particulières en la matière. En effet, la directive de 2002 ne peut utilement définir les obligations qu elle impose que parce qu il existe antérieurement un terrain propice, préparé par la directive sur le commerce électronique : la légalité de tels services est déjà assurée par la clause de marché intérieur. Si leur soumission à la directive de 2002 n est pas en cause, en ce qu elle concerne tous les services financiers susceptibles d être fournis à distance, la cohérence du système juridique mis en place peut, quant à elle, être remise en question dans la mesure où la directive sur le commerce électronique prévoit un certain nombre de dérogations 1073 à cette clause. En outre, elle prévoit la possibilité de mesures spécifiques concernant les services financiers non harmonisés ( 2) ; néanmoins, s agissant de la question de l adaptation à l Internet des autres législations sectorielles se pose au préalable ( 1) Dérogation générales : annexe I de la directive et particulières : art. 3, 4 à 6.

366 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» L adaptation des autres législations sectorielles à l Internet 704. Les dérogations. La directive de 2000 prévoit, elle-même, dans son annexe les dérogations à la clause de marché intérieur. Il s agit principalement de la réglementation relative aux obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs (A). D autres problèmes spécifiques seront ensuite évoqués (B). A. Les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs 705. La dérogation générale. Une dérogation générale au principe de la loi du pays d origine est prévue notamment pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs. Cette dernière n étant pas censée établir de règles additionnelles de droit international privé, il convient d appliquer les dispositions de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et de déterminer la loi de la banque Problème lié à la portée de la dérogation. Mais la portée de cette dérogation n'est pas claire. En effet, le considérant 56 énonce que, «en ce qui concerne la dérogation prévue par la présente directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs, celles-ci doivent être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments essentiels du contenu du contrat, y compris les droits du consommateur, ayant une influence déterminante sur la décision de contracter». Faut-il en déduire que la dérogation couvre non seulement le contrat en lui-même mais également les aspects précontractuels? 707. Position doctrinale. Comme le révèle Monsieur E. CRABIT, le choix des termes «obligations contractuelles» par le législateur est délibéré et entend clairement exclure les obligations précontractuelles. En effet, au cours de l élaboration de ce texte, certains Etats membres avaient proposé d étendre la dérogation au domaine contractuel. Ces propositions ont finalement été rejetées, afin de ne pas élargir la dérogation et risquer ainsi de diminuer l impact de la clause de marché intérieur, sachant que les Etats membres disposaient de toute façon d une possibilité de dérogation au cas par cas en vertu de l article 3, Par ailleurs, 1074 CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet Méditerranée, RDUE, 4/2000, pp

367 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 360 d autres divergences fondamentales demeurent, notamment en droit des contrats. Pour cela, l'absence d'harmonisation de la notion d'offre pourrait poser problème dans le contexte de l'application de la clause de marché intérieur. Cet argument plaiderait en faveur d une interprétation large de la dérogation, incluant la phase précontractuelle. Néanmoins, de nombreux arguments nous conduisent à une interprétation restrictive. S'agissant de dérogations au principe du pays d'origine, certains auteurs soutiennent que les dispositions de l'annexe sont de stricte interprétation, ce qui irait à l'encontre d'une inclusion du domaine précontractuel dans le champ de l'exception relative aux contrats de consommation La cohérence du système. En outre, l'article 3, 4 permet aux États membres d'adopter des mesures spécifiques restrictives de la libre circulation des services de la société de l'information notamment lorsque les objectifs de protection du consommateur sont menacés. Si la dérogation de l'annexe relative aux contrats conclus par les consommateurs couvrait également les aspects précontractuels, la possibilité de dérogations spécifiques, offerte aux États membres par l'article 3, 4, n'aurait aucune raison d'être, compte tenu de la portée générale des dérogations de l'annexe. Une interprétation restrictive de la dérogation générale concernant les contrats conclus par les consommateurs permettrait donc de respecter la cohérence interne du dispositif de la directive Apports de la directive de Le cas échéant, on peut se demander si l harmonisation des règles régissant la phase précontractuelle (obligations d'information en particulier) est suffisante pour pouvoir s'en remettre au principe du contrôle par le pays d'origine dans une matière sensible comme celle des contrats de consommation. Sans tomber dans un optimisme excessif, on peut remarquer que la directive sur les services financiers entend précisément rapprocher les législations des Etats membres à cet égard et qu elle prévoit une harmonisation maximale 1076 puisque, sauf exception, les Etats membres ne devraient pas envisager d autres dispositions que celles établies par la directive [pour les domaines qu elle harmonise 1077 ]. Il en est ainsi notamment de l information précontractuelle. En témoigne la transposition fidèle opérée par le législateur français avec l ordonnance du 6 juin En ce sens, PILETTE A., La directive commerce électronique : un bref commentaire, A.et M., 2001/1, p Sur l efficacité des techniques d harmonisation, Comment traiter le cloisonnement juridique des marchés, GOURIO A., RDBF, mars-avril 2003, n 2, p HUPPE S., La directive du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs : apports et limites, mémoire DESS Banque et Finances 2002/2003, p.56.

368 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» Problème lié à la loi applicable. La détermination de la loi applicable au contrat, en l absence de clause la déterminant, n est pas, quoi qu on en dise, chose aisée. Le principal reproche, fait à cette situation au-delà de l insécurité juridique de principe, est que les règles de détermination de la convention de Rome pouvaient aboutir à désigner une loi moins favorable au consommateur que celle de son pays de résidence. «En effet, à défaut de règles communes imposées par la directive, il existe un risque de glissement des standards législatifs vers ceux les plus favorables aux prestataires de services» La directive de 2002 vient quelque peu vider ce problème de sa substance en organisant une telle harmonisation (même s il reste le problème de la détermination elle-même). B. Autres réglementations 711. La monnaie électronique. Un certain nombre de dérogations générales énoncées dans l annexe I de la directive de 2000 renvoie à certaines dispositions communautaires relatives aux services financiers. En premier lieu, l article 3 ne s applique pas en matière d émission de monnaie électronique par des établissements ne bénéficiant pas du passeport européen Cette dérogation est logique, dans la mesure où la directive sur la monnaie électronique permet l exemption d établissements de monnaie électronique de tout ou partie des ses dispositions ainsi que des obligations découlant de la directive sur les établissements de crédit Ce dernier instrument prévoit précisément une clause de marché intérieur en vertu de laquelle les activités d un établissement de crédit agréé et contrôlé par un État membre (État membre d origine) peuvent être librement exercées dans les autres États membres tant par voie d établissement de succursales (liberté d établissement) que par voie de prestation de services (libre circulation des services) Mais l article 8, 2, de la directive monnaie électronique précise que, en cas d exemption accordée conformément à l article 8, 1 er, il sera dérogé au régime de reconnaissance mutuelle instauré par la directive sur les établissements de crédit. Dans la mesure où ces instruments prévoient un régime de 1078 CRUQUENAIRE A. (avec la collaboration de C. LAZARO), La clause de marché intérieur : clef de voûte de la directive sur le commerce électronique, in Le commerce électronique européen sur les rails? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID, n 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, p C est-à-dire des institutions pour lesquelles les Etats membres ont appliqué une des dérogations prévues à l article 8, 1 er, de la directive 2000/46/CE relative à la monnaie électronique Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice Article 18 de la directive 2000/12/CE, précitée. Cf. également les articles 22, 26 et 27 concernant les pouvoirs respectifs des pays d origine et d accueil.

369 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 362 reconnaissance mutuelle assorti d une faculté de dérogation, il était logique qu un instrument général tel que la directive sur le commerce électronique respecte ce régime spécifique La publicité des OPCVM. L annexe I prévoit également une dérogation relative à la publicité des OPCVM. En effet, la directive 85/611/CEE 1082 coordonnant les dispositions applicables en la matière comporte également une clause de marché intérieur dont les effets sont limités aux aspects harmonisés par la directive. L article 44, 2, de cette directive précise ainsi que tout OPCVM peut faire de la publicité dans l'état membre de commercialisation. Il doit cependant respecter les dispositions régissant la publicité dans cet État Le législateur européen a veillé à ne pas porter atteinte à la cohérence de ce régime spécifique dans le cadre du régime plus transversal de la directive sur le commerce électronique. La clause de marché intérieur est donc écartée ici également. On peut simplement regretter que la directive de 2002 ne soit pas allée plus loin dans ses dispositions sur les communications non sollicitées en instaurant le même type de règles visant le respect de la législation du pays de destination en cas de démarchage, distinguant clairement de ce fait, la légalité du site ayant un rôle passif du rôle actif de la publicité Les assurances. En matière d assurances également, le législateur communautaire a réalisé une harmonisation minimale, «nécessaire et suffisante pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel, qui permet l octroi d un agrément unique valable dans toute la Communauté et l application du principe du contrôle par l État membre d origine» Ainsi l article 5 de la directive 92/49/CE prévoit-il que l agrément obtenu dans l État membre d origine est valable pour l ensemble de la Communauté et permet à l entreprise titulaire d y exercer ses activités, que ce soit en régime de libre établissement ou de libre prestation de services. Des mesures spécifiques (de notification notamment) sont néanmoins prévues afin d encadrer ce système de 1082 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Cf. également le considérant n 5, qui précise que l application des règles communes minimales établies par la directive «constitue une garantie suffisante pour permettre ( ) aux organismes de placement collectif situés dans un État membre de commercialiser leurs parts dans les autres États membres sans que ces derniers puissent soumettre ces organismes ou leurs parts à quelque disposition que ce soit, sauf celles qui, dans ces États, ne relèvent pas des domaines régis par la présente directive ( )» Directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive «assurance non vie»), considérant n 5.

370 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 363 reconnaissance mutuelle, compte tenu des particularités de l activité concernée Par ailleurs, les directives 88/357/CEE (art. 7 et 8) 1086 et 90/619/CEE (art. 4) 1087 contiennent des dispositions spécifiques de conflit de lois. Ici encore, la directive sur le commerce électronique ne porte pas préjudice aux régimes spécifiques instaurés dans le cadre de la réglementation d activités particulières. En revanche la directive de 2002 sera pleinement applicable, vu qu elle intègre l assurance dans la définition qu elle donne des services financiers et complètera le régime instauré en cette matière Les services d investissement. Dans le cadre de la nouvelle directive sur les services d investissement 1088, chaque État membre doit exiger que la fourniture ou l'exercice d'activités d'investissement fasse l'objet d'un agrément préalable accordé par l'autorité compétente de l'état membre d'origine. La version antérieure de la directive prévoyait l application des exigences du pays d accueil aux services fournis sur son territoire. Il s agit donc d une transition vers le principe du pays d origine sur la base duquel, les services d investissements pourront valablement être proposés via l Internet. Il n en reste pas moins que la directive de 2002 trouvera à s appliquer. 2. La possibilité pour les Etats membres de prendre des mesures spécifiques à l égard d un service particulier : les services financiers non harmonisés 715. La possibilité. Des dérogations spécifiques à la clause de marché intérieur posées par l article 3 sont également autorisées, au cas par cas, afin de préserver, notamment, des objectifs liés à la protection des consommateurs, y compris des investisseurs (art. 3, 4). Cette faculté permet aux Etats membres de prendre des mesures spécifiques (telles que des sanctions ou des 1085 Des dispositions similaires sont édictées dans le titre IV de la directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil.

371 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 364 injonctions) restreignant la libre circulation d un service donné provenant d un autre Etat membre. La façon dont ces dérogations particulières peuvent être appliquées aux services financiers en ligne est précisée dans une communication de la Commission Un service financier non harmonisé. L article 3, 4, précise que les mesures envisagées ne peuvent être prises qu à l encontre d un service donné de la société de l information, tels les fonds communs d investissement ou organismes de placement non harmonisés. Par exemple, il pourrait s agir d une mesure, comme un avertissement ou une astreinte, prise par un pays de destination à l égard d un établissement de crédit proposant, à partir de son site situé dans un autre pays de l Union européenne, des services d investissement non harmonisés aux résidents du pays en question. Ces mesures pourraient être prises, par exemple, au motif que la banque ne respecte pas certaines règles de conduite destinées, dans le pays de destination, à protéger le consommateur. Par contre, un Etat membre ne saurait, sur la base de l article 3, 4, décider que toute sa législation portant, par exemple, sur les fonds d investissement nonharmonisés, est applicable de façon générale et horizontale à tout service pouvant être accessible par ses résidents Conditions. Au surplus, ces mesures doivent répondre à un certain nombre de conditions, énoncées à l article 3, 4. Ainsi, les mesures doivent être nécessaires pour l ordre public, la protection de la santé publique, la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationale, et enfin la protection des consommateurs-investisseurs. Dans le domaine des services financiers, seule cette dernière raison est susceptible d être invoquée par un Etat membre pour justifier la prise de mesures particulières restreignant la libre circulation d un service financier donné. En particulier, la Cour de justice a considéré que le secteur des assurances 1091 et le secteur bancaire 1092 constituaient des domaines particulièrement sensibles du point de vue de la protection des consommateurs. Ces mesures doivent être prises à l encontre d un service de la société de l information qui porte atteinte aux objectifs précités «ou qui constitue un risque sérieux et grave d atteinte à ces objectifs». Cela signifie que l Etat de destination peut non seulement prendre des mesures répressives, mais également des 1089 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et à la Banque Centrale européenne concernant l application aux services financiers des articles 3 4 à 3 6 de la directive sur le commerce électronique, COM (2003) 259 final, 14 mai Communication préc, p CJCE, 4 décembre 1986, Commission contre Allemagne (205/84), Rec.1986 I, p CJCE, 9 juillet 1997, Parodi (C-222/95), Rec I, p

372 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 365 mesures préventives, en cas de risque sérieux et grave d atteinte à ces objectifs. Enfin ces mesures doivent être proportionnelles aux objectifs mentionnés. Cela signifie que même si elles sont nécessaires et indispensables, elles ne sont pas tolérées si elles provoquent des désagréments disproportionnés par rapport à l objectif visé Procédure. Par ailleurs, l article 3, 4, prévoit une procédure de notification, préalable à toute mesure. Cette condition a pour objectif de permettre à l Etat membre d établissement du prestataire d être informé et de prendre lui-même des mesures. En outre, le premier Etat membre doit avoir notifié à la Commission et à l Etat membre d établissement du prestataire son intention. Cette notification devrait permettre à la Commission conformément à l article 3, 6, d exercer un certain contrôle a posteriori afin de vérifier la compatibilité des mesures notifiées avec le droit communautaire. Notons que cet examen n est pas suspensif, dans la mesure où il est «sans préjudice de la faculté pour l Etat membre de prendre et d appliquer les mesures en question» (art. 3, 6). Afin d effectuer cet examen de conformité, la Commission se basera sur les conditions établies au paragraphe 4 et sur la jurisprudence de la Cour de justice En effet, de jurisprudence constante, la Cour a jugé que «les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayantes l exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions : qu elles s appliquent de manière non discriminatoire, qu elles se justifient par des raisons impérieuses d intérêt général, qu elles soient propres à garantir la réalisation de l objectif qu elles poursuivent et qu elles n aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l atteindre» (CJCE, 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94), Rec I, p. 4165).

373 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» 366 CONCLUSION 719. Un cadre juridique complet. La directive du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, complète le cadre juridique européen existant en matière de contrat à distance. Parce qu elle vise tous les modes de commercialisation à distance, la directive de 2002 englobe la fourniture de services financiers via l Internet. De ce point de vue, elle contribue à renforcer et à étoffer le cadre de base posé par la directive sur le commerce électronique Un cadre juridique homogène. L application des deux directives et de leurs textes de transpositions pose peu de problèmes, bien que les obligations qu elles imposent soient cumulatives ; la directive sur le commerce électronique et la LEN prévoient des informations générales en dehors de toute intention contractuelle, tandis que la directive de 2002 et l ordonnance de 2005 réglementent le contenu d un processus contractuel. Mieux encore, ces derniers textes apportent en matière de services financiers, des simplifications aux problèmes que la directive de 2000 avait laissés avant son adoption Les législations sectorielles. Par rapport à la directive de 2000, celle de 2002 apparaît comme sectorielle. En effet, elle a vocation à couvrir tous les services financiers en ligne (fournis à distance). La directive de 2002 vient également compléter d autres dispositions particulières concernant les services d investissements ou les assurances. L articulation de ces textes ne pose pas de difficulté dans la mesure où ces règles spécifiques, dérogatoires à la directive sur le commerce électronique, assurent elles-mêmes les conditions de leur libre prestation et, partant, la cohérence du régime des services financiers en ligne Domaines non harmonisés. A notre connaissance, le législateur n envisage pas d initiative dans ces domaines non harmonisés, plus particulièrement sur les questions de prestations de services destinés aux professionnels (par exemple : fourniture de données analytiques en vue d investissement). De même, les fonds non harmonisés et principalement les services de conseils financiers, de gestion financière, du courtage sur produit de base et des activités de courtiers et teneurs de marché sur les marchés de contrat à terme et d options peuvent poser problème. La Commission devrait proposer des initiatives concernant ces activités.

374 2 ème Partie : Titre 2 : Chapitre 2 L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» Une protection assurée. De ces législations et de leur cohérence générale, le consommateur investisseur sort sécurisé. Entre autres, la directive de 2002 transposée dans le Code de la consommation, en réglementant directement les obligations à la charge du fournisseur, impose un contenu identique à chacune des législations des Etats membres. Ce contenu assure une protection très satisfaisante du consommateur confronté à l offre de services financiers en ligne Données nominatives. Une fois affirmée la fiabilité du lien contractuel entre le consommateur de services financiers et l établissement de crédit fournisseur, ainsi que le haut degré de sécurité dont il dispose en matière de transactions en ligne, le consommateur doit encore avoir l assurance que les données personnelles le concernant, collectées lors de ces transactions, ne soient pas utilisées à d autres fins que celles prévues par la transaction ; il s agit donc d aborder le problème du respect des données à caractère personnel.

375 TITRE 3 LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES DANS LE CADRE DES OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET 725. Panorama législatif. Il reste un dernier élément à examiner s agissant de la protection du consommateur investisseur dans les prestations bancaires et financières en ligne. En effet, l Internet est marqué par la traçabilité des transactions, «la navigation de l internaute sur le Web laisse des traces 1094», et n est pas aussi anonyme qu il y paraît de prime abord : de la simple consultation des pages du site d un établissement de crédit à la réalisation d une opération bancaire en ligne, comme par exemple un virement, des données relatives à l utilisateur sont collectées. La protection de ces données nominatives est assurée en droit interne 1095 par la loi «informatique et libertés» du 6 janvier , modifiée par la loi du 6 août , l ordonnance du 6 juin , le décret du 20 octobre et par d autres textes plus généraux comme l article 9 du Code civil concernant de respect de la vie privée MALLET-POUJOL N., Commerce électronique et protection des données personnelles, J.-Cl. com., 2003, fasc. 865, p Pour une étude en droit comparé, V. KAUDER S., Les lois «Informatique et liberté» en France, en Europe et dans le monde, disponible sur : 16 novembre Loi n du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée par la loi n du 6 août Pour une critique de cette loi, v. FRAYSSINET J., La loi relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du 6 août 2004 : continuité et/ou rupture?, RLDI, octobre 2005, n 9, p Loi n du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; V. CAHEN M.-I., La loi informatique et libertés, 20 septembre 2004, disponible sur : ; CARON L., La loi Nouvelle loi Informatique et Libertés : quelle stratégie pour les entreprises?, 14 septembre 2004, disponible sur : ; DEBUCK S., Réforme de la loi du 6 janvier 1978 : quelle protection des données personnelles dans l entreprise?, 29 novembre 2004, disponible sur : Ordonnance du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques Décret n du 20 octobre 2005 portant sur l application de la loi informatique et libertés.

376 2 ème Partie : Titre 3 La protection des données personnelles confrontée à la prestation des services 369 bancaires et financiers sur l Internet Cette protection a fait également l objet d une directive communautaire 1100 en date du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Dans le domaine bancaire et financier, notons une recommandation du Conseil de l Europe relative à la protection des données à caractère personnel à des fins de paiement 1101 ; néanmoins il n existe pas à notre connaissance de réglementation générale concernant les données nominatives à caractère financier. Ce sont donc les réglementations horizontales qui trouveront à s appliquer De même, «il n existe pas en matière de protection des données personnelles un droit spécifique à l Internet, à qui s appliquent les règles de droit commun 1103» Illustration. Prenons l exemple d un établissement de crédit qui propose sur son site Internet de renseigner l utilisateur sur la possibilité d obtenir un prêt immobilier ou d accéder à un service en ligne d informations financières Cela suppose la connaissance par les automates de calcul d un certain nombre d informations comme le montant des revenus du ménage, la profession, le taux d endettement L utilisateur qui souhaite bénéficier de ce service doit ainsi compléter les champs d un formulaire afin que l automate ou bien, ultérieurement, un conseiller de l établissement de crédit en question puisse analyser la situation de l utilisateur du service et lui faire une proposition Type de collecte. Dans notre exemple la collecte est dite loyale car volontaire de la part du client qui renseigne lui-même les champs nécessaires. Par opposition, d autres modes sont dits illicites 1105 comme le «phishing 1106» qui touche presque exclusivement les 1100 Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données Recommandation n R (90) 19 du Conseil de l Europe relative à la protection des données à caractère personnel à des fins de paiement et autres opérations connexes MOLE A., Protection des personnes sur Internet : conditions posées par la Cnil, Legicom, n 10, 1995, p FRAYSSINET J., l Internet et la protection des données personnelles Rapport général, 2000, Colloque international Internet et le droit Lors de sa séance du 22 septembre 2005, la Commission nationale de l informatique et des libertés (CNIL) a autorisé la société Bloomberg à mettre en œuvre un dispositif biométrique permettant l accès en temps réel à toutes sortes de données financières. Bien entendu la CNIL a veillé à la conformité de ce dispositif à la loi «informatique et libertés». V. CNIL, Un service au bout des doigts, 28 septembre 2005, disponible sur : Et donc interdit selon l article 6 de la loi de 1978 qui prévoit que «les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite» «Cette pratique consiste à récupérer certaines informations personnelles (données bancaires) des internautes via l envoi de courriels usurpés et de faux sites Web qui sont la réplique quasi-exacte de vrais sites», MENAGER O., Les entreprises ne peuvent ignorer le phishing, in 01 Réseaux, n 144, novembre 2004.

377 2 ème Partie : Titre 3 La protection des données personnelles confrontée à la prestation des services 370 bancaires et financiers sur l Internet établissements bancaires et financiers Face à la recrudescence de cette pratique, une proposition de loi a été déposée afin de sanctionner l usurpation d identité d autrui sur Internet dont la forme la plus connue étant le «phishing» A cet effet, il a été proposé d insérer dans le code pénal une nouvelle infraction «l usurpation d identité numérique» pour laquelle l auteur serait condamné à un an d emprisonnement et de euros d amende Un autre exemple de la collecte serait «les cookies 1110». Il s agit simplement, d un fichier texte enregistré sur le disque dur de l ordinateur, généralement à l insu de l utilisateur, qui permet à son émetteur de reconnaître un internaute en recueillant un certain nombre d'éléments d'identification : l'adresse IP 1111, le système d'exploitation, le navigateur utilisé et des informations statistiques telles que les pages consultées ou le nombre de visites effectuées. Si l on doit leur reconnaître l avantage de simplifier la navigation sur certains sites en conservant les préférences déjà saisies sur l ordinateur, en revanche les cookies peuvent aussi servir à informer le responsable d'un site des habitudes de navigation de l utilisateur. Ces éléments facilitent la mesure de la fréquentation du site, mais permettent aussi de personnaliser l'affichage de certaines pages et publicités Position des problèmes. Il en résulte une collecte de données ; s agissant de notre exemple, cette dernière est réellement conforme à la raison même du service proposé car sans ces informations, aucune réponse n est possible. En revanche, plusieurs problèmes particuliers peuvent naître de cette situation du fait de la conservation et de l utilisation ultérieure des données collectées. En premier lieu, l établissement de crédit peut être tenté d utiliser ces données à des fins de prospection sur d autres produits bancaires ou financiers, c est-à-dire pour un autre but que celui qui a présidé à la collecte ; 1107 LAURENT A., Les banques face au défi de leur sécurité : comment prévenir plutôt que guérir?, 29 novembre 2005, disponible sur : L auteur révèle aussi que le terme «phishing» parfois francisé en «hameçonage» est issu de la contraction entre «fishing» (pêche) et «phreaking» (piratage téléphonique) DUMOUT E., Une proposition de loi pour pénaliser l usurpation d identité sur Internet, 5 juillet 2005, disponible sur : V. Proposition de loi tendant à la pénalisation de l usurpation d identité sur les réseaux informatiques, présentée par le Sénateur DREYFUS-SCMIDT M., deuxième lecture, 25 et 26 octobre 2005, disponible sur : «Elément de donné stocké sur le poste de travail par un serveur Web et contenant l identification du serveur, de la page ainsi que tout autre donnée utile au concepteur du site ou de l application», Banque de France, Livre Blanc, annexe LALANDE S., Internet Protocol, L adresse IP de votre ordinateur : une donnée personnelle relevant du régime de protection communautaire, décembre 2003, document disponible sur :

378 2 ème Partie : Titre 3 La protection des données personnelles confrontée à la prestation des services 371 bancaires et financiers sur l Internet En second lieu, l automate de calcul peut être le seul intermédiaire pour l utilisateur qui veut savoir s il peut bénéficier du prêt ; autrement dit, l intervention humaine peut ne pas être nécessaire, mais la «vision» que pourra avoir l automate de la situation financière du candidat à l emprunt sera nécessairement incomplète, même si le formulaire peut paraître suffisant ; En troisième lieu, en cas de refus d accorder le prêt, l établissement de crédit peut conserver ces données et s en servir pour une demande future, cette demande se soldant par un nouveau refus ; En quatrième lieu, l établissement de crédit peut envisager de céder ces données à un partenaire pour qu il les exploite commercialement, dans l Union Européenne ou en dehors d elle Plan. En ce qui concerne le droit interne, la loi de 1978 modifiée par celle de 2004 ne se contente pas d accorder des droits au consommateur, personne concernée par les données à caractère personnel, mais encadre la collecte et le traitement de formalités et conditionne largement leur légalité. Il en ressort une double protection pour le consommateur : l une, positive, par les droits que la loi lui reconnaît (chapitre 1), l autre, négative, par les obligations imposées au professionnel (chapitre 2).

379 CHAPITRE 1 er LA PROTECTION PAR LES DROITS ACCORDÉS 730. Une protection ancienne. Les droits accordés à la personne concernée par les données à caractère personnel ne sont pas une nouveauté issue de la loi de Déjà, la loi informatique et libertés, dans sa rédaction de 1978, lui consentait un droit d accès et de rectification à travers son article 34. L objectif affirmé de ce texte est de protéger la personne fichée, le législateur ayant considéré que les collectes de telles données ainsi que leur traitement constituaient des atteintes aux libertés et à la vie privée Internet et monde bancaire. Si certains ont pu la qualifier de «réussite législative assez exceptionnelle» 1112, la montée en puissance de l Internet et des moyens informatiques, permettant une mondialisation et une automatisation des collectes et des traitements, soumet la loi de 1978 à un nouveau défi. Pourtant, à sa lecture, force est de constater qu elle n est pas particulièrement propre à l Internet. L article 23 envisage toutefois la possibilité d effectuer la déclaration du traitement électroniquement et l article 32 vise expressément les utilisateurs des réseaux de communication électroniques. Certes, l Internet n est qu un canal de communication mais le texte apparaît pauvre en références électroniques. La question de l adaptation des droits du consommateur au contexte dématérialisé est donc importante, d autant plus que les établissements de crédit semblent concernés au premier plan par le traitement des données à caractère personnel. En effet, non seulement les opérations bancaires mentionnées à l article L du Code monétaire et financier, comme par exemple les opérations de crédit, nécessitent un tel traitement, mais encore la pratique bancaire a développé des outils basés sur ces données afin d évaluer les capacités financières de leurs clients et les risques encourus par ceux-ci. Dans l ensemble, les consommateurs sont habitués à fournir des informations générales dans le cadre du commerce électronique, ils sont en revanche plus réticents lorsqu il s agit de données personnelles financières. «Dès lors, les banques proposant des services en ligne se doivent d assurer la confidentialité des données 1112 FRAYSSINET J., art. préc., in fine.

380 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 373 qu elles possèdent et ont tout intérêt à démontrer leur volonté de protéger et satisfaire leurs clients par des signes tels que : labels, signatures, chartes de respect de la vie privée» Processus. Il est évident que le fonctionnement des opérations en ligne suppose au préalable un échange d informations entre le client et sa banque. Les données à caractère personnel collectées en ligne à l aide de formulaires remplis volontairement par le consommateur, proviennent majoritairement des sites bancaires L ensemble de ces données collectées, compilé dans un fichier 1115, fait ensuite l objet d un traitement en agence ou par un automate. Ainsi, les notions clés de données à caractère personnel et de traitement doivent être précisées, définissant, entre autres, le champ d application de la protection (section 1) avant d analyser le contenu même des droits reconnus au consommateur (section 2). Section 1. Le champ d application de la protection 733. Plan. On peut noter une forte convergence entre la loi de 1978 et la directive de 1995, une ressemblance qui se manifeste par de grandes similitudes textuelles. Très simplement, nous pouvons délimiter un champ d application de la protection accordée ratione materiae ( 1) et ratione personae ( 2). 1 er. Ratione materiae 734. Activités personnelles. Concrètement, aux termes de son article 2, la loi de 1978 modifiée concerne tant les traitements automatisés de données à caractère personnel que les traitements non automatisés de telles données contenues ou appelées à figurer dans des fichiers, à l'exception des traitements mis en oeuvre pour l'exercice d'activités exclusivement personnelles. S agissant d opérations bancaires et financières en ligne, ce sont systématiquement des traitements automatisés qui seront employés en raison de la quantité d informations collectées et des délais de traitement. Les établissements de crédit, par suite, seront automatiquement englobés dans le champ d application de la loi, ces derniers 1113 GAUZENTE C., DUVAL A.-C., PIHAN B. et HUYNH H., Respect des informations personnelles des clients : les pratiques des sites français, Banque magazine, avril 2004, n 657, p Ibid L article 2 alinéa 4 de la loi de 1978 indique que constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés.

381 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 374 n agissant jamais dans le cadre d activités personnelles ; par là, le législateur en effet, n a voulu viser globalement que les carnets personnels d adresses. Au-delà de ces activités, les notions de données à caractère personnel et de traitement appellent un examen particulier Données à caractère personnel : définition. On considère comme une donnée à caractère personnel 1116 toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres Le texte de la loi est ici assez large. Il peut s agir du nom 1118, prénom, date de naissance, adresse postale, adresse IP d un ordinateur, numéro de téléphone, plaque d immatriculation d un véhicule, empreinte digitale ou génétique, photo 1119, numéro de sécurité sociale De même, le numéro de carte de paiement doit recevoir la qualification de donnée à caractère personnel parce qu il permet d identifier son titulaire Comparaison. Le législateur de 2004 a été amené, en transposant la directive de 1995 à préciser la définition qu il avait donnée de la notion de données à caractère personnel sans toutefois se calquer complètement sur celle de la directive. En effet, il n a pas souhaité reprendre la liste des éléments spécifiques propres à la personne concernée, telle qu elle était suggérée par la directive (identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale). D autres définitions des données à caractère personnel existent, notamment celle énoncée par la Convention du conseil de l Europe pour la protection des personnes à l égard du traitement automatisé des données à caractère personnel 1120, ou bien celle du Comité des ministres du conseil de l Europe issue d une recommandation sur la protection des données à caractère personnel utilisées à des fins de recherche scientifique et de statistique Quelles que soient les distinctions textuelles, l essentiel, le point commun reste l information qui concerne une personne physique identifiée ou identifiable Dans sa rédaction antérieure, la loi de 1978 parle de données nominatives ; les deux notions sont, semble-t-il synonymes, le législateur de 2004 se mettant simplement en conformité avec le vocabulaire de la directive de Article 2 al. 2 de la loi de 1978 modifiée Pour la diffusion d un annuaire professionnel en ligne, cf. délibération de la CNIL du 7 novembre 1995, Droit de l informatique et des télécoms, 1996, n 2, p65, note MOLE A Tribunal correctionnel de Privas, 3 septembre 1997, disponible sur : m, note HAAS G. et TISSOT O «Toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable» Recommandation n R (83), 1983 : «Toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable. Une personne physique n est pas considérée comme identifiable si cette identification nécessite des délais, des coûts ou des activités déraisonnables».

382 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés La question de l adresse électronique, le courriel Il est d usage que le site d un établissement de crédit collecte une adresse afin de permettre à son titulaire de recevoir des offres commerciales 1123 ou bien une lettre d information. La question de savoir si cette adresse fait partie des données à caractère personnel ne semble pas aujourd hui poser de problème. Dans une délibération en date du 24 octobre , la CNIL a rappelé le caractère nominatif de cette données : «sont réputées nominatives au sens de la présente loi 1125 les informations qui permettent, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, l identification des personnes physiques auxquelles elles s appliquent, que le traitement soit effectué par une personne physique ou par une personne morale». Ainsi, une adresse électronique est directement nominative lorsque le nom de l internaute figure dans le libellé de l adresse et, lorsque tel n est pas le cas, elle est considérée indirectement nominative dans la mesure où toute adresse électronique peut être associée à un nom. La protection instaurée par la loi de 1978 modifiée trouvera donc à s appliquer Notion de traitement des données. Selon l alinéa 3 de l article 2 de la loi de 1978, constitue un traitement de données à caractère personnel «toute opération ou tout ensemble d'opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la conservation, l'adaptation ou la modification, l'extraction, la consultation, l'utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l'interconnexion, ainsi que le verrouillage, l'effacement ou la destruction». Bien que cette liste ne soit pas exhaustive, l énumération peut paraître impressionnante. Quoi qu il en soit, le traitement par l automate d un site Internet rentre évidemment dans cet inventaire BISIAUX P. et MONEGER F., Le commerce électronique sur Internet et la protection des données personnelles, mémoire DEA Informatique et Droit, «L Union française du marketing direct a conçu, avec l appui de la Cnil, un code de déontologie détaillant les conditions d utilisations de l marketing», DEVILLARD A., L commercial donne des gages de bonne conduite, 8 avril 2005, disponible sur Dans le même sens, la CNIL par les délibérations du 22 et 30 mars 2005 «a reconnu conformes à la loi du 6 janvier 1978 deux projets de codes de déontologie des professionnels du marketing direct relatifs à l ing», 11 avril 2005, disponible sur : Délibération n du 24 octobre 2002 portant dénonciation au parquet d infractions a la loi du 6 janvier Article 4 de la loi du 6 janvier Office de Coordination Bancaire et Financier, Bulletin d information n 663, décembre 2004, p.2

383 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés Ratione personae 739. Le consommateur. Le consommateur est au centre du dispositif de protection des données personnelles dans la mesure où la loi ne vise que les données relatives à des personnes physiques Par conséquent, toutes les données collectées par l établissement de crédit sur ce type de clients que ce soit à l occasion de l ouverture d un compte, de l octroi d un crédit ou de la souscription à un service de bourse en ligne, seront concernées par la protection légale. Pourtant, d autres protagonistes influent sur le champ d application de la loi, qui ne sera pas nécessairement applicable à tout consommateur de services financiers français Le responsable du traitement. En effet, l applicabilité de la protection légale est encore conditionnée par l existence de traitements de données à caractère personnel dont le responsable est établi sur le territoire français ou qui, sans être établi sur le territoire français ou sur celui d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, recourt à des moyens de traitement situés sur le territoire français. Avec l Internet, il n est jamais heureux de définir un champ d application au moyen du critère du territoire. Ceci étant, la loi de 1978 trouvera à s appliquer dès lors que le site d un établissement, quel que soit son Etat d origine, est hébergé en France. Dans le cas contraire, la loi pourrait ne pas s appliquer si l établissement de crédit ne désigne pas un responsable du traitement parmi son personnel en France, s il en dispose. C est, par ce biais, une sorte de principe de la loi du pays d origine qui se trouve mise en avant, de facto ; simplement la loi de 1978 va un peu plus loin en soumettant tous «moyens de traitement» situés en France à la loi informatique et liberté. Section 2. Les droits du consommateur 741. Plan. L alinéa 5 de l article 2 de la loi de 1978 ne définit pas clairement, c est le moins que l on puisse dire, la notion de personne protégée. C est en réalité la référence à d autres articles de la loi qui permettent de la situer comme une personne physique. L alinéa 5 de l article 2 se contente d affirmer que «la personne concernée par un traitement de données à caractère personnel [donc susceptible d être protégée] est celle à laquelle se rapportent les données qui 1127 Pour l application aux données dans l entreprise, cf. SEDALLIAN V., L'utilisation d'internet dans l'entreprise, Lettre de l'internet juridique, 28 janvier 1998, disponible sur : ; Lamy droit de l'informatique et des réseaux, n 448, 2003, p280 ; MATHIAS G., l impact de la directive européenne relative à la protection des données à caractère personnel sur les entreprises européennes et extra-européennes, 10 janvier 2000, disponible sur:.

384 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 377 font l'objet du traitement». Le contraire eût été en effet étonnant ; par contre, on peut déduire de cette formulation que l exercice des droits sera attaché à la personne concernée par les données. La loi consacre à son profit deux types de droits : le droit d opposition ( 1) et le droit d accès ( 2) que l on peut lui-même subdiviser en droit de communication ainsi qu en droit de modification et de suppression. 1. Droit d opposition 742. Contrôle du secteur bancaire. Le contenu et les limites du droit d opposition font l objet d une illustration particulière dans le secteur bancaire et financier en raison des pratiques commerciales des établissements de crédit. Etant donnée la surveillance accrue de la CNIL la protection du consommateur sera nécessairement plus forte dans les domaines précités Principe : contenu et limites. Le droit d opposition accordé au consommateur 1128 résulte de l article 38 de la loi informatique et liberté modifiée. Ainsi, toute personne physique a-t-elle le droit de s'opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel fassent l'objet d'un traitement. Le client d un établissement de crédit a donc le droit de refuser à ce que les données le concernant soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, suite à la souscription d un service financier en ligne. En revanche, ce droit d opposition disparaît lorsque le traitement répond à une obligation légale ou lorsque l'application de ces dispositions a été écartée par une stipulation expresse de l'acte autorisant le traitement. En d autres termes, le client de l établissement de crédit ne pourra pas faire jouer son droit d opposition s il a contractuellement donné son accord, fût-ce dans un acte concernant un autre objet que la prospection commerciale ou bien dans le cas où la loi impose un tel traitement. Dans le secteur bancaire et financier, on pense particulièrement au FICP dont l existence est légalement prévue par les articles L et du Code de la consommation Illustration : obligation de transparence et réticence des établissements de crédit. Nous l avons vu, afin de renforcer les droits du consommateur investisseur, suite à l adoption de la loi MURCEF, les principaux établissements de crédit se sont engagés, dans une charte signée le 9 janvier 2003, à proposer à leurs clients une convention de compte précisant le 1128 MALLET-POUJOL N., Appropriation de l'information : l'éternelle chimère, Dalloz 1997, 38 ème cahier, Chron. p. 330.

385 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 378 fonctionnement de leur compte de dépôt. Aujourd hui, plus précisément, c est l arrêté du 8 mars qui précise les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt. Tant la charte signée que le nouvel arrêté, dans son article 2 2, imposent aux établissements de crédit d informer leurs clients sur «les finalités des traitements mis en oeuvre par l'établissement de crédit, les destinataires des informations, le droit de s'opposer à un traitement des données à des fins de prospection commerciale ainsi que les modalités d'exercice du droit d'accès aux informations concernant le client, conformément aux lois en vigueur». La mesure ne choque pas ; en effet, via l Internet, il ne s agit que d une application simple de la loi de Pourtant, elle se heurte pratiquement à la réticence des établissements de crédit, principalement dans la disposition concernant l information et l opposition à l utilisation des données à des fins de prospection commerciale. En effet, quoi de plus facile pour ces organismes, profitant d un fichier de prospection loyalement constitué, que de reprendre les données fournies à l occasion d une ouverture de compte pour ensuite prospecter le consommateur sur un autre produit ou service bancaire? La tentation est grande 1130! Aussi, une analyse de la CNIL 1131 a-t-elle récemment révélé la carence de la majorité des établissements de crédits sur l information des consommateurs à propos de la finalité du traitement (commercial en l espèce), alors que les moyens permettant au consommateur de s opposer à une telle prospection sont techniquement très simples à mettre en œuvre (case à cocher sur le formulaire en ligne). La mauvaise foi des établissements de crédit est donc claire, ces derniers attendant une intervention de la CNIL pour légaliser leurs pratiques. Par conséquent, ces établissements doivent prendre conscience qu ils ont un rôle très important à jouer dans la protection du consommateur et que leur politique commerciale peut directement influer sur la confiance 1132 de ce dernier. L Internet est un outil qui peut, outre leur permettre de remplir leurs obligations légales, renforcer encore cette confiance Droit d opposition et opt in. Le droit d opposition prévu par la loi de 1978 se rapproche dans sa finalité du régime d opt in consacré par la LEN ; en effet, rappelons qu en vertu de ce dernier, les communications électroniques à caractère commercial ne peuvent être adressées à 1129 Arrêté du 8 mars 2005 portant application de l'article L du code monétaire et financier précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt Comp. TGI Nanterre 2 juin 2004, invalidant 36 clauses du contrat d accès à Internet d AOL dont celle relative à la transmission des donnés à de tiers sans accord des personnes concernées, BEKY A., Net : L UFC- Que Choisir est satisfaite de la condamnation d AOL, disponible sur : _.html Séance du 18 juin GAUZENTE C., DUVAL A-C., PIHAN HOANG HUYNH B., Respect des informations personnelles des clients : les pratiques des sites français, Banque magazine, n 657, avril 2004, p.48.

386 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 379 leur destinataire (consommateur) qu avec leur consentement préalable. La question de l articulation entre les deux mesures peut donc se poser. En réalité, il semble qu il faille appréhender ces deux dispositions sous un angle chronologique. Ainsi, la LEN s applique-telle pour toute prospection, a priori, en dehors de toute relation contractuelle ou souscription à un service financier en ligne. Ensuite, le droit d opposition prend le relais, le consommateur pouvant s opposer à ce que l établissement de crédit se serve des données personnelles à d autres fins que celles justifiant la collecte. 2. Droit d accès 746. Plan. Protection majeure, le droit d accès comprend un droit de communication et un droit de modification (A) et de suppression (B). Là encore, les principes généraux posés par la loi trouvent une application particulière en droit bancaire du fait de l existence de fichiers d origine légale. A. Droit de communication 747. Contenu général. Aux termes de l article 39 de la loi de 1978, toute personne physique justifiant de son identité a le droit d'interroger le responsable d'un traitement de données à caractère personnel en vue d'obtenir : La confirmation que des données à caractère personnel la concernant font ou ne font pas l'objet de ce traitement ; Des informations relatives aux finalités du traitement, aux catégories de données à caractère personnel traitées et aux destinataires ou aux catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées ; Le cas échéant, des informations relatives aux transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d'un Etat non membre de la Communauté européenne ; La communication, sous une forme accessible, des données à caractère personnel qui la concernent ainsi que de toute information disponible quant à l'origine de celles-ci ; Les informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé en cas de décision prise sur le fondement de celui-ci et produisant des effets juridiques à l'égard de l'intéressé.

387 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés FICP Prévu par les articles L et L du Code de la consommation, dernièrement modifiés par la loi du 18 janvier , ce fichier recense les incidents de paiement relatifs aux crédits Les informations qu il contient sont par nature des données à caractère personnel, car l alinéa 1 de l article L indique clairement qu il est soumis à la loi informatique et liberté de 1978, ce qui constitue indéniablement une protection pour le consommateur dans la mesure où il bénéficiera a priori des droits d accès et de rectification. De même, d autres textes envisagent une information du consommateur préalable à l inscription au FICP. En effet, l article 4 du Règlement n du 15 janvier impose à l établissement de crédit, dès qu un incident est constaté, d informer le débiteur défaillant que le problème sera déclaré à la Banque de France à l issue d un délai d un mois Pourtant, le dernier alinéa de l article L interdit la remise à quiconque d une copie, sous quelque forme que ce soit, des informations qu il contient, y compris au consommateur qui exercerait ses prérogatives en vertu de la loi de Il en résulte que le droit d accès consacré par cette loi s efface devant l ordre public économique et que, finalement, le consommateur ne pourra obtenir de la Banque de France que l existence ou non de son inscription, voire demander sa main levée via l établissement de crédit qui a fait procéder à l inscription. Mais il faut noter que cette mesure ne porte pas nécessairement atteinte aux droits du consommateur, mais le protège davantage contre des demandes d accès extérieures aux informations le concernant, y compris sollicitées via l Internet Refus de crédit et droit d accès et de communication. Dans l hypothèse où le consommateur se voit refuser l octroi d un crédit, la loi de 1978 modifiée lui reconnaît, en vertu de son article 39-4, un droit à se voir communiquer, sous une forme accessible, les renseignements qui la concernent. Plus encore, l article 39-5 impose également dans ce cas la communication des informations «permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé en cas de décision prise sur le fondement de celui-ci et produisant des effets juridiques». Dès lors, en cas de refus de crédit, le consommateur pourra 1133 Fichier national des Incidents de remboursement des Crédits aux Particuliers, créé par la loi du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles Article relevant de l ordre public de protection sociale par avis de la Cour de cassation n P du 16 décembre Loi n du 18 janvier Découvert bancaire, carte de paiement différé ou crédit remboursable par échéances Règlement du Comité de la Réglementation bancaire modifiant le Règlement du 11 avril La demande de délais de paiement formulée auprès du juge n empêche pas l inscription au FICP. V. à ce sujet Cass. 1 er civ., 23 nov. 2004, Contrats conc. consom., février 2005, p.23, note RAYMOND G.

388 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 381 légalement demander la communication du score et de la raison de ce résultat négatif. En conséquence, si en droit français, l établissement de crédit n est théoriquement pas tenu de motiver son refus d octroi de crédit, la loi de 1978 introduit de facto cette hypothèse. B. Droit de modification et de suppression 750. Une protection complémentaire. L article 40 de la loi précise encore que cette personne peut exiger du responsable d'un traitement que soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l'utilisation, la communication ou la conservation est interdite. De cette manière, un consommateur ayant obtenu la mainlevée d un fichage au FICP pourra naturellement faire rectifier ses données auprès de son établissement de crédit, de manière à récupérer sa capacité d emprunt. Mais la protection du consommateur va ici plus loin, dans la mesure où la loi impose au responsable du traitement de justifier qu'il a procédé aux opérations de rectification et instaure un véritable renversement de la charge de la preuve en cas de contestation De même, il appartient au responsable du traitement d accomplir toutes les diligences utiles en cas de communication des données à des tiers. Le consommateur en ressort donc largement protégé Sauf lorsqu'il est établi que les données contestées ont été communiquées par l'intéressé ou avec son accord (article 40 alinéa 3).

389 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 1 La protection par les droits accordés 382 CONCLUSION 751. Un champ d application large. Pratiquement, la loi couvre toutes les informations concernant un consommateur client d un établissement de crédit qui se servirait d Internet pour l accomplissement d opérations de banque Des droits complets. On peut conclure que les droits accordés à la personne concernée par les données à caractère personnel sont importants. Et il revient à cette dernière d en contrôler l usage. Soit d abord, a priori, en s opposant à tout traitement, soit ensuite, en interrogeant l établissement de crédit pour savoir si des données la concernant font l objet d un traitement soit, enfin, en demandant la rectification de ces données voire leur suppression. L ensemble de la chaîne du traitement est couvert et le consommateur sera susceptible d intervenir quel qu en soit le stade Une protection accrue. Particulièrement, dans le secteur bancaire et financier, s il présente certaines spécificités (FICP) pouvant restreindre l exercice de ses droits par le consommateur, de manière plus générale on peut remarquer que la protection qui lui est accordée sera plus grande que dans d autres secteurs du commerce. C est en effet grâce au contrôle de la CNIL que les établissements de crédit seront plus enclins à respecter les droits des consommateurs Une protection «négative». Il n en reste pas moins que la protection du consommateur, audelà des droits qui lui sont reconnus, pourrait se voir limiter par d autres aspects liés à l utilisation de ces données à caractère personnel. La loi impose donc à la charge du responsable du traitement, et par lui, à la charge de l établissement de crédit, un certain nombre d obligations lourdement sanctionnées En 2003, la CNIL a délivré quatre avertissements à des établissements financiers qui n avaient pas respecté la réglementation relative au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers, 24 ème rapport d activité 2003 de la CNIL du 22 juin 2004, in JCP E, n 27, 1 er juillet 2004, p D autres organes auront sûrement un rôle à jouer comme par exemple le groupe de travail «article 29» sur la protection des données, établi par la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre Cf. recommandation concernant certaines exigences minimales pour la collecte en ligne de données à caractère personnel dans l Union européenne adoptée par ce groupe le 17 mai 2001 ; également pour une initiative d autorégulation : la Liberty Alliance, cf. HOGGE B., la Liberty Alliance sensibilise sur la protection des données au sein de l UE, 15 avril 2005, disponible sur :

390 CHAPITRE 2 LA PROTECTION PAR LES OBLIGATIONS IMPOSÉES 755. Un ensemble protecteur. Le législateur français, sous impulsion communautaire, crée véritablement un cadre sécuritaire pour le consommateur dans le cadre de l utilisation des données à caractère personnel le concernant ; en plus d une série de droits qu il lui accorde, il impose au responsable du traitement, le professionnel dans notre cas, de respecter de nombreuses obligations. Celles-ci, au-delà de leur «sanctionnablilité», n ont pour autre objectif que de moraliser les pratiques de collecte et de traitement. En effet, avec l Internet, qui organise par définition un transfert (émission, réception) d informations depuis l ordinateur de l utilisateur, un flot considérable de données se retrouve accessible en ligne Un ensemble cohérent. Les obligations du responsable du traitement, corollaires des droits du consommateur, ont également pour vocation d intervenir à tous les stades du traitement au sens large. Avant même la réalisation effective de la collecte de données, le consommateur devra en connaître la finalité : la collecte doit être loyale et la durée de conservation des données devra respecter la finalité prévue Plan. Aussi, diverses obligations à la charge du responsable sont-elles identifiées par la loi de Certaines concernent la légalité du traitement (section 1), d autres sa mise en œuvre (section 2). Section 1. Les conditions de la légalité du traitement 758. Distinction. La légalité du traitement stricto sensu suppose simplement que ce traitement ait reçu le consentement de la personne concernée par les données ( 2) ; pourtant d autres conditions relatives à la collecte et à la conservation de données ( 1) doivent être remplies.

391 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées Conditions relatives aux données 759. Licéité de la collecte. Pour qu elles fassent l objet d un traitement, les données à caractère personnel doivent encore avoir été loyalement collectées Par exemple, des adresses mail recueillies sur Internet au moyen de logiciels dits «aspirateurs» 1142 ne respecteraient pas les conditions de la loi, pas plus que les données collectées au moyen de cookies installés sur l ordinateur du client à son insu. Ces données sont théoriquement et juridiquement «intraitables». Outre l achat en ligne de fichiers (eux-mêmes régulièrement constitués), le principal mode de collecte loyale est donc pour l établissement de crédit la présence d un formulaire que le consommateur remplit volontairement ; il faut encore que la collecte réponde à une finalité certaine (A). Enfin, ces données, une fois traitées seront généralement conservées ; la question de la durée de conservation se pose alors (B). A. Finalité de la collecte 760. La nécessité d une finalité explicite. D une part, il ne peut exister de collecte sans finalité de traitement déterminée, explicite et légitime 1143 et le respect de celle-ci. Il s agit probablement d un des points les plus importants de la loi de 1978 qui conditionne, outre la proportionnalité des données et leur durée de conservation, la bonne information des consommateurs. Ce n est, en effet, que si les finalités de traitement effectivement annoncées par l établissement de crédit sont respectées que la confiance du consommateur pourra se voir renforcée. En d autres termes, une adresse mail collectée sur le site d un établissement de crédit suite à une demande de crédit ne doit pas servir à prospecter ultérieurement le candidat à l emprunt sur d autres produits bancaires. La loi précise à cet effet que ces données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités Fichiers négatifs / fichiers positifs. Le FICP constitue assurément un fichier dit «négatif» dans la mesure où sa finalité est de prévenir les incidents répétés de remboursement et d endettement excessif. On constate à l heure actuelle un double mouvement. En premier lieu, les établissements de crédit tentent de consulter les fichiers existants pour se prémunir des risques représentés par les clients insolvables, réalisant par-là un véritable détournement des 1141 Article 6 1 de la loi de V. à ce sujet, CAHEN M.-I., L aspiration d un site web, 29 mai 2002, disponible sur : Article 6 2 de la loi de Les traitements à des fins statistiques restent en tout état de cause compatibles avec les finalités initiales.

392 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 385 finalités, notamment du FICP En second lieu, comme l indique un membre de la CNIL, «un nouvel échelon risque d être franchi par la mise en œuvre de fichiers positifs» 1146 lesquels permettraient de connaître les capacités d emprunt des consommateurs Proportionnalité à la finalité. Outre leur caractère exact et complet 1147, les données doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités du traitement et de la collecte D une part, cela signifie que sont interdites 1149 les collectes de données qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l'appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci, c est-à-dire qui pourraient générer une discrimination. D autre part, ne peuvent être collectées pour un traitement mis en oeuvre que les données qui lui sont strictement nécessaires. S agissant de prestations bancaires et financières en ligne, toutes les données relatives à l état civil, aux revenus, à la situation patrimoniale et à la situation professionnelle pourront paraître pertinentes ; l appréciation se fera donc nécessairement au cas par cas, en fonction de la teneur du produit ou du service bancaire et surtout du risque financier encouru par l établissement de crédit lors de l opération Objectivisation de la demande. Il apparaît de ce point de vue que l Internet peut davantage protéger le consommateur en supprimant ces risques de discrimination fondés justement sur les origines ethniques, la religion ou la nationalité dans la mesure où le formulaire de collecte ne demandera que des informations objectives liées aux revenus ou à la situation patrimoniale du demandeur, la profession, l âge, voire les incompatibilités d humeur, inhérents à tout contact physique. Là encore, il est accordé des garanties au consommateur vis-à-vis des données sensibles comme la nationalité car le traitement de cette donnée doit s effectuer dans le respect des principes de finalité et de pertinence des données traitées établis par la loi «Informatique et Libertés» «La CNIL a délivré en mars et juin [2004] cinq nouveaux avertissements à des banques ou établissement de crédit. Les banques utilisent parfois le FICP comme un fichier commun de clients indésirables», JCP E, n 27, 1 er juillet 2004, p NOGRIX P., risques bancaires, tribune de la CNIL, 18 juin 2004, disponible sur : Article 6 4 de la loi de Article 6 3 de la loi de Article 6 4 de la loi de 1978.

393 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées Nationalité : fin de l ambiguïté. La CNIL, dans une délibération du 22 décembre 1998, a précisé «que la nationalité des demandeurs d'un crédit ne saurait être prise en compte pour apprécier la capacité de remboursement des intéressés». Pratiquement, cela impliquerait qu elle ne peut pas entrer dans le calcul du score attribué au consommateur ; pourtant les établissements de crédit justifient de l emploi d un critère lié à la nationalité pour prendre en compte les difficultés de recouvrement dans l'hypothèse où le débiteur regagnerait son pays d'origine. De son côté, la CNIL admet que «la durée de validité du titre de séjour des ressortissants étrangers vivant en France constitue une variable pertinente en tout cas pour les crédits comportant un long échelonnement d'amortissement dans la mesure où elle permet de déterminer la stabilité de l'emprunteur». Ainsi, le traitement de cette donnée n est pas parfaitement clair pour la CNIL car comme elle le souligne elle-même, «admettre que l'information relative à la nationalité soit pondérée différemment selon la nationalité serait considérer que celle-ci constituerait un critère pouvant déterminer de manière significative un comportement, indifféremment des conditions sociales, financières ou matérielles caractérisant la situation de l'intéressé», ce qui pourrait constituer une pratique discriminatoire pour le consommateur. Devant cette difficulté, le Conseil d Etat s est prononcé dans une décision du 30 octobre , indiquant que le critère de la nationalité n est pas une discrimination et constitue une donnée pertinente d évaluation. La pratique de la prise en compte par les établissements de crédit de la nationalité de leurs clients est donc «légalisée». Il n en reste pas moins que la collecte de cette donnée doit suivre la finalité du traitement. B. La durée de conservation des données 765. Durée nécessaire. La loi n indique pas de durée maximale de conservation des données mais calque celle-ci sur la finalité pour lesquelles elles sont collectées 1151, ce qui est d autant plus souhaitable. En effet, certaines données ne seront conservées que pour une durée très courte, comme par exemple le temps d obtenir un renseignement de la part d un établissement de crédit concurrent ou bien, au contraire, pour toute la durée des relations contractuelles entre l établissement et son client dans le cadre d une convention de compte (plusieurs années). Il 1150 CE, 30 octobre 2001, Les Petites Affiches, n 218, 1 er novembre ; Communication-Commerce électronique mai 2002, n 79, note LEPAGE ; D J. 1869, note AUDIT ; JCP G, 2002, II, 10140, note SOMBETZKI-LENGAGNE Article 6-5 de la loi de 1978.

394 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 387 est à noter que pour certains types de données, le législateur s est prononcé pour une durée maximale Consciente de l enjeu entourant la conservation des informations collectées, la CNIL dans sa délibération n du 11 octobre 2005 a adopté une recommandation concernant les modalités d archivage électronique, dans le secteur privé, de données à caractère personnel Désormais, il convient d entendre par archivage électronique «les pratiques de conservation des données visées à l article 2 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, que celles-ci soient collectées, reçues, établies ou transformées sous forme électronique, par toute personne, service ou organisme privé dans l exercice de son activité» En outre, c est au responsable du traitement qu il revient de mettre en place de procédures d archivage nécessaires pour s adapter aux catégories de données identifiées par CNIL Conservation des numéros de cartes bancaires Dans la mesure où le numéro de carte bancaire permet l identification de son titulaire, il constitue une donnée nominative au sens de l article 2 de la loi de En outre, nous l avons vu, la principale réticence du consommateur au paiement en ligne réside dans la communication au site marchand de son numéro de carte bancaire et, par suite, la crainte d une réutilisation ultérieure à son insu, voire une interception. Par conséquent, la problématique du stockage de ce numéro suite à une opération en ligne (et plus largement dans la cadre d une vente à distance) est primordiale : la CNIL considère que «la question de l utilisation des moyens de paiement reste certainement l un des éléments -clés du développement futur du commerce électronique» Le cadre légal. Il n y a pas, à notre connaissance, d obligations légales limitant a priori la durée de conservation du numéro de carte bancaire ; ce n est qu a posteriori, lors de la déclaration faite à la CNIL de l utilisation par un site Internet d un système de traitement des an pour la conservation des données de connexion par les fournisseurs d accès à Internet. Pour une application, cf. Vanves, ordonnance de référé du 25 juin Délibération n du 11 octobre 2005 portant adoption d'une recommandation concernant les modalités d archivage électronique, dans le secteur privé, de données à caractère personnel, disponible sur : Ibid A savoir : données d utilisation courantes, données intermédiaires, données définitives. V. délibération précitée, DOMNESQUE V., Recommandation de la CNIL sur l archivage électronique de données personnelles dans les entreprises du secteur privé, 5 décembre 2005, disponible sur : Numéro et date de validité figurant sur le recto des cartes de paiement «CB» émises par les établissements de crédit utilisables chez les commerçants et prestataires de services affiliés au réseau «CB» Recommandation de la CNIL sur l'utilisation du numéro de carte bancaire dans le secteur de la vente à distance, disponible sur :

395 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 388 données nominatives 1158 qu une durée de conservation, commune à l ensemble de ces données, doit être déclarée, en vertu de l article 30 5 de la loi de Il y a, de ce point de vue, peut- être une distinction à opérer entre les différentes données nominatives, certaines paraissant, eu égard au double objectif de sécurisation des consommateurs et de développement du commerce électronique, plus importantes que d autres. Le numéro de carte bancaire fait assurément partie de ces données sensibles. Par ailleurs, l article 24 I 5 de la loi de 1798, accorde à la CNIL un véritable pouvoir normatif lui permettant de déterminer la durée de conservation de telle ou telle donnée. Notons également que la convention n 108 du Conseil de l'europe 1159, dans son article 5, impose que la collecte et la conservation du numéro de carte bancaire dans un traitement automatisé d'informations nominatives doivent s'effectuer dans le respect de finalités déterminées et légitimes, ce qui supposerait que le numéro communiqué par le consommateur lors d un achat en ligne, ne soit conservé que pour la durée strictement nécessaire à son traitement Cela ne semble pas poser de problème particulier, par exemple dans la réalisation d une transaction financière ponctuelle ; en revanche, dans le cadre de conventions à exécution successive, la durée de conservation serait probablement calquée sur celle de la convention elle-même. Quoi qu il en soit, lorsque les données nominatives ne sont plus nécessaires à l'accomplissement des fins prévues, elles devraient être supprimées. Déjà, une recommandation du Conseil de l Europe en date du 13 septembre préconisait cette solution dans son article Enfin un autre problème apparaît du fait de l utilisation de cette donnée non plus uniquement à des fins de paiement mais comme identifiant, permettant l accès à un service en ligne. On pense particulièrement aux portefeuilles électroniques : le consommateur installe un portefeuille virtuel sur son ordinateur et lie une ou plusieurs cartes de crédit à ce dernier. Les numéros des cartes sont entrés de manière sécurisée une seule fois et les transactions suivantes ne nécessitent alors plus la saisie de ces numéros Selon l article 16 de la loi de Convention n 108 du Conseil de l'europe du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel Le fait de conserver cette information au delà de la durée prévue dans la déclaration est constitutif d une infraction pénale (article du Code pénal) Recommandation n R (90) 19 du Conseil de l Europe du 13 septembre 1990 relative à la protection des données à caractère personnel à des fins de paiement et autres opérations connexes.

396 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées Position de la CNIL. Elle résulte essentiellement d une délibération du 19 juin et à pour objectif de fixer des garanties minimales. Selon la commission, l'utilisation du numéro de carte bancaire à des fins d identification commerciale doit être subordonnée, lorsque ce numéro est conservé au-delà du temps nécessaire à la réalisation de la transaction, au recueil du consentement de la personne concernée, rappelant «qu aux termes de la directive 95/46 du 24 octobre , le consentement est toute manifestation de volonté, libre, spécifique et informée par laquelle la personne concernée accepte que les données la concernant fassent l objet d un traitement». Par ailleurs, s agissant du problème de la conservation du numéro de carte bancaire, la CNIL considère que le professionnel de la vente à distance ne pourrait légitimement conserver ce numéro que dans le cadre d un fichier «ayant pour finalité de lutter contre la fraude au paiement en conservant la trace d agissements lui ayant porté préjudice et que cette utilisation du numéro de carte bancaire soit subordonnée à une information claire des personnes fichées ainsi qu à la possibilité pour ces personnes de s opposer, pour des motifs légitimes, à un tel traitement». La recommandation de la CNIL paraît mesurée et soucieuse de la protection de l économie générale du marché et ne peut être qu approuvée. Ceci étant, remarquons que cette possibilité n est ouverte qu en cas de fraude et non pas, semble-t-il, à tout incident de paiement, même s il en résulte nécessairement un préjudice pour le professionnel. En conséquent, ce dernier ne pourrait s en servir pour justifier une discrimination ou un refus de vente, même s il pourrait légitimement refuser ce mode de paiement Conséquences. Sous réserve que ce fichier «fraude» soit lui-même régulièrement déclaré, il en résulte que les personnes fichées, en application de l article 10 de la directive de 1995, doivent également être informées de la finalité et de l'identité du responsable du traitement. Conformément à l article 26 de la loi du 6 janvier 1978, ces personnes (physiques) auront le droit de s'opposer, pour des raisons légitimes, à ce que des informations nominatives les concernant fassent l'objet de ce traitement. On constate donc une opposition entre la légitimité du traitement pour le professionnel, d un côté, et le droit d opposition du particulier, de 1162 Délibération n du 19 juin 2003 portant adoption d'une recommandation relative au stockage et à l utilisation du numéro de carte bancaire dans le secteur de la vente à distance, disponible sur : Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

397 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 390 l autre, réduisant à néant le premier. Reste que l appréciation de la «légitimité» de l opposition pourrait venir au secours du professionnel Bilan : protection par l information. In fine, l essentiel est que s agissant d utilisation des numéros de cartes bancaires collectés loyalement 1164, sa condition soit clairement exposée au consommateur, notamment sa finalité et que soit prévue une faculté pour lui de s y opposer. En pratique, sur l Internet, le droit d'opposition peut facilement s'exercer, par exemple, au moyen d une case à cocher dans un formulaire. De même, en cas de mémorisation de ce numéro sur ordinateur 1165, le consommateur doit être informé des risques liés à tel dispositif, et doit disposer de la possibilité de s y opposer 1166 (c est-à-dire de les désactiver ou de les supprimer). Théoriquement, les protections existent au profit du consommateur ; il reste donc à espérer une généralisation de leur mise en œuvre. Néanmoins, malgré ces précautions et audelà de la protection des données nominatives, la Commission appelle de ses vœux l utilisation de moyens de paiement électronique sécurisés alternatifs garantissant l anonymat des paiements réalisés par leurs clients En effet, la quantité d informations véhiculée par le recours à ces modes peut engendrer des risques d atteinte à la vie privée. 2. Conditions relatives aux traitements 771. Principe du consentement de la personne concernée. En tout état de cause, le traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée Il s agit là d une protection générale complétant l idée de collecte loyale ; néanmoins, on peut espérer que cette disposition serve de base à la lutte contre les cookies et autre fichier traçant le comportement du consommateur, dans la mesure où ces fichiers sont quasi systématiquement mis en œuvre à l insu de l utilisateur. Simplement, ce principe souffre exception. Il en est ainsi naturellement si une obligation légale incombe au responsable du traitement ou dans le cadre de l'exécution, soit d'un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci. Cette exception est 1164 L'article 25 de la loi du 6 janvier 1978 dispose que la collecte de données opérée par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite Notamment par l utilisation de cookies Directive du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques Délibération de 19 juin 2003, précitée Article 7 alinéa 1 de la loi de 1978.

398 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 391 compréhensible car le traitement des données peut être considéré comme l accessoire du contrat auquel la personne a consenti Remise en cause du principe? En revanche, le 5 de l article 7 de la loi de 1978 prévoit une dernière exception délicate à interpréter. En effet, le consentement du consommateur ne serait pas nécessaire dans le cadre de la «réalisation de l'intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l'intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée». Certes, la loi de 2004 modifiant celle de 1978 reprend les termes du f) de l article 7 de la directive de Cependant certains s interrogent sur la portée particulièrement générale de cette dernière exception qui «fragilise substantiellement la portée du principe du consentement de la personne 1169». Il est vrai que les exemples fournis par le considérant 30 de la directive 1170 ne sont pas limitatifs et que cette exception pourrait rapidement couvrir l ensemble des traitements : gestion courante des entreprises, communication à des tiers de données à caractère personnel à des fins de prospection commerciale. Dès la conception du projet de loi, le Professeur J. FRAYSSINET s était inquiété de la reprise, par le droit interne, de ce point, jugeant que «prise au pied de la lettre, cette rédaction ruine en grande partie le principe du consentement et amène à peser au trébuchet 1171». En effet, une fin commerciale est toujours légitime pour l entreprise. Pour ces raisons, nous pensons avec certains auteurs que cette disposition ne doit pas «être considérée comme constituant la règle en matière de traitement des données» Certes, la loi de 1978 rajoute une spécificité textuelle française puisqu elle semble tempérer cette exception en insérant la formule «sous réserve de ne pas méconnaître 1169 TABAKA B., TESAR Y., Loi informatique et libertés, un nouveau cadre juridique pour le traitement des données à caractère personnel, dossier in le forum des droits sur l Internet, octobre 2004, disponible sur : p «Considérant que, pour être licite, un traitement de données à caractère personnel doit en outre être fondé sur le consentement de la personne concernée ou être nécessaire à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat liant la personne concernée, ou au respect d'une obligation légale, ou à l'exécution d'une mission d'intérêt public ou relevant de l'exercice de l'autorité publique, ou encore à la réalisation d'un intérêt légitime d'une personne à condition que ne prévalent pas l'intérêt ou les droits et libertés de la personne concernée; que, en particulier, en vue d'assurer l'équilibre des intérêts en cause, tout en garantissant une concurrence effective, les Etats membres peuvent préciser les conditions dans lesquelles des données à caractère personnel peuvent être utilisées et communiquées à des tiers dans le cadre d'activités légitimes de gestion courante des entreprises et autres organismes; que, de même, ils peuvent préciser les conditions dans lesquelles la communication à des tiers de données à caractère personnel peut être effectuée à des fins de prospection commerciale, ou de prospection faite par une association à but caritatif ou par d'autres associations ou fondations, par exemple à caractère politique, dans le respect de dispositions visant à permettre aux personnes concernées de s'opposer sans devoir indiquer leurs motifs et sans frais au traitement des données les concernant» FRAYSSINET J., Le projet de loi relatif à la protection des personnes physiques à l égard des traitements de données à caractère personnel : constante et nouveauté, Chroniques, Ed. J.-Cl., janvier 2002, p TABAKA B., TESAR Y., ibid.

399 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 392 l'intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée» qui comme le relève l auteur, «utilisé par la CNIL ou le juge, peut se révéler moins laxiste et ambiguë que le texte 1173», mais il conclut justement que ce peut également être l inverse. L exception prévue reste donc pour le moins douteuse. Section 2. La mise en œuvre du traitement 773. Pluralité d obligations. La légalité du traitement du point de vue de sa mise en œuvre suppose que soient réalisées un certain nombre de formalités préalables ( 1). Les obligations du responsable du traitement ne se limitent cependant pas à ces formalités et pèsent sur lui les traditionnelles obligations du professionnel ( 2) 1. Obligations préalables à la mise en œuvre du traitement 774. Plan. Selon la nature du traitement, il devra être soit déclaré auprès de la CNIL, soit soumis à autorisation préalable. Le contenu de ces formalités (A) laisse apparaître un problème propre au secteur bancaire et financier, celui de la notation de la clientèle bancaire (B). A. Contenu des obligations préalables 775. Déclaration du site. Selon l article 22 de la loi de 1978 modifiée, les traitements automatisés de données à caractère personnel doivent faire l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL. Afin de faciliter cette démarche, la CNIL a adopté le 7 juin 2005 une nouvelle norme destinée à alléger les procédures relatives à la gestion des fichiers clients Ainsi, les sites Internet des établissements de crédit qui mettent en œuvre une collecte de données personnelles doivent être déclarés préalablement à leur mise en ligne. Il s agit incontestablement d une protection pour le consommateur puisqu à la vue de cette déclaration, la CNIL pourra effectivement contrôler le bon respect de la légalité et de la finalité du traitement FRAYSSINET J., ibid CNIL, Une nouvelle norme simplifiée pour la déclaration des fichiers de clients et de prospects, 22 juin 2005, disponible sur : ; PUEL H., Les fichiers clients des sites Web sous surveillance de la Cnil, 23 juin 2005, disponible sur : ; DUMOUT E., Les e-commerçants bénéficient de la déclaration simplifiée de leurs fichiers clients, 27 juin 2005, disponible sur : ; LE CLAINCHE J., Le consentement est mort, vive la prospection, 27 juin 2005, disponible sur :

400 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées Traitement soumis à autorisation. En revanche, pour des traitements que l on peut qualifier de sensibles qu elle liste dans son article 25, la loi impose une autorisation préalable de la CNIL. Comme le souligne un auteur, «on peut se réjouir du renforcement du pouvoir de contrôle a priori de la CNIL résultant de l autorisation qui correspond à des aspects importants de la protection, à des sujets sensibles dont certains ont donné lieu à polémique. Mais le risque est de voir dans la réalité des catégories de traitements dangereux nouvelles apparaître alors qu elle ne sont pas prévues 1175». Particulièrement, dans le secteur bancaire et financier, l article 25 I 4 de la loi de 1978 soumet les traitements automatisés susceptibles, du fait de leur nature, de leur portée ou de leurs finalités, d'exclure des personnes du bénéfice d'un droit, d'une prestation ou d'un contrat en l'absence de toute disposition législative ou réglementaire. Ce principe trouve un large écho en droit bancaire en raison des pratiques de scoring 1176 et doit être regardé avec celui posé par l article 10 alinéa 2 selon lequel aucune décision produisant des effets juridiques à l'égard d'une personne ne peut être prise sur le seul fondement d'un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l'intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité Le correspondant à la protection des données L article 22 III de la loi prévoit enfin que les traitements pour lesquels le responsable a désigné un correspondant à la protection des données à caractère personnel chargé d assurer, d une manière indépendante, le respect des obligations prévues par la loi sont dispensés des formalités de déclaration, sauf lorsqu un transfert de données à caractère personnel à destination d un État non membre de la Communauté européenne est envisagé. En tout état de cause, cette désignation ne permettrait pas à l établissement de crédit d éluder purement et simplement les obligations de la loi ; en effet, cette nomination du correspondant doit être notifiée à la CNIL et portée à la connaissance des instances représentatives du personnel, de sorte que le contrôle soit toujours 1175 FRAYSSINET J., art. préc., p Méthode statistique permettant d'analyser une situation, sur la base d'un ensemble de critères pertinents pondérés selon leur degré d'importance Le décret n du 20 octobre 2005 portant sur l application de la loi informatique et libertés, est venu déterminer le rôle exact de la fonction du correspondant pour la protection des données personnelles Ou selon la terminologie employée par la CNIL, correspondant informatique et libertés (CIL) V. à ce sujet, PERRAY R., Protection des données personnelles : un correspondant pour quoi faire?, disponible sur : 15 décembre 2005 ; FENOLL-TROUSSEAU M.-P., Le correspondant informatique et libertés (CIL), JCP E, n 49, 8 décembre 2005, p Toutefois cette nouvelle fonction suscite de nombreuses interrogations quant au statut, la qualité et le régime de responsabilité applicable au correspondant, v. CREPIN C., Correspondant «Informatique et Libertés» : un encadrement juridique incomplet?, disponible sur : 29 novembre 2005 ; VERCKEN G., VAN OSSEL G. et SERPAGLI C., Le «correspondant à la protection des données» : une création inachevée?, RLDI, octobre 2005, n 9, p. 58.

401 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 394 possible. De même, une liste des traitements effectués doit être tenue et mise à disposition de toute personne en faisant la demande. En réalité, la loi crée un nouveau salarié protégé puisque ce correspondant ne peut faire l objet d aucune sanction de la part de son employeur du fait de l accomplissement de ses missions ; l allègement des procédures de déclaration des traitements a donc son «revers de médaille», d autant plus que le correspondant peut saisir la CNIL des difficultés qu il rencontre dans l exercice de ses missions. Le risque d ingérence de la CNIL pèserait donc sur l établissement de crédit comme une véritable épée de Damoclès. B. La notation de la clientèle bancaire 778. La question du scoring Pratique validée par le Conseil d Etat à l encontre d une délibération de la CNIL 1181, les établissements de crédit utilisent souvent des systèmes de notation de leurs clients (scoring) afin d apprécier le risque lié aux opérations engagées (ouverture de compte, crédit). Précisons que cette technique constitue le domaine exclusif d établissements spécialisés dénommés «agences de notation» 1182 dont les règles ont été édictées par la loi de sécurité financière Plus particulièrement, la CNIL s est prononcée récemment 1184 sur les nouveaux systèmes mis en œuvre dans le cadre du ratio de solvabilité 1185 «Mac Donough» 1186 et à leur conformité à la loi de L utilité d un tel système n est pas à remettre en cause tant il est indispensable que les établissements de crédit disposent d'un niveau de fonds propres suffisant pour combler leurs pertes éventuelles, afin d assurer la stabilité du système financier et de prévenir les faillites bancaires. En bref, ce nouveau ratio vise à mesurer l'ensemble des risques auxquels l établissement de crédit est 1180 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n 493, p Sur la décision du Conseil d Etat du 30 octobre 2001, cf. supra n V. à ce sujet, Le rapport 2004 de l AMF sur les agences de notation du 26 janvier 2005, disponible à sur : ; DONDERO B., Le rapport de l AMF sur les agences de notation, RDBF, mai-juin 2005, p Loi n du 1 er août 2003 formulant deux règles à propos des agences de notation telles que énoncées respectivement aux articles L et L du Code monétaire et financier Note d'information du 3 mars 2005 sur les conséquences au regard de la loi «Informatique et Libertés» modifiée de la notation de la clientèle bancaire (ratio prudentiel «Mac Donough» - Bâle II), disponible sur : Méthode statistique ayant pour objectif de calculer, pour l ensemble des engagements financiers d une banque, et au regard des «probabilités de défaut» de clients ou classes de clients, le niveau de fonds propres dont elle doit disposer 1186 Nouvel Accord sur le ratio international de solvabilité (Bâle II) le 26 juin 2004 remplaçant le ratio de Coke (Bâle I) mis en place en 1988.

402 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 395 exposé (risque de crédit, risques opérationnels, etc.) au moyen de systèmes informatiques de surveillance et de notation de la clientèle Problématique liée aux données nominatives Cette réforme a pour conséquence directe le développement de systèmes informatiques analysant l'ensemble des informations disponibles sur les consommateurs. Par suite, il est déterminé un niveau de risque applicable à chaque client de l établissement de crédit à partir de toutes les informations dont il dispose (situation financière, professionnelle, familiale, etc.). On le voit aisément, le risque pour le consommateur investisseur est de se voir «catégorisé» en fonction de la note que l établissement crédit lui aura attribuée. Cette évaluation, naturellement accessible au réseau commercial de l établissement, y compris via un site Internet, servira de base pour apprécier l opportunité d octroi d'un produit ou d un service financier ainsi que le risque corrélatif La protection accordée par le droit interne. Ces traitements entrent implacablement dans le champ de l article 25 I 4 de la loi de 1978 dont le but est justement de soumettre à autorisation préalable de la CNIL «les traitements automatisés susceptibles, du fait de leur nature, de leur portée ou de leurs finalités, d'exclure des personnes du bénéfice d'un droit, d'une prestation ou d'un contrat en l'absence de toute disposition législative ou réglementaire». En outre, les variables utilisées dans le calcul d'un score sont également susceptibles d'être vérifiées par la CNIL. Celle-ci a d ailleurs recommandé dans une séance du 3 mars 2005 que «des procédures devraient être définies concernant l'utilisation du score accessible par le réseau commercial d'un établissement ; la transmission d informations au sein d un groupe, dans la perspective de calculer une note, devrait faire l objet de procédures spécifiques ; la notation d'un client ne devrait pas être accessible en permanence sur la fiche informatique de ce client». En pratique, on comprend facilement la troisième recommandation de la CNIL concernant la présence «en permanence» du score sur la fiche du client car il est certain que toutes les opérations bancaires ne présentent pas le même risque, de même que toutes ne nécessitent pas une analyse de situation ; a fortiori, on se 1187 Il s'appuie sur trois piliers : une exigence minimale en fonds propres (un ratio fonds propres / risques de crédit + risque opérationnel + risques de marché, égal ou supérieur à 8%.), une surveillance individuelle par le régulateur national, et des règles en matière d'information publiée CARON L., «informatique et liberté et le crédit scoring», Banque et droit n 83, mai-juin ; BARRET-BARNAY M.-C., les différents systèmes d enregistrement des crédits dans les Etats membres de l Union européenne, D. 2003, doct

403 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 396 heurterait alors au véritable droit au compte 1189 consacré par l article L312-1 du Code monétaire et financier. Cependant, s agissant des «procédures» qui devraient être instituées, la commission reste plutôt vague ; il semble donc que l essentiel est la traçabilité de cette information afin que sa communication, à défaut d être limitée, soit contrôlée Refus de crédit A partir du moment où le consommateur effectuera une demande de crédit via un formulaire du site Internet d un établissement de crédit, une vérification auprès du FICP sera réalisée par l établissement. L article L du Code de la consommation s appliquant, on peut s interroger sur la possibilité de configurer automatiquement l automate pour qu il interroge lui-même, et sans une intervention humaine, le fichier. Il est possible de considérer que c est en réalité l établissement de crédit qui procède à l interrogation auprès de la Banque de France à travers l automate présent sur son site. Cependant un risque évident pour le consommateur naît du fait que l intervention humaine n est alors plus requise, la configuration de l automate aboutissant à un refus systématique de crédit dès lors qu il reçoit une réponse positive du FICP. Néanmoins, une nouvelle protection est accordée au consommateur car ce procédé se heurterait certainement à l article 10 alinéa 2 de la loi de 1978 selon lequel «aucune autre décision produisant des effets juridiques à l'égard d'une personne ne peut être prise sur le seul fondement d'un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l'intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité 1191». En conséquence, même via l Internet, l intervention humaine sera nécessaire dans l octroi ou le refus du crédit. De ce point de vue, on peut donc affirmer que la protection du consommateur n est pas moins bien assurée via l Internet. 2. Obligations du responsable du traitement 782. Des obligations classiques On peut y voir l adaptation du droit commun des obligations à la question particulière des données à caractère personnel. Aussi, comme tout professionnel, le responsable du traitement doit-il respecter une obligation de sécurité (A) concernant les 1189 Le Conseil de la concurrence, dans un avis n 05-A-08 du 31 mars 2005, s est prononcé sur ce service bancaire de base. Il estime que la non rémunération des services pourrait inciter les établissements de crédit à agir pour éviter que les consommateurs y aient accès, principalement les consommateurs défaillants titulaires de comptes à qui ils facturent déjà ces services Cf. BONNEAU T., Du droit au crédit, RDBF, janvier/février 2002, n 1, p Pour des dispositions similaire en droit belge, la loi du 8 juin 1992 sur la protection de la vie privée modifiée par la loi du 11 décembre 1998 interdit qu une telle décision de refus ou d acceptation soit prise en vertu d un processus entièrement automatisé sans la moindre intervention humaine MALLET-POUJOL N., op. cit., n 26 et s. p.6 et s.

404 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 397 données et une obligation d information (B) à l égard de la personne concernée. D autres obligations, enfin, lui incombent en cas de communication de ces données (C). A. L obligation de sécurité Une obligation de moyens? L'article 17 de la directive du 24 octobre 1995 et l article 34 alinéa 1 de la loi de 1978 imposent au responsable du traitement de prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu'elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès. Cela comprend certainement la destruction accidentelle ou illicite, la perte accidentelle, l'altération, la diffusion ou l'accès non autorisé à ces données. Il semble pourtant qu on ne puisse y déceler qu une obligation de moyens à la charge du responsable du traitement. En effet, la CNIL rappelle que «ces mesures doivent assurer, compte tenu de l'état de l'art et des coûts liés à leur mise en oeuvre, un niveau de sécurité approprié au regard des risques présentés par le traitement et de la nature des données à protéger» A ce titre, on peut considérer que les données nominatives à caractère financier, et particulièrement le numéro de carte bancaire, sont d une nature justifiant une protection particulière. En d autres termes, l obligation que pourra avoir le responsable du traitement d un établissement de crédit ou d un professionnel mettant en œuvre un paiement en ligne 1194 ne sera probablement pas de la même teneur que celle d autres professionnels se contentant d un formulaire de prise de contact. De plus, en cas de sous-traitance du traitement, l établissement de crédit ne pourrait faire supporter contractuellement la charge de sa responsabilité à son co-contractant, étant donné que le contrat qui les lie doit impérativement prévoir que le sous-traitant n'agit que sur la seule instruction du responsable du traitement, même si l obligation de sécurité lui est également applicable Recommandations prudentielles. La CNIL recommande 1195 principalement aux responsables de traitement de prendre des mesures organisationnelles telles «qu une politique de gestion stricte des habilitations de leur personnel, ne donnant accès au numéro de carte bancaire des clients que lorsque cela est rigoureusement nécessaire et aux seules personnes 1193 Délibération n préc Pratiquement, il s agira du responsable de l établissement de crédit dans la mesure où le paiement s effectue souvent sur son propre site Délibération n préc.

405 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 398 exerçant des fonctions liées à la finalité déclarée». De même, des mesures de base peuvent consister en des numéros tronqués (seuls les 5 derniers chiffres restent apparents) ou bien le recours à des procédé de cryptage du numéro dès la réalisation de la transaction B. Obligation d information Contenu. Aux termes de l article 32 de la loi de 1978 modifiée, la personne auprès de laquelle sont recueillies des données à caractère privé, c est-à-dire pour ce qui nous concerne le consommateur, doit être informée : De l'identité du responsable du traitement et, le cas échéant, de celle de son représentant ; De la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées ; Du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ; Des conséquences éventuelles, à son égard, d'un défaut de réponse ; Des destinataires ou catégories de destinataires des données ; Des droits qu'elle tient des dispositions de la loi (droit d accès ) ; Le cas échéant, des transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d'un Etat non membre de la Communauté européenne Internet et «formalisme». S agissant d une obligation d information à respecter dans le cadre d Internet, les renseignements devront nécessairement être «formalisées» dans une page prévue à cet effet. Néanmoins, la protection instaurée par la loi est bien plus subtile car l établissement de crédit ne pourrait, aux fins de respecter ses obligations, se contenter d une page de mentions générales regroupant toutes les informations prévues par la loi (généralement illisible en raison du caractère de la police volontairement employée). A cet effet, lorsque la collecte sera opérée c est dans la grande majorité le cas via un formulaire, celui-ci devra porter mention des prescriptions relatives à l identité du responsable, de la finalité du traitement, du caractère obligatoire des réponses, des droits d accès et de modification de sorte que le consentement du consommateur soit le plus éclairé possible. De même, en cas d utilisation de cookies par le site de l établissement de crédit, le consommateur 1196 En 2003, la CNIL a délivré deux avertissements en 2004 à des banques pour défaut de sécurité et de confidentialité des informations concernant leurs clients, JCP E, n 27, 1 er juillet 2004, p.1077.

406 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 399 devra être informé 1197 de manière claire et complète de leur finalité et des moyens dont il dispose pour s'y opposer. Pratiquement, les établissements de crédit devront décrire simplement la procédure informatique à suivre pour supprimer ces fichiers. C. Communication des données à des partenaires commerciaux Plan. Plusieurs remarques générales seront faites (a) avant d envisager le flux transfrontières de données à caractère personnel (b). a. Remarques générales 788. Communication et spam. A la suite d une collecte loyale de données nominative en ligne, au moyen de la souscription à un service bancaire ou financier, il peut arriver que le consommateur reçoive d autres propositions émanant d organismes qu il n a pas directement sollicités. La qualification juridique de ces messages électroniques commerciaux pourrait tomber dans la catégorie des messages non sollicités (spam) pour lesquels la LEN impose de requérir le consentement préalable (opt in) du consommateur. La question relève alors de l information sur la finalité comme précédemment. Dans le cas d une collecte déloyale, l auteur de cette pratique est susceptible d être sanctionné pénalement au sens de l article du Code pénal. En ce sens, l arrêt du 18 mai 2005 de la Cour d appel de Paris qui a condamné une société pour avoir collecté des adresses électroniques sans le consentement de leurs détenteurs Bien entendu, le même sort pourrait être réservé à une banque agissant d une manière illégale Communication et secret bancaire. En revanche, plus délicate est celle la communication de données financières, autres que le courriel, eu égard au secret bancaire prévu par l article L du Code monétaire et financier «qui a consacré, dans le prolongement de l article 1197 Sauf s ils ont pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique ou s ils sont strictement nécessaires à la fourniture d'un service de communication en ligne à la demande expresse de l'utilisateur «Dis-moi ce que tu consommes et je saurai qui tu es pour le faire savoir aux autres» ; FRAYSSINET J., Bases de données comportementales sur les consommateurs et Cnil, commentaire de l arrêt du Conseil d Etat du 30 juillet 1997, Expertises des systèmes d information, janvier 1998, p DUMOUT E., La société ABS condamnée à 3000 euros d amende pour collecte illégale d s, 30 mai 2005, disponible sur : ; CNIL, La Cour d appel de Paris condamne un expéditeur de courriers électroniques non sollicités dont la CNIL avait dénoncé les agissements et qui avait été relaxé en première instance, 30 mai 2005, disponible sur :

407 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées du Code pénal, le secret professionnel du banquier, en tant que principe de portée générale» L établissement de crédit peut, en effet, être tenté de céder, par exemple des informations relatives au revenu des clients En réalité, comme le relève le Professeur T. BONNEAU, le secret bancaire 1201 couvre «uniquement les informations confidentielles [c est-à-dire] des informations précises comme par exemple les informations chiffrées» Concrètement, le secret bancaire vise les soldes de compte, le montant d un crédit accordé 1203, l existence et le montant d un découvert ou encore le verso d un chèque, qui porte les coordonnées bancaires du bénéficiaire En revanche ne tombent pas dans le champ du secret bancaire les informations générales : comme le souligne justement l auteur, «la fourniture de renseignement est d ailleurs un service bancaire» En outre, certains estiment que le secret ne s étend pas aux éléments purement factuels relatifs à la demande de prêt Toutefois, il n est pas contestable que les données collectées aient un caractère de renseignement d ordre privé. Pour cela, afin d éviter une éventuelle sanction, on peut envisager que l établissement de crédit, dans ces conditions générales d utilisation de son site Internet, insère une clause particulière dite de «levée du secret bancaire» Se pose alors la question de la validité de l opération, c est-à-dire de la communication des données à des partenaires à des fins de prospection suite à l insertion d une telle stipulation. On peut légitimement s interroger sur la disproportion, au détriment du consommateur, induite par une 1200 LEGRAND G., Le secret bancaire ou la théorie de la relativité. Etat des lieux à l usage des banques et de leurs clients, JCP E, 30 juin 2005, n 26, p GAVALDA C., le secret bancaire français, Dr. Prat. Com. Int , spéc. n BONNEAU T., op. cit., n 413, p Rennes, 13 janvier 1992, JCP E, 1993, II, 432, note GAVALDA C. ; RDBF n 46, novembre-décembre , obs. CREDOT F-.J. et GERARD Y. ; Versailles, 23 mars 1994, D som. com. 328, obs. VASSEUR M. ; Banque, n 556, février , obs. GUILLOT J.L. ; RDBF n 46, novembre-décembre , obs. CREDOT F.J. et GERARD Y. ; Paris, 24 septembre 1996, RDBF n 58, novembre/décembre , obs. CREDOT F.J. et GERARD Y Cass. Com., 13 juin 1995, n : Bull. civ. 1995, IV, n 172, p. 159; RTD com. 1995, p.818, n 4, obs. CABRILLAC; Banque 1995, n 563, p.93, obs. Guillot; RDBF 1995, p.145, obs. CREDOT F. et GERARD Y. Cass. Com., 8 juill. 2003, n , Sté Générale c/ Mme Montaurier : D. 2003, p. 2170, obs. AVENA- ROBARDET ; JCP G 2004, II, 10068, note GIBIRILA D. ; JCP E 2004, 1020 ; Banque et droit 2004, n 93, p. 54, obs. BONNEAu T. ; RDBF 2004, comm. 5 ; RTD com. 2003, p. 783, obs. CABRILLAC. Cass. Com., 18 févr n 353 : RJDA 2004, n 878. Cass. Com. 9 juin 2004 n 918 F-D, BNP Paribas c/ Delannoy : RJDA 2004, n 1363, p Références citées dans LEGRAND G., art. précité BONNEAU T., op. cit., n 413, p. 284 note CREDOT F.J., Le secret bancaire, son étendue et ses limites, la fourniture de renseignements commerciaux par les banques, LPA, n 21, 17 février BERTREL J.P., Obligation au secret professionnel du banquier, BRDA n 14, 31 juillet1991, p «Parce que le secret bancaire est de simple protection du client, celui-ci peut y renoncer», BONNEAU, op. cit., note 425, p 284 ; Com., 11 avril 1995, Bull. civ. IV, n 121, p. 197 ; RDBF n 50, juillet/août , obs. CREDOT F. et GERARD Y. ; RTD com , obs. CABRILLAC ; Quotidien juridique n 51, 27 juin ; JCP 1996, ed. E., I, 525, n 6, obs. GAVALDA et STOUFFLET; D J. 573, note, MATSOPOULOU ; BONNEAU T., communication de pièces et secret bancaire, RDBF n 49, mai/juin ; Com. 23 octobre 2001, Dr. soc., février 2002, n 22, note BONNEAU T.

408 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 401 telle mention dans le cadre d une convention qui est, quasi systématiquement, un contrat d adhésion. Il semble que pour cette raison, l insertion de la clause de levée du secret bancaire ne suffirait pas à justifier de l accord du consommateur concernant la finalité de la collecte. Par ailleurs, la CNIL a recommandé 1209, dans ce cas, de recueillir expressément le consentement du consommateur au sens de la directive de Bien entendu, cet accord ne pourrait donc se déduire d une non objection de sa part. b. Les flux transfrontières de données personnelles 790. Principe. Comme le rappelle l article 68 de la loi de 1978 modifiée, «le responsable d'un traitement ne peut transférer des données à caractère personnel vers un Etat n'appartenant pas à la Communauté européenne que si cet Etat assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes à l'égard du traitement dont ces données font l'objet ou peuvent faire l'objet». Par conséquent, là où le texte énonce une interdiction de principe au transfert des données hors Union Européenne (sauf protection suffisante), aucune limitation n'est donc autorisée quant au transfert de données entre Etats membres, en raison du principe de libre circulation des données que la directive de 1995 a posé Par ailleurs, la Convention 108 du Conseil de l'europe 1212 précise également que les flux transfrontières entre les parties ne peuvent être interdits ni soumis à autorisation. Ceci étant, s il s agit de communiquer les données à un partenaire européen, le principe de libre circulation ne dispense pas de l obtention du consentement du consommateur au traitement. De même, cette autorisation demeure nécessaire pour le transfert des données personnelles, hors Union Européenne, à destination d Etats ne présentant pas un niveau de protection suffisant A défaut d obtenir l accord de la personne concernée, le TGI de Nanterre a ainsi jugé que le transfert constitue un «spamming commercial» et la clause le prévoyant doit être déclarée abusive au regard du Code de la consommation Communication présentée en séance plénière le 3 juin Article 1 de la directive de V. BRAIBANT G. (rapport du groupe présidé par), Données personnelles et société de l information, Rapport au Premier Ministre sur la transposition en droit français de la directive n 95/46/CE, mars Convention 108 du 28 janvier 1981 du Conseil de l`europe sur la protection des personnes à l`égard du traitement automatisé des données à caractère personnel 1213 La Commission européenne a adopté le 27 décembre 2004 un nouvel ensemble de clauses contractuelles types destinées à encadrer les transferts de données vers des responsables de traitement établis hors de l Union Européenne BENSOUSSAN A., Le transfert de données personnelles est un spamming commercial, 8 octobre 2004, disponible sur :

409 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées Contrôle du niveau de protection. Le caractère suffisant du niveau de protection doit s'apprécier en fonction notamment des dispositions en vigueur dans cet Etat, des mesures de sécurité qui y sont appliquées, des caractéristiques propres du traitement, telles que ses fins et sa durée, ainsi que de la nature, de l'origine et de la destination des données traitées. Le rôle de contrôle incombera dès lors à la Commission Européenne 1215 et les autorités nationales comme la CNIL devront s y conformer. Ce n est qu en l absence de telles décisions de la Commission que la CNIL devrait retrouver son pouvoir d appréciation en fonction des critères définis par la directive de 1995 introduits dans la loi de Mise en ligne et transfert des données. A partir du moment où des informations sont mises en ligne sur Internet, la CNIL considère qu'il y a transmission d'informations entre le territoire français et l'étranger. «Ceci est inhérent au moyen de communication utilisé 1216». La CJCE, quant à elle, dans un arrêt du 6 novembre , tout en rappelant que «l opération consistant à faire figurer, sur une page Internet, des données à caractère personnel est à considérer comme un [tel] traitement», s est prononcée sur la question de savoir si la mise en ligne de données personnelles constituait un transfert vers un Etat tiers. En effet, via l Internet, l ensemble de ces informations est accessible à tous les Etats y compris ceux dont le niveau de protection n est pas en adéquation avec la directive de Le raisonnement de la Cour, pour admettre qu il n y avait pas dans ce cas de transfert de données vers un pays tiers, se fonde sur l absence de «mécanisme technique» permettant l envoi automatique des informations ainsi que sur l absence de transfert direct entre le responsable du traitement et un internaute situé dans un pays tiers, en conséquence de quoi admettre l existence d un «transfert vers un pays tiers de données chaque fois que les données à caractère personnel sont chargées sur une page Internet, reviendrait à ériger le régime spécial de l article 25 [de la directive de 1995] en un régime de droit commun pour toutes les opérations liées à Internet». La solution posée par la cour semble basée sur des considérations pratiques mais n est pas exempte de toute critique. Comment soutenir qu il n y a pas de transfert de données à partir du moment où de telles informations sont chargées sur une page Web? En réalité, les 1215 Par exemple, la Commission a déjà reconnu l adéquation des systèmes de protection de Guernesey (Décision 2003/821/CE de la Commission du 21 novembre 2003), de l Argentine (Décision 2003/490/CE de la Commission du 30 juin 2003), du de la Suisse (Décision 2000/518/CE de la Commission du 26 juillet 2000) et de la Hongrie (Décision 2000/519/CE de la Commission du 26 juillet 2000) SEDALLIAN V., L'utilisation d'internet dans l'entreprise, art. préc CJCE, 6 novembre 2003, LINDQVIST (C-101/01), sur question préjudicielle de la juridiction suédoise. MUNOZ R., Communication Commerce Electronique, Commentaire de l arrêt Lindqvist et la protection des données personnelles, avril 2004, p

410 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 403 données sont potentiellement transmises à tous les internautes indépendamment de l envoi effectif. On pourrait sentir, dans le raisonnement de la Cour, le spectre de la loi du pays d origine ; en effet, la mise en ligne de données ne peut pratiquement pas faire l objet d une vérification des niveaux de protection de tous les pays du monde. En revanche, sans ériger, comme l affirme la Cour, l article 25 au stade de principe, une possibilité restait offerte : celle du consentement de la personne concernée par le données selon l article 26 1 a), qu il soit tacite ou formalisé. En l espèce, il nous semble que la Cour aurait dû adopter la solution inverse sur cette question, le consentement de la personne étant le seul moyen de protection efficace.

411 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées 404 CONCLUSION 793. Bilan. Il ressort clairement de l analyse que le consommateur se voit doter d une protection particulièrement forte en ce qui concerne la protection de ses données personnelles. Tant les droits qui lui sont accordés, d une part, que les obligations que la loi met à la charge du professionnel, d autre part, lui permettent de disposer de suffisamment d outils juridiques pour affronter le monde virtuel de l Internet. «La France, l Europe communautaire, disposent aujourd hui, par-delà les insuffisances et critiques, d un système juridique de protection des données personnelles utiles offrant en l état beaucoup de ressources 1218». La confiance, si chère aux institutions européennes et nationales, ne peut que théoriquement en sortir renforcée Les particularités du secteur bancaire. Le milieu bancaire et financier est naturellement friand de données personnelles dans la mesure où il doit souvent apprécier un risque financier (opération de crédit et scoring) ou bien fournir un certain nombre d informations (prestation de renseignements). La loi de 1978 vient donc utilement réglementer un terrain propice aux atteintes à la sécurité des données personnelles du consommateur Problème de connaissance de l outil. Ceci étant, pour que le consommateur puisse faire valoir ses droits, encore faut-il qu il les connaisse, mais il ne s agit pas d un problème propre à l Internet. Sur le problème de la protection des données personnelles, un auteur remarque que «ce droit tourne trop à vide parce qu il n est pas connu et exercé individuellement et collectivement par les personnes qu il est sensé protéger [il] souffre d une grave déficience de la conscience et de l action démocratique» De plus, il est pratiquement impossible pour le consommateur de connaître avec précision tous les modes de collecte des données personnelles le concernant et les traitements qui sont mis en œuvre à sa demande ou non. En conséquence, la réussite et le développement du commerce électronique passent nécessairement par la moralisation de l outil Internet du point de vue des professionnels et par un contrôle accru de la CNIL, seule institution à même de vérifier les bonnes pratiques de collecte FRAYSSINET J., art. préc., p. 15, in fine La Commission, dans son rapport du 15 mai 2003 sur la mise en oeuvre de la directive relative à la protection des données, estime elle-même que l objectif de haut degré de protection a été atteint FRAYSSINET J., ibid.

412 2 ème Partie : Titre 3 : Chapitre 2 La protection par les obligations imposées Les avantages du secteur bancaire. Une fois de plus, le droit bancaire vient apporter sa spécificité dans la résolution des problèmes liés à l usage d Internet. Face au risque principal de la collecte et du traitement sauvage de données personnelles, qui est potentiellement considérable, le secteur bancaire se voit imposer le respect strict de la loi, du fait de sa nature réglementée et de l importance qu il joue dans l économie nationale. Plus simplement, le secteur bancaire et financier est très contrôlé 1221 dans le cadre des ses activités «matérialisées» ; l Internet ne change pas la donne dans le contexte de ces prestations dématérialisées. Sans doute, le risque d atteinte pour le consommateur est véritablement réduit grâce à l intervention et à la surveillance de la CNIL des pratiques en ligne. Aussi peuton noter que les établissements de crédit sont les premiers exposés aux lourdes sanctions pénales instituées par la loi Le Professeur J. FREYSSINET n hésite pas alors, à qualifier la CNIL, de «second pilier de la protection des données personnelles», même si elle est souvent présentée comme un «empêcheur de tourner en rond» BORNET J-P, La vigilance des autorités de contrôle, RDBF, novembre-décembre 2002, n 6, p. 371 ; PARLEANI G., Le risque de vigilance excessive des autorités de contrôle, RDBF, novembre-décembre 2002, n 6, p Jusqu à d amende (article 47 de la loi de 1978), également article et 21 du Code pénal FRAYSSINET J., art. préc, p. 12.

413 CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE 797. Protection du consommateur. La réalité d une protection efficace du consommateur face à l offre de services bancaires et financiers en ligne repose finalement sur l existence, de manière cumulative, de trois éléments : la certitude de la transaction, la reconnaissance de droits à son profit et corrélativement d obligations pour l établissement de crédit ainsi que la protection de ses données personnelles Certitude de la transaction bancaire et financière en ligne. Peut-on conclure à une dématérialisation achevée de la prestation bancaire et financière? dans l affirmative, cette opération peut-elle être considérée comme contractuellement fiable et intangible? Il est possible que l on manque de recul, à ce jour, par rapport aux dernières évolutions législatives en la matière pour répondre de manière catégorique à ces interrogations. Toutefois, l objectif de suppression des obstacles juridiques à la dématérialisation de ces transactions est globalement atteint. La distinction des notions d écrit et de papier en a été le point de départ. En effet, la reconnaissance d une valeur juridique à l écrit numérique ainsi que de la nature ad probationem du formalisme entourant, dans la majeure partie des cas, la transaction bancaire et financière, autorise une utilisation large de l outil Internet tant par l établissement de crédit que par le consommateur. La dématérialisation des ces opérations n est cependant pas totalement achevée dans la mesure où elle est tributaire d autres évolutions ; par exemple, l existence d une carte d identité numérique permettrait d éviter la présentation physique de documents officiels pour l ouverture de compte en ligne. En ce qui concerne, ensuite, l intangibilité de la transaction, l article du Code civil valide une technique du «double clic» permettant de s assurer que le cocontractant s engage en connaissance de cause de telle sorte qu il ne pourrait remettre doute le contenu de la transaction. Par ailleurs, la pratique bancaire et financière a recours à un système d identification sécurisée, basée sur la fourniture de codes confidentiels (accès au services en ligne sur le site de l établissement de crédit), système qui permet une relative certitude dans l identité du consommateur. Dès lors, le lien contractuel apparaît comme fiable Article du Code civil : «Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation».

414 Conclusion de la deuxième partie Contenu de la protection. Le consommateur dispose-t-il de droits efficients lors de la réalisation d une transaction bancaire ou financière en ligne? A l analyse, on ne peut que répondre par l affirmative à cette question. En matière précontractuelle, il bénéficie d une information importante et pertinente lui permettant de connaître son cocontractant ainsi que les conditions de son engagement. En matière contractuelle, principalement, l article L du Code de la consommation lui accorde un droit de rétractation de quatorze jours, admettant la remise en cause de la transaction sans avoir à justifier de motif. En outre, l article 15 de la LEN institue un régime, restant à préciser, de responsabilité de plein droit pesant sur l établissement de crédit quant à la bonne exécution des obligations issues de la transaction. L ensemble des droits et obligations combinés montre donc une réelle protection du consommateur Question des données personnelles. Là encore, les droits accordés au consommateur (utilisateur) de même que les obligations imposées à l établissement de crédit sont conséquents. Il incombe sur ce dernier, de recueillir le consentement pour la collecte des données mais surtout de déclarer et de respecter la finalité du traitement tandis que l utilisateur, tout en étant au préalable informé sur les intentions de cet établissement, dispose de la faculté de s opposer et de rectifier les données qui le concerne. Le consommateur bénéficie également de la garantie du respect de telles obligations grâce à l action des autorités de contrôle. En d autres termes, la protection des données personnelles du consommateur dans le cadre de transactions bancaires et financières en ligne semble assurée Bilan. En conséquence, les trois éléments qui, cumulés, doivent manifester d une protection efficace du consommateur, semblent se trouver réunis grâce au rôle des législateurs (européen et national). On peut alors affirmer que les outils législatifs développés dans l optique de gagner la confiance des consommateurs remplissent parfaitement leurs fonctions. L Internet n est pas un lieu où l utilisateur de services bancaires et financiers est livré en pâture aux établissements de crédit, loin de là!

415 CONCLUSION GENERALE 802. Le rôle du législateur. L influence du législateur, tant européen que national, sur le bon fonctionnement du marché des services bancaires et financiers sur l Internet est certaine. Elle s est traduite par une double évolution, prenant en compte d une part la nécessité d encadrer le commerce électronique et d autre part la volonté de garder une spécificité dans la réglementation des services bancaires et financiers Législations et confiance. L actualité juridique de ces dernières années a été le témoin d un véritable foisonnement législatif en la matière. L objectif clairement affiché d une partie de ces textes est de renforcer la confiance du consommateur, dans la mesure où cette dernière est indispensable au bon fonctionnement du marché. Mais il est possible de se demander si d autres facteurs n interviennent pas dans le processus de confiance : le législateur ne joue-t-il pas un rôle déterminant dans le comportement du consommateur (confiant ou méfiant)? S il n est certainement pas à négliger, ce serait, semble-t-il, accorder trop de considération à ce corpus juridique particulièrement touffu que la grande majorité des consommateurs ignore et, quoi qu on en dise, continuera à ignorer. Aussi le phénomène de familiarisation avec l outil Internet explique-t-il en grande partie l augmentation du nombre de transactions en ligne. Dans un premier temps, l apparition d un nouveau canal de communication, dématérialisé, a simplement catalysé et amplifié les craintes traditionnelles. Aujourd hui, il faut donc en déduire, que chez ses premiers utilisateurs, l Internet n en est plus au stade de la nouveauté et, plus encore, que les opportunités commerciales transcendent les peurs juridiques. Un auteur relève d ailleurs, à propos de la LEN «qu on est encore loin d une application optimale du texte permettant de garantir cette fameuse confiance dans l économie numérique» En effet, si certaines mesures sont intervenues (archivage des contrats 1226, ordonnance de juin 2005), des interrogations demeurent notamment sur le régime de responsabilité de plein droit La nécessité d une réglementation particulière? Nous ne pensons pas qu une législation autonome et propre à l Internet soit réellement souhaitable dans la mesure où elle risque 1225 TABAKA B., la LCEN en n+1, 21 juin 2005, disponible sur : Décret n du 16 février 2005, pris pour l'application de l'article L du code de la consommation. Il fixe le délai de conservation des contrats conclus par voie électronique.

416 Conclusion générale 409 d aboutir à des traitements discriminatoires par rapport aux autres types de vente à distance. L Internet est sûrement plus qu un simple support de communication et de transactions commerciales, dans la mesure où il intègre une vocation culturelle et une multitude d échanges non commerciaux. Néanmoins, dans l optique d une seule utilisation commerciale, il ne justifie pas de traitement particulier, sous réserve de quelques spécificités que le droit existant doit prendre en compte. C est justement ce qu il tente de faire. Le Code civil a logiquement su évoluer pour envisager la dématérialisation des transactions ; de la même manière, d autres dispositions (LEN et ordonnance de juin 2005) sont venues apporter certaines précisions quant à l usage de l Internet (notamment l obligation d information plus complète, car elle fait intervenir d autres prestataires par exemple l hébergeur). Ceci étant, l ensemble des réglementations du Code monétaire et financier et du Code de la consommation restent applicables (dispositions sur les pratiques commerciales) aux transactions bancaires et financières en ligne Les problématiques du secteur bancaire et financier et l Internet. Il n est cependant pas possible d occulter que l Internet soit à l origine de problèmes spécifiques touchant le secteur bancaire ; par exemple, la pratique du «phishing» ne concerne, pratiquement, que l Internet. Par ailleurs, à l origine cantonné aux sites bancaires américains, ce phénomène commence à atteindre les établissements de crédit français (Société Générale, BNP Paribas, CIC, CCF) En revanche, la grande majorité des autres problématiques, telles que le blanchiment de capitaux ou bien l utilisation frauduleuse de carte bancaire ne lui est pas propre. Là encore, le chant commercial des sirènes de l Internet semble difficilement résistible ; aussi, tous les établissements de crédit se sont-ils engagés dans cette odyssée en adoptant des stratégies multi canal, incluant particulièrement l Internet La contribution de l Internet au secteur bancaire et financier. Juridiquement, il est possible d affirmer que l Internet se met au service des opérations bancaires et financières dans la mesure où il impose des obligations d information à la charge des établissements de crédit. De plus, il substitue au traditionnel «papier» une notion d écrit numérique, à travers laquelle la dématérialisation du formalisme bancaire peut s opérer et le consensualisme de 1227 Rédaction Znet France, Alerte d escroquerie par «phishing» contre des clients de banques françaises, 27 mai 2005, disponible sur : CROUZILLACQ P., La Cnil met en garde les internautes contre le phishing, 29 avril 2005, disponible sur : BRAFMAN N. et MAMOU Y., L usurpation d identité, une fraude qui se répand sur l Internet, Le Monde, 1 er juin 2005, disponible sur :

417 Conclusion générale 410 principe librement s exercer. Tout en demeurant une véritable opportunité, il s agit par ailleurs d une des craintes principales quand on aborde la protection du consommateur, et ceci à double titre. D une part, le consentement du consommateur, si facilement exprimable via l Internet (théoriquement un clic suffit pour le manifester), se retrouve plus encadré (réitération du clic) que dans les cas de vente à distance classique créant, par là, un nouveau concept juridique difficilement classifiable. D autre part, l ensemble des informations légalement pertinentes au regard des dispositions bancaires et financières risque de se retrouver littéralement noyé dans une masse de données à vocation commerciale, voire simplement informative. Appartiendra-t-il au consommateur de faire lui-même le tri? 807. Le secteur bancaire et financier au service de l Internet. Là où l Internet, véritable iceberg de données, laisse subsister certaines zones d ombre, non pas par l absence de législation mais surtout par sa délicate mise en œuvre 1228 et spécialement là où, traditionnellement, la lumière protectrice d une autorité de contrôle ne pénètre pas la partie immergée, le secteur bancaire et financier apporte une appréciable lueur. L établissement de crédit fait figure «d épouvantail» en raison de la puissance économique qu il dégage et du déséquilibre conséquent qu il imprime à toute transaction avec des consommateurs. Aussi, la présence de l AMF et d autres organismes comme la CNIL est-elle la réelle garantie d une protection efficace que ne connaissent pas nécessairement d autres secteurs non réglementés Bilan. Lors de sa communication du 7 février , la Commission proposait une double démarche afin de réaliser un marché européen des services financiers pleinement intégré 1230 : imposer la logique du marché intérieur par la mise en œuvre du principe de la reconnaissance mutuelle de la législation du pays d origine d un part et d autre part instituer un niveau élevé de protection harmonisée des consommateurs Concernant les outils législatifs, force est de constater que tant la directive «commerce électronique» de 2000 que celle relative aux services financiers à distance de 2002 sont venues remplir cet objectif, en instaurant notamment un terrain propice à l amélioration de cette fameuse confiance. En premier lieu, une prestation bancaire ou financière régulièrement fournie dans le pays d origine peut 1228 D un point de vue quantitatif Communication «commerce électronique et services financiers» préc DE BROUWER F et MARTY C. La communication de la Commission européenne en matière de commerce électronique et de services financiers vers un véritable marché intérieur des services financiers?, Banque et Droit, mars-avril 2001, n 76, p LUTZ P., Les suites de la directive sur le commerce électronique : la nécessaire refonte du droit français du crédit aux consommateur, RDBF, mars-avril 2002, n 2, p.87.

418 Conclusion générale 411 désormais être librement admise dans les autres Etats membres ; enfin, en second lieu, la protection des consommateurs se voit nivelée selon des standards que connaît déjà le droit français Cohérence du système. En conséquent, l harmonisation générale des informations précontractuelles voire des droits accordés au consommateur (rétractation) dans la conclusion en ligne de transactions bancaires et financières ne soulève pas de difficultés particulières. Ce n est qu à l analyse au cas par cas des législations, des types d opérations bancaires, que des obstacles peuvent apparaître. Maître P. LUTZ conteste à cet effet les modèles types imposés par le Code de la consommation dans son article R , énonçant que le secteur du crédit au consommateur doit être refondu et que les exigences françaises ne sont plus justifiées : «plutôt que de mener un combat défensif pour le maintien d un droit de la consommation hexagonal, présenté comme insurpassable, mieux vaudrait aider à la transformation de ce droit pour permettre au consommateur de bénéficier d un marché plus concurrentiel et d un éventail de produits plus large» Il est vrai que, replacé dans un contexte international, le droit français peut apparaître comme trop protectionniste pour son consommateur. On doit néanmoins reconnaître que, dans l attente d une harmonisation plus poussée en la matière, pour autant qu elle soit souhaitable, la législation française ne semble pas contrevenir de ce point de vue aux dispositions communautaires. D ailleurs ces modèles n empêchent jamais la dématérialisation des contrats. Reste qu il ne faut pas confondre, à notre avis, la légalité de l offre (assurée par le principe de la loi du pays d origine) et le respect des législations nationales impératives (à partir du moment où le consommateur français est pris pour cible). Là réside l équilibre permettant la réelle compréhension du système établi La directive «Marchés d instruments financiers». D autres dispositions devraient prochainement compléter le dispositif national. Il en est ainsi de la transposition de la directive «Marché d instruments financiers 1233» qui doit permettre aux entreprises d'investissement, sur la base d un agrément délivré par l Etat d origine, d'offrir leurs services sur l'ensemble du territoire de l'union européenne En outre, elle tend également à renforcer la protection des investisseurs en fixant des normes minimales concernant le mandat 1232 LUTZ P., art. préc., p Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil Toutefois certaines questions restent en suspens, v. GARDELLA G., Le marché financier après la directive MIF : les questions qui restent posées, Banque et droit, juillet-août, n 102, p.3.

419 Conclusion générale 412 et les pouvoirs dont doivent disposer les autorités nationales compétentes. Pour le Professeur J.-J. DAIGRE, le leitmotiv de cette directive est «de renforcer la concurrence entre les différents systèmes de négociation, quels qu ils soient, tant à l échelle de l Europe qu à celle de chaque pays. Il y a, derrière cela, un objectif : la création d un marché financier unique» Il est à noter que la loi du 20 juillet , en même temps qu elle met en place un système de déclarations d opérations suspectes 1237 aux articles L et suivants du Code monétaire et financier, autorise le gouvernement à transposer la directive «Marchés d instruments financiers» par voie d ordonnance 1238 dans un délai de dix-huit mois. Ce double objectif de libre prestation et de protection de l investisseur est désormais classique. En revanche, la directive introduit certaines innovations 1239 dont l Internet ne manquera pas de servir de support Les innovations envisagées. Pour le droit français, l'innovation de la directive de 2004 repose sur la création d'un troisième mode d'exécution des ordres En effet, celui-ci serait assuré directement par une entreprise d'investissement qui réaliserait la transaction. Il s'agit donc d'un système bilatéral puisque l'entreprise ne recourt pas à un intermédiaire pour les transactions. Ces dispositions sont assorties de garanties importantes permettant d'assurer la meilleure exécution possible des ordres et la transparence des négociations. L entreprise d investissement joue alors le rôle d'un internalisateur systématique, au sens de l article 4 7) de la directive 1241, qui se place en contrepartie des offres de ses clients. Dans ce schéma, «l internalisation [se fait] par des acteurs de marché, c'est-à-dire [par] la confrontation en 1235 DAIGRE J.-J., De la directive de 1993 à celle de 2004 : d un modèle de marché à un autre, Banque et droit, juillet-août 2005, n 102, p Loi n du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers C est-à-dire l obligation de déclarer à l AMF toute opération pour laquelle des raisons de suspecter qu elle pourrait constituer une opération d initié ou une manipulation de cours au sens des dispositions du règlement général de l Autorité des marchés financiers existent Article 5 II de la loi du 20 juillet 2005 : «le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans les conditions prévues à l article 38 de la Constitution, les mesures nécessaires pour transposer la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés financiers, et notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l intégrité des marchés financiers. Dans ce cadre, il veille plus particulièrement à définir les principes et modalités garantissant la meilleure exécution possible des ordres et la fluidité de leur circulation entre les infrastructures de marché, la prévention des conflits d intérêt au sein des prestataires de services d investissement, et une définition équitable des dérogations accordées à la transparence des négociations» V. à ce sujet : KORL J., Présentation générale de la directive MIF et de sa mise en œuvre, Banque et droit, juillet-août 2005, n 102, p Trois modes d'exécution des ordres sont déterminés par la directive : l exécution sur un marché réglementé, sur un système multilatéral de négociation et directement par un prestataire de services d'investissement (système bilatéral) C est-à-dire une entreprise d'investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocie pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d'un marché réglementé ou d'un mtf.

420 Conclusion générale 413 leur sein - et non plus sur les marchés réglementés - d'ordres dont ils peuvent se porter contrepartie, selon la logique anglo-saxonne des teneurs de marché («market makers» 1242 )». Ces derniers, étant intervenants de marchés dotés d un accès direct à la négociation des ordres traitant pour leur compte propre, doivent proposer en permanence des prix d achat et de vente sur les titres pour lesquels ils se sont déclarés market makers. Ainsi, les valeurs disposant d un market maker pourront être négociées en continu. Par ailleurs, il peut être sollicité par un intermédiaire pour la négociation d ordres de ses clients Les enjeux. L'objectif poursuivi par la directive est de permettre aux investisseurs de voir leurs ordres exécutés dans les meilleures conditions et à meilleur coût. Il n en reste pas moins des risques que l Internet pourrait encore une fois accentuer en raison de la rapidité des transactions. En effet, les titres pourront être échangés sur plusieurs lieux en même temps et non plus uniquement sur un marché réglementé. «Il importe donc que le prix d'échange soit le plus proche de ce qu'il serait si toute l'offre venait rencontrer toute la demande. Les prestataires de services d'investissement doivent donc s'assurer que le volume des offres de vente et d'achat de leurs clients est suffisamment élevé pour permettre les échanges à un juste prix. Plus techniquement, il faut s'assurer que la «profondeur» du marché est suffisante 1243». Enfin la présence de nouveaux acteurs, ayant la faculté d'exécuter des ordres sur titres, impose de s'assurer que leurs intérêts propres n'entrent pas en conflit avec ceux de leurs clients Les futures initiatives bancaires. «Pour les banquiers français, l'harmonisation n'est pas une fin en soi, mais le moyen d'avancer dans la construction de l'europe bancaire et financière, c'est-à-dire dans la réalisation d'un marché où chacun pourrait trouver, selon ses besoins, une offre de produits et de services facile d'accès, large et variée, de qualité, sûre et compétitive 1244». Dans ce contexte pieusement affiché, les établissements de crédit français 1242 Rapport général de MARINI P. fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation sur le projet de loi de finances pour 2005, adopté par l'assemblée nationale, commentaire de l article 21 portant sur la modernisation de différentes dispositions relatives au financement d'investissements à risques ou de proximité, 25 novembre 2004, document disponible sur : Rapport n 2351 de MALLIÉ R. fait au nom de la commission des finances, de l'économie générale et du plan sur le projet de loi, adopté par le Sénat, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, Assemblée nationale, 1 er juin 2005, disponible sur : Communiqué de la Fédération bancaire française, Europe bancaire et financière : les banquiers français proposent une harmonisation différenciée, 17 mars 2004, disponible à l adresse :

421 Conclusion générale 414 ont défini un programme de travail et établi certaines propositions opérationnelles. Principalement, trois principes ont été posés : 1) S adapter aux besoins du marché. Du marché le plus local (la plus grande partie de la banque de détail) au plus intégré (les marchés financiers), «s interroger sur les raisons de cet état de fait, se demander ce qui est utile et agir en conséquence- et non chercher à imposer un modèle prédéterminé» 1246 ; 2) Etre efficace. «L action législative ou réglementaire peut être un levier puissant d intégration. Elle doit cependant être efficace : c est-à-dire se fixer des objectifs raisonnables, obtenir de bons résultats avec des moyens en proportion, mis en oeuvre selon un ordre clair de priorités. Aussi toute nouvelle mesure réglementaire devrait-elle être testée au regard de ce principe : son utilité, son coût (qui sera, au final, répercuté sur le client), sa simplicité (ou lisibilité). L harmonisation ne doit pas conduire à empiler des règles, mais à définir ce qui est vraiment important pour la mise en regard d offres diverses» 1247 ; 3) Favoriser une saine concurrence. «Une saine concurrence est la meilleure garantie de développement de l industrie et de respect des intérêts du consommateur. Elle doit s exercer dans un cadre transparent, où sont prises en compte les règles qui s appliquent effectivement (et notamment du système juridique et de la fiscalité)» Le rôle futur de l Internet. Peut-être, peut-on voir dans ce texte une critique du secteur bancaire français vis-à-vis de l action prolifique du législateur de ces dernières années. Quoi qu il en soit, on peut s interroger, in fine, sur le rôle que l Internet jouera dans ce véritable plan d action : permettra-il de favoriser ces trois principes? En premier lieu, les établissements de crédit envisagent de «s adapter aux besoins du marché». On peut penser que l Internet jouera un rôle certain dans la satisfaction de cet objectif dans la mesure où il permet une analyse rapide des évolutions des besoins et surtout 56e5a0030fac4?OpenDocument FBF, Europe bancaire et financière Principes, disponible à l adresse : Ibid Ibid Ibid.

422 Conclusion générale 415 une réactivité accrue des établissements de crédit par rapport à ces évolutions. De la même manière, si ces dernières années ont montré l échec relatif des banques «100% Internet», il n en demeure pas moins que les services bancaires en ligne (consultation de solde, virement, paiement) recueillent de plus en plus d adeptes et que, faute de réels obstacles juridiques, ils sont appelés à se multiplier. En second lieu, il s agit, précise le texte, d être efficace. En tout état de cause, cet objectif dépend largement du législateur. Mais déjà, les autorités françaises se sont engagées dans une démarche de transparence normative à laquelle l Internet participe grandement. On peut d ailleurs affirmer qu aujourd hui l Internet constitue le meilleur vecteur de transmission de l information juridique. Certes, la compréhension de la règle reste un problème, mais l Internet offre une accessibilité sans précédent. Par exemple, l ensemble de la réglementation bancaire et financière peut être consulté via le site de l AMF ( De même, tout autre texte français, ainsi qu une jurisprudence abondante, se retrouvent sur le site Légifrance ( Par ailleurs, le site de l Union européenne ( offre, lui aussi, une importante base de données juridiques et ainsi que des dossiers thématiques sur le secteur bancaire et financier. Nul doute que le rôle de l Internet apparaîtra donc comme primordial dans la diffusion de l information bancaire et financière à destination tant des professionnels établissements de crédit que des consommateurs. Ainsi, la prise en compte de ces facteurs par le droit bancaire a déjà conduit l AMF, dans de nombreux articles de son Règlement général, à rendre obligatoires certaines publications sur son propre site (article du RG AMF sur la publication du rescrit) et sur le site des émetteurs (article sur l information permanente, à partir du moment où l émetteur dispose d un tel site, article sur la mise en ligne de la version électronique du prospectus) ; sans revenir, de surcroît, sur les dispositions particulières portant sur la réception-transmission ou exécution des ordres de bourse via l Internet (articles et suivants du RG), le règlement utilise pleinement cet outil au point de prévoir une faculté de substitution à la lettre recommandée et au simple courrier (article et du RG). Vu l évolution entreprise, l Internet deviendra un outil incontournable, s il ne l est déjà, des acteurs du secteur bancaire et financier. En troisième et dernier lieu, une saine concurrence doit s opérer entre les différents établissements de crédit nationaux et internationaux. C est, sans doute, là le point le plus flagrant de l apport de l Internet au secteur bancaire. Il est à l origine de cette réflexion, tant il

423 Conclusion générale 416 permet aujourd hui la comparaison des offres ; il servira, naturellement, cet objectif demain avec la même ardeur au profit du consommateur. Dans une optique de dématérialisation totale de la relation établissement de crédit/consommateur, on peut imaginer que de la même manière qu un compte est «ouvrable» en ligne, il restera possible de le clôturer, et la suppression des frais qui en résultent facilitera très certainement la mobilité des clients. Se pose alors la question de savoir si l établissement de crédit, en fin de compte, en sortira vainqueur.

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478 INDEX Les numéros renvoient aux paragraphes -A- Accréditation : 539 Actions : - Emission en ligne : Rôle des autorités : Prospectus : Procédure : Contenu : 602 Agrément : Condition : 113 Arbitrage : 386, 397 Autonomie de volonté : 366 -B- Banque «en ligne» : 120, 122 Banque de France : 123, 132 Blanchiment : 270 et s., 588 -C- Carte à puce : 252 Carte de crédit : - Avantages : Conservation du numéro : Définition : Utilisation sur Internet : 239 Chèque : - Applications : Procédé : Electronique : 246 Clause «marché intérieur» : - Analyse : 89 - Agréments : 112 et s. - Applicabilité au service bancaire et financier : 53 - Conséquences : 61 et s. - Compétence judiciaire : 58 et s. - Définition : 50 - Dérogations générales : 74 et s. - Dérogations particulières : 86 et s. - Harmonisation : 60 et s. - Procédure de notification : 126 et s., Reconnaissance mutuelle : 114 Clause : - Assimilation : Compromissoire : Non discrimination : 537 Code secret : 519 Code de conduite : 643 «Co-médiation» : 388 Commission européenne : 129, 229 Communications commerciales : 81 Compétence : - Clause attributive : 344, Critère général : Critère spécial : Législative : 358 et s. - Judiciaire : 319 et s. «Conseiller neutre» : 391 Consensualisme : 464 Consommateur : 83, 448, 449, 457, 572, 690 et s., Droits d opposition : 741 et s. - Droits d accès : 746 et s. - Protections complémentaires : 657 et s. - protections de base : 627 et s. Contrats à distance : 687 et s. Convention de compte : 510 et s. Courriel : 737

479 Index 472 Courtage en ligne : - Conclusion du contrat : 583 et s. - Identification du client : Information du client : 597 et s. Cryptologie : - Définition : Distinction : Régime : Sanctions : 203 et s. Cyberconsommation : 449, 462 Cyber monnaie : 231 -D- Démarchage : Distinction : Interdit : Nouveau : 140 Dépeçage : 365 Directive : - «commerce électronique» : 25 et s., 107, 127, «facturation TVA» : 207 et s. - «monnaie électronique» : 288 et s. - «services financiers» : 618, 682 et s., «signature électronique» : 532 et s. - «protection des données personnelles» : 725 Domaine coordonné : - exigences : 44 - champ d application : 54 et s. Données personnelles : - Protection : 730 et s. - Traitement : 771 et s. Droit : - d accès : 746 et s. - d opposition : 742 et s. - de rétractation : 648 et s. -E- Empilement : 283 -F- Facture électronique : - Définition : Rôle : Transmission : 213 Formalisme : - Administratif : Ad probationem : 477, Ad validtatem : 481, Contractuel : De publicité : De validité : Electronique : Fiscal : Informatif : 502, Probatoire : Relatif au support : Sécuritaire : 484 -G- G-10 : 279 GAFI : 275 Garantie de solvabilité : 294 -I- Information : - Conforme : Moment : Préalable : Sincère : Support : 633 Intermédiation : 562 Intégration : 285 Internet : 1, 2 Intérêt général : 97

480 Index 473 -L- «Last offer mediation»: 389 Lex specialis : 108 Lex posterior : 108 Libre prestation de services : - exercice : 29 et s.. - applicabilité à l Internet : 50 et s. - restrictions : 95 et s. Lien : - Hypertexte : «Etroit» : 368 Lieu : - d exercice : 43 - du dommage : 328 Litiges internationaux : Voir compétence Loi : - «Informatique et libertés» : «Pour la confiance dans l économie numérique» : 190 et s., 489 et s., 554 et s. - De police : 374 -M- Marché communautaire : 14, 152, 229, 318, 333 «Med-arb» : 390 Médiation : 401 Mentions manuscrites : 489 et s. «Mini-trial» : 392 Modes alternatifs de résolution des différends : - Définition : Diversité : Obligation de moyens : 413 et s. - Obligation de résultats : 445 et s. Monnaie : - Fiduciaire : Scripturale : 269 Monnaie électronique : - Blanchiment : 270 et s. - Cadre européen : 288 et s., Définition : Diversité : Qualification : 260 Monopole bancaire : 259 Mouvements de capitaux : 39 et s. -N- Notification : 127 et s. -O- Obligation d information : 590 et s., 605 et s. OPCVM : 79, 110, 712 Opération de crédit : - dématérialisation : exigences de forme : 571 et s. - nature : 567 et s. Ordre de bourse : - Blocage : Obligation de couverture : 593 -P- Paiement: - Electronique : 234 et s. - Par intermédiaire : 250 Pays tiers : 123 Phishing : 727 Placement : 262

481 Index 474 Porte-monnaie virtuel : 254 Prestataire établi : 42 Prestation : - Caractéristique : De service : 459 Preuve électronique : 515 et s., 524 et s. Principe : - Contradictoire : Efficacité : Indépendance : Liberté : Légalité : Représentation : Transparence : 417 Professionnel : 456, 573, 623 Protocole : - SSL : SET : 241 Publicité : 139 et s., 321, 603 -R- Ratione materiae : 734 et s. Ratione personae : 739 et s. Reconnaissance mutuelle : 46, 112 et s. Remboursabilité : 292, 303 -S- Sécurité : - données : informatique : 157 Service financier : à distance : mixte : non harmonisé : 715 Signature : - biométrique : électronique : numérique : reconnaissance légale : 528 et s. Signature des personnes morales : 541 Site : - dirigé : d information : 123 Société de l information : - libre circulation : 50 - service : 39 Sollicitation : 139 Spam : 663 Succursales : 109 Systèmes ORD : 395 -T- «Tierce décision obligatoire» : 393 Tiers certificateur : 170 Titre de créance : 264 Traçabilité : 304 Tradition : 507 -V- Vente : - A distance : Forcée : 661 et s.

482 TABLE DES MATIERES INTRODUCTION... 1 PREMIERE PARTIE LA PRESENTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LE BON FONCTIONNEMENT DU MARCHE... 8 Observations préliminaires... 9 Titre I La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l Internet CHAPITRE 1 : Portée de la clause de marché intérieur Section 1 : Le contenu de la clause de marché intérieur : La libre prestation de services bancaires et financiers sur l Internet A. Le principe B. Champ d application : Conséquences et incertitudes induites par la clause de marché intérieur A. Une concurrence réglementaire à la baisse B. La question de l harmonisation C. Une responsabilité pesant sur le destinataire D. La question de la compétence de juridiction Section 2 : Les dérogations à la clause de marché intérieur : Dérogations générales visées à l annexe A. L émission de monnaie électronique B. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM C. Le secteur des assurances D. L envoi des communications non sollicitées E. Le droit applicable aux contrats F. Les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec le consommateur : Les dérogations du fait de l Etat destinataire et les objectifs communautaires A. Analyse de l article B. Procédure de l article C. Analyse de la jurisprudence de la CJCE a. Des mesures non discriminatoires b. Des mesures poursuivants un but d intérêt général c. Des mesures respectant le droit communautaire dérivé d. Des mesures nécessaires et adéquates CONCLUSION du chapitre CHAPITRE 2 : L impact de la clause de marché intérieur Section 1 : Les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle confrontés à la clause de marché intérieur : Solution posée par les directives : L Internet comme mode d expression de la libre prestation de services bancaires 64 Section 2 : La clause de marché intérieur et la procédure de notification de libre prestation de service : L opposition existante : L intention du prestataire : Implications pratiques Section 3 : Les règles relatives à la publicité et au démarchage au regard de la clause de marché intérieur CONCLUSION du chapitre

483 Table des Matières 476 Titre II La sécurité technique et juridique des transactions bancaires et financières sur l Internet CHAPITRE 1 : Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponses aux attentes sécuritaires Section 1 : La cryptologie, outil de libéralisation des opérations bancaires et financières : La nécessaire utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier A. Précisions relatives à la cryptologie a. Cryptographie symétrique b. Cryptographie asymétrique B. La sécurité en tant que motif déterminant du recours à la cryptologie : Le régime juridique français de la cryptologie et ses conséquences pour le secteur bancaire et financier A. Régime issu de la loi de a. Le régime de la cryptologie «libre» b. Le régime des tiers agréés c. Le régime de la cryptologie «soumise à formalité préalable» B. Les apports de la loi pour la confiance dans l économie numérique Section 2 : La transmission par voie électronique des factures relatives à des opérations bancaires et financières : La notion de facture indépendante de son support : La transmission de la facture électronique : Le rôle probatoire de la facture CONCLUSION du chapitre CHAPITRE 2 : Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les établissements bancaires et financiers Section 1 : Typologie des moyens de paiement sur l Internet : Les moyens de paiements usuels A. La carte de crédit B. Le chèque : Les nouveaux moyens de paiement A. Le paiement par intermédiaire virtuel B. La monnaie électronique a. Les cartes à puce ou cartes prépayées b. Les porte-monnaie virtuels Section 2 : Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition : Qualification A. Une unité de compte B. Un nouveau moyen de paiement C. Un nouvel instrument monétaire : Le risque de blanchiment de la monnaie électronique A. Définitions du blanchiment d argent B. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique a. Le placement b. L empilement c. L intégration Section 3 : Analyse du cadre instauré par la directive 2000/28/CE du Parlement européen : Principes directeurs A. Limitation des activités des établissements de monnaie électronique B. Remboursabilité

484 Table des Matières 477 C. Garantie de solvabilité a. Exigences en matière de capital et de fonds propres permanents b. Limitation des placements D. Contrôle prudentiel E. Libre prestation de services F. Exemptions : Transposition de la directive CONCLUSION du chapitre Titre III - La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet CHAPITRE 1 : Juge compétent et loi applicable en matière d opérations bancaires et financières sur l Internet Section 1 : La juridiction compétente pour trancher les conflits relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet : En matière délictuelle A. La réponse apportée par les textes européens a. Critère général de compétence b. Critère spécial de compétence B. La réponse apportée par le législateur français : En matière contractuelle A. En l absence d une clause attributive de compétence B. En présence d une clause attributive de compétence Section 2 : La loi applicable aux conflits relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet : En matière délictuelle : En matière contractuelle CONCLUSION du chapitre CHAPITRE 2 : Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges Section 1 : Aperçu sur les modes alternatifs de règlement des litiges : La diversité des modes alternatifs de règlement des litiges A. La «co- médiation» B. La «last-offer mediation» C. La «med-arb» D. Le «conseiller neutre» et le «Dispute review board» E. Le «mini-trial» F. La «tierce décision obligatoire» G. Les systèmes d ORD : L utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges dans le secteur bancaire et financier Section 2 : Le développement des modes alternatifs de règlement des litiges encouragé par le législateur européen : Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne : obligation de résultat de mettre fin aux obstacles juridiques : Conservation des garanties procédurales dans le mécanisme alternatifs de règlement des litiges : obligation de moyen A. Principe de transparence B. Principe de contradictoire C. Principe d indépendance D. Principe de l efficacité

485 Table des Matières 478 E. Principe de liberté F. Principe de légalité G. Principe de représentation CONCLUSION du chapitre CONCLUSION de la première partie DEUXIEME PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS Observations préliminaires Titre I Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet CHAPITRE 1 : Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l Internet Section 1 : La fin des obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne : Les évolutions de textes favorisant la conclusion des contrats en ligne A. L article 9 de la directive sur le commerce électronique a. Le principe établi par l article 9 1 : supprimer les obstacles b. Les exceptions de l article B. La suppression des obstacles en droit interne a. L approche fonctionnelle : une révolution dans le formalisme contractuel classique b. La transposition opérée par la LEN : Diversité et manifestation du formalisme dans les opérations bancaires et financières A. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières B. Les manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières. 246 C. La dématérialisation des contrats bancaires Section 2 : La signature électronique : technique d identification et de preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet : Les obstacles historiques à l admissibilité de la preuve électronique : La reconnaissance légale de la signature électronique : l article 5 de la directive européenne sur les signatures électroniques A. La double définition du concept de signature électronique B. Les effets juridiques : les clauses de non discrimination et d assimilation : L adaptation du droit français de la preuve aux technologies de l information A. Définition de la preuve littérale indépendamment du support B. Equivalence juridique entre la preuve littérale électronique et traditionnelle C. Pouvoir du juge de trancher les conflits de preuve et consécration légale du caractère supplétif des règles de preuve D. Signature électronique et pratique bancaire CONCLUSION du chapitre CHAPITRE 2 : De quelques exemples de contraintes spécifiques Section 1 : Le secteur du crédit : La nature de l opération de crédit : Exigences formelles dans les opérations de crédit Section 2 : Le courtage en ligne : La conclusion du contrat A. La nécessité d une convention B. L identification du client

486 Table des Matières : L information du client Section 3 : L émission des actions en ligne Section 4 : Le conseil et l information bancaire CONCLUSION du chapitre Titre II La réglementation des services bancaires et financiers à distance CHAPITRE 1 : La protection du consommateur confronté à l offre de services bancaires et financiers en ligne Section 1 : Les protections de base : L information du consommateur A. L information préalable du consommateur : le pilier de la directive sur les services financiers à distance a. Les informations préalables à fournir b. Les modalités et le moment de communication des informations c. Articulation avec les exigences supplémentaires en matière d information. 324 B. Les informations à fournir dans le cadre de la réglementation «commerce électronique» a. Les informations relatives au prestataire de service b. Informations à fournir avant la passation de la commande c. Informations postérieures à la commande : Le droit de rétractation A. Délai de rétractation B. Exceptions au droit de rétractation Section 2 : Les protections complémentaires A. Les mesures réparatrices en cas d utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur B. L interdiction de la vente forcée C. Le régime des communications commerciales non sollicitées D. Les voies de recours E. Autres mesures CONCLUSION du chapitre CHAPITRE 2 : L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» Section 1 : L articulation des deux directives entre elles : Champ d application de la directive de A. Champ d application rationae materiae a. Les services financiers b. Les contrats à distance B. Le champ d application rationae personae : Les recoupements entre la directive de 2002 et celle de A. Points de contact B. Complémentarités Section 2 : L articulation des directives avec les autres textes : L adaptation des autres législations sectorielles à l Internet A. Les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs B. Autres réglementations : La possibilité pour les Etats membres de prendre des mesures spécifiques à l égard d un service particulier : les services financiers non harmonisés CONCLUSION du chapitre

487 Table des Matières 480 Titre III La protection des données personnelles dans le cadre des opérations bancaires et financières sur l Internet CHAPITRE 1 : La protection par les droits accordés Section 1 : Le champ d application de la protection : Rationae materiae : Rationae personae Section 2 : Les droits du consommateur : Droit d opposition : Droit d accès A. Droit de communication B. Droit de modification et de suppression CONCLUSION du chapitre CHAPITRE 2 : La protection par les obligations imposées Section 1 : Les conditions de la légalité du traitement : Conditions relatives aux données A. Finalité de la collecte B. La durée de conservation des données : Conditions relatives aux traitements Section 2 : La mise en œuvre du traitement : Obligations préalables à la mise en œuvre du traitement A. Contenu des obligations préalables B. La notation de la clientèle bancaire : Obligations du responsable du traitement A. L obligation de sécurité B. Obligation d information C. Communication des données à des partenaires commerciaux a. Remarques générales b. Les flux transfrontières de données personnelles CONCLUSION du chapitre CONCLUSION de la deuxième partie CONCLUSION GENERALE Bibliographie I- Ouvrages généraux et spéciaux II- Articles, chroniques III- Etudes, rapports, colloques INDEX TABLE DES MATIERES