administrateurs : quelles sont vos responsabilités en matière d emploi?

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1 June 2013 administrateurs : quelles sont vos responsabilités en matière d emploi? Par Robert Boyd, CRIA[*], avocat et Pierre-Christian Hoffman[**], stagiaire en droit, McMillan, S.E.N.C.R.L., s.r.l. Texte préparé pour la revue électronique VigieRT (ORHRI) Vous a-t-on invité à faire partie d un conseil d administration? Le défi vous intéresse, et vous pensez être en mesure d y apporter une contribution intéressante. Il faut alors vous assurer de bien connaître les responsabilités associées à une telle fonction, surtout lorsqu un manquement à celles-ci peut vous coûter cher! De nombreux membres de l Ordre des conseillers en ressources humaines agréés font partie d un ou de plusieurs conseils d administration. À l approche de la période des vacances estivales, nous vous proposons un tour d horizon des principales responsabilités des administrateurs en matière d emploi. Dans quelles circonstances un administrateur peut-il être tenu au paiement des salaires? Quelles sont les situations pouvant entraîner la responsabilité pénale de l administrateur? Les administrateurs devraient-ils se préoccuper des questions de santé et de sécurité au travail? En principe, en ce qui concerne les agissements d une société, ses administrateurs n ont pas de responsabilités civile et pénale envers les employés de celle-ci ou toute autre personne avec qui elle traite. En effet, la société possède une personnalité juridique distincte de celle des membres de son personnel[1]. Elle est donc seule responsable du manquement à ses engagements contractuels ou encore du préjudice causé à autrui en raison d un comportement fautif. Ainsi, les administrateurs ne pourront être tenus personnellement responsables des contrats signés par la société ou encore des fautes commises par la société (par exemple, le congédiement abusif d un salarié). Il s agit du principe de la responsabilité limitée des administrateurs. Une personne qui subit un préjudice en raison d une faute commise par la société devra donc en principe poursuivre cette dernière plutôt que ses administrateurs[2].

2 Page 2 Toutefois, estimant que les administrateurs jouent en quelque sorte un rôle de gardien veillant à ce que la société qu ils administrent ne se comporte pas de façon délinquante, le législateur a prévu plusieurs exceptions au principe de la responsabilité limitée des administrateurs. Que ce soit en matière civile ou pénale, la Loi prévoit en effet que, dans certaines situations, l administrateur peut être tenu responsable en son nom personnel. Plus particulièrement, en matière d emploi, plusieurs situations sont susceptibles d entraîner la responsabilité personnelle des administrateurs, et ceci, afin d assurer aux salariés une réparation adéquate lorsque la société n assume plus ses obligations, ou encore, afin de leur imposer une sanction personnelle servant de mesure incitative à la prévention de certains actes répréhensibles commis par les administrateurs dans le cadre de leurs fonctions. responsabilité civile responsabilité générale des administrateurs envers la société Le Code civil du Québec prévoit que les administrateurs ont un devoir de fiduciaire envers la société qu ils administrent, c est-à-dire qu ils sont mandataires de la personne morale et ont un devoir de prudence et de diligence envers elle. Par ailleurs, ils doivent agir dans son intérêt supérieur avec loyauté et honnêteté[3]. Les administrateurs sont tenus d agir en tout temps au meilleur de leurs connaissances et doivent s assurer du respect des lois, des règlements intérieurs de la société et des conventions unanimes d actionnaires. Le devoir de loyauté et de diligence des administrateurs augmente en fonction de la charge ou de la fonction qu ils assument. Le devoir de fiduciaire comprend, entre autres, l obligation d agir de bonne foi, de ne pas divulguer de l information confidentielle de la société et d éviter de faire passer son propre intérêt avant celui de la société en prévenant les situations de conflit d intérêts. La Loi sur les sociétés par actions du Québec (la «LSA») spécifie davantage le cadre et la portée des devoirs et des obligations des administrateurs de sociétés par actions constituées en vertu de la loi québécoise. Les administrateurs de sociétés constituées sous le régime fédéral sont quant à eux soumis aux dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la «LCSA»). En vertu de la loi fédérale, la Cour suprême a conclu que les administrateurs ont un devoir de fiduciaire non seulement envers les actionnaires de la société, mais également envers ses employés, fournisseurs, créanciers, consommateurs, gouvernements et l environnement[4]. Or, la loi québécoise, tout comme la loi ontarienne, prévoit que le devoir de loyauté, de prudence et de diligence des administrateurs existe uniquement «envers la société». responsabilité pour les salaires impayés Les administrateurs sont solidairement responsables des salaires impayés aux employés pour les services rendus à la société pendant au maximum six mois de leur mandat[5]. La

3 Page 3 responsabilité pour les salaires impayés est la plupart du temps soulevée à la suite de la faillite d une société. Il est important de noter que celle-ci constitue une responsabilité exorbitante du droit commun qui ne nécessite pas la preuve d une quelconque faute de la part de l administrateur et qui doit donc être interprétée restrictivement[6]. Ainsi, la notion de «salaire» ne doit pas être interprétée comme englobant toute dette envers les employés contractée par la société[7]. Aux fins d établir la responsabilité des administrateurs, la jurisprudence reconnaît généralement que la notion de salaire englobe : la rémunération directe; les commissions; les primes; les vacances; le remboursement des dépenses; les congés mobiles; les heures supplémentaires; les avantages sociaux; les primes d assiduité et de productivité; les cotisations syndicales[8]; les contributions de l employeur au régime de retraite et à l assurance collective. Cependant, elle exclut : l indemnité en tant que préavis de fin d emploi et l indemnité de licenciement[9]; l indemnité pour congédiement illégal; les congés de maladie; les fonds de placement privés; les primes d assurance collective; le remboursement de frais médicaux. Bien que l employé soit dispensé de fournir une preuve de la faute de l administrateur lors du défaut de paiement des salaires, ce dernier n est pas sans moyen de défense. En effet, l administrateur pourra s exonérer s il parvient à prouver certaines circonstances démontrant soit qu il a agi avec diligence, soit qu il a eu en quelque sorte des raisons valables de penser que les salaires avaient été payés par la société ou le seraient. L administrateur d une société fédérale pourra être exonéré de sa responsabilité à l égard des salaires impayés s il démontre qu il a agi en s appuyant de bonne foi sur les rapports financiers de la société ou sur des rapports de professionnels (avocats, comptables, ingénieurs, estimateurs ou autres) [10]. Quant aux sociétés constituées sous le régime québécois, l administrateur bénéficie d une protection plus large. Ce dernier peut invoquer en défense l appui de bonne foi sur un

4 Page 4 rapport, une information ou l opinion d un dirigeant ou d un comité du conseil d administration qu il croit digne de confiance, d un conseiller juridique, d un expertcomptable ou d un autre expert afin de s exonérer des salaires impayés[11]. De plus, contrairement à l administrateur d une société constituée sous la loi fédérale, il bénéficie également d une exonération s il parvient à prouver qu il a agi avec prudence et diligence raisonnable dans les circonstances, et ce, sans qu il se soit nécessairement fié au rapport d un professionnel, d un dirigeant ou d un comité du conseil[12]. Notons que le délai pour intenter un recours pour salaire impayé diffère selon la loi sous laquelle la société a été constituée. En vertu de la LSA, l employé doit exercer son recours dans l année au cours de laquelle la dette est devenue exigible[13]. Quant à elle, la LCSA prévoit que la poursuite doit être intentée contre les administrateurs pendant leur mandat ou dans les deux ans suivant la fin de ce dernier[14]. Par ailleurs, toujours dans le cas de la LCSA, la poursuite contre les administrateurs sera ouverte uniquement dans les trois cas suivants : a. l exécution n a pu satisfaire au montant accordé par jugement, à la suite d une action en recouvrement de la créance intentée contre la société dans les six mois de l échéance; b. l existence de la créance est établie dans les six mois de la première des dates suivantes : celle du début des procédures de liquidation ou de dissolution de la société ou celle de sa dissolution; c. l existence de la créance est établie dans les six mois d une cession de biens ou d une ordonnance de faillite frappant la société conformément à la Loi sur la faillite et l insolvabilité[15]. Dans une affaire récente[16], la Cour du Québec a conclu que l envoi d un avis d enquête prévu à l article 116 de la Loi sur les normes du travail (la «LNT») n a pas pour effet de suspendre ou de prolonger le délai d un an prescrit par l article 154(2) de la LSA pour poursuivre les administrateurs pour salaires impayés. En effet, selon la Cour, la LNT traite de la suspension d une prescription extinctive, alors que le délai d un an mentionné à l article 154(2) de la LSA n en est pas un de prescription, mais est plutôt un «délai comme condition de la création de la responsabilité solidaire»[17]. Ainsi, l article 154(2) de la LSA s applique autant à la Commission des normes du travail poursuivant l employeur au nom de l employé qu à un employé de la société le poursuivant en son propre nom devant les tribunaux de droit commun. Bref, l avis d enquête de l article 116 de la LNT ne peut suspendre le délai de l article 154(2) de la LSA. responsabilité pour les retenues fiscales ou déductions à la source L employeur doit retenir à la source une portion de salaire à titre d impôt sur le revenu de ses employés ainsi que les différentes contributions (RRQ, RC, AE, TPS, TVQ) prévues par la Loi. L administrateur est personnellement responsable des sommes dues et impayées à l État en raison de l omission de la société de les prélever si cette dernière fait faillite ou ne satisfait pas à un jugement lui ordonnant de payer ces sommes. Toutefois, afin de

5 Page 5 s exonérer, l administrateur peut établir qu il a agi avec le degré de soin, de diligence et de compétence d une personne raisonnable pour empêcher le manquement. responsabilité en matière de régimes de retraite? Au Québec, la Loi sur les régimes complémentaires de retraite (la «LRCR») prévoit qu un comité de retraite doit être formé pour administrer le régime de retraite de l employeur[18]. Ce comité constitue une entité juridique distincte de l employeur et du syndicat. À l instar des administrateurs de la société, le comité de retraite doit agir avec prudence, diligence et compétence, telle une personne raisonnable. En raison de l existence d un comité de retraite, les administrateurs de la société n assumeront pas de responsabilités directes dans l administration de ce régime. En fait, sauf exception, selon l état actuel de la jurisprudence, dès l enregistrement du régime de retraite, l employeur québécois n a plus d obligation de fiduciaire envers le régime de retraite. La situation québécoise se distingue de celle de l Ontario où les tribunaux ont reconnu le devoir de fiduciaire de l employeur envers le régime de retraite, tel que confirmé par la Cour suprême dans la récente décision Indalex[19]. responsabilité pénale principes Les législateurs provinciaux et fédéraux ont édicté des infractions pénales et criminelles afin de punir les employeurs négligents et de prévenir la survenance d événements pouvant avoir des conséquences sur la santé et la sécurité de leurs employés. Puisque la société agit au moyen de son conseil d administration[20], les administrateurs sont souvent redevables pour le paiement d amendes et peuvent parfois être condamnés, dans de très rares cas, à des peines d emprisonnement. La majorité des infractions pénales prescrites en vertu de lois provinciales sont de responsabilité stricte, c est-à-dire que la poursuite est dispensée de prouver une quelconque intention de l accusé hors de tout doute raisonnable comme c est le cas lorsqu il s agit d une infraction criminelle de mens rea[21]. La faute est présumée : l accusé a le fardeau de repousser, par balance des probabilités, la présomption d intention avec une défense de diligence raisonnable ou d erreur de fait raisonnable[22]. Les infractions règlementaires prescrites par une loi provinciale sont présumées être de responsabilité stricte en l absence d expression du genre «intentionnellement» ou «sciemment» indiquant la présence d une infraction de mens rea[23]. Quant à eux, la plupart des actes criminels énoncés dans le Code criminel doivent faire l objet d une preuve hors de tout doute raisonnable de la part du poursuivant de la

6 Page 6 survenance de l acte matériel et de l intention de commettre un tel acte, en plus de toute autre intention particulière prévue par le législateur fédéral. En matière d accidents du travail, le législateur a modifié le Code criminel afin de retenir la responsabilité des administrateurs dont la négligence grave a entraîné la survenance d un accident du travail. La portée de la responsabilité de l administrateur en matière pénale dépend de chaque loi particulière en vertu de laquelle une infraction est édictée. Certains régimes sont plus sévères que d autres et imposent un fardeau d exonération plus lourd à l administrateur. la responsabilité pénale en matière d accidents du travail En 2003, le législateur fédéral a apporté des amendements au Code criminel afin, entre autres, d élargir la portée de la responsabilité de l employeur en matière d accidents du travail. D abord, l article du Code criminel prévoit le devoir de celui qui dirige l accomplissement d un travail ou l exécution d une tâche, ou qui est habilité à le faire, de prendre les mesures nécessaires pour éviter qu autrui en subisse des blessures corporelles. Ainsi, les administrateurs et gestionnaires chargés de mettre en œuvre et de faire respecter les normes en matière de sécurité au travail peuvent encourir le risque d être condamnés à des amendes ou même à des peines d emprisonnement pour négligence criminelle en cas d insouciance grave pour la vie ou l intégrité corporelle des employés de l entreprise[24]. L article 22.1 du Code criminel prescrit une responsabilité participative des organisations qui s applique lorsque la poursuite est tenue de prouver la négligence criminelle des agents ou des cadres supérieurs de l organisation[25]. Ainsi, la Couronne doit d abord prouver que l agent ou le cadre supérieur a fait quelque chose ou a omis d effectuer un devoir imposé par la loi, tel que l obligation d établir des mesures pour éviter les blessures corporelles prescrit par l article 217.1, en montrant «une insouciance déréglée ou téméraire à l égard de la vie d autrui»[26]. Une fois la responsabilité criminelle de l administrateur établie, la poursuite peut invoquer l article 22.1 pour faire reconnaître la responsabilité participative de l organisation et demander l imposition d une amende[27]. En vertu de l article 22.1, l employeur peut être tenu criminellement responsable en raison de l action ou de l omission de l un de ses agents équivalant à de la négligence criminelle et causant un accident du travail. L agent manque à son devoir lorsqu il omet de prendre les mesures voulues pour éviter qu un accident du travail survienne et cause des blessures corporelles. De plus, le comportement négligent des cadres supérieurs peut engager la responsabilité criminelle de l employeur, celui-ci étant considéré comme ayant participé à l infraction si les cadres supérieurs «se sont écartés de façon marquée de la norme de diligence qu il aurait été raisonnable d adopter»[28]. Le cadre supérieur est défini comme étant un «agent jouant un rôle important dans l élaboration des orientations de l organisation visée ou

7 Page 7 assurant la gestion d un important domaine d activités de celle-ci, y compris, dans le cas d une personne morale, l administrateur, le premier dirigeant ou le directeur financier»[29]. Les administrateurs pourront normalement se décharger de toute responsabilité s ils démontrent qu ils ont pris des mesures raisonnables afin de s assurer que la société : 1. détermine les risques en matière d accidents du travail et les élimine; 2. émet des directives pour s assurer que les risques repérés ne se produisent pas; 3. supervise de façon adéquate l accomplissement du travail; 4. exerce son autorité et ne tolère aucun manquement aux règles de sécurité. En cas de condamnation et afin de déterminer le montant de l amende, le tribunal prendra en compte, entre autres, les avantages tirés par l employeur par la perpétration de l infraction, l effet de l amende sur la viabilité financière de l employeur, la culpabilité de l employeur pour des infractions similaires dans le passé, les restitutions ou indemnisations versées à la victime et l adoption de nouvelles mesures en vue de s assurer que l infraction ne se reproduise plus[30]. Dans la jurisprudence, on retrouve deux décisions dans lesquelles la négligence criminelle de l employeur a été reconnue en vertu de l article Or, dans les deux cas, l employeur a reconnu sa culpabilité. Dans l affaire R. c. Transpavé inc.[31], rendue en 2008 par la Cour du Québec, la défenderesse a plaidé coupable à une accusation de négligence criminelle ayant causé la mort d un de ses employés. La défenderesse avait reconnu avoir manqué à ses devoirs de prévoyance imposé par la Loi sur la santé et la sécurité au travail, d établir des mesures de sécurité appropriées et de former adéquatement ses employés et d autorité en ne s assurant pas que les employés respectaient les mesures de sécurité mises en place. À la suite d une proposition commune des parties, une amende de $ fut imposée à la défenderesse, ce qui permettait, selon le tribunal, de la punir suffisamment tout en n affectant pas excessivement sa santé financière. Plus récemment, dans la décision R. v. Metron Construction Corporation[32], la Cour de justice de l Ontario a condamné la société défenderesse pour négligence criminelle ayant causé la mort. L accusé avait alors plaidé coupable et proposé une amende de $, alors que la Couronne en réclamait une d un million de dollars, compte tenu de la gravité de l accident. En effet, il y avait eu effondrement d une plateforme ayant causé la mort de quatre employés. La preuve démontrait que le superviseur de la plateforme ainsi que deux autres employés avaient consommé de la marijuana, que seulement deux cordes de sécurité étaient disponibles sur la plateforme et que cette dernière n avait pas été construite adéquatement et ne respectait pas les normes de sécurité de la Loi sur la santé et la sécurité au travail ontarienne. Compte tenu des critères prévus par le Code criminel, la Cour conclut qu une amende de $ était appropriée, puisque la proposition de $

8 Page 8 était trop basse pour punir suffisamment la défenderesse tandis que celle d un million de dollars aurait causé la faillite de l accusée. Dans ces deux cas, il importe de mentionner que la condamnation visait la société et ne mettait pas en cause la responsabilité des administrateurs. exemples d infractions pénales prévues aux lois de l emploi Les administrateurs sont tenus de s assurer que l organisation respecte les lois en vigueur, y compris les lois de l emploi. Bien que la plupart des lois prévoient la responsabilité de l employeur, certaines prévoient particulièrement la responsabilité personnelle des administrateurs en cas d infraction. En général, il doit y avoir un élément de connaissance de l infraction. Les tableaux suivants illustrent certaines infractions reconnaissant la responsabilité personnelle des administrateurs : Code du travail** Infractions Pénalités Responsabilité Défaut de reconnaître ou de négocier de bonne foi avec une De 100 $ à 1000 $ pour chaque jour ou fraction de association de salariés accréditée jour que dure l infraction (art. 53) Déclaration, provocation ou participation à un lock-out illégal (art. 106, 107, 109) Contravention aux dispositions anti-briseurs de grève (art ) Ingérence dans les activités d une association de salariés, intimidation ou autres actions antisyndicales (art. 12, 13, 14) De 5000 $ à $ pour chaque jour ou partie de jour que dure l infraction 1000 $ pour chaque jour ou partie de jour que dure l infraction De 100 $ à 1000 $ pour chaque jour ou partie de jour que dure l infraction Défaut de se conformer à une 1re infraction : de 100 $ à obligation ou à une prohibition 500 $ imposée par le Code ou à une Récidive : de 1000 $ à 5000 décision de la Commission des $ relations du travail (p. ex. : entraver la tenue d un scrutin secret, modifier les conditions de travail à la suite du dépôt d une requête en accréditation) **Dispositions similaires en vertu du Code canadien du travail. Est partie à toute infraction et passible de la peine prévue au même titre qu une personne qui la commet toute personne qui aide à la commettre ou conseille de la commettre, et dans le cas où l infraction est commise par une personne morale ou par une association, est coupable de l infraction tout administrateur, dirigeant ou gérant qui, de quelque manière, approuve l acte qui constitue l infraction ou y acquiesce.

9 Page 9 Loi sur les normes du travail Infractions Pénalités Responsabilité Destruction de registre ou de document De 600 $ à 1200 $ Entrave au travail de la De 600 $ à 1200 $ Commission des normes du travail Défaut de donner l avis de licenciement collectif 1500 $ par semaine ou partie de semaine Si une personne morale commet une infraction, un dirigeant, administrateur, employé ou agent de cette personne morale qui a prescrit ou autorisé l accomplissement de l infraction ou qui y a consenti ou acquiescé est réputé être partie à l infraction. Charte des droits et libertés de la personne Infractions Pénalités (art. 232 C.p.p.) Responsabilité Actes discriminatoires De 50 $ à 2000 $ Tout officier, administrateur, Entrave ou tentative d entrave au travail de la Commission des droits de la personne Représailles contre une employé ou agent qui a prescrit ou autorisé cette infraction est réputé être partie à l infraction (art. 135). victime Loi sur la santé et la sécurité du travail Infractions Pénalités Responsabilité Fausse déclaration ou refus de 1 re infraction : de 500 $ à fournir l information requise par la Loi 1000 $ Récidive : de 1000 $ à 2000 $ Contrevenir à la loi ou à un 1 re infraction : de 1500 $ à ordre rendu en vertu de la loi $ ou induire une personne à ne Récidive : de 3000 $ à 6000 $ pas s y conformer (p. ex. : Récidives additionnelles : de défaut d établir un programme de prévention, défaut de tenir les registres obligatoires, défaut de mettre sur pied un comité de santé et sécurité) $ à $ Action ou omission de manière 1 re infraction : de $ à à compromettre directement $ et sérieusement la santé, la Récidive : de $ à sécurité ou l intégrité d un $ travailleur Récidives additionnelles : de $ à $ Si une société commet une infraction, tout administrateur, dirigeant, officier, employé ou représentant de celle-ci qui a prescrit ou autorisé l accomplissement de l acte est réputé y avoir participé.

10 Page 10 En conclusion, les administrateurs doivent être bien avisés des implications d une telle fonction, tant sur le plan de la responsabilité civile que de la responsabilité pénale. Il est clair que la loi impose de lourdes responsabilités aux administrateurs. S il est vrai que les administrateurs ne seront généralement pas responsables des faits et gestes de la société, certaines situations pourront mener à la reconnaissance de leur responsabilité personnelle. En matière d emploi, les administrateurs devront s assurer périodiquement du paiement des salaires et de la retenue des déductions à la source, particulièrement lorsque la santé financière de la société est mise en cause. Enfin, les administrateurs devront exercer une grande vigilance au regard du respect par la société de ses diverses obligations découlant des lois de l emploi et des lois sur la santé et la sécurité au travail, étant entendu que certaines situations, certes exceptionnelles, mais possibles, pourraient mener à des plaintes pénales et même à des accusations criminelles les visant personnellement. Source : VigieRT, juin * Me Robert Boyd est avocat au sein du cabinet McMillan, S.E.N.C.R.L., s.r.l. ** Pierre-Christian Hoffman est stagiaire en droit au sein du cabinet McMillan, S.E.N.C.R.L., s.r.l Art. 298(1) C.c.Q. À moins que ceux-ci aient eux-mêmes commis une faute extracontractuelle ou aient activement contribué à une telle faute. Voir : Lanoue c. Brasserie Labatt ltée, 1999 CanLII (QC CA). Art. 322 C.c.Q. Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68 (CanLII), [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC Art. 154 LSA, 118 LCSA. 6 Allard c. Myhill, 2012 QCCA 2024, par Ibid, par L inclusion des cotisations syndicales dans la notion de salaire est plus controversée. Les cotisations syndicales sont dues au syndicat et non, à l employé. 9 La jurisprudence apporte cependant certaines nuances. Au provincial, l indemnité de fin d emploi pourrait être incluse dans la notion de salaire si elle est prévue dans la convention collective. Une telle indemnité pourrait également être incluse dans la notion de salaire si un contrat établit que son paiement est fait en reconnaissance des années de service et qu il s agit donc en quelque sorte du paiement d un salaire en différé. 10 Art. 123(4) LCSA. 11 Art. 121 LSA. 12 Art. 158(1) LSA. 13 Art. 154(2) LSA. 14 Art. 119(3) LCSA. 15 Art. 119(2) LCSA. 16 Commission des normes du travail c. Fakhri, 2013 QCCQ Ibid. 18 Art. 147 LRCR. 19 Sun Indalex Finance, LLC c. Syndicat des Métallos, 2013 CSC 6.

11 Page Art. 311 C.c.Q. 21 Beaudet c. Simard, 1997 CarswellQue 1520, par. 23 (C.Q.) (WeC). 22 R. c. Sault Ste. Marie, 1978 CanLII 11, p (C.S.C.). 23 Id., par Santerre c. Maisons usinées Côté inc., 2006 QCCRT 447, par TFE Industries Inc. c. R, 2009 NBCA 39, par Art. 219 C.cr. 27 Art. 735 C.cr. 28 Art. 22.1b) C.cr. 29 Art. 2 C.cr. 30 Art C.cr QCCQ ONCJ 506.