MARIAGE, DIVORCE, PACS, et PROTECTION JURIDIQUE.

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1 MARIAGE, DIVORCE, PACS, et PROTECTION JURIDIQUE. Si la loi du 3 janvier 1968, encore aujourd hui pierre angulaire de la protection juridique des majeurs, est restée très discrète sur la notion de protection de la personne, se cantonnant à envisager la protection sous un angle patrimonial, force est de reconnaître que ce vide juridique n est cependant pas total. En effet, la réglementation de certains actes personnels à forte incidence patrimoniale est claire et précise depuis C est le cas du mariage. Il en est de même du divorce depuis la Loi du 11 juillet 1975 et du Pacte Civil de Solidarité (PACS) depuis la Loi du 15 novembre Aujourd hui, le Code civil n est donc pas totalement muet sur la protection de la personne du majeur, prise en son sens large, prévoyant certaines dispositions pour des actes affectant non le patrimoine mais le majeur luimême. Mariage, divorce et PACS font donc partie de ces quelques actes personnels expressément envisagés par le Code civil en matière de protection juridique des majeurs, venant ainsi constituer une sorte d exception. I/ LES REGLES MATRIMONIALES ET LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS. Même si la plupart des majeurs protégés sont célibataires, la Loi du 3 janvier 1968 n a pas négligé la possibilité pour eux de se marier. Mais la vulnérabilité des majeurs sous protection juridique a conduit le législateur à encadrer le mariage dans une procédure particulièrement formaliste et protectrice. La naissance, en 1999, du PACS n est pas non plus sans influence en matière de protection des majeurs. A/ UN MAJEUR PROTEGE PEUT-IL SE MARIER? S il peut être répondu de manière générale à cette question par l affirmative, il n empêche que, parce que le mariage est un acte personnel susceptible d avoir de grosses incidences patrimoniales, le mariage d un majeur protégé est soumis à un formalisme rigoureux. Mais, les exigences légales relatives au mariage de majeurs protégés diffèrent selon le type de mesure de protection dont le majeur est bénéficiaire. Ainsi, le Code civil, dans son article 514, dispose que «pour le mariage du majeur en curatelle, le consentement du curateur est requis, à défaut celui du juge des tutelles». De cet article, on constate la nécessité, pour le curateur, d acquiescer au mariage de la personne sous curatelle. En cas de refus, seul le juge des

2 tutelles pourra l autoriser. Le juge des tutelles peut donc être amené à se transformer en véritable arbitre. Car la possibilité que tient le majeur de solliciter l accord du juge en cas de refus du curateur, ainsi que l obligation faite au juge d entendre ce dernier avant de statuer (art.1263 NCPC), ne peuvent qu inciter curateur et majeur protégé à rechercher l arbitrage du juge. La sanction de l inobservation de ces formalités est la nullité du mariage. Cependant, il résulte des articles 183 et 514 du Code civil que le curateur ne pourra plus intenter l action en nullité du mariage contracté sans son consentement lorsqu il s est écoulé une année sans réclamation de sa part depuis qu il a eu connaissance du mariage. La réglementation du mariage du majeur sous tutelle requiert quant à elle l intervention du conseil de famille. En effet, l article 506 du Code civil prévoit que «le majeur en tutelle ne peut se marier qu après avoir sollicité le sentiment du conseil de famille qui ne peut statuer qu après audition des futurs conjoints». Il faut préciser que dans le cas du mariage la représentation par le tuteur n existe pas. Seul le conseil de famille se prononcera sur l opportunité de valider ou non le consentement du majeur. Ce fonctionnement est étendu aux formes simplifiées de la tutelle qui ne comportent pourtant pas de conseil de famille. Le juge des tutelles devra donc constituer spécialement un conseil en vue de donner cette autorisation. Ce conseil, avant de donner son consentement devra impérativement entendre les futurs conjoints et ne pourra statuer qu après avoir recueilli l avis du médecin traitant. D ailleurs, obligation est faite au juge des tutelles de consigner, sur le procès-verbal des délibérations, que ces formalités ont été accomplies. Les décisions du conseil de famille (autorisation ou non du mariage) sont susceptibles d un recours devant le Tribunal de Grande Instance. Si l on constate que l article 506 a fait du consentement du conseil de famille la règle, ce même article a aussi prévu une exception. En effet, l article 506 précise «cependant, si les père et mère donnent l un et l autre leur consentement au mariage, il n y a pas lieu de réunir un conseil». Dans l hypothèse où la personne sous tutelle n a plus qu un seul parent, ou est un enfant naturel dont la filiation n est établie que d un seul côté, ou un enfant adopté par une seule personne, le consentement au mariage devra être donné par le conseil de famille. Si les père et mère ont donné leur autorisation, le conseil de famille ne pourra pas revenir sur cette décision. En revanche, en cas de désaccord des parents, le conseil de famille pourra être saisi et arbitrer le différend. La personne sous tutelle qui se marie devra, après avoir obtenu l autorisation du conseil de famille, remettre à l Officier d Etat civil un extrait de la délibération du conseil de famille. Dans le cas où seuls les pères et mères ont donné leur consentement, il faudra alors remettre à l Officier d Etat civil un certificat du médecin traitant attestant qu il a donné l avis exigé par la Loi (le médecin devra simplement indiquer qu il a été consulté). B/ UN MAJEUR PROTEGE PEUT-IL SE «PACSER»?

3 La loi du 15 novembre 1999, instituant le pacte civil de solidarité (PACS), précise, dès son article 2, l impossibilité pour un majeur bénéficiant d une mesure de tutelle de conclure un PACS. Insérée dans le Code civil sous l article 506-1, cette interdiction se justifiait pour les Parlementaires en raison du caractère éminemment personnel du PACS empêchant ainsi toute possibilité de représentation. «Le PACS est un acte trop personnel pour que le tuteur puisse agir à la place du majeur protégé» (Rapport de l Assemblée Nationale n 1482, au nom de la Commission des Lois, annexe II). Ce même article du Code civil précise, dans un deuxième alinéa, que dans l hypothèse où la conclusion d un PACS serait antérieure à la décision de placer l un des partenaires du PACS sous tutelle, le tuteur autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles, peut mettre fin au pacte. Dans l hypothèse où l initiative de rompre le PACS est prise par l autre partenaire, sa décision doit être notifiée au tuteur. Si la loi du 15 novembre 1999 a donc clairement envisagé l interdiction pour un majeur bénéficiant d une mesure de tutelle, de conclure un PACS, elle est, en revanche, restée muette sur l éventuelle possibilité pour un majeur sous curatelle de se «pacser». Cette absence de disposition pour les majeurs sous curatelle conduit donc à interpréter ce silence comme une autorisation implicite donnée à ces majeurs protégés sous curatelle de conclure un PACS. Ainsi, ces majeurs peuvent donc conclure et rompre un PACS avec l assistance de leur curateur. II/ LE DIVORCE ET LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS. La Loi du 11 juillet 1975, portant réforme du divorce, introduit dans notre Code civil de nouveaux cas de divorce : le divorce par consentement mutuel et celui justifié par la rupture prolongée de vie commune occasionnée par une grave altération des facultés mentales d un conjoint. Cette même Loi consacre également quelques articles à la capacité requise pour demander ou défendre à une instance en divorce ou en séparation de corps, comblant ainsi une lacune pour le moins paradoxale de la Loi de 1968 puisque celle-ci ne prévoit que des dispositions relatives au mariage du majeur protégé. A/ Y-A-T-IL DES REGLES SPECIFIQUES AUX MAJEURS PROTEGES? Si la Loi de 1968 envisageait la possibilité de se marier pour un majeur protégé, elle restait en revanche muette sur les modalités relatives au divorce. Il faudra donc attendre la Loi du 11 juillet 1975 pour voir apparaître des dispositions spécifiques aux majeurs protégés en matière de divorce. Ainsi, si le législateur de 1975 a fait naître la notion de divorce par consentement mutuel, il a en revanche, sur ce point, précisément prévu l exclusion des majeurs protégés mariés. En effet, repris sous l article du Code civil, la Loi proscrit toute demande en divorce par consentement mutuel dès lors qu un des époux se trouve placé sous l un des régimes de protection prévus à l article 490 du même code. Cet article à portée générale ne fait donc pas de distinction entre la tutelle et la curatelle. Cette règle

4 d ordre public interdisant le divorce par consentement mutuel aux personnes protégées vise en réalité deux situations précises : le divorce par demande conjointe et le divorce sur demande acceptée. Selon le législateur, cette disposition se justifiait du fait qu un majeur protégé reconnu incapable n était pas en mesure de donner un consentement valable. Pourtant, ce mécanisme visant à protéger le majeur apparaît comme de plus en plus inadapté. Car, comme le souligne Richard Poilroux dans son ouvrage «Guide des tutelles et de la protection de la personne», cette interdiction «enlève au bénéficiaire d une mesure la possibilité de mettre sans litige un terme à une union, quand bien même tiendrait-il une volonté claire de présenter ou adhérer à une telle demande, et que celle-ci soit conforme en tous points à ses intérêts patrimoniaux et personnels». De ce fait, on ne peut que regretter que le législateur de 1975 n ait pas envisagé d exception à ce principe d interdiction trop rigide. C est dans le même souci de protection que la Loi du 11 juillet 1975 a strictement encadré le divorce pour rupture de la vie commune pour les personnes ayant une altération de leurs facultés mentales. L article 238, alinéa 1, du Code civil prévoit que le conjoint de l incapable majeur peut demander le divorce lorsque les facultés mentales du majeur protégé se trouvent si gravement altérées depuis au moins 6 ans qu aucune communauté de vie ne subsiste entre les époux et ne pourra, selon les prévisions les plus raisonnables, se reconstituer dans l avenir». Cette disposition a vocation à s appliquer même en l absence de mesure de protection juridique prononcée pour le majeur dont les facultés mentales sont altérées. Le législateur n a toutefois pas voulu que l on puisse répudier trop facilement son conjoint dont les facultés mentales sont altérées. C est pourquoi, l alinéa 2 du même article vient poser des limites en précisant que le juge pouvait rejeter d office cette demande si le divorce risquait d avoir des conséquences trop graves sur la maladie du conjoint». B/ COMMENT UN MAJEUR PROTEGE PEUT-IL ALORS DIVORCER? Le caractère très personnel de l action en divorce, la participation qu elle implique des intéressés (comparution personnelle devant le juge) ont amené le législateur à appliquer des règles particulières pour les personnes protégées et ce, en fonction du type de mesure. C est pourquoi, il convient d envisager successivement les règles applicables en la matière en fonction de la mesure de protection du majeur. Ainsi, dans l hypothèse d un divorce d une personne sous tutelle, on distingue suivant que le majeur protégé est le défendeur ou le demandeur à l instance. Aux termes de l article 249 du Code civil, si une demande en divorce doit être formée au nom du majeur en tutelle, elle doit être présentée par le tuteur avec l autorisation du conseil de famille, après avis du médecin traitant. S agissant d un acte personnel, l avis de l intéressé, lorsqu il peut être émis, est déterminant. En revanche, l article précise que lorsque le majeur protégé est défendeur à une demande en divorce, l action est exercée contre le tuteur. Dans cette hypothèse, le mécanisme de la représentation, qui est propre à la tutelle, fonctionne. Ainsi, la demande de divorce sera faite

5 contre le tuteur et c est ce dernier qui participera notamment à la tentative de conciliation, sauf à lui d apprécier s il doit se faire accompagner du majeur en tutelle. Quoiqu il en soit, le tuteur devra définir une stratégie judiciaire en fonction de la volonté du majeur protégé, de ses intérêts matériels et extrapatrimoniaux. Il est aussi important de préciser que lorsque la tutelle est confiée au conjoint du majeur protégé, ce dernier devra faire désigner un tuteur ad hoc, c est-à-dire un tuteur spécialement nommé pour cette circonstance particulière, car il est bien évident que le conjoint ne peut être à la fois tuteur de son conjoint incapable et demandeur en divorce. Enfin, on doit encore admettre que le juge des tutelles pourrait autoriser le majeur en tutelle, s il dispose d une lucidité suffisante, à intenter une action en divorce soit seul, soit avec l assistance de son tuteur, par application de l article 501 du Code civil. En ce qui concerne le divorce d une personne bénéficiaire d une mesure de curatelle, c est le majeur protégé lui-même qui agira avec l assistance de son curateur (article 249 alinéa 2 du Code civil). Cette assistance est aussi requise pour que le majeur puisse défendre à de telles actions (article du Code civil). De plus, l article du Code civil précise que dans l hypothèse où le conjoint serait curateur, obligation est faite, comme pour la tutelle, de nommer un curateur spécial. On constate donc que l assistance du curateur est toujours nécessaire, que le majeur protégé soit demandeur ou défendeur en divorce. Pour une personne sous sauvegarde de justice le Code civil, par l intermédiaire de son article 249-3, est ferme et précis puisqu il exclut l examen de toute demande en divorce, quel qu en soit le motif, dès lors qu un des conjoints est placé sous sauvegarde de justice. L article ajoute in fine qu il faudra attendre, sous peine de nullité de la procédure, que soit prononcé une mesure de tutelle ou de curatelle. Cette disposition est parfaitement protectrice dès lors que la sauvegarde de justice a été décidée dans l attente de la mise en place d une tutelle ou curatelle. UN MAJEUR PROTEGE PEUT-IL PASSER UN CONTRAT DE MARIAGE? Si nous avons vu précédemment que la loi autorisait, sous réserve du respect scrupuleux des règles de formalisme, le mariage pour les majeurs protégés, inévitablement vont venir se poser des questions relatives aux contrats de mariage. Alors un majeur protégé peut-il conclure un contrat de mariage ou celui-ci est-il «de facto» placé sous le régime de la «communauté réduite aux acquêts» comme le prévoit la loi du 13 juillet 1965 et le décret du 1 er février 1966 en l absence de régime conventionnel décidé par les futurs époux? La loi du 3 janvier 1968 a elle-même envisagé la possibilité de conclure un contrat de mariage pour un majeur protégé. Mais, là aussi, soucieuse de protéger ces majeurs vulnérables, la loi a strictement encadré cette possibilité. En effet, reprise sous l article 1399 du Code civil, la loi prévoit

6 que les majeurs bénéficiant d une mesure de tutelle ou de curatelle ne pourront passer de contrat de mariage sans être assistés de ceux qui doivent consentir à leur mariage. Par conséquent, la conclusion de conventions matrimoniales nécessite l accord du curateur, à défaut celui du juge des tutelles, dans le cas de la curatelle, et celui du conseil de famille dans le cas de la tutelle, le recueil du consentement de la mère et du père du protégé dispensant de cette dernière formalité. La sanction de l inobservation de ces formalités entraîne la nullité du contrat de mariage, nullité du contrat qui peut être demandée dans l année du mariage, soit par la personne protégée elle-même, soit par son représentant légal (tuteur ou curateur).