COURRIER ELECTRONIQUE : LES REGLES DE L'OPT-IN 14/11/2008 Le courrier électronique est défini dans la loi pour la confiance dans l économie numérique, dite LCEN, du 21 juin 2004. Il s agit de «tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur le serveur du réseau ou dans l équipement terminal du destinataire, jusqu à ce que ce dernier le récupère». L un des apports majeurs de la LCEN consiste en l adoption du principe de l opt-in : l envoi d un message de nature «commerciale» est conditionné par l obtention du consentement préalable du destinataire. Ce principe «d opt-in» peut, sous certaines conditions,, être écarté si l opération s inscrit dans le cadre d une relation client. Enfin, l envoi de messages par le biais d Internet est pratiqué par un nombre croissant d entreprise en raison notamment de son faible coût d utilisation. Parallèlement, le SPAMMING (envoi massif de messages non sollicités) a pris une ampleur considérable et la lutte contre ce phénomène mobilise tous les Etats. En France, l un des objectifs de la LCEN était d interdire cette pratique. Dans cette optique, la loi impose désormais que toute publicité, quel que soit son support, soit identifiée ainsi que son auteur ou l entreprise pour le compte de laquelle elle est réalisée. Pour les courriers électroniques, l identification «claire et non équivoque» de leur nature publicitaire doit être possible dès leur réception c est-à-dire dans le titre même du message. Nous utiliserons ici la terminologie «courrier électronique» plutôt que «mail», «mél» ou «e-mail». 1/5
I. PRINCIPE DE L OPT-IN II. EXCEPTION A L OPT-IN I. PRINCIPE DE L OPT-IN La LCEN énonce qu «est interdite la prospection directe au moyen d un automate d appel, d un télécopieur ou d un courrier électronique utilisant les coordonnées d une personne physique qui n a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen». La loi pose le principe du consentement préalable à l envoi de messages «commerciaux», dit «opt-in». Certaines des notions employées dans le texte doivent être précisées : la «prospection directe», le «courrier électronique utilisant les coordonnées d une personne physique» et le «consentement». A. La «prospection directe» Elle est définie par la loi comme «l envoi de tout message destiné à promouvoir directement ou indirectement des biens, des services ou l image d une personne vendant des biens ou fournissant des services». Cette définition est extrêmement large et englobe presque tous les messages émanant des entreprises. En effet, l expression de «promotion indirecte de l image de l entreprise» peut concerner tout type de message. B. Le «courrier électronique utilisant les coordonnées d une personne physique» Sont visées par la loi toutes les adresses électroniques qui comportent les coordonnées d une personne physique, que l adresse soit professionnelle ou personnelle. Ainsi, seules échapperaient au 2/5
respect de la règle de l opt-in, les adresses électroniques de personne morales du type «nomdelasociété@nomdelasociété.fr». Face aux réclamations des praticiens, la Commission nationale informatique et liberté (CNIL) a apporté un tempérament à ce principe. L objectif de la mesure étant la protection de la vie privée, les adresses nominatives professionnelles de type «nom.prénom@nomdelasociété.fr» ne seraient pas concernées par l opt-in dès lors que le message envoyé est en relation avec les fonctions exercées par la personne destinataire du message au sein de l entreprise. L avis émis par la CNIL n a toutefois pas de force de loi. La position de la jurisprudence sur ce point est donc attendue. Dans tous les cas, il est fortement conseillé aux entreprises qui souhaitent utiliser, sans accord préalable, des adresses professionnelles nominatives, de tenir scrupuleusement à jour leur liste d opposition (liste des personnes ayant manifesté leur opposition à la réception de courriers électroniques publicitaires). C. Le «consentement» Le consentement de l internaute doit revêtir trois caractéristiques : il doit être libre : cela suppose un comportement actif de l internaute (pas de case pré-cochée mais une case à cocher ou l utilisation d un menu déroulant ou de l envoi en retour du message à l expéditeur) ; il doit être spécifique : le consentement doit être donné en vue d une action précise (envoi de publicités, d offres promotionnelles ou d informations sur la société) ; il doit être éclairé : l internaute doit connaître la nature des messages qui lui seront adressés, l identité de l expéditeur, le canal utilisé. Le consentement ainsi obtenu permettra l utilisation par l entreprise des données personnelles concernant le futur destinataire. 3/5
II. EXCEPTION Une exception au principe de l opt-in a été posée pour que le consentement n ait pas à être requis préalablement mais les quatre conditions suivantes doivent être réunies : La personne destinataire du message est déjà cliente : les données la concernant doivent avoir été collectées directement auprès de cette personne à l occasion d une vente ou d une prestation de service ; La collecte des données a été faite dans le respect de la loi «informatique et libertés» ; La prospection porte sur des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale : les produits et services analogues s entendent d une même catégorie de produits ou services. Cette prospection doit émaner de la même entité juridique ce qui permet d exclure les filiales, sociétés mères ou entreprises partenaires ; Le destinataire doit avoir la possibilité de s opposer sans frais à l utilisation de ses coordonnées : chaque message doit permettre l exercice droit d opposition. Ainsi, sous réserve de prévoir la possibilité d une «désinscription» en ligne sur chacun des messages envoyés et de respecter la loi «informatique et libertés», le principe de l opt-in ne s applique pas pour les personnes déjà clientes d une entreprise lorsque le message émane de cette dernière porte sur des produits et services analogues à ceux précédemment fournis. Rappel concernant la loi «informatique et libertés» : la constitution d un fichier contenant des données à caractère personnel doit être déclaré à la CNIL (www.cnil.fr), un certain nombre d informations doivent être communiquées lors de la collecte des données et la possibilité d exercer son droit d opposition doit apparaître dans chaque message envoyé. Pour plus d information sur la loi Informatique et libertés et les données personnelles, voir notre note d information «données nominatives» également disponible sur notre site. 4/5
CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg 67 081 Strasbourg cedex 03 88 75 25 24 juridique@strasbourg.cci.fr http://www.strasbourg.cci.fr/ CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP 40007 68 001 Colmar cedex 03 89 20 20 36 juridique@colmar.cci.fr http://www.colmar.cci.fr/ CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP 1088 68 051 Mulhouse cedex 03 89 66 71 08 juridique@mulhouse.cci.fr http://www.mulhouse.cci.fr/ 5/5