Chapitre 2 : Les règles de responsabilité

Chapitre 2 : Les règles de responsabilité Supports : - Thierry Kirat (1999) Economie du droit, chapitre 4, pp.79 et suivantes. - Robert Cooter, Thomas Ulen (2000) Law and Economics, chapitres 8 et 9 (à propos de la tort law) - Bruno Deffains (2000) "L évaluation des règles de droit : un bilan de l analyse économique de la responsabilité", Revue d'economie Politique, n 6, pp.751-786 Pour aller plus loin : - Calabresi G. (1970) The Cost of Accidents, a Legal and Economic Analysis, Yale Universiry Press - Landes W.M., Posner R.A. (1987) The Economic Structure of Tort Law, Harvard University Press Introduction La responsabilité civile concerne de très nombreux actes : accidents de voiture, pollution, accidents domestiques suite à l'utilisation de produits défectueux, accidents du travail, non exécution d'un contrat, obligation de moyens pour un chirurgien, etc. La responsabilité civile comprend deux volets : la responsabilité contractuelle et extra contractuelle. Elle a pour objectif d'indemniser les victimes d'un dommage : la personne jugée responsable (l'auteur d'un préjudice) est tenue de payer des dommages et intérêts pour le préjudice qu'elle a fait subir au plaignant (la victime du préjudice). La théorie économique s'intéresse aux questions et aux conflits en matière de responsabilité civile pour différentes raisons : - le dommage crée en lui-même une perte de bien-être pour l'agent ou les agents qui le subissent ; - le coût social des accidents (domestique, de la circulation, environnementaux, etc.), tant au niveau des ressources que des coûts d'évitement, soustrait des ressources à l'activité économique elle-même ; - la décision du juge ou de l'autorité en charge d'attribuer la responsabilité aura elle-même un impact en termes d'allocation des ressources. Pour l'analyse économique du droit, les règles de responsabilité doivent répondre à deux objectifs : - une fonction réparatrice : déterminer qui doit compenser les victimes d'un préjudice et à quel niveau, en termes économiques : il s'agit d'internaliser les coûts externes de l'activité à l'origine du préjudice (cf. notion d'externalité) ; - une fonction préventive : minimiser les risques de dommages en dissuadant les auteurs potentiels d'un préjudice et plus généralement, en incitant les agents économiques d'adopter un comportement de précaution. La théorie économique se situe sur un plan différent de celui de la tradition juridique de la responsabilité civile : elle reste extérieure à la morale sociale et se concentre uniquement sur les aspects de coûts et de bien-être collectif. Sur cette base, la responsabilité civile n'est envisagée que comme un moyen de promouvoir l'efficience économique entendue ici comme la minimisation du coût social des accidents, à savoir la minimisation de la somme du coût des accidents et du coût d'évitement des accidents. 1

Dans ce chapitre, nous nous concentrerons sur l'un des aspects de la responsabilité civile, à savoir la responsabilité extra-contractuelle (qui naît en dehors du champ des contrats, de la négociation volontaire entre les agents) et qui regroupe les cas de figure dans lesquels une personne peut se voir obligée de réparer un dommage qu'elle cause à autrui avec ou sans faute. Quelques notions de base (cf. cours de droit civil) : L'action en responsabilité doit être engagée auprès des tribunaux civils par la victime (la personne qui subit le dommage), laquelle doit apporter la preuve qu'une faute a été commise et a abouti effectivement à un préjudice à son encontre. Dans certains cas, notamment lorsque le dommage est dû à un cas de force majeure ou à l'action d'un tiers, l'auteur de la faute peut s'exonérer de sa responsabilité. La responsabilité civile se distingue de la responsabilité pénale qui, pour sa part, relève du droit pénal et renvoie à la punition du coupable (amende, privation de liberté par exemple) suite à l'action engagée par le Ministère public qui représente les intérêts de la société. Ces peines sont décidés par les tribunaux pénaux et se distinguent donc des dommages et intérêts prévus dans le cadre de la responsabilité civile. La responsabilité pénale renvoie donc aux droits et devoirs des personnes définis par la loi, donc à l'obligation des personnes à répondre devant la société des infractions qu'elles peuvent commettre et qui correspondent à un trouble à l'ordre public. La responsabilité civile = obligation de répondre du dommage que l on a causé en le réparant en nature ou par équivalent, par le versement de dommages et intérêts La responsabilité civile recouvre deux types de responsabilité : extra contractuelle (délictuelle ou quasi délictuelle) et contractuelle : - La première (définie par les articles 1382 à 1386 du code civil) est fondée sur le principe du pollueurpayeur ou "qui casse paye" («tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer») et définit les cas de figure dans lesquels une personne est tenue légalement de réparer un dommage dont elle a été jugée responsable (elle a commis une faute) : est responsable d'un dommage celui par la faute duquel il est arrivé. Toutefois, il existe également des situations de responsabilité sans faute, c'est pourquoi on préfère parler de responsabilité extra contractuelle (cf. cours de droit civil). - La responsabilité contractuelle est basé sur l'idée suivante : "qui s'engage doit s'exécuter". Cette forme de responsabilité civile est donc engagée en cas de mauvaise ou de non exécution (partielle ou totale) des obligations (de résultat ou de moyens) naissant avec l'établissement d'un contrat. 2

Section 1 : L'analyse économique des règles de responsabilité civile 1.1. Règles de responsabilité et droits de propriété Une bonne partie de l'activité judiciaire consiste à attribuer des droits (entitlements) - qui détient le droit à exercer une action donnée - puis à décider la forme même de ces droits (droit de propriété, règle de responsabilité ou règle d'inaliénabilité / property rule versus liability rule versus inalienability). - Un droit de propriété confère un droit absolu, le plus souvent exclusif, à son titulaire qui peut ainsi exclure quiconque de l'accès ou de l'usage de la ressource ainsi protégée. Ce droit est un droit d'usage d'une ressource, qu'elle soit un bien économique (une marchandise sujette à une appropriation privée) ou une ressource non appropriable privativement (une ressource "libre"). Pour rendre effective cette règle, le titulaire d'un droit de propriété peut agir en justice pour obtenir une injonction à l'encontre de l'auteur du préjudice pour qu'il mette fin à la nuisance. Pour pouvoir continuer à mener son activité et la nuisance qu'elle provoque, l'auteur du préjudice doit négocier un arrangement privé avec le titulaire du droit de propriété : le droit de propriété est donc échangeable. - Une règle de responsabilité oblige l'utilisateur d'une ressource à indemniser le bénéficiaire de la règle, mais ce dernier ne peut empêcher le premier d'avoir accès et d'utiliser la ressource. L'effectivité d'une telle règle s'appuie sur une action en justice visant à demander des dommages et intérêts (logique d'indemnisation). Contrairement au droit de propriété, aucun arrangement privé n'est possible entre les agents. On peut alors envisager quatre cas de figure selon que le titulaire du droit soit la victime ou l'auteur du préjudice et que la forme de la règle de protection du droit soit un droit de propriété ou une règle de responsabilité : règle de propriété règle de responsabilité titulaire = victime - la victime a un droit à ne pas subir de nuisance - droit cessible (ou non) et prix de la renonciation à l'exercice du droit à ne pas être "pollué" fixé librement par la victime (droit évalué par le marché) - La victime bénéficiant de l'injonction n'est toutefois pas obligée de négocier quoi que ce soit. - l'auteur du préjudice doit payer des dommages et intérêts à la victime - la victime dispose d'un droit à compensation dont la valeur est fixée par le tribunal (droit évalué par une procédure juridictionnelle) - Implicitement, l'auteur du préjudice a droit à exercer une activité source de nuisance, donc l'activité préjudiciable n'est pas remise en cause. Qui est titulaire de l'entitlement? titulaire = auteur du préjudice - l'auteur du préjudice a un droit à exercer son activité quel que soit le niveau de nuisance qu'elle génère pour la victime - principe "pollué-payeur" : la victime peut négocier la renonciation de l'exercice d'un droit à "polluer" auprès de l'auteur du préjudice - Même logique que précédemment ("polluépayeur") : la victime doit verser une compensation ("dommages et intérêts") à l'auteur du préjudice pour que celui-ci renonce à exercer son activité ou réduise les nuisances qu'elle génère 3

Remarque importante : Encore une fois, la logique du "théorème de Coase" (et de ses différentes versions) est remise en cause dans le domaine de la responsabilité civile : il n'est pas possible de rendre compatibles une logique de négociation des droits (puisque, précisément, les droits sont non cessibles) et une logique d'indemnisation (l'idée que les pertes de la victime soient compensées par les gains de l'auteur du préjudice). Le théorème de Coase s'applique en revanche aux droits de propriété qui sont eux négociables et cessibles. 1.2. La responsabilité civile : responsabilité stricte versus négligence La responsabilité civile remplit deux fonctions : (1) une incitation à un comportement de précaution (prudence) : un moyen par lequel la société tente de réduire le risque de dommages (perte de bien-être) en menaçant les auteurs de préjudices de compenser les victimes pour les préjudices qu'ils causent (logique de prévention). (2) un principe de compensation : un mécanisme permettant de compenser les victimes de dommage (logique d'indemnisation). Toutefois, nous reviendrons sur ce point ensuite, cette fonction de la responsabilité civile peut être remplie par un mécanisme d'assurance privée à un coût moindre. Les tribunaux compétents sont les juridictions civiles et l'action en responsabilité appartient à la personne qui a subi le dommage. Pour obtenir réparation de son dommage, il faut que le plaignant apporte la preuve (1) d'une faute, (2) d'un préjudice ou dommage et (3) d'un lien de causalité entre les deux précédentes conditions. La personne accusée peut toutefois s'exonérer de sa responsabilité en démontrant que le dommage provient d'un cas de force majeure, de risques inévitables liés à la vie en société ou du fait même de la victime ou d'un tiers. En d'autres termes, pour que la responsabilité de l'auteur d'un préjudice soit engagée, le tribunal doit répondre à deux questions : - le préjudice est-il provoqué par le comportement de l'auteur désigné par le plaignant? (et non le résultat d'évènements et de risques inévitables qu'impliquerait la vie en société?) - la responsabilité doit-elle être basée sur le principe de la faute? Concernant ce deuxième question, deux types de responsabilité se distinguent : la responsabilité stricte et la responsabilité pour négligence : Trois cas de figure sont alors envisageables 1 : (1) la responsabilité limitée pour les risques inévitables (en cas de force majeure par exemple) : l'essentiel du coût social lié au dommage (valeur du préjudice, frais de justice, etc.) est supporté par la victime, son assurance ou la collectivité ; (2) la responsabilité pour faute (négligence) : (3) la responsabilité stricte (sans faute) : la majeure partie du coût social lié au dommage est supporté par l'auteur du préjudice (quelle que soit la prise de précaution de sa part). 1 On peut évidemment envisager une autre situation où aucune règle de responsabilité n'existe ("no liability" rule) et dans laquelle le règlement des différends s'effectue à travers des arrangements purement privés (assurances). Nous verrons que ce mécanisme peut être particulièrement inefficient. 4

L'analyse économique du droit permet d'évaluer les incitations créées par ces règles de responsabilité et leur impact sur le niveau du coût social des accidents et des préjudices subis par les victimes de dommages. Les règles de responsabilité civile sont donc conçues comme un mode de régulation des risques liés à certaines activités susceptibles de causer des dommages à la société. L'enjeu est plus précisément de déterminer les règles juridiques qui permettent de minimiser les coûts sociaux des accidents, leurs coûts pour la collectivité : à la fois ceux qui subissent le préjudice lorsqu'il survient (les victimes) et ceux qui supportent le coût d'évitement des accidents (les auteurs). Pour Calabresi, 1970 : «the principal function of accident law is to reduce the sum of the cost of accident and the cost of avoiding accidents». Si les dommages (blessures, nuisances, traumatismes, pertes de capacités, décès, dégâts matériels, etc.) ont un coût social, leur prévention également : on ne peut pas prévenir, anticiper et diminuer les accidents sans y prêter attention et sans y dépenser des ressources monétaires ou non : énergie, temps et autres ressources appropriées. De surcroît, chercher à prévenir l accident ne garantit nullement qu un accident ne survienne pas : il faut donc prendre en compte son caractère aléatoire, son caractère probable. Le coût de réalisation et le coût d évitement de l accident doivent ainsi être comparés sur une base économique commune, monétaire, mais alors que le coût d évitement est certain, la diminution du coût de l accident est seulement probable. De plus, pour que l'analyse économique soit recevable en matière de responsabilité civile, il faut également que : (1) tous les coûts soient exprimables en monnaie (à l'instar des évaluations monétaires des préjudices par les tribunaux), (2) les individus soient sensibles à ces coûts (hypothèse de rationalité qui suppose que les individus réduisent la fréquence de leurs actions plus elles leur infligent un coût élevé), (3) les accidents puissent être effectivement réduits si davantage de ressources sont consacrées à leur prévention (effectivité des actions menées). Finalement, d'un point de vue économique, l'objectif de la responsabilité civile n'est pas d'éliminer tout risque d'accident (ce qui serait de toute manière impossible), mais d'obtenir le meilleur compromis entre la quantité de ressources dédiées à la réduction du nombre d'accidents et le gain en ressources résultant de cette diminution du nombre d'accidents. Une question importante est alors de déterminer qui doit investir pour obtenir le meilleur compromis : les auteurs ou les victimes? Nous verrons ici que la théorie économique préconise de faire porter la charge du coût d'évitement des accidents sur la personne qui peut investir dans cette activité au moindre coût (théorie du best-avoider). Dans les faits, la responsabilité pour négligence est la forme la plus répandue de responsabilité, la responsabilité stricte étant limitée principalement à certaines activités (risque nucléaire, responsabilité du producteur en matière de consommation, le risque thérapeutique ). Toutefois, cette deuxième forme de responsabilité tend à se développer et à être promue par les économistes néoclassiques. Nous allons laisser de côté la responsabilité limitée (qui relève plus d'une évaluation relevant de l'économie publique) pour plutôt envisager les deux autres règles de base en matière de responsabilité. 5

La responsabilité stricte (sans faute) Dans ce régime, l'auteur d'un dommage doit systématiquement payer pour le dommage qu'il cause à autrui, qu'une faute ait été commise ou non. Ce type de responsabilité sans faute ne se fonde pas sur le comportement effectif de l'agent mais sur le fait que son action, son activité, son comportement sont à l'origine du risque subi par d'autres agents. Pour la théorie économique, une telle règle de responsabilité revient à créer une incitation à l'adoption d'un comportement efficient, à savoir tel que le coût social de l'action ne dépasse pas son coût privé. Il s'agit donc d'une logique d'internalisation des effets externes d'une action se traduisant soit par le fait que son auteur prenne en compte le coût externe de son activité en plus de son coût privé, soit par l'adoption d'un comportement de précaution pour éviter le préjudice ou l'éliminer (et donc prendre en charge le coût d'évitement du dommage). Pour un automobiliste, par exemple, le coût privé représente l'ensemble des coûts associés au besoin de se déplacer (prix de l'automobile, coût de l'entretien et de l'essence, prix du permis de conduire ) et le coût externe est constitué par les ressources dévolues à un comportement d'évitement des risques de dommage à autrui (conduire prudemment revient à prendre plus de temps et d'attention pour se déplacer, entretenir les dispositifs de sécurité comme les freins, le bon fonctionnement des phares, etc.) L'enjeu est donc de fixer un niveau d'indemnisation de la victime supérieur à ce coût externe de telle sorte que la personne ayant une activité potentiellement préjudiciable soit incitée à prendre en charge le coût externe. Dans le cas contraire, en cas de dommage, elle subirait un coût supérieur (celui de la compensation de la victime). Pour autant, cette logique apparemment efficiente a fait l'objet de nombreuses critiques : - Le calcul du niveau d'indemnisation ne peut être parfait d'autant plus qu'il varie selon la nature de l'accident, du préjudice subi par la victime. Le mécanisme d'internalisation ne peut être parfait car le coût externe de l'activité potentiellement préjudiciable varie selon le contexte. L'indemnisation peut alors être tantôt inférieure, tantôt supérieure au coût du dommage dans les accidents futurs. - Une logique d'indemnisation se substituerait à une logique de responsabilisation : Ce régime fait reposer la majeure partie du coût de la précaution sur l'auteur potentiel du préjudice et non sur les victimes potentielles. Or, du point de vue du bien-être social, cette situation peut être sous-optimale si le coût d'évitement est inférieur pour les victimes. En fait, la responsabilité stricte agit comme un mécanisme d'assurance généralisée du point de vue des victimes (nature automatique de l'indemnisation), qui seraient ainsi incitées à minimiser leurs efforts en matière de prise de précaution. Qui plus est, la responsabilité stricte conduirait à une déresponsabilisation également des auteurs (potentiels) de préjudices (des agents exerçant une activité préjudiciable à des tiers) qui ne seraient pas incités à supporter les coûts liés à la précaution, car, en cas d'accident (même si leur probabilité diminue avec le niveau de précaution), ils seraient tenus dans tous les cas de figure pour responsables. Toutefois, il s'agit d'une vision réductrice car dans un régime de responsabilité stricte, l'acte fautif est tout de même sanctionné via la responsabilité pénale. De plus, il convient de prendre en considération le rôle des assurances s'agissant de la négociation des compensations (cf. Kirat, pp.89-90). 6

La responsabilité pour négligence (avec faute) Selon l'article 1383 du code civil, "chacun est responsable du dommage qu'il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence". Dans cette perspective, l'auteur d'un dommage doit payer pour le dommage qu'il cause uniquement s'il est jugé négligeant, si son niveau de précaution s'avère moindre qu'une norme de précaution fixée par la loi ou le juge (notion de due care). La responsabilité pour faute impose ainsi à l'auteur d'un accident de réparer le dommage causé par sa négligence. L'objectif n'est pas de fixer un prix correspondant à l'externalité négative causée par le comportement d'un agent, mais d'inciter les agents à se conformer à une norme de comportement légalement définie par l'activité des juges, d'agences de régulation, de l'etat (normes réglementaires), voire d'organisations privées (syndicats professionnels). Formalisons un peu les conséquences des règles de responsabilité sur les incitations à éviter les dommages dans le cas d'accident et le bien-être social (minimisation du coût social). Si l'on suppose que les parties sont neutres face au risque et que seuls les auteurs du dommage (et non les victimes) ont une influence sur le niveau du risque ("accidents unilatéraux"). Soient : h : le dommage créé par l'accident (valeur monétaire du préjudice) x : le niveau de dépenses de précaution (valeur monétaire des ressources et des efforts consacrés à la prise de précaution ; p(x) : la probabilité d'évitement d'un accident qui augmente avec le niveau de dépenses de précaution ; 1-p(x) : la probabilité d'un accident causant un dommage h avec p croissant avec x. Supposons que l'objectif social est de minimiser les coûts totaux espérés : x + [1-p(x)].h et donc de déterminer le niveau de précaution optimal x*. Sous un régime de responsabilité stricte : Les auteurs de dommages paieront des dédommagements équivalents à h chaque fois qu'un accident a lieu. Sachant qu'ils supportent intégralement le coût de précaution x. Ils doivent donc minimiser x + [1-p(x)].h et choisissent le niveau x*. Sous un régime de responsabilité pour négligence : Supposons que la norme sociale de précaution soit fixée à x* : l'auteur d'un préjudice aura à dédommager la victime d'une compensation h si x < x* mais sera dégagé de toute responsabilité si x x*. L'auteur potentiel d'un dommage va donc choisir x* (il évite ainsi de dépenser trop par rapport au standard de précaution x*) Si dans les deux cas l'individu choisit le niveau de précaution optimale, les deux régimes ne sont pas pour autant équivalents : - dans le cas de la responsabilité pour négligence, les autorités judiciaires doivent disposer de suffisamment d'informations pour estimer x* et observer x, 7

- sous un régime de responsabilité stricte, elles n'ont qu'à observer h. Les résultats changent si l'on considère le cas des accidents bilatéraux pour lesquels les victimes doivent également adopter un comportement de précaution Pour illustrer ce cas de figure, supposons que la probabilité d'un accident soit fonction des dépenses de précaution de la part non seulement des auteurs potentiels de préjudices mais également des victimes. Notons y le niveau de dépenses des victimes pour éviter de subir un préjudice. La probabilité d'évitement d'un accident s'écrit alors p(x,y). Le coût social anticipé de l'accident est donné à présent par : x +y + [1-p(x,y)].h Les résultats ne changent pas sous un régime de responsabilité stricte, en d'autres termes, le niveau de précaution prise par la victime n'affecte pas le calcul de l'auteur du préjudice. En revanche, la règle de responsabilité pour négligence a un effet sur le comportement de la victime du préjudice. Nous pouvons illustrer ce changement à travers l'étude de la règle de Hand. Le niveau optimal de précaution et la règle de Hand La formule proposée par le juge américain Billings Learned Hand (1872-1961) en 1947 vise à établir, sur un plan civil, la responsabilité de l'auteur d'un préjudice dans le cas d'un régime de responsabilité pour faute (négligence). L'originalité de sa formule est de prendre en compte également l'obligation de prise de précaution de la victime. On peut illustrer la règle de Hand à travers deux exemples numériques selon que la victime soit obligée ou non d'adopter un niveau de précaution pour éviter l'accident. Soient : C : le coût de l'accident pour la victime A (par exemple, 1000) A h B C x : le coût de la précaution pour l'auteur du préjudice B (par exemple, 500) P h : la probabilité d'accident en l'absence de précaution (supposons 80%, soit 0,8) ' : la probabilité d'accident en cas de précaution (supposons 20%, soit 0,2) P h Une première situation, la plus simple, considère que l'auteur du préjudice n'est tenu pour responsable que si les dépenses de précaution sont inférieures au coût anticipé de l'accident B A (les agents sont parfaitement informés) : C x < Ph. Ch Dans le cas envisagé, l'auteur du préjudice anticipe qu'il sera responsable (car négligent) s'il ne prend pas de précaution. En effet, 500 < 0,8.1000 (500<800). De plus, dans ce cas (absence de précaution), le coût social de l'accident sera de 800+500=1300 L'individu va donc être incité à adopter un comportement prudent car il ne sera plus alors tenu pour responsable étant donné que 500>0,2.1000 (500>200). De plus, le coût social de l'accident est moindre car il devient égal à 200+500=700 (soit 600 de moins par rapport à une situation où l'auteur du préjudice ne prendrait pas de précaution). L'auteur du préjudice supporte alors un coût de 500 au lieu des 800 prévalant dans le cas précédent. La responsabilité pour négligence est alors efficiente car elle incite à un comportement prudent et minimise le coût social de l'accident. Toutefois, ce premier cas de figure n'envisage 8

pas le comportement de précaution de la victime qui peut influencer la probabilité de l'accident. Un deuxième cas de figure est celui de la règle de Hand avec faute contributive de la victime (contributive negligence). Dans ce cas, l'auteur de l'accident sera tenu pour responsable du préjudice si trois conditions sont remplies simultanément : (1) la dépense de précaution de l'auteur du préjudice est inférieure au coût anticipé de l'accident (2) la dépense de précaution de la victime est inférieure au coût anticipé de l'accident (3) la dépense de précaution de l'auteur du préjudice est inférieure à la dépense de précaution de la victime. La troisième condition suppose que les coûts de précaution sont différents entre les différents agents et repose sur l'hypothèse du "best-avoider" (il vaut mieux faire porter la charge du coût du préjudice sur la partie pour laquelle ce coût est le plus bas). En prenant en compte les données précédentes et en supposant que la dépense de précaution pour la victime est de 600, on obtient qu'en l'absence de précaution de la part de l'auteur du préjudice, il sera tenu pour responsable. En effet : (1) 500<0,8.1000 (2) 600<0,8.1000 (3) 500<600 Il sera donc incité à être prudent (investir 500) réduisant la probabilité d'accident à 0,2 et un coût social de 700 (500+200). En supposant que c'est la victime qui aurait été tenue pour responsable, le résultat aurait été sous-optimal puisque le coût social aurait été non minimisé, égal à 800 [soit la somme du coût de la précaution (600) et du coût anticipé de l'accident (0,2.1000=200) ], donc un coût supérieur au cas où la responsabilité incombe à l'auteur du préjudice. 9

1.3. La prise en compte du rôle des assurances Dans les faits, le plus souvent, les règles de responsabilité se combinent avec des mécanismes assurantiels. Les personnes se couvrent au niveau de leur responsabilité en souscrivant à des polices d'assurances. La théorie économique envisage le rôle des assureurs comme un mécanisme de gestion privée des conséquences sociales des accidents. Une première situation envisageable est l'absence de règles de responsabilité ("no liability" rule) dans laquelle le règlement des différends s'effectue à travers des arrangements purement privés (assurances). Dans une vision purement libérale, cette situation pourrait correspondre à un idéal puisque seuls des mécanismes marchands sans interférences étatique ou judiciaire régulent les interactions entre les agents économiques. Cependant, le problème est que, même si les assurances permettent de compenser les victimes, ce régime peut aboutir à une situation non optimale socialement (en fait, la pire des situations ). En effet, si l'auteur du préjudice n'est pas tenu pour responsable, il sera donc incité de lui-même à choisir le niveau de précaution (ressources dévolues à l'évitement du préjudice) le plus bas de manière à minimiser ses coûts (comportement rationnel). Si l'on assume que le montant total des dommages est une fonction décroissante du niveau de précaution, alors les coûts sociaux associés aux accidents (aux préjudices) seront maximisés aboutissant très probablement à une diminution du bien-être social. Une deuxième situation est le cas de la responsabilité limitée liée aux risques inévitables. Ici, les assurances jouent un rôle important, souvent associées aux aides publiques, pour compenser les dommages subis par les victimes (exemple : catastrophes naturelles). Deux cas de figure peuvent être envisagés dans lesquels il faut prendre en compte le rôle des assurances : la responsabilité stricte et la responsabilité pour négligence. Cas n 1 : Responsabilité stricte L'auteur (potentiel) du préjudice est fortement incité à souscrire à une police d'assurance aux termes de laquelle l'assureur indemnise la victime en cas d'accident. Une logique du mutualisation du risque prévaut ainsi et des primes de risque sont calculées en fonction des probabilités d'accident tenant compte des caractéristiques de l'assuré et de la nature du risque assuré. L'auteur supporte alors un coût égal à la prime d'assurance et non pas la totalité des réparations civiles versées à la victime en cas d'accident. En l'absence d'une réglementation spécifique, seuls les auteurs seraient incités à contracter une police d'assurance et donc, au niveau collectif, seraient les seuls à supporter in fine le coût des accidents, puisque les victimes auraient alors une garantie d'indemnisation systématique. Ceci pose encore une fois un problème de distorsion dans la distribution des richesses. Un autre inconvénient est que le mécanisme assurantiel ne pallie pas l'inconvénient majeur de la responsabilité stricte, à savoir l'absence d'incitations forte à l'adoption d'un comportement de précaution. Cas n 2 : Responsabilité pour négligence L'auteur sera incité à souscrire à une police d'assurance, mais il ne l'activera qu'en cas de comportement fautif créant une obligation de réparation des dommages causés à la victime. 10

Le problème ici est de déterminer qui détermine la faute et donc le niveau de précaution qui exonère de responsabilité l'auteur du préjudice : l'autorité judiciaire ou l'assureur? Dans le premier cas, le juge définit la norme et l'assureur, sur cette base, va fixer le montant des primes d'assurance de manière à inciter l'assuré à respecter cette norme qui peut néanmoins ne pas coïncider avec le niveau socialement optimal de précaution (x*). En effet, l'assureur est supposé ici le plus à même d'évaluer les risques (c'est son métier) et de disposer de l'information nécessaire (il est plus proche du "marché" des accidents que le juge) pour définir le niveau optimal de précaution. Toutefois, ce raisonnement - purement normatif - ne prend pas en compte une analyse des motivations et du comportement des agents économiques auteurs ou victimes d'un préjudice. Il repose sur l'idée que l'auteur potentiel d'un préjudice (un conducteur) fonde son comportement sur la base d'un calcul arbitrant entre le gain lié à l'activité préjudiciable (la vitesse et la prise de risque lors du déplacement automobile), le coût anticipé des accidents et la prime d'assurance. Mais les résultats risquent d'être très différents si l'on considère au contraire que le comportement rationnel de l'agent est guidé par d'autres mécanismes incitatifs liés à la réglementation, à l'influence des autres (le code de la route et la présence de radars, par exemple). Plus de détails : - Kirat (1999), encadré pp.93-94 : "La complexité des mécanismes d'indemnisation des victimes d'accidents de la circulation automobile" - Shavell (1982, "On liability and insurance", Bell Journal of Economics) : cet économiste intègre également l'importance de l'attitude des agents face au risque (soit indifférents, soit plus vraisemblablement sensibles au risque, adverses au risque). 11

1.4. Prise en compte du niveau d'activité (Shavell, 1980) Au départ, l'analyse économique du droit n'envisageait que l'impact des règles de responsabilité sur le comportement des agents et donc l'incitation à prendre des précautions suffisantes pour réduire le coût social des accidents. Un prolongement important a consisté par la suite à considérer la possibilité de choisir son niveau d'activité par l'auteur du préjudice. En effet, le niveau d'activité de l'agent générateur du risque peut dans de nombreuses circonstances influencer positivement la probabilité de survenance d'un accident : accidents du travail, domestiques, de la circulation, etc. Le risque augmente ainsi avec le nombre d'heures consécutives passées à conduire. Dans ces conditions, la détermination de la prévention optimale requiert d'intégrer le niveau d'activité de l'agent générateur de risque, ainsi que le bénéfice qu'il retire de cette activité. On définit le niveau d'activité z par la fréquence à laquelle il mène son activité. Soit b(z) le bénéfice tiré de cette activité. L'objectif de l'auteur potentiel du dommage est alors de maximiser b(z) z(x + p(x)h) avec x + p(x)h : le coût lié à la précaution et l'espérance du dommage à chaque fois que l'activité est engagée. On désigne par x* et z* les valeurs optimales pour x et z. Trois cas de figure sont envisagés selon que l'on ait ou non une règle de responsabilité et le cas échéant, que l'on ait une responsabilité sans faute ou pour faute : - En l'absence de responsabilité, l'effort consacré à la précaution et donc à la prévention de l'accident par l'agent sera insuffisant (x = 0) et son niveau d'activité sera excessif puisque son bénéfice sera maximisé sans tenir compte du coût externe généré par son activité. - Sous un régime de responsabilité stricte, l'agent va choisir à la fois x* et z* car ses objectifs se confondent avec ceux de la société, à savoir maximiser b(z) z(x + p(x)h), puisque le dédommagement du préjudice est égal à h dès lors qu'un dommage a lieu. En d'autres termes, le coût privé de l'agent est égal au coût social de son activité puisqu'il assume la charge des préjudices anticipés des dommages que peut causer son comportement à autrui. On obtient l'optimum tant du point de vue de la prévention que de l'activité de l'agent. - Sous un régime de responsabilité pour négligence, l'agent va choisir x* (le niveau de précaution optimal) comme précédemment, mais son niveau d'activité z va être excessif du point de vue du bien-être social. En effet, dès lors que sa responsabilité n'est pas engagée en choisissant x*, il choisira z de manière à maximiser b(z) zx* de telle sorte que z satisfasse b'(z) = x*. Le coût supporté par l'agent lorsqu'il augmente son niveau d'activité (conduire plus, produire plus, etc ) est uniquement son coût de précaution x*, qui est inférieur au coût social (égal à x* + p(x*)h). L'inefficacité de la règle de négligence à contrôler de manière optimale le niveau de l'activité s'explique du fait que les autorités judiciaires vont se prononcer sur la négligence en prenant en compte le seul niveau de précaution de l'agent et non sur le niveau et la nature préjudiciable de son activité. Une justification pour cette définition restrictive est la difficulté des tribunaux pour déterminer le niveau optimal d'activité z* et son niveau effectif z. Il est également difficile pour l'autorité judiciaire de connaître le niveau d'activité effectif de l'auteur du préjudice, empêchant ainsi de définir avec précision une norme de précaution socialement optimale à partir de laquelle évaluer le comportement des agents. Par exemple, il 12

est difficile a posteriori de connaître la distance effectivement parcourue par le conducteur ayant provoqué l'accident. Il est également possible d'envisager le cas des accidents "bilatéraux" où le préjudice pourrait être également évité grâce à la prise de précaution de la victime. L'analyse économique prend alors également en compte le niveau de précaution y prise par la victime pour réduire la probabilité d'accident. On montre notamment que si l'effort de précaution de l'un des agents diminue, il peut être efficient pour l'autre d'augmenter son niveau d'effort. Se pose alors encore une fois la question de l'efficience comparée des règles de responsabilité (laquelle va mener à l'optimum social?). En l'absence de responsabilité, l'auteur potentiel du préjudice ne prend aucune précaution (x=0) et la victime va alors choisir son effort de prévention de l'accident de manière à minimiser son coût privé : on montre alors qu'elle surinvestit (dépense trop de ressources) dans la précaution. Sous une règle de responsabilité stricte, on obtient la situation opposée. Enfin, sous une règle de négligence, si l'on suppose qu'il est possible de calculer les normes socialement optimales x* et y*, on montre que l'équilibre obtenu est efficient car elle impose la charge du coût de l'accident à la victime mais incite l'auteur du préjudice à choisir le niveau de précaution optimal. D'autres règles de responsabilité peuvent être définie permettant d'obtenir un niveau de prévention optimale (cf. Deffains, 2000). 13

Conclusion chapitre 2 : Depuis l'article de référence de Peltzman (1975) sur les accidents de la route, l'analyse économique du droit a pris l'habitude de considérer les règles de responsabilité comme une mode de régulation plus efficace que la réglementation (donc l'intervention publique et les contre-effets des politiques coercitives). Deffains (2000) considère ainsi la responsabilité civile comme un moyen de répliquer les avantages du marché : "la responsabilité civile constitue une alternative décentralisée à la réglementation des activités risquées puisqu'elle contribue à établir des comportements particuliers ex post à travers les effets incitatifs de la règle de droit sur les comportements des agents. Lorsque les auteurs de dommages sont confrontés au coût social de leurs actions, les incitations à prendre des précautions sont optimales ex ante et les victimes sont totalement indemnisées." Or, il s'agit somme toute d'une vision simplificatrice. Comme le souligne Kirat (1999), il existe plutôt une complémentarité entre la responsabilité et la réglementation : "le régime de la responsabilité s'appuie sur des dispositions statutaires et réglementaires, qui permettent aux tribunaux de qualifier le comportement des parties en conflit ( )" (p.95). De plus, la jurisprudence en responsabilité montre que les formes prises par les règles de responsabilité sont nettement plus diversifiées que la seule opposition responsabilité stricte/responsabilité pour négligence comme le montrent les règle de faute contributives ou de fautes comparées. Cette diversité institutionnelle montre toute l'importance de perfectionner les analyses économiques de la responsabilité et l'importance des approches en termes d'efficacité institutionnelle comparée et de design institutionnel (l'enjeu étant de déterminer la combinaison de règles la moins inefficace selon un critère donné : minimalisation du coût social des accidents mais également des coûts d'administration des règles juridiques et des normes réglementaires). 14