LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce est un bien meuble constitué de la réunion d»éléments corporels et incorporels dont la valeur économique est susceptible de représenter une garantie d exécution d une obligation de faire, et notamment du remboursement d un crédit bancaire. Le privilège du vendeur d un fonds de commerce et le nantissement d un tel fonds ont été réglementés jusqu à ces derniers temps par la loi du 17 mars 1909 modifiée par quelques textes ultérieurs. Les articles 1 à 7 de cette loi avaient trait au privilège et les articles 8 à 12 au nantissement, les articles 18 à 38 contenant des dispositions communes à ces deux garanties. Mais l ordonnance n 2000-412 du 18 septembre 2000, prise en application de la loi d habilitation n 99-1071 du 10 septembre 1999, a codifié, en les modifiant parfois légèrement, la loi précitée de 1909 dans le nouveau Code de commerce sous les articles L 141-5 à L 141-22 pour le privilège, les articles L 142-1 à L 142-5 pour le nantissement et les articles L 143-1 à L 143-20 pour les dispositions communes à ces deux garanties. La loi n 91-650 du 9 juillet 1991 contient par ailleurs, des dispositions particulières pour les nantissements conservatoires sur les fonds de commerce. Avant d aborder la notion de nantissement du fonds de commerce, il est utile de présenter le Privilège de vendeur. I - Privilège du vendeur de fonds de commerce Le privilège du vendeur de fonds de commerce ne peut avoir lieu que si la vente a été constatée par acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré et qu il a été inscrit au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (Art. L 141-5, al. 1 er du Code de commerce). Il ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l inscription et, à défaut de désignation précise, que sur l enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l achalandage, des prix distincts devant être établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises (Art. L 141-5, al. 2 et 3 du Code de commerce). L inscription doit être prise dans la quinzaine de la date de la vente (Art. L 141-6, al. 1 er ). Le délai est donc de 15 jours non compris le jour de la vente (CA Paris, 3 ème ch., 3 février 1969, Veuve Prault c/ Durrmeyer, ès qualités, D. 1969, som., p. 58). Pour que l action résolutoire de l article 1654 du Code civil puisse être exercée, elle doit être mentionnée et réservée expressément dans l inscription. Elle ne peut être exercée au préjudice des tiers après l extinction du privilège et est limitée, comme le privilège, aux seuls éléments ayant fait partie de la vente (Art. L 141-6, al. 2). Si la vente comprend des succursales ou établissements situés sur le territoire français, l inscription doit être faite également dans un journal habilité pour recevoir les annonces légales au lieu du siège de ces succursales ou établissements (Art. L 141-18).

L inscription prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l acquéreur (Art. L 141-6, al. 1 er ). Elle est opposable aux créanciers de l acquéreur en redressement ou en liquidation judiciaire, ainsi qu à sa succession bénéficiaire. L inscription garantit au même rang que le principal deux années d intérêts (Art. L 143-19, al. 2). Le renouvellement n est toutefois obligatoire que jusqu au paiement ou à la consignation des sommes garanties (Com. 14 janvier 1997, n 95-12.108, Bull. civ. IV. N 15, p. 12). Le privilège du vendeur et du créancier gagiste suit le fonds en quelques mains qu il passe (Art. L 143-12, al. 1 er ) à condition qu il ne s agisse pas seulement de la cession de certains éléments du fonds (Req. 22 avril 1913, DP 1913, I, p. 225). Si le titre d où résulte le privilège inscrit est à ordre, les négociations par voie d endossement emportent la translation de la garantie (Art. L 143-18 du Code de commerce). II - Le nantissement conventionnel du fonds de commerce Le nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le propriétaire d un fonds affecte celui-ci à titre de garantie au paiement d une dette. Ce nantissement est régi par les articles L 141-5 t suivants du Code de commerce (reprenant la loi du 17 mars 1909), et le décret du 28 août 1909. Ces textes instituent un régime contraignant laissant peu de liberté aux parties pour aménager les conditions de leurs relations contractuelles. Ils s appliquent aussi au nantissement du fonds artisanal (Loi n 96-603 du 5 juillet 1996, Art. 22, al. 1). Le fonds de commerce est fréquemment donné en nantissement, celui-ci permettant, d une part, à l exploitant du fonds d obtenir du crédit auprès des établissements bancaires et, d autre part, au vendeur du fonds (voir partie I Privilège du vendeur) de compléter les garanties qu il tient de son privilège. Pourtant le nantissement constitue une sûreté précaire qui ne porte pas sur des éléments stables du fonds de commerce, et notamment sur le matériel incorporé aux bâtiments, et qui perd beaucoup de son efficacité lorsque l entreprise est en difficulté. Néanmoins, il empêche toute modification de l objet et du lieu de l exploitation, toute vente du fonds sans que le créancier en soit averti ainsi que le surendettement du débiteur. Cette garantie réelle est représentative d un gage sans dépossession opposable aux tiers par voie de publicité réalisée au greffe du tribunal de commerce du lieu d exploitation du fonds de commerce. La constitution d une garantie sur fonds de commerce nécessite le respect des conditions de forme (B) dont l efficacité est subordonnée au respect de conditions de fond (A). A- Conditions de fond de constitution du nantissement 1. Conditions liées à l affectant Le nantissement est un acte de disposition puisqu il peut éventuellement entraîner la vente forcée du fonds. Il en résulte les conséquences suivantes :

Seul le propriétaire du fonds peut nantir celui-ci. Par suite, est nul le nantissement consenti par le locataire-gérant (CA Paris 24 juin 1929, DP. 1931.2.15 note Chéron) ou par l ancien propriétaire du fonds (Com. 8 juillet 1974, Bull. civ. IV, p. 179), sauf si le créancier nanti a légitimement pu croire que le constituant était le propriétaire (Com. 13 décembre 1994, RJDA 4/95 n 435 : ici le constituant était locataire-gérant). En revanche, le propriétaire d un fonds donné en location-gérance peut valablement nantir celui-ci. Si le fonds est indivis, un coïndivisaire peut donner en nantissement la part qui lui revient ou même le fonds tout entier, le droit du créancier nanti étant alors subordonné au résultat du partage (CA Paris 22 octobre 1999, RJDA 3/00 n 344). Le créancier qui n a inscrit son nantissement qu au regard d un des indivisaires ne peut pas exercer sont droit sur la totalité du fonds même si la confusion des patrimoines de tous les indivisaires a été prononcée (Cass. Civ. 26 avril 2000, RJDA 9-10/00 n 918). Le nantissement requiert la capacité d aliéner. Mais aucun texte n interdit la prise d un nantissement sur un bien appartenant à un mineur (CA Paris 19 mai 1999, GP. 2000. Som. 817). Le propriétaire d un fonds qui fait l objet d une procédure de redressement judiciaire ne peut pas constituer un nantissement sur le fonds sans l autorisation du juge-commissaire. En outre, un nantissement consenti pendant la période suspecte pour des dettes antérieurement contractées est nul (Art. L 621-107-I-6 du Code de commerce). 2. Conditions liées à l obligation principale garantie Le fonds de commerce ne peut être donné en nantissement qu à la garantie d une obligation principale parfaitement déterminée. En effet, la législation n autorise pas de nantir un fonds de commerce pour sûreté de l ensemble des engagements d un tiers. En revanche, rien n interdit que le nantissement soit consenti pour sûreté du solde débiteur d un compte courant. Ainsi, la créance garantie par le nantissement doit être certaine. Elle peut être future, conditionnelle ou même éventuelle (Cass. Civ. 21 juillet 1931, DP. 1932.1.49 note Hamel). 3. Conditions liées à l assiette du nantissement La valeur du fonds de commerce dépend des éléments le composant. Certains sont compris de plein droit dans l assiette du nantissement, tandis que d autres doivent faire l objet d une mention spéciale où doivent faire l objet d une affectation en garantie spécifique. On distingue ainsi : Les éléments du fonds de commerce compris de plein droit dans l assiette du nantissement (Art. L 142-2, al. 3). Il s agit de: La clientèle, l achalandage ; L enseigne ; Le droit au bail ; Le nom commercial.

Les éléments du fonds de commerce pouvant être compris dans l assiette du nantissement. Mais ces éléments supplémentaires doivent être expressément mentionnés dans l acte d affectation en garantie et dans le bordereau. Cela concerne: Le mobilier commercial ; Les logiciels informatiques ; Le matériel et l outillage ; Les véhicules automobiles nécessaires à l exploitation du fonds. Les licences en matière de débit de boissons ; Les licences en matière d entreprise de transports ; Les brevets d invention appartenant au propriétaire du fonds ou appartenant à des tiers ; Les droits d exploitation de marque de fabrique ; Les droits d exploitation de logiciels. Les éléments du fonds de commerce exclus de l assiette du nantissement sont : Les immeubles par destination ; Les marchandises ; Les créances et les contrats ; Les concessions de l Etat portant sur l exploitation de tabacs, du loto et du PMU. Le fait que ces éléments soient exclus de l assiette du nantissement n empêche pas, sauf pour les concessions d Etat, la constitution de garanties spécifiques les concernant. Le nantissement ne peut pas avoir lieu sur l indemnité d assurance relative à une perte d exploitation du fonds pour incendie car elle ne constitue pas un élément de ce fonds (Civ. 1 ère, 9 novembre 1999, n 97-12.470, Bull. civ. I. n 296, p. 193). Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l indication précise de leur siège (Art. L 142-2, al. 4). La promesse de nantissement consentie avant la création d un fonds de commerce est valable ; mais elle ne peut donner lieu à inscription que lors de cette création (CA Paris, 27 septembre 1996, Epoux Conetti et autres c/ Banque Immobilière Européenne et autres, D. 1996, I.R., p. 240). B- Conditions de forme du nantissement La constitution du nantissement de fonds de commerce donne lieu à l établissement d un acte établi sous seing privé ou notarié (Art. L 142-3, al. 1 er ). Seule la première modalité fait l objet des développements suivants.

1. L acte d affectation L acte d affectation en garantie doit être établi par écrit en quatre exemplaires originaux destinés respectivement au créancier, à l affectant, à l administration de l enregistrement et au greffe du tribunal de commerce du lieu où est prise l inscription. Doivent également être établis autant d exemplaires supplémentaires qu il y a de cautions ou qu il y a de succursales situées dans le ressort de greffe distincts de celui du fonds principal. Chacun de ces exemplaires doit être signé par le créancier, l affectant et éventuellement les cautions, paraphé en bas de chaque page et timbré. La formalité de l enregistrement est nécessaire non seulement pour donner date certaine à l acte sous seing privé mais aussi pour procéder à l inscription du nantissement (TC Versailles 28 juin 1950, D. 1950.518 : selon lequel, faute d être enregistré, l acte sous seing privé constatant un nantissement est nul). 2. Contenu de l acte et du bordereau d inscription Bien que la loi ne comporte aucune exigence à ce sujet, il convient en pratique de mentionner dans l acte les énonciations qui doivent figurer dans les bordereaux qu il faut établir en deux exemplaires dont l un est à déposer au greffe en vue de l inscription. D après l article 24, al. 2 de la loi de 1909, les bordereaux doivent contenir : L identité et la profession du vendeur et de l acquéreur, ou du créancier et du débiteur, ainsi que du propriétaire du fonds ; La date et la nature du titre ; Le prix de la vente établis distinctement pour le matériel, les marchandises et les éléments incorporels du fonds, ainsi que les charges évaluées, s il y a lieu, ou le montant de la créance exprimée dans le titre, les conditions relatives aux intérêts et à l exigibilité ; La disposition du fonds et de ses succursales éventuelles avec l indication précise des éléments qui le constituent et sont compris dans la vente ou le nantissement, la nature de leurs opérations et leur siège et, si la garantie s étend à d autres éléments que l enseigne, le nom commercial, le droit au bail et la clientèle, la désignation nominative de ces éléments ; L élection de domicile, pour le vendeur ou le créancier gagiste, dans le ressort du tribunal de la situation du fonds. Une erreur de désignation du débiteur dans l inscription du nantissement n entraîne pas la nullité de celui-ci mais le rend inopposable aux tiers (Com. 19 mai 1998, n 96-13.958, Bull. Civ. IV. N 159, p. 128 ; JCP éd. N 1999, n 29, p. 1163). La demande judiciaire en résiliation du bail de l immeuble où est exploité un fonds grevé d inscription ainsi que la résiliation amiable d un tel bail doivent être notifiées aux créanciers

antérieurement inscrits, sous peine d inopposabilité de la résiliation à ceux-ci (Art. L 143-2 du Code de commerce). Aucune forme particulière n est cependant prévue par cette notification et la formalité peut donc être considérée comme accomplie dès lors que le créancier a été informé de la résiliation du bail, de façon claire et non équivoque, à une date lui permettant d agir en temps utile (Com. 16 janvier 2001, n 98-21.440, Bull. Civ. IV. N 15, p. 12). Ces formalités une fois accomplies, les actes doivent être enregistrés au droit fixe, y compris l exemplaire destine au greffe qui lui seul devra être complété de la mention suivante «exemplaire destiné au greffe du Tribunal de commerce de en vue de l inscription du nantissement». Cette dernière formalité est substantielle car elle donnera date certaine à l acte et constituera le point de départ du délai de 15 jours maximum dans lequel doit intervenir l inscription au greffe. 3. Publicité du nantissement La publicité du nantissement au greffe du tribunal de commerce subordonne l opposabilité aux tiers de la garantie. Elle est effectuée sous forme d inscription sur un registre spécial tenu par le greffe. Les brevets, licences, marques et logiciels font, à titre complémentaire, l objet d une procédure spécifique conduisant à une inscription auprès de l Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) devant intervenir dans les 15 jours de l inscription du nantissement du fonds au greffe du tribunal de commerce. Lorsque les délais ci-dessus ne sont pas respectés, la procédure doit être reprise dès le début et donne lieu à la mise en place d un acte de réitération. Durée de l inscription du privilège/nantissement L inscription conserve le privilège pendant dix ans à compter du jour de sa date et son effet cesse si elle n a pas été renouvelée avant l expiration de ce délai (Art. L 143-1, al. 1). Pour que le privilège soit conservé, l inscription doit être renouvelée, même si l acquéreur a notifié au créancier inscrit une offre de purge, qui entraîne à cette date production de l effet légal du nantissement, si le délai de 10 ans expire avant que le prix ne soit payé ou consigné (Com. 14 janvier 1997, RJDA 5/97, n 693). La radiation volontaire ne peut être opérée par le greffier que sur le dépôt d un acte authentique (Art. L 143-20, al. 2) ; elle doit être prorogée, le cas échéant, par celle des inscriptions figurant sur les registres de l INPI par production du certificat de radiation délivré par le greffier (Art. L 143-20, al. 3). III- Le nantissement judiciaire ou conservatoire du fonds de commerce

C est une mesure conservatoire qui permet à un créancier, titulaire d une créance, de se prémunir contre les risques de défaillance de son débiteur. Ainsi le juge d exécution donne l autorisation au créancier de prendre une inscription de nantissement judiciaire sur le fonds de commerce de son débiteur. Cependant le créancier doit faire état de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance. Ce dernier doit également inscrire son nantissement du fonds de commerce auprès du greffe du tribunal de commerce. Il s agit, ici, d une inscription provisoire destinée à rendre le nantissement opposable aux tiers. Le créancier a alors un mois pour exercer une action au fond en vue d obtenir un titre exécutoire s il n en dispose pas. IV- Les effets du nantissement Les créanciers inscrits sur le fonds de commerce, tant ceux qui ont pris un nantissement sur le fonds que le vendeur du fonds qui a procédé à l inscription de son privilège, peuvent poursuivre la réalisation de leur gage en demandant la vente forcée du fonds, pour exercer leurs droits de préférence (A) ou de suite (B), huit jours après sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur ; la demande est portée devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (Art. L 143-5 du Code de commerce). L action de mise en vente du fonds est de la compétence exclusive du tribunal de commerce du lieu d exploitation du fonds (CA Paris 23 novembre 1994, RJDA 4/95, n 493). A- Droit de préférence S agissant d une garantie sans dépossession, l affectant conserve la jouissance et l exploitation du fonds. Il peut le donner en location, voire en disposer. Le créancier dispose d un droit de préférence sur le prix de vente du fonds dont il a demandé la réalisation après mise en demeure du débiteur de payer sa dette dans les 8 jours, et restée sans effet. En revanche, il ne peut demander l attribution judiciaire du fonds nanti. Le rang des créanciers nantis sur le fonds de commerce entre eux est déterminé par la date de leur inscription ; ceux qui ont été inscrits le même jour viennent en concurrence (Art. L 142-5). Mais, en tout état de cause, le vendeur du fonds qui a fait inscrire régulièrement son privilège sera préféré au créancier nanti du chef de l acquéreur, puisque son inscription prime toutes celles prises de ce chef dans la quinzaine de la date de l acte de vente. Au regard des autres créanciers, le créancier nanti prime les titulaires de privilèges généraux, mais passe après le Trésor public et le créancier nanti sur le matériel. B- Droit de suite

Les privilèges du vendeur et du créancier nanti suivent le fonds en quelques mains qu il passe (Art. L 143-12 ; et Com. 6 juin 2000, RJDA 11/00 n 1051). La mainlevée ne peut s effectuer que par acte notarié. C- Protection contre les déplacements du fonds En cas de déplacement du fonds de commerce, les créances inscrites deviennent, de plein droit, exigibles si le propriétaire du fonds n a pas fait connaître aux créanciers inscrits, 15 jours au moins d avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu il entend lui donner (Art. L 143-1 ; al. 1 er ). Dans la quinzaine de l avis à eux notifié ou dans la quinzaine du jour où ils ont eu connaissance du déplacement, le vendeur ou le créancier gagiste doivent faire mentionner, en marge de l inscription existante, le nouveau siège du fonds et, si le fonds a été transféré dans un autre ressort, faire reporter à sa date l inscription primitive, avec l indication du nouveau siège, sur le registre du tribunal de commerce de ce ressort (Art. L 143-1, al. 2). A défaut de notification, le fardeau de la preuve de la connaissance du déplacement par le créancier incombe naturellement à ceux qui opposent le défaut de mention et de report d inscription prescrits aux créanciers par l Art. L 143-1, al. 2 du Code de commerce.