Don de jours de repos à un salarié parent d'enfant gravement malade Résumé Le droit du travail a instauré la possibilité de faire don de jours de repos au bénéfice d'un autre salarié de l'entreprise afin que ce dernier puisse demeurer auprès d'un enfant atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants. Il a fallu attendre un an pour que ces dispositions soient transposées et adaptées aux personnels civils de la fonction publique, toutes catégories confondues (personnel médical et non médical). Un nouveau texte accorde des jours de congés aux proches aidants dans le privé, pas encore dans le public. L'on peut supposer que le récent nouveau «don ouvert au bénéfice des aidants» va connaître le même temps d'adaptation à la fonction publique. Un salarié peut, sous conditions, renoncer à tout ou partie de ses jours de repos non pris au profit d'un collègue dont un enfant est gravement malade. Ce don de jours de repos permet au salarié qui en bénéficie d'être rémunéré pendant son absence. 3
ANALYSE La loi du 9 mai 2014 a créé deux articles dans le code du travail autorisant les salariés, sous conditions, à faire don de jours de repos aux parents d'un enfant gravement malade. L'adaptation de ces dispositions au bénéfice des agents publics a été réalisée par le décret du 28 mai 2015 qui présente la particularité de s'appliquer à l'ensemble des agents publics, toutes catégories confondues. Pour autant, il suit les modalités retenues en droit du travail. Le don de jour de repos vient d'être étendu aux aidants par la loi du 13 février 2018 au bénéfice des proches aidant une personne en perte d'autonomie ou présentant un handicap. Pour l'heure, ce dispositif est inscrit dans le code du travail, à un nouvel article L. 3142-25-1 qui dispose : "Un salarié peut, sur sa demande et en accord avec son employeur, renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de repos non pris, qu'ils aient été ou non affectés sur un compte épargne-temps, au bénéfice d'un autre salarié de l'entreprise qui vient en aide à une personne atteinte d'une perte d'autonomie d'une particulière gravité ou présentant un handicap lorsque cette personne est, pour cet autre salarié, l'une de celles mentionnées aux 1 à 9 de l'article L. 3142-16. Le congé annuel ne peut être cédé que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables. Le salarié bénéficiant d'un ou de plusieurs jours cédés en application du premier alinéa du présent article bénéficie du maintien de sa rémunération pendant sa période d'absence. Cette période d'absence est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que le salarié tient de son ancienneté. Le salarié conserve le bénéfice de tous les avantages qu'il avait acquis avant le début de sa période d'absence". Cependant, son adaptation pour la fonction publique doit être précisée par décret mais l'on peut supposer qu'il reprendra les mêmes termes, comme ce fut le cas pour le don de jour de congés précédent. Les personnels concernés Le donateur L'agent «donateur» doit être un agent public civil ; les contractuels de droit privé relèveront, de par leur qualité, du code du travail. Le renoncement est anonyme et sur demande de l'agent. La neutralité du terme «agent» permet d'admettre : Les fonctionnaires Les stagiaires Les contractuels de droit public Mais également les personnels médicaux qui ont aussi la qualité d'agent public, y compris les internes et les étudiants Cet agent peut faire don sous conditions de ses jours de repos à une catégorie spécifique de bénéficiaires. L'agent public donateur s'entend de tout agent dont le régime des congés est fixé par référence au code de la santé ou aux lois du 13 juillet 1983 ou du 9 janvier 1986. N 147 - SEPTEMBRE 2018 4
Le Bénéficiaire Un agent civil ayant la charge d'un enfant gravement malade En effet, le décret indique bien que le bénéficiaire n'est pas exclusivement le parent de l'enfant. Il suffit qu'il en ait la charge, mais le texte ne précise pas comment cet élément est déterminé. Il paraît pertinent de s'inspirer de la notion selon les allocations familiales : en ce cas, l'enfant à charge est celui dont on assure financièrement l'entretien (nourriture, logement, habillement) de façon "effective et permanente". L'enfant est à charge jusqu'à 21 ans au plus tard selon la CAF. Or, le décret tempère et porte la limite à moins de 20 ans, ce qui signifie que l'enfant ne doit pas avoir 20 ans révolus. En outre, le bénéficiaire doit être un autre agent public relevant du même employeur. Il n'est pas possible de mélanger le don de jours de repos selon le code du travail et le décret du 28 mai 2015, tout comme il est interdit de donner au profit d'agents d'une autre administration, d'un autre établissement public de santé ou d'un EHPAD. Les deux agents doivent relever du même établissement, quel que soit son statut juridique (autonome ou pas, notamment pour le secteur de l'enfance où les agents relèvent de la fonction publique hospitalière tout en travaillant dans des établissements qui relèvent parfois du Conseil général). Un enfant atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants L'on relève que la maladie, le handicap ou l'accident doit revêtir une «particulière gravité», sans que pour autant, cette notion soit délimitée. Seul le certificat médical permettra de déterminer ce critère, qui doit rendre «indispensable une présence soutenue et des soins contraignants». C'est ici que l'on mesure la distinction avec le congé de solidarité familiale. Le don de jours de repos vise exclusivement l'enfant à charge, alors que le congé de solidarité familiale est plus large en évoquant un proche. Il se différencie également par la situation médicale constatée : l'enfant doit être atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensable une présence soutenue et des soins contraignants, alors que le congé de solidarité familiale suppose une pathologie mettant en jeu le pronostic vital ou est en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause. De surcroît, l'agent bénéficiaire des jours de repos est «rémunéré» alors que, dans le cas du congé de solidarité familiale, il ne perçoit une allocation que pendant 21 jours même si la durée totale du congé est de six mois au maximum. Le don de jours de repos se distingue aussi du congé de présence parentale qui est accordé lorsque la maladie, l'accident ou le handicap d'un enfant à charge présente une particulière gravité rendant indispensable une présence soutenue de sa mère ou de son père et des soins contraignants. Ce dernier congé est plus restrictif puisqu'il ne vise que les père et mère. Il est surtout plus long (310 jours ouvrés sur 36 mois) et non rémunéré (ni indemnisé, même temporairement, comme le congé de solidarité familiale). 5
Les modalités Un agent public civil peut, sur sa demande, renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de repos non pris, qu'ils aient été affectés ou non sur un compte épargne-temps. Les jours qui peuvent faire l'objet d'un don sont : les jours d'aménagement et de réduction du temps de travail, au sens des décrets du 25 août 2000, du 12 juillet 2001 et du 4 janvier 2002 susvisés et de l'article R. 6152-801 du code de la santé publique qui peuvent être données en partie ou en totalité ; ainsi que les jours de congés annuels au sens des décrets du 26 octobre 1984, du 26 novembre 1985 et du 4 janvier 2002 susvisés ainsi qu'au sens des dispositions du code de la santé publique régissant les congés annuels de chacune des catégories de personnels médicaux, internes et étudiants et des dispositions des articles 26-7, 31 et 33 du décret du 24 février 1984 et 40 du décret du 24 janvier 1990 susvisés. Le congé annuel ne peut être donné que pour tout ou partie de sa durée excédant vingt jours ouvrés. Les jours de repos compensateur (dans lesquelles on peut ranger les jours compensant les servitudes d'internat) et les jours de congé bonifié ne peuvent pas faire l'objet d'un don. L'agent qui donne un ou plusieurs jours de repos signifie par écrit à l'autorité investie du pouvoir de nomination dont il relève, le don et le nombre de jours de repos afférents. Le don est définitif après accord de l'autorité investie du pouvoir de nomination, qui vérifie que les conditions fixées sont remplies. Le don de jours épargnés sur un compte épargne-temps peut être réalisé à tout moment. Le don de jours non épargnés sur un compte épargne-temps peut être fait jusqu'au 31 décembre de l'année au titre de laquelle les jours de repos sont acquis. L'agent civil qui souhaite bénéficier d'un don de jours de repos formule sa demande par écrit auprès de l'autorité investie du pouvoir de nomination dont il relève. Cette demande est accompagnée d'un certificat médical détaillé remis sous pli confidentiel établi par le médecin qui suit l'enfant et attestant la particulière gravité de la maladie, du handicap ou de l'accident rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants auprès de l'enfant. La durée du congé dont l'agent peut bénéficier à ce titre est plafonnée à quatre-vingt-dix jours par enfant et par année civile ; l'absence du service des agents publics civils bénéficiaires d'un don de jours de repos peut excéder trente et un jours consécutifs. Par dérogation à l'article 6 du décret du 20 mars 1978 (relatif, pour les DOM, à la prise en charge des frais de voyage de congés bonifiés accordés aux magistrats et fonctionnaires civils), la durée du congé annuel et celle de la bonification peuvent être cumulées consécutivement avec les jours de repos donnés à l'agent bénéficiaire. Le congé pris au titre des jours donnés peut être fractionné à la demande du médecin qui suit l'enfant malade. Ce n'est donc pas à la demande du parent qui en a la charge. En revanche, les jours de repos accordés ne peuvent alimenter le compte épargne-temps de l'agent bénéficiaire et aucune indemnité ne peut être versée en cas de non-utilisation de jours de repos ayant fait l'objet d'un don. Le don est fait sous forme de jour entier quelle que soit la quotité de travail de l'agent qui en bénéficie. N 147 - SEPTEMBRE 2018 6
L'autorité investie du pouvoir de nomination dispose de quinze jours ouvrables (samedi décompté) pour informer l'agent bénéficiaire du don de jours de repos. Aucune modalité n'est précisée aussi un accord oral est-il tout à fait envisageable, même s'il ne présente guère de garantie. L'écrit sera donc préféré, qu'il s'agisse d'un courriel, d'un courrier en recommandé avec accusé de réception ou d'une lettre suivie. L'autorité qui a accordé le congé peut faire procéder aux vérifications nécessaires pour s'assurer que le bénéficiaire du congé respecte les conditions. Si ces vérifications révèlent que les conditions ne sont pas satisfaites pour l'octroi du congé, il peut y être mis fin après que l'intéressé a été invité à présenter ses observations. Le reliquat de jours donnés qui n'ont pas été consommés par l'agent bénéficiaire au cours de l'année civile est restitué à l'autorité investie du pouvoir de nomination de l'agent bénéficiaire. Rien n'est mentionné ici, l'on peut supposer qu'ils sont alors restitués à l'agent donateur puisqu'ils n'ont pas été consommés. Néanmoins, comment assurer matériellement la vérification de l'affectation des jours quand plusieurs agents donneront leurs jours et qu'il y aura un reliquat? L'on ne peut que recommander de garantir la traçabilité du décompte, en épuisant tous les jours donnés par l'agent X, puis par l'agent Y par exemple. Quoi qu'il en soit, ce n'est guère satisfaisant dans la sécurité du suivi. L'agent bénéficiaire d'un ou de plusieurs jours de congé ainsi donnés a droit au maintien de sa rémunération pendant sa période de congé, à l'exclusion des primes et indemnités non forfaitaires qui ont le caractère de remboursement de frais et des primes non forfaitaires qui sont liées à l'organisation et au dépassement du cycle de travail. C'est normal car ces jours sont des jours assimilés à du travail effectif pour les collègues donateurs qui ont, de fait, une valeur monétaire. La durée de ce congé est d'ailleurs assimilée à une période de service effectif pour l'agent bénéficiaire. 7