CONFÉRENCE PRÉPARÉE POUR L AMCQ ET LE RCAESICQ

NOVEMBRE 2008 CONFÉRENCE PRÉPARÉE POUR L AMCQ ET LE RCAESICQ Par: Maître Paul Gouin de l étude Gouin & Associés 407, boul. Saint-Laurent, bureau 200 Montréal (Québec) H2Y 2Y5 Téléphone: 514-848-0707 Télécopieur: 514-848-0051 Courriel: p.gouin@gouin-associes.com Site Internet: www.gouin-associes.com Paul Gouin 2008 Jean-Raymond Paradis 2008 TABLE DES MATIÈRES Page 1. La clause pénale et le droit du client de résilier le contrat : qu en est-il?...2 1.1. Qu est ce qu une clause pénale :...2 1.2. Le jugement de la Cour d Appel du Québec...3 1.3. Exemple de clause pénale ayant été jugée valide et circonstances d application...3 2. Les hypothèques légales et le problème des copropriétés...4 2.1. Résumé des faits pertinents...4 2.2. Le droit :...4 2.3. La Décision...5 2.4. Nos commentaires...5 2.5. Pistes de solutions possibles...5 3. La garantie légale du sous-entrepreneur et du fournisseur : est-ce possible d en limiter la portée...6 3.1. Le sous-entrepreneur...6 3.2. Le fournisseur...7 3.3. Quelques éléments importants à souligner....8 3.4. La L.P.C....9

1. La clause pénale et le droit du client de résilier le contrat : qu en est-il? Il est clair qu en vertu de l article 2125 C.c.Q., le client qui retient les services d un entrepreneur peut mettre fin à son contrat, et ce unilatéralement. Les conséquences pour le client qui décide de résilier son contrat sont très limitées. En effet, la jurisprudence constante refuse d accorder à l entrepreneur qui voit son contrat résilié quelque sommes que ce soient à titre de perte de profit anticipé. Seuls les dommages découlant directement de la rupture du contrat, par exemple les matériaux «sur mesures» commandés spécialement pour le client et la valeur des travaux déjà exécutés peuvent être réclamés, à condition bien sûr que l entrepreneur réussisse à en faire la preuve, ce qui est parfois difficile et dispendieux. (ex. expertise pour l évaluation de la valeur des travaux exécutés) Une des façons pour l entrepreneur de se protéger, non pas pour empêcher son client de résilier le contrat, mais plutôt pour s assurer d être indemnisé lors de la résiliation du contrat, est de prévoir une clause pénale. 1.1. Qu est-ce qu une clause pénale : Le Code civil nous fournit, aux articles 1622 et 1623, la définition et l effet de la clause pénale : 1622 «La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par anticipation les dommages-intérêts en stipulant que le débiteur se soumettra à une peine au cas où il n'exécuterait pas son obligation. Elle donne au créancier le droit de se prévaloir de cette clause au lieu de poursuivre, dans les cas qui le permettent, l'exécution en nature de l'obligation; mais il ne peut en aucun cas demander en même temps l'exécution et la peine, à moins que celle-ci n'ait été stipulée que pour le seul retard dans l'exécution de l'obligation.» 1623 «Le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu'il a subi. Cependant, le montant de la peine stipulée peut être réduit si l'exécution partielle de l'obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive.» L avantage que procure la clause pénale est que l entrepreneur qui désire s en prévaloir n a pas à faire une preuve et une démonstration monétaire de son préjudice, de ses pertes. Cependant, certains juges ont refusé d appliquer une clause pénale en l absence totale de dommage. 2

Une certaine jurisprudence refuse de donner effet à la clause pénale contenue au contrat de service qui prévoit le paiement d une pénalité en cas de résiliation du contrat par le client. Cependant, une certaine ouverture des tribunaux nous permettrait désormais de défendre l application d une clause pénale. 1.2. Le jugement de la Cour d Appel du Québec : Le 15 août 2008, la Juge Pierrette Rayle, de la Cour d Appel, dans le cadre d une requête pour permission d appeler, indique clairement que la faculté de résiliation unilatérale du client a un caractère exceptionnel et que cette disposition prévue par le Code (art. 2125) n est pas d ordre public, ce qui signifie que le client peut y renoncer. Bien que ce jugement ait été rendu dans un autre cadre que celui d un contrat impliquant la construction d un immeuble, il n en demeure pas moins qu un Juge de la Cour d Appel énonce enfin clairement qu il est possible de contrecarrer l application de la faculté du client de résilier son contrat, dans certaines circonstances, bien entendu. Donc, s il est possible pour le client de renoncer à son droit de résilier le contrat, nous pouvons en déduire que rien n empêche l application d une clause pénale, à condition bien sur qu elle ne soit pas abusive. 1.3 Exemple de clause pénale ayant été jugée valide et circonstances d application : Construction Jag inc. c. 9055-2274 Québec inc. (C.S.) 2002 Cette décision de la Cour Supérieure en 2002, reconnaît également qu il est possible d inclure une clause pénale dans un contrat de construction. La clause se lisait ainsi : «Annulation du contrat après plus de 10 jours Le soussigné accepte que, s'il annule le présent contrat plus de 10 jours après sa signature, il devra payer l'ensemble des démarches et des travaux déjà effectués, de même que tous les frais jusqu'alors engagés par Construction JAG Inc., en plus des dommages et intérêts liquidés d'avance équivalent au profit et administration selon le coût de remplacement sur lequel le représentant de la compagnie d'assurance et l'entrepreneur se seront entendus.» Le désavantage de cette clause est que l entrepreneur doit établir le montant de son profit et administration s il désire le réclamer. Pour éviter ce type de problème, il aurait été préférable d indiquer clairement une somme forfaitaire, ou un pourcentage de la valeur du contrat. 3

Il est important de mentionner que les juges ont une large discrétion pour diminuer le montant réclamé en vertu d une clause pénale. Certains jugements antérieurs, et même certains postérieurs aux deux (2) jugements susmentionnés, ont refusé d appliquer la clause pénale si cette dernière était exorbitante, à leurs yeux selon les circonstances propres à chaque dossier. Il ne faut donc pas prendre pour acquis que la clause pénale inscrite dans vos contrats sera appliquée intégralement par un juge dans un cadre d un litige, mais à défaut d en inscrire une, il est certain que la preuve que vous devrez faire pour justifier quelque somme que ce soit à titre de dommages liée à la résiliation de votre contrat sera plus difficile à faire. Il est donc, à notre avis, préférable d inclure une clause pénale à vos contrats, quitte à ce qu un juge en diminue la portée, le cas échéant. Il est aussi pertinent de souligner que des juges ont refusé d appliquer une clause pénale lorsque les travaux n avaient pas encore commencé, puisque l entrepreneur n avait subi aucun préjudice lié à la résiliation de son contrat : l entrepreneur avait été en mesure de travailler sur d autres projets et n avait souffert d aucune perte monétaire. 2. Les hypothèques légales et le problème des copropriétés Décision D.R. Grenier Inc. c. 9125-3070 Québec Inc. décembre 2007 2.1. Résumé des faits pertinents : Entrepreneur en maçonnerie obtient contrat le 21 octobre 2003 et termine ses travaux avant la conversion de l immeuble en copropriété (faite le 26 février 2004) laquelle comprend 30 unités d habitation, 27 stationnements intérieurs et 10 extérieurs. Les travaux de maçonnerie ont lieu sur les parties communes de l immeuble, et non sur les parties privatives. Le 28 septembre 2004, l entrepreneur publie au registre foncier et fait signifier au président du syndicat de copropriété un avis d hypothèque légale. Le 16 décembre 2004, le préavis d exercice d un droit hypothécaire est signifié au président du syndicat de copropriété. 2.2. Le droit : La signification au propriétaire de l immeuble est une formalité essentielle à la conservation de l'hypothèque légale, même si aucun délai n est prévu par le Code. (art. 2727 C.c.Q.) Le syndicat des copropriétaires est constitué dès la publication de la déclaration de copropriété et le syndicat a pour objet la «conservation de l immeuble, l entretien et l administration des parties communes, la sauvegarde des droits afférents à l immeuble ou à la copropriété, ainsi que toutes les opérations d intérêt commun.» (art.1039 C.c.Q.) 4

2.3. La décision : Le syndicat des copropriétaires n est pas le mandataire ou le représentant autorisé des copropriétaires. En conséquent, la signification de l avis d hypothèque légale faite au président du syndicat n est pas valide : il faut que l avis d hypothèque légale et le préavis d exercice d un droit hypothécaire soient signifiés à tous et chacun des copropriétaires. La sûreté de l entrepreneur est donc radiée par la Cour. 2.4. Nos commentaires : Ce jugement porte à réflexion pour plusieurs raisons. Dans un premier temps, il paraît surprenant que le syndicat des copropriétaires ne soit pas le mandataire de ces derniers. En effet, le syndicat, par la loi, est l entité qui doit veiller à la conservation des parties communes et il est le seul, sauf exceptions, à pouvoir retenir les services d entrepreneurs pour des travaux concernant les parties communes et ce au bénéfice des copropriétaires. Il serait donc logique que l entité qui peut octroyer ce type de contrats puisse recevoir les dénonciations de contrat, à titre de mandataire. D autant plus qu un créancier du syndicat des copropriétaires peut exécuter son jugement contre les copropriétaires personnellement, en proportion de la valeur relative de chacune des fractions! (art. 1078 C.c.Q.) L incidence de ce jugement sur les dénonciations est de taille, considérant qu il ne fût pas porté en appel. En appliquant strictement ce jugement, un entrepreneur doit dénoncer son contrat, signifier l avis d hypothèque légale et le préavis d exercice d un droit hypothécaire à chacun des copropriétaires. Dans le cas d une copropriété comportant six (6) unités, le coût d une telle démarche n est pas astronomique. Cependant, si vous obtenez un contrat sur un immeuble comportant 40 ou 100 unités, les coûts de significations deviennent exorbitants, d autant plus si votre créance n est de quelques milliers de dollars. En attendant de savoir si ce jugement sera suivi par les tribunaux, ou s il constitue plutôt un cas d espèce, certaines solutions possibles existeraient quant à nous. 2.5. Pistes de solutions possibles : Si votre contrat est avec la copropriété : Vous pourriez exiger, dans votre contrat, qu avant le début de vos travaux, le syndicat des copropriétaires obtienne de chaque copropriétaire un mandat signé en sa faveur l autorisant à recevoir votre dénonciation de contrat. En pratique, il est évident que sur les copropriétés de grande envergure, certaines résolutions seraient manquantes, mais à tout le moins, la dénonciation serait valide pour les autres unités. En réalité, si votre contrat est directement avec le syndicat des copropriétaires, les risques que vous ne puissiez éventuellement exécuter votre jugement obtenu dans le cadre d une action personnelle dirigée directement contre le syndicat de copropriété, sont minimes pour des raisons évidentes. Donc, dans le cas où le syndicat des copropriétaires retient 5

directement vos services, une simple action personnelle (action sur compte) pourrait être préférable, notamment en raison de sa simplicité. Si votre contrat est avec un entrepreneur général : Vous pourriez demander, avant l exécution de vos travaux, à la Cour l autorisation de procéder par mode spécial de signification afin d obtenir l aval d un juge pour signifier votre dénonciation de contrat au syndicat des copropriétaires, à titre de mandataire. Il est important de souligner qu il ne s agit que d une possibilité, puisqu à notre connaissance, une telle demande n a pas encore été présentée et accordée. Donc, afin de vous sécuriser, lorsque vous exécuterez des travaux sur une copropriété comme sous-traitant, vous devrez vous assurer d avoir dénoncer votre contrat correctement, considérant qu en cas de radiation de votre hypothèque légale, votre seul recours sera contre l entrepreneur général qui vous a octroyé le contrat. 3. La garantie légale du sous-entrepreneur et du fournisseur : est-ce possible d en limiter la portée? 3.1. Le sous-entrepreneur L entrepreneur a l obligation légale d agir en conformité avec les usages et les règles de l art propre à son champ d expertise. Dans le cas d un ouvrage immobilier, si l ouvrage subit une perte dans les cinq (5) ans de la fin des travaux, la responsabilité de l entrepreneur est présumée (art. 2118 C.c.Q.), mais le sous-entrepreneur n est bien entendu que responsable pour la partie des travaux qu il a exécutée ou si les matériaux qu il a fournis sont inadéquats ou de mauvaise qualité. Il est important de noter que cette responsabilité de cinq (5) ans pour la perte de l immeuble n est pas, en principe, applicable au simple fournisseur de matériaux. Par ailleurs, il faut bien comprendre que le délai de cinq (5) ans ne crée qu une présomption. Le délai pour poursuivre (prendre action) est alors de trois (3) ans à partir de la connaissance du vice. Les garanties légales dont il a été question précédemment ne signifient aucunement qu après le délai de cinq (5) ou un (1) an l entrepreneur n est plus responsable pour les travaux qu il a exécutés durant la période de temps visé, l entrepreneur est PRÉSUMÉ responsable de la perte ou des malfaçons. Dans ces cas, le propriétaire n a pas à faire la preuve d une FAUTE. Après ces délais, le propriétaire conserve toujours ces recours contre l entrepreneur, mais il devra prouver que ce dernier a commis une faute lors de l exécution des travaux. Cette obligation ne peut être mise de côté par contrat. En effet, il est impossible de déroger à la garantie légale de l entrepreneur en raison de la sécurité du public. La garantie est donc d ordre public et les tribunaux l ont affirmé à de nombreuses reprises. 6

S il est impossible de déroger par contrat à cette obligation de responsabilité, en cas de perte de l immeuble, la loi prévoit tout de même certains moyens de s exonérer. Pour que cette présomption de responsabilité s applique, il faut une perte, même potentielle, de l immeuble. La perte a déjà été définie comme étant une «défectuosité grave qui entraîne un inconvénient sérieux et rend l ouvrage impropre à sa destination.» Pour se «libérer» de cette présomption, le sous-entrepreneur peut notamment invoquer; l immixtion du propriétaire, la force majeure, la faute de l architecte ou de l ingénieur, les décisions et les matériaux imposées par l entrepreneur général. Concernant les simples malfaçons affectant l immeuble, le sous-entrepreneur en est également présumé responsable pour une durée d un (1) an à partir de la réception de l immeuble ou découvertes un (1) an toujours suivant la réception de l immeuble ( et non pas la fin des travaux, lequel est le moment de départ de la garantie de cinq (5) ans pour la perte de l immeuble. ) Est-ce possible de limiter sa responsabilité, par contrat, dans le cas où il ne s agit pas d une perte de l immeuble? Il semble que cela soit possible, puisque les simples malfaçons n affectent pas la solidité de l immeuble la garantie contre les malfaçons ne serait pas considérée comme étant d ordre public, selon certains auteurs et selon un des rares jugements portant sur cette garantie. De la même façon, peut-être serait-ce possible de limiter sa responsabilité contractuelle, en indiquant clairement que l entrepreneur n est pas responsable des vices affectant l immeuble, si le vice n est pas dénoncé par écrit au plus tard un (1) an de la fin des travaux. La validité d une telle clause est loin d être absolue. Cependant, à défaut d en inscrire une, il est évident que le régime «légal» sera appliqué, avec les inconvénients que l on connaît. Dans le cas où vous œuvrez à titre de sous-entrepreneur, la clause limitant votre responsabilité dans le cas de vices a moins de poids : en effet, puisque votre contrat est conclu avec l entrepreneur général, seul ce dernier est lié aux clauses de nonresponsabilité. Le propriétaire de l immeuble, qui n a jamais signé de contrat avec vous, ne pourra se faire opposer vos clauses de non-responsabilité s il considère que vous avez mal effectué vos travaux. Donc, même si la clause de non-responsabilité est valide, elle est opposable uniquement à la personne qui a signé ce contrat. 3.2. Le fournisseur : Le code civil impose au vendeur une obligation de garantir la qualité du bien vendu (art.1726) qu il s agisse d une vente d immeuble, de matériaux ou d équipements. Cette obligation est imposée tant au vendeur, fabricant, distributeur qu au fournisseur. Cependant, est-ce possible de limiter contractuellement sa responsabilité? 7

L article 1732 du Code prévoit que : «Les parties peuvent, dans leur contrat, ajouter aux obligations de la garantie légale, en diminuer les effets, ou l'exclure entièrement, mais le vendeur ne peut, en aucun cas, se dégager de ses faits personnels», lequel doit être lu avec l article 1733 «Le vendeur ne peut exclure ni limiter sa responsabilité s'il n'a pas révélé les vices qu'il connaissait ou ne pouvait ignorer et qui affectent le droit de propriété ou la qualité du bien» ( ). Donc, à la lecture de ces articles, il apparaît possible pour le fournisseur de s exonérer, par contrat, de l obligation de garantie imposée par la loi. Bien entendu, il y a des limites. 3.3. Quelques éléments importants à souligner : - Les clauses qui diminuent ou excluent la garantie légale est interprétée restrictivement, et ce en faveur de l acheteur. Cela signifie que si la clause qui limite votre responsabilité est rédigée de façon vague et ambiguë, le tribunal pourrait décider de ne pas l appliquer. Une telle clause doit être claire et ne pas porter à confusion. Elle doit de plus avoir été acceptée par votre client (e); - À l inverse, il est possible d augmenter la durée ou l étendue de la garantie légale par contrat : nous n avons qu à penser aux «garanties prolongées» offertes par de plus en plus d entreprises; - Lorsqu une garantie conventionnelle est accordée au client, elle doit être au moins équivalente à ce qui est offert par la garantie légale : La Cour a déjà refusé de donner effet à une clause qui, bien qu elle indiquait une garantie de cinq (5) ans, excluait par la suite la responsabilité de cette garantie en limitant l indemnisation au prix du bien vendu. La Cour a jugé cette clause abusive puisque la limitation allait à l encontre de la garantie elle-même. La Cour semble donc refuser qu une limitation soit imposée à une garantie conventionnelle, si la limitation vient pratiquement rendre inopérante ladite garantie; - La notion de faits personnels : en 2006, un Juge de la Cour du Québec énonça que «La renonciation à la garantie contre les vices cachés n'est pas valable lorsque le vendeur connaissait leur existence et ne les a pas révélés à l'acheteur. Le vendeur est toujours tenu de ses faits personnels même si la vente a eu lieu sans garantie.» Cela signifie que le fournisseur ne peut échapper à sa responsabilité s il sait que le bien qu il vend est affecté d un vice, et qu il omet de l indiquer à son client, même si la vente est faite sans garantie; - La notion de «vice que le vendeur connaissait» : le fournisseur ne peut éluder sa responsabilité par une clause de son contrat excluant la garantie de qualité si le fournisseur SAIT que le bien vendu est affecté d un vice. Il est donc primordial, dans le cadre d une vente d un bien que l on sait affecter d un vice de l indiquer clairement à l acheteur : une fois que l acheteur connaît et accepte que le bien soit affecté d un vice, le fournisseur ne pourra voir sa responsabilité retenue. 8

3.4. La L.P.C. Cependant, il est primordial d indiquer que dans le cadre de la Loi sur la protection du consommateur (art; 38 1 et 262 2 ), la clause de non garantie est inopposable au consommateur. Donc, dans le cadre d un contrat intervenu entre votre entreprise et un particulier, les clauses d exclusions ne pourront valablement être invoquées en cas de litige. 1 Un bien qui fait l'objet d'un contrat doit être tel qu'il puisse servir à un usage normal pendant une durée raisonnable, eu égard à son prix, aux dispositions du contrat et aux conditions d'utilisation du bien. 2 À moins qu'il n'en soit prévu autrement dans la présente loi, le consommateur ne peut renoncer à un droit que lui confère la présente loi. 9