QUESTIONNAIRE SUR LES PREUVES ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES

QUESTIONNAIRE SUR LES PREUVES ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES dr. Andrea Anamaria CHIŞ juge à la Cour d Appel de Cluj Un nouveau code de procédure civile est entré en vigueur le 15 février 2013. L ancien code ne réglementait pas les documents en version électronique, ceux-ci figurant consignés seulement dans la Loi n 455/2001. 1. Quels sont les types de documents électroniques stipulés par la loi? Les documents électroniques, comme exposé aux dispositions générales concernant les actes stipulés par les articles 266 et 267 du Nouveau Code de Procédure Civile, sont les actes sur support informatique et les actes en version électronique. Les libellés en sont les suivants: ART. 266 Actes sur support informatique L acte sur support informatique est admis comme preuve dans les mêmes conditions que l acte sur support papier, à moins que celui-ci remplisse les conditions stipulées par la loi. ART. 267 Actes version électronique Les actes établis électroniquement sont soumis aux dispositions de la loi spéciale. La notion d actes sur support informatique est établie par les dispositions de l art. 282 du Nouveau Code de Procédure Civile. Le libellé en est le suivant: ART. 282 Notion (1) Lorsque les données d un acte juridique sont étalées sur le support informatique, le document reproduisant ces données constitue l instrument probant de l acte, s il est intelligible et qu il présente des garanties suffisamment sérieuses pour rendre tout à fait crédible le contenu de celui-ci et l identité de la personne de laquelle celui-ci émane. 1

(2) Pour apprécier la qualité du document, la juridiction doit tenir compte des circonstances dans lesquelles les données ont été inscrites, et du document les ayant reproduites. L acte en version électronique est défini à l art. 4 point 2 de la loi spéciale, à savoir la Loi n 455/2001. Le libellé en est le suivant: ART. 4 Au sens de la présente loi: 2. ( ) l acte en version électronique représente une collection de données sous forme électronique entre lesquelles il existe des relations logiques et fonctionnelles et sur lesquelles figurent des lettres, des chiffres ou tout autre caractère à signification intelligible, destinées à être lues au moyen d un programme informatique ou autre procédé similaire (en français cela s appelle document numérique) 1.1. Quelles sont les sources de réglementation y afférentes? 1.1.1. Celles sur support informatique ont une réglementation stipulée par les articles 282-284 du Nouveau Code de Procédure Civile. 1.1.2. Celles en version électronique sont soumises aux dispositions de la Loi n 455/2001 relative à la signature électronique. 1.2. Quelle est la valeur probante des différents types de documents électroniques? 1.2.1. En ce qui concerne la force probante de l acte sur support informatique, celle-ci est réglementée par l art. 284 du Nouveau Code de Procédure Civile. Le libellé en est le suivant: Art. 284 Force probante. (1) Si la loi ne stipule pas autrement, le document reproduisant les données d un acte, étalées sur un support informatique, sert de preuve suffisante entre les parties, jusqu à preuve du contraire. (2) Si le support ou la technologie utilisée pour l élaboration n assure pas l intégrité du document, celui-ci peut, selon les circonstances, servir d élément matériel de preuve ou de commencement de preuve écrite (s.n.). A cet égard, la doctrine (I. Leş, Réglementation des preuves dans le nouveau Code de procédure civile. en RRDP n 1/2011, pp. 98-99) a signalé que, suite à la corroboration des deux alinéas, il ressort que le législateur fait la distinction entre le 2

document dont l intégrité est assurée par la modalité de rédaction et utilisation de la technologie (alinéa 1) et la situation dans laquelle le support ou la technologie utilisée n assure pas l intégrité du document (alinéa 2). Une pareille distinction existe également dans l art. 2839 du Code civil du Québec (2839. L'intégrité d'un document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. Lorsque le support ou la technologie utilisé ne permet ni d'affirmer ni de dénier que l'intégrité du document est assurée, celui-ci peut, selon les circonstances, être reçu à titre de témoignage ou d'élément matériel de preuve et servir de commencement de preuve). Dans la situation stipulée par le 1 er alinéa de l art. 284, la force probante relève d un acte sous seing privé (voir à cet effet, Veronica Dănăilă, en collectif, coordinateur G. Boroi, Nouveau Code de procédure civile. Commentaire par articles. Tome I. Art. 1-526, Maison d édition Hamangiu, Bucarest, 2013, p. 614), et, conformément à l art. 273 alinéa 1 du NCPC, l acte sous seing privé, reconnu par celui auquel est opposé ou, le cas échéant, celui réputé reconnu par la loi, sert de preuve entre les parties jusqu à preuve du contraire, cette disposition faisant référence, comme exposé à l alinéa 2 du même article, aux mentions figurant dans l acte et liées directement au rapport juridique, puisque, en ce qui concerne les mentions étrangères à ce rapport, elles peuvent servir uniquement de commencement de preuve écrite. Dans la situation résultant de l alinéa 2 de l art. 284 (le support ou la technologie utilisée n assure pas la sécurité du document), l acte sur le support informatique a seulement la valeur d un commencement de preuve écrite, qui, en vertu de l art. 310 alinéa 3 du NCPC, peut servir de preuve entre les parties uniquement s il est complété par d autres éléments de preuve, y compris les témoins et les présomptions. De même, il peut avoir la valeur d un élément matériel de preuve, au sens de l art. 341 du NCPC (les choses en tant qu éléments matériels de preuve) dont la force probante reste gouvernée par l art. 264 du NCPC portant sur l appréciation des preuves, fait qui permet au juge d avoir une appréciation libre des preuves, selon son opinion (en examinant bien sûr les preuves individuellement et collectivement), puisque, dans le cas des éléments matériels de preuve, la loi n établit pas leur force probante. 1.2.2. En ce qui concerne la force probante d un acte en version électronique, celle-ci est réglementée par les articles 5-7 de la Loi n 455/2001. Le libellé en est le suivant: 3

ART. 5 L acte en version électronique auquel a été incorporée, jointe ou logiquement associée, une signature électronique étendue, basée sur un certificat considéré nonsuspendu ou non-révoqué au moment respectif et générée au moyen d un dispositif sécurisé destiné à créer la signature électronique, est assimilé, en ce qui concerne les conditions et les effets de celui-ci, à l acte sous seing privé (s.n.). Note: en ce qui concerne la force probante de l acte sous seing privé, voir l art. 273 du NCPC ci-dessus mentionné. ART. 6 L acte en version électronique auquel a été incorporée, jointe ou logiquement associée, une signature électronique, reconnu par celui auquel s oppose, a le même effet que l acte authentique entre ceux qui l ont souscrit et entre ceux qui représentent leurs droits (s.n.). Note: la force probante de l acte authentique est réglementée par l art. 270 du NCPC. L article comporte 3 alinéas qui font la différence entre les constatations personnelles de l agent instrumentaire, les déclarations des parties, les mentions liées directement au rapport juridique, et celles qui ne sont pas ainsi liées, en réglementant donc distinctement leur force probante. Ainsi, le 1 er alinéa de cet article stipule, au sujet des constatations personnelles de l agent instrumentaire, que celles-ci servent de preuve suffisante par-devant toute personne jusqu à l inscription en faux. L alinéa (2) relatif aux déclarations des parties stipule que celles-ci servent de preuve entre les parties et par-devant les tiers, jusqu à preuve du contraire. L alinéa (3) fait la distinction entre les mentions liées directement au rapport juridique des parties et celles n étant pas ainsi liées, dont les dernières servent uniquement de commencement de preuve écrite. ART. 7 Dans les cas où, conformément à la loi, la forme écrite est requise comme une condition de preuve ou de validité d un acte juridique, un acte en version électronique remplit cette exigence si on lui incorpore, jointe ou logiquement associée, une signature électronique étendue, basée sur un certificat qualifié et générée au moyen d un dispositif sécurisé destiné à créer la signature électronique (s.n.). 1.3. Quels sont les types de signature prévus? 4

Il y a deux types de signature prévus pour l acte en version électronique - la signature électronique et la signature électronique étendue. Les deux sont définies par l art. 4 points 3 et 4 de la Loi n 455/2001. La signature électronique représente des données sous forme électronique qui sont jointes ou logiquement associées à d autres données sous forme électronique et qui servent de méthode d identification. La signature électronique étendue représente la signature électronique qui remplit simultanément les suivantes conditions: a) est liée uniquement au signataire; b) assure l identification du signataire; c) est créée par des modalités contrôlées exclusivement par le signataire; d) est liée aux données numériques auxquelles elle se rapporte, de telle sorte que toute modification ultérieure de celles-ci soit identifiable. 1.4. Comment l authenticité des documents électroniques est-elle assurée? 1.4.1. En ce qui concerne les actes sur support informatique, les garanties exigées ressortent des dispositions de l art. 282 du NCPC portant sur la notion d acte et de l art. 283 du NCPC portant sur la présomption de validité de l inscription. Le libellé de l art. 282 du NCPC nous l avons reproduit ci-dessus et le libellé de l art. 283 du NCPC est le suivant: ART.283 Présomption de validité de l inscription. L inscription des données d un acte juridique sur support informatique est présumée présenter des garanties suffisamment sérieuses pour faire pleinement preuve au cas où ladite inscription serait réalisée systématiquement et harmonieusement, et où les données figurant inscrites seraient protégées contre les altérations et les contrefaçons de telle sorte que l intégrité du document soit pleinement assurée. Une pareille présomption existe également en faveur des tiers par le simple fait que l inscription est effectuée par un professionnel. Dans les publications spécialisées (M. Fodor, Preuves au procès civil, Maison d édition Universul Juridic, 2006, p. 190) il a été montré que cet article est repris de l art. 2838 du Code civil du Québec, (2838. Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique, l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l'information fasse preuve au même titre qu'un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée). 5

Au sujet de ces dispositions, les publications spécialisées (V. Dănilă, op. cit., p. 613) ont souligné des aspects selon lesquels la juridiction appliquera cette présomption uniquement à défaut d une contestation sur les qualités techniques de l acte. Au cas où une pareille contestation aurait été formulée, il faut admettre l expertise comme modalité de garantie du contrôle de l authenticité. Il n existe pas encore une jurisprudence reposant sur le nouveau code, puisque celui-ci est à peine entré en vigueur le 15 février 2013 et, conformément aux dispositions de l art. 3 1 er alinéa de la Loi n 76/2012, relative à sa mise en application, ses dispositions s appliquent uniquement aux procès commencés sous son empire. Antérieurement à son entrée en vigueur, la jurisprudence n acceptait comme élément de preuve les documents électroniques qui ne remplissaient pas les conditions exigées par la loi spéciale relative à la signature électronique (voir le Tribunal de Bucarest, VI ème Section commerciale, arrêt n 1077 du 5 janvier 2007, source Sintact - Le caractère certain de la créance ne peut pas être prouvé par une correspondance envoyée par courrier électronique dans laquelle la débitrice a prétendument reconnu le débit au cas où le montant de celui-ci ne serait pas spécifié. Ce type de correspondance ne peut pas être considéré une preuve, conformément aux dispositions de la Loi n 455/2001 relative à la signature électronique, puisque l acte ne comporte pas incorporée, jointe ou logiquement associée, une signature électronique étendue ), que si celui-ci n est pas contesté (la Cour d Appel de Craiova, Section commerciale, Arrêt n 43 du 21 février 2008, source http://www.jurisprudenta.org - La correspondance envoyée par courrier ou par voie électronique représente un élément de preuve et justifie la situation de fait et la volonté réelle des parties, étant - dans le cas présent - non-contestée ). 1.4.2. En ce qui concerne les actes en version électronique, la réponse à cette question résulte des dispositions des articles 8-11 de la Loi n 455/2001 relative à la signature électronique. Les libellés en sont les suivants: ART. 8 (1) Au cas où l une des parties ne reconnaitrait pas l acte ou la signature, la juridiction disposera toujours que sa vérification se fasse au moyen de l expertise technique spécialisée. (2) A cet effet, l expert ou le spécialiste est tenu de solliciter les certificats qualifiés, ainsi que tout autre document nécessaire, selon la loi, pour identifier l auteur de l acte, du signataire ou du titulaire du certificat. 6

ART. 9 (1) La partie invoquant devant la juridiction une signature électronique étendue est tenue de justifier qu elle remplit les conditions stipulées par l art. 4 point 4. (2) La signature électronique étendue, basée sur un certificat qualifié délivré par un fournisseur de services de certification agréé, est présumée avoir rempli les conditions stipulées par l art. 4 point 4. ART. 10 (1) La partie invoquant devant la juridiction un certificat qualifié est tenue de justifier que le fournisseur de services de certification ayant délivré ledit certificat remplit les conditions stipulées par l art. 20. (2) Le fournisseur de services de certification agréé est présumé avoir rempli les conditions stipulées à l art. 20. ART. 11 (1) La partie invoquant devant la juridiction un mécanisme sécurisé de création de la signature doit justifier que celui-ci remplit les conditions stipulées à l art. 4 point 8. (2) Le dispositif sécurisé destiné à générer la signature et homologué au sens de la présente loi est présumé avoir rempli les conditions stipulées à l art. 4 point 8. 1.5. Comment sont transmis les documents électroniques? Il n y a pas d énumération dans la loi, c est la jurisprudence qui établira les modalités de transmission (e-mail, SMS etc.) 2. Quelles sont les preuves scientifiques admises? 2.1. Quelles sont les normes réglementant l utilisation en probation de l enquête scientifique? La preuve scientifique réglementée dans la procédure civile est l expertise, qui, comme il ressort des dispositions de l art. 330 du NCPC, est ordonnée lorsque le législateur a besoin de l opinion des spécialistes pour éclaircir un état de fait. Le siège de la matière est stipulé par les dispositions des articles 330-340 du NCPC qui seront complétées par celles prévues dans des lois spéciales. En vertu de l art. 330 du NCPC, les experts peuvent être des experts techniques judiciaires (qui obtiennent cette qualité conformément aux dispositions de l Ordonnance Gouvernementale n 2/2000 relative à l organisation de l activité d expertise technique judiciaire et extrajudiciaire, modifiée et complétée), formés dans de divers secteurs (topographie, évaluation, comptabilité, construction, agriculture etc.) et qui sont nommés directement par la juridiction. Une pareille expertise peut être réalisée par un expert ou une commission formée de 3 experts (dans la mesure où la loi le prévoit, comme par exemple en matière d expropriation, l art. 25 de la Loi n 7

33/1994 relative à l expropriation pour cause d utilité publique, republiée) [1 er alinéa de l art. 330 du NCPC]. Il existe des expertises qui peuvent être effectuées par les laboratoires ou les institutions spécialisées [alinéa (2) de l art. 330 du NCPC]. C est le cas des expertises criminologiques (l O.G. n 75/2000 relative à l organisation de l activité d expertise criminologique, modifiée et complétée) et de celles médico-légales (l O.G. n 1/2000 relative à l organisation de l activité et au fonctionnement des institutions de médecine légale, modifiée). Dans les domaines strictement spécialisés où il n y a pas d experts assermentés, la juridiction (d office ou à la demande de l une des parties) peut solliciter l opinion d une ou plusieurs personnalités ou de spécialistes dans ledit domaine (ex. droits d auteur œuvre musicale, décision civile n 36 du 20 mars 2012 rendue par la Cour d Appel de Cluj, non publiée) [art. 330 alinéa (3) du NCPC]. 2.2. Comment la valeur scientifique d une preuve est-elle déterminée? Lorsqu il existe des dispositions spéciales, comme par exemple celles stipulées par l art. 24 alinéa (1) de l O.G. nr. 1/2000 relative à l organisation et au fonctionnement des institutions de médecine légale, modifiée, la juridiction peut exiger à la commission supérieure médico-légale (dont la composition est prévue par l art. 20 de l ordonnance) de vérifier et approuver, du point de vue scientifique de divers actes médico-légaux, et de se prononcer sur des éventuelles conclusions contradictoires de l expertise avec celles de la nouvelle expertise médico-légale ou sur celles des autres actes médico-légaux. La jurisprudence a établi que la juridiction est tenue de solliciter cette approbation lorsqu il existe des contradictions entre les conclusions de la première expertise et celles de la nouvelle expertise. Dans les situations où il n existe pas de dispositions spéciales telles que celles déjà énoncées, la juridiction est celle qui établit la valeur scientifique de la preuve, en pouvant antérieurement exiger des éclaircissements sur le rapport ou le complément de celui-ci, en vertu de l art. 337 du NCPC, ou d ordonner une nouvelle expertise en vertu de l art. 338 du NCPC. Elle fait cela (établir la valeur scientifique de la preuve) en même temps que l établissement de la force probante, en tenant compte des explications offertes par l expert, de la nouvelle expertise ordonnée en l affaire ou de toute autre preuve administrée. D ailleurs, dans tous les cas la juridiction est celle qui établit la force probante de la preuve, en appliquant les dispositions de l art. 264 du NCPC portant sur l appréciation des preuves, desquelles nous allons reparler au point 2.6. 8

2.3. Quel type de contrôle peut être appliqué pour évaluer la méthode scientifique utilisée? La juridiction peut elle-même vérifier, d office ou sur la demande de la partie intéressée, le respect par les experts de certains critères émanant de la loi, comme par exemple dans le cas des expertises d évaluation des dédommagements en matière d expropriation, les dispositions de l art. 26 alinéa 3 de la Loi n 33/1994 relative à l expropriation pour cause d utilité publique, republiée, qui stipulent que lors du calcul de la valeur des dédommagements, autant les experts que la juridiction tiendront compte du prix pour lequel sont normalement vendus les immeubles de même type dans l unité administrative-territoriale, à la date où le rapport d expertise est dressé, ainsi que des dommages causés au propriétaire ou, le cas échéant, à d autres ayants droit, compte tenu aussi des preuves présentées par ceux-ci (s.n.). Voir, à cet effet, la décision civile n 9 du 13 janvier 2013 rendue par la Cour d Appel de Cluj, I ère Section Civile, non publiée, dans laquelle la juridiction a écarté les conclusions de trois expertises établies par des commissions formées de 3 experts, au motif qu ils n ont pas appliqué le critère prévu par la loi et qu ils ne se sont pas rapportés au prix des autres immeubles vendus dans la même localité, et elle a établi la valeur de l immeuble exproprié rapporté à des contrats de vente-achat versés au dossier par les parties. Au cas où ces critères ne ressortiraient pas de la loi, comme il s agit d une question faisant appel aux connaissances des experts, elle appliquera les dispositions concernant les expertises médico-légales déjà rappelées (dans le cas de pareilles expertises) ou les textes généraux du Code de procédure civile portant sur la procédure d exiger des éclaircissements sur le rapport ou le complément de celui-ci ou bien la disposition d une nouvelle expertise. 2.4. Qui est-ce qui décide l utilité d une preuve scientifique? Selon la règle, le juge est celui qui statue sur l utilité d une preuve scientifique, telle qu elle ressort des dispositions de l art. 258 du NCPC portant sur l admission des preuves, en tenant compte du texte de l art. 255 du NCPC portant sur la recevabilité des preuves, qui stipulent le fait que les preuves doivent être recevables conformément à la loi et conduire au dénouement de l affaire. Lesdites dispositions doivent être mises en relation, dans le cas de l expertise, avec celles de l art. 330 1 er alinéa du NCPC auxquelles nous avons déjà fait référence, portant sur la nécessité de connaître l opinion des spécialistes pour éclaircir des circonstances de fait, nécessité appréciée par la juridiction. 9

Cependant, il existe des situations exceptionnelles dans lesquelles la loi prévoit l obligation de la preuve scientifique (même si son appréciation incombe au juge). Une pareille situation est celle prévue par l art. 937 alinéa (2) du NCPC, dans la procédure de mise en interdiction judiciaire. L enquête est effectuée par le Ministère Public qui est informé par le juge de la demande de mise en interdiction, le Ministère Public étant obligé de solliciter l avis d une commission de médecins spécialistes et, lorsque la personne au sujet de laquelle est sollicitée la mise en interdiction sera hospitalisée dans une unité sanitaire, l avis de ladite commission sera aussi sollicité. Si, selon les stipulations de l avis de la commission ou de l unité sanitaire, une prolongation de la période observation est requise et que, sans cela, cette dernière n était pas possible, en vertu de l art. 338 du NCPC, la juridiction est celle qui dispose l hospitalisation provisoire pour une période de maximum 6 semaines. 2.5. Quel est le rôle du juge? Le juge est celui qui ordonne l expertise lorsqu il considère que celle-ci est utile (ou dans des situations exceptionnelles, lorsque la loi l y oblige). Il nomme l expert ou la commission d experts, lorsqu il s agit d experts judiciaires ou de la personne assermentée ou du spécialiste dans les domaines de stricte spécialité, ou bien il désigne le laboratoire ou l institut de spécialité qui devrait effectuer l expertise. C est lui qui établit les objectifs de l expertise et les frais y afférents, ainsi que la partie à la charge de laquelle ceux-ci seront mis. Le juge établit la valeur scientifique d une expertise, en fonction des distinctions ci-dessus montrées. C est lui qui estime le rapport d expertise en le corroborant avec d autres éléments de preuve, la force probante de celui-ci n étant pas préétablie par la loi. 2.6. Comment et qui établit la force probante d une preuve scientifique? Les preuves scientifiques sont dépourvues de la force probante prévue par la loi, dans leur cas aussi étant pertinentes les dispositions de l art. 264 du NCPC, concernant l appréciation des preuves par le juge. Le libellé de l art. 264 du NCPC est le suivant: ART. 264 Appréciation des preuves (1) La juridiction analysera individuellement et collectivement les preuves administrées. 10

(2) Afin d établir l existence ou l inexistence des faits pour la justification desquels les preuves ont été admises, le juge les apprécie librement, selon son opinion, sauf pour le cas où la loi établit leur force probante. 2.7. En particulier, quand un test génétique est-il admis et comment sa force probante est-elle déterminée? Dans les affaires civiles le test génétique est ordonné, en général, dans les procès visant à établir ou à contester la filiation, mais on peut aussi imaginer la situation où, lorsqu une personne a souffert un préjudice résultant du fait illicite d une autre personne, pour déterminer l auteur (lorsqu elle ne devient pas partie civile au procès pénal), il faut utiliser l expertise basée sur le test génétique (vu que cette expertise est utilisée dans les procès pénaux pour identifier l auteur). Une pareille expertise est dépourvue de la force probante prévue par la loi, de telle sorte que les dispositions de l art. 264 du NCPC restent applicables, l appréciation de cette preuve étant réalisée par le juge. Dans la pratique, le juge est circonspect lorsqu il doit écarter une pareille preuve, mais il a la compétence pour le faire (parce que c est lui qui établit la solution, et pas l expert), en tenant compte du degré de probabilité indiqué par l expert et, naturellement, en examinant d autres preuves administrées dans l affaire. 3. Quelles sont les évolutions ultérieures des preuves avec les nouvelles technologies? Franchement, à mon avis, une pareille question il faut l adresser à un scientifique, pas à un juriste. De toute façon, cela exige une appréciation subjective et je ne m y connais pas en appréciations subjectives. 4. Cas pratique: F prétend être le fils naturel de P. P nie être le père naturel de F, mais en même temps il refuse de se soumettre à un test génétique. Que fait le juge? Il peut apprécier ce refus comme étant un témoignage, au sens de l art. 358 du NCPC et, en le corroborant avec d autres preuves, il peut déclarer l action recevable. Voir à cet effet la décision civile n 230 du 26 janvier 2006 rendue par la Cour d Appel de Cluj, non publiée. 11