Publication de PricewaterhouseCoopers
Les placements collectifs de capitaux en Suisse Tour d horizon et réglementation Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) du 23 juin 2006; Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC) du 22 novembre 2006; Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les placements collectifs (OPC-FINMA) du 21 décembre 2006; Extraits de la loi et de l ordonnance sur la Banque nationale suisse; Circulaires de la FINMA; Publications de la Swiss Funds Association SFA; Aides pratiques; Index alphabétique
Publié par PricewaterhouseCoopers SA Av. Giuseppe-Motta 50, 1211 Genève 2
Avant-propos C est en décembre 1994 qu est parue notre première brochure sur la loi fédérale de 1995 et les ordonnances concernant les fonds de placement. Intitulée Les fonds de placement en Suisse, traduite en français et en anglais, elle a fait l objet de plusieurs rééditions, qui ont toutes connu un vif succès. Le 1 er janvier 2009, l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a pris son activité, marquant ainsi la pleine entrée en vigueur de la loi fédérale sur l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA) votée le 22 juin 2007 par les Chambres fédérales. Cette loi, qui réunit au sein de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers l Office fédéral des assurances privées (OFAP), la Commission fédérale des banques (CFB) et l Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d argent (AC-LBA), a eu pour conséquence de nombreuses modifications des lois régissant les marchés financiers, notamment de celle ayant trait aux placements collectifs de capitaux. Il y avait donc là matière à une réédition entièrement refondue de notre brochure. Intitulée Les placements collectifs de capitaux en Suisse, cette édition vous fournit, comme les précédentes, un outil pratique et complet, vous donnant une vue d ensemble de l état actuel de la législation suisse afférente aux placements collectifs de capitaux (autorégulation comprise), des obligations d autorisation et d annonce ainsi que des aspects fiscaux les plus pertinents y relatifs. L index alphabétique vous permettra de trouver rapidement les dispositions de la loi et des ordonnances. S agissant des publications de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), nous nous sommes limités pour les besoins de cette brochure aux textes les plus importants, mais la totalité des documents, dans leurs versions les plus récentes, sont accessibles sur le site internet de la FINMA (www.finma.ch). Nous espérons que cette deuxième édition des Placements collectifs de capitaux en Suisse vous accompagnera utilement au quotidien et nous rappelons que nos conseillers se tiennent à votre disposition pour tous renseignements complémentaires. Printemps 2009 PricewaterhouseCoopers 5
Table des matières Partie A: Introduction et tour d horizon Seite 1. But de la nouvelle loi 11 2. Titulaires d autorisations et d approbations 12 2.1. Direction de fonds 12 2.1.1. Fonds de placement contractuels 13 a) Contrat de fonds de placement 14 b) Prospectus 15 c) Prospectus simplifié 15 d) Porteurs de parts 15 e) Fonds en valeurs mobilières 16 f) Autres fonds 17 g) Fonds immobiliers 18 2.1.2. Présentation des comptes 19 a) Devoirs d information 19 b) Tenue des livres et évaluation 20 2.2. La société d investissement à capital variable (SICAV) 20 2.3. La société d investissement à capital fixe (SICAF) 23 2.4. La société en commandite de placements collectifs (SCPC) 24 2.5. Banque dépositaire 25 2.6. Gestionnaires de placements collectifs 26 2.6.1. Historique de la réglementation actuelle 26 2.6.2. Obligation ou possibilité d assujettissement 26 2.6.3. Dérogations à l obligation d autorisation 27 2.6.4. Conditions d autorisation 27 2.6.5. Obligations d annoncer 29 2.6.6. Autres aspects 30 2.6.7. Appartenance à un groupe 30 2.7. Distributeurs 30 2.8. Représentants de placements collectifs étrangers 33 3. Règles de conduite pour l administration et la distribution de placements collectifs suisses 36 3.1. Devoir de fidélité 36 3.2. Devoir de diligence 37 3.3. Devoir d information 38 3.4. Placement de la fortune 38 3.5. Négoce de valeurs mobilières 38 3.6. Exercice des droits attachés à la qualité de sociétaire ou de créancier 38 3.7. Distribution 38 6
4. Investisseurs 38 4.1. Investisseurs ordinaires 38 4.2. Investisseurs qualifiés 38 5. Autoréglementation en matière de placements collectifs 41 6. Produits mentionnés dans la LPCC, mais non assujettis à celle-ci 44 6.1. Portefeuilles collectifs internes 44 6.2. Produits structurés 44 7. Dérivés mesure du risque de marché 46 7.1. Approche Commitment I 47 7.2. Approche Commitment II 47 7.3. Approche par un modèle 47 8. Une UCITS IV en prespective 48 8.1. Que sont les UCITS? 48 8.2. But et nouveautés de la directive UCITS IV 49 8.3. Key Investor Information 49 8.4. Structures master-feeder 49 9. Fiscalité 50 9.1. Imposition du véhicule 51 9.1.1. Fonds de placement contractuels (FPC) 51 a) Impôt sur le bénéfice et impôt sur le capital 51 b) Droit de timbre 51 c) Impôt anticipé 51 9.1.2. Société d investissement à capital variable (SICAV) 52 9.1.3 Société d investissement à capital fixe (SICAF) 52 9.1.4. Société en commandite de placements collectifs (SCPC) 52 9.2. Imposition des porteurs de parts (traitement des personnes physiques dont les parts se trouvent dans la fortune privée) 52 9.2.1. Fonds de placement contractuels (FPC) 52 a) Impôt sur le revenu et impôt sur la fortune 52 b) Demande remboursement par le porteur de parts de l impôt anticipé perçu au niveau du fonds 52 9.2.2. Société d investissement à capital variable (SICAV) 54 9.2.3 Société d investissement à capital fixe (SICAF) 54 9.2.4. Société en commandite de placements collectifs (SCPC) 54 10. Autorité de surveillance et associations professionnelles 55 10.1. Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) 55 10.2. Swiss Funds Association SFA 57 10.3. Association Suisse des Gérants de Fortune (ASG) 58 10.4. Swiss Private Equity & Corporate Finance Association (SECA) 58 7 7
Partie B: Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) Titre 1: Dispositions générales 61 Chapitre 1: But et champ d application 61 Chapitre 2: Placements collectifs 64 Chapitre 3: Autorisation et approbation 66 Chapitre 4: Règles de conduite 68 Titre 2: Placements collectifs ouverts 70 Chapitre 1: Fonds de placement contractuels 70 Chapitre 2: Société d investissement à capital variable (SICAV) 74 Chapitre 3: Types de placements collectifs ouverts et prescriptions en matière de placement 78 Chapitre 4: Dispositions communes 83 Titre 3: Placements collectifs fermés 90 Chapitre 1: Société en commandite de placements collectifs 90 Chapitre 2: Société d investissement à capital fixe (SICAF) 93 Titre 4: Placements collectifs étrangers 94 Chapitre 1: Définition et approbation 94 Chapitre 2: Représentant de placements collectifs étrangers 95 Titre 5: Audit et surveillance 96 Chapitre 1: Audit 96 Chapitre 2: Surveillance 98 Titre 6: Responsabilité et dispositions pénales 100 Chapitre 1: Responsabilité 100 Chapitre 2: Dispositions pénales 101 Titre 7: Dispositions finales et transitoires 103 Annexe: Abrogation et modification du droit en vigueur 106 Partie C: Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC) Titre 1: Dispositions générales 111 Chapitre 1: But et champ d application 111 Chapitre 2: Placements collectifs 112 Chapitre 3: Autorisation et approbation 113 Chapitre 4: Règles de conduite 122 Titre 2: Placements collectifs ouverts 123 Chapitre 1: Fonds de placement contractuels 123 Chapitre 2: Société d investissement à capital variable 129 Chapitre 3: Types de placements collectifs ouverts et prescriptions de placement 132 Chapitre 4: Dispositions communes 145 8
Titre 3: Placements collectifs fermés 150 Chapitre 1: Société en commandite de placements collectifs 150 Chapitre 2: Société d investissement à capital fixe 151 Titre 4: Placements collectifs étrangers 152 Chapitre 1: Approbation 152 Chapitre 2: Représentant de placements collectifs étrangers 153 Titre 5: Surveillance 154 Titre 6: Dispositions finales et transitoires 155 Annexe 1: Contenu minimal du prospectus 156 Annexe 2: Contenu du prospectus simplifié 159 Annexe 3: Abrogation et modification du droit en vigueur 161 Partie D: Ordonnance de la FINMA sur les placements collectifs de capitaux (OPC-FINMA) Titre 1: Techniques de placement et dérivés 163 Chapitre 1: Fonds en valeurs mobilières 163 Chapitre 2: Autres fonds en placements traditionnels 183 Titre 2: Tenue des livres, évaluation, présentation des comptes et obligation de publier 184 Chapitre 1: Tenue des livres 184 Chapitre 2: Evaluation 186 Chapitre 3: Dispositions communes applicables à la présentation des comptes 187 Chapitre 4: Présentation des comptes afférents aux placements collectifs ouverts 188 Chapitre 5: Présentation des comptes afférents aux placements collectifs fermés 199 Titre 3: Audit et rapport d audit 199 Chapitre 1: Audit 199 Chapitre 2: Rapports d audit 202 Titre 4: Collecte de données 205 Titre 5: Dispositions finales et transitoires 206 Partie E: Extraits de la loi et de l ordonnance sur la Banque nationale suisse I. Loi fédérale sur la Banque nationale suisse (LBN) 207 II. Ordonnance relative à la loi sur la Banque nationale suisse (OBN) 208 Partie F: Circulaires de la FINMA I. Circ.-FINMA 08/8 Appel au public au sens de la législation sur les placements collectifs de capitaux 213 II. Circ.-FINMA 08/37 Délégation de tâches par la direction et la SICAV 219 9
Partie G: Publications de la Swiss Funds Association SFA I. Règles de conduite pour l'industrie suisse des fonds (30 août 2000) 227 II. Règles de conduite pour l industrie suisse des fonds (projet du 28 février 2009) 234 III. Règles de conduite pour gestionnaires de fortune de placements collectifs de capitaux (projet du 28 février 2009) 245 IV. Directive pour l évaluation de la fortune de placements collectifs de capitaux et pour le traitement d erreurs d évaluation pour les placements collectifs de capitaux ouverts (20 juin 2008) 250 V. Directive pour la distribution de placements collectifs de capitaux (29 mai 2008) 261 VI. Directive pour le calcul et la publication du TER et du PTR de placements collectifs de capitaux (16 mai 2008; état: 12 août 2008) 268 VII. Directive pour le calcul et la publication de performance de placements collectifs de capitaux (16 mai 2008) 275 VIII.Directive concernant la transparence dans les commissions de gestion (7 juin 2005) 285 IX. Information spécialisée: Compensation de coûts d adaptation du portefeuille de fonds lors d émissions et de rachats de parts (14 mars 2007) 293 X. Directive pour les fonds immobiliers (2 avril 2008) 301 XI. Information spécialisée: Indices des fonds immobiliers (2 avril 2008) 310 XII. Information spécialisée: Emission de parts de fonds immobiliers (4 septembre 2008) 319 XIII. Circulaire No 29/07: Admission du Swinging Single Pricing (5 novembre 2007) 324 Partie H: Aides pratiques I. Faits soumis à autorisation et annonces obligatoires, publications obligatoires 327 Partie I: Index alphabétique 347 10
Partie A: Introduction et tour d horizon 1. But de la nouvelle loi Le but initialement visé par la nouvelle réglementation des placements collectifs n a pas été entièrement atteint. La fondation d investissement en a été exclue dès la procédure de consultation relative à l avant-projet et les débats parlementaires ont ramené l assujettissement de la SICAF d un assujettissement complet à un assujettissement partiel à la LPCC. La situation actuelle est donc la suivante 1 : Placements collectifs de capitaux * Réglementé par la LPCC/assujetti à la LPCC Réglementé par la LPCC, mais pas assujetti Placements collectifs de capitaux ouverts avec droit de rachat (open end) Placements collectifs de capitaux fermés sans droit de rachat (closed end) Produits structurés Fonds commun de placement (FCP) Société d investissement à capital variable (SICAV) Société en commandite de placements collectifs (SCPC) Société d investissement non cotée à capital fixe (SICAF) Portefeuilles collectifs internes Fonds ouvert au public Fonds pour investisseurs qualifiés/fonds à investisseur unique Structure des placements collectifs ouverts selon les prescriptions en matière de placement Fonds en valeurs mobilières Autres fonds en investissements traditionnels Autres fonds en investissements alternatifs Fonds immobiliers * s applique aux placements collectifs de capitaux selon le droit suisse Pas assujeti à la LPCC Institutions et institutions auxiliaires de la prévoyance professionnelle, y compris les fondations de placement Institutions des assurances sociales et caisses de compensation Institutions de droit public et corporations Sociétés exerçant une activité commerciale ou industrielle Sociétés holding Sociétés d investissement cotées en Bourse Clubs d investissement Associations et fondations 1 Source: Atlas LPCC de la Swiss Funds Association SFA 11
Nous examinerons et approfondirons en priorité dans la présente brochure les formes de placement assujetties à la LPCC ainsi que la situation des personnes qui les administrent 2. 2. Titulaires d autorisations et d approbations 2.1. Direction de fonds La direction est une société anonyme ayant son siège et son administration principale en Suisse et disposant d un capital-actions d au moins 1 million de francs; ses actions sont nominatives. Elle ne peut exercer son activité que si elle y a été autorisée par l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). Cette autorisation est accordée pour autant que les personnes responsables de l administration et de la direction des affaires ainsi que celles détenant une participation qualifiée jouissent d une bonne réputation et offrent la garantie d une activité irréprochable, que la direction garantisse une organisation appropriée et adéquate et que les conditions relatives au capital minimal soient remplies. Les membres du conseil d administration (au nombre de trois au moins) peuvent faire simultanément partie de celui de la banque dépositaire. La majorité des membres du conseil d administration doivent être indépendants des personnes assumant auprès de la banque dépositaire les tâches visées à l article 73 LPCC. Un membre de l organe de gestion de la direction ne peut pas faire simultanément partie de celui de la banque dépositaire. En règle générale, la direction comprend au moins trois postes à temps plein, dont les titulaires sont habilités à signer. Si la direction gère des fonds appartenant à la catégorie des autres fonds en placements alternatifs, la FINMA peut se montrer plus exigeante quant aux qualifications professionnelles. Les dispositions de l article 12 al. 4, en relation avec l article 10 al. 3 OPCC, formulées de façon ouverte, lui permettent en effet de définir ses exigences au cas par cas. Les personnes physiques et morales au sens de l article 13 al. 2 et 4 détenant une participation directe ou indirecte d au moins 10% du capital ou des droits de vote de personnes ou leur permettant d exercer une influence notable sur la gestion sont réputées détenir une participation qualifiée et doivent être annoncées à la FINMA. Cette dernière doit en outre être informée de tout changement dans les personnes faisant partie du conseil d administration ou de la direction des affaires, dans celles détenant une participation qualifiée, de même que des modifications apportées aux statuts et au règlement d organisation. Le rapport de gestion et les comptes annuels révisés doivent lui être remis dans les dix jours qui suivent leur approbation par l assemblée générale. Les fonds propres autres que le capital minimal de 1 million de francs sont calculés en pour cent de la fortune totale des placements collectifs gérés par la direction; le montant maximal des fonds propres exigibles est limité à 20 millions de francs. Si la direction fournit d autres prestations (gestion de fortune, conseil en investissement, garde et administration technique de placements collectifs), les risques opérationnels liés à ces activités doivent être couverts par des fonds propres. Si la direction est chargée d administrer la fortune d une SICAV (à gestion externe), le calcul des fonds propres doit tenir compte de sa fortune totale. Les fonds propres nécessaires doivent être maintenus en permanence. 2 Dans la mesure où elle s applique à des personnes, l utilisation de la forme masculine dans la présente brochure est également valable pour l autre sexe. 12
La direction n est pas libre de placer comme bon lui semble les fonds propres exigibles; ils ne peuvent pas être placés sous forme de parts de fonds que la direction a elle-même émises, ni être prêtés à des actionnaires et des personnes physiques ou morales qui leur sont proches. Le fait de maintenir des liquidités auprès de la banque dépositaire n est pas considéré comme un prêt. La valeur comptable des participations doit être déduite des fonds propres. Le but principal de la direction est la gestion de fonds de placement. Elle gère les fonds de placement pour le compte des investisseurs, émet les parts, fixe les prix d émission et de rachat des parts ainsi que la distribution des bénéfices. Elle répond du contenu des publications destinées aux investisseurs. Elle peut déléguer les décisions en matière de placement ainsi que d autres tâches (y compris à la banque dépositaire pour autant que les fonds ne sont pas distribués dans l Union euro péenne). On notera toutefois que les décisions en matière de placement ne peuvent être déléguées qu à des gestionnaires de fortune soumis à une surveillance prudentielle (cf. Partie A, chapitre 2.6). La direction répond des actes de ses mandataires comme de ses propres actes. Font également partie des activités des fonds de placement: la représentation de fonds de placement étrangers; l acquisition de participations dans des sociétés dont le but principal est d exercer des activités relevant de la gestion de placements collectifs; la gestion de comptes de parts; la distribution de placements collectifs; la prestation de services administratifs en rapport avec les placements collectifs et les fortunes analogues (portefeuilles collectifs internes, fondations de placement, sociétés d investissement, etc.). Le but principal de la direction est de gérer des fonds de placement, mais elle peut également fournir d autres prestations: gestion de fortune, conseil en placement, garde et administration technique de placements collectifs. Les changements de direction sont possibles pour autant qu existe un contrat de reprise écrit et que le changement ait été approuvé par la banque dépositaire et autorisé par l autorité de surveillance. La direction en place publie par deux fois, dans les organes de publication du fonds, le changement projeté, en attirant l attention des investisseurs sur la possibilité de faire valoir des objections auprès de l autorité de surveillance et de demander le paiement en espèces de leurs parts. La direction est tenue de respecter les obligations de déclarer stipulées par la loi fédérale sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières lorsqu une participation au capital ou aux droits de vote d une société suisse cotée en Suisse dépasse ou descend en dessous des seuils prescrits. La direction se conforme aux dispositions légales ainsi qu aux prescriptions promulguées par voie d autoréglementation (actuellement celles de la Swiss Funds Association SFA). 2.1.1. Fonds de placement contractuels Le fonds de placement contractuel se fonde sur un contrat de placement collectif (contrat de fonds de placement) entre la direction du fonds, la banque dépositaire et l investisseur. La LPCC reconnaît les types de fonds suivants: fonds en valeurs mobilières, autres fonds en placements traditionnels, autres fonds en placements alternatifs et 13
fonds immobiliers. Un fonds de placement peut être constitué de plusieurs compartiments, comprenant des fortunes séparées (fonds ombrelle). Dans un fonds ombrelle, tous les compartiments doivent relever du même type de fonds. Le même investisseur peut participer à plusieurs compartiments. Chaque compartiment n est responsable que de ses engagements. La direction peut créer plusieurs classes de parts, se distinguant par la structure de coûts, la monnaie de référence, le montant minimal de placement, le cercle des investisseurs ou l utilisation du bénéfice. Les classes de parts peuvent répondre des engagements d une autre classe de parts. L investisseur peut en tout temps acheter des parts ou en demander le rachat (système ouvert). D entente avec le Département fédéral des finances, la CFB a ouvert le 16 septembre 2008 une procédure d audition relative à la suppression du «Swiss Finish» pour les placements collectifs de capitaux. Cette suppression devait contribuer au repositionnement de la place suisse des fonds et, par là même, à la promotion de celle-ci en tant que centre de production de placements collectifs de droit suisse. Outre la levée de certaines prescriptions d ordre formel, elle visait en particulier à adapter l art. 31 al. 4 OPCC au standard minimal européen en la matière. Par décision du Conseil fédéral du 28 janvier 2009, la modification de l art. 31 OPCC est entrée en vigueur le 1 er mars 2009. A la même date, la FINMA a supprimé les autres exigences du «Swiss Finish», lesquelles relèvent de sa compétence, et renoncé à toute exigence quantitative concernant la dénomination des placements collectifs. Les titulaires d une autorisation doivent donc veiller eux-mêmes, en fonction des développements des marchés financiers à la transparence exigée par loi. Les documents relatifs aux placements collectifs de capitaux doivent fournir aux investisseurs une information transparente et complète et les acteurs du marché ont l obligation de veiller à ne pas induire en erreur les investisseurs. L Annexe I «Dénomination du fonds et politique de placement» (édition du 14 décembre 2005) du Guide pratique pour les requêtes concernant l approbation du contrat de fonds de placement, l approbation de compartiments supplémentaires et l approbation des modifications du contrat de fonds de placement (édition du 1 er avril 2008) est par conséquent abrogée. Les autres Guides pratiques seront adaptés de manière appropriée. Ces modifications sont entrées en vigueur le 1 er mars 2009. a) Contrat de fonds de placement La Suisse connaît aussi bien le fonds de placement fondé sur un contrat que le fonds de placement fondé sur le droit des sociétés (par exemple la SICAV). Dans le premier cas, la direction du fonds et la banque dépositaire instituent un fonds de placement se fondant sur un contrat dit de fonds de placement, auquel sont parties l investisseur, la direction et la banque dépositaire. Le contenu minimal de ce contrat est régi par l article 26 LPCC ainsi que par les articles 36 41 OPCC. Il doit être soumis à l approbation de la FINMA. Le contrat de fonds de placement peut être modifié. La direction doit alors obtenir l accord de la banque dépositaire et soumettre les modifications à l approbation de la FINMA. Elle doit aussi publier à l avance, par deux fois, dans les organes de publi- 14
cation prévus, un résumé des modifications principales en indiquant aux investisseurs les adresses auxquelles le texte intégral des modifications peut être obtenu gratuitement et en leur rappelant qu ils ont la possibilité de faire valoir des objections auprès de la FINMA dans les trente jours qui suivent la dernière publication et qu ils peuvent demander le paiement de leurs parts en espèces. La direction publie ensuite la modification approuvée par la FINMA dans son rapport annuel ou semestriel. b) Prospectus La direction a l obligation de publier, pour chaque fonds de placement qu elle administre, un prospectus contenant toutes les informations essentielles permettant d apprécier le placement collectif. Le contenu minimal du prospectus fait l objet de l annexe I OPCC (cf. Partie C). Le prospectus contient le règlement du fonds de placement ou, à défaut, indique où ce règlement peut être obtenu gratuitement. Le règlement du fonds correspond au contrat de fonds de placement. Le prospectus remplit tant une fonction publicitaire qu une fonction d information et de protection de l investisseur. La direction et le distributeur le remettent gratuitement aux personnes concernées qui le demandent avant la conclusion du contrat ou la souscription (art. 75 al. 3 LPCC) et toute publicité doit renvoyer au prospectus et indiquer l adresse à laquelle il peut être obtenu. Le prospectus doit être adapté lors de toute modification majeure, mais au moins une fois par an, et être remis à la FINMA au plus tard au moment de sa publication. c) Prospectus simplifié En plus du prospectus, un prospectus simplifié doit être publié pour les fonds en valeurs mobilières, les fonds immobiliers et les autres fonds en placements traditionnels. Il est proposé gratuitement, et non simplement mis à la disposition de toute personne intéressée avant la conclusion du contrat ou la souscription. Le mot «proposer» implique une démarche active, tandis que «mettre à la disposition» se borne plutôt à une approche passive. Le contenu minimal du prospectus simplifié fait l objet de l annexe II à l OPCC (cf. Partie C) et constitue un résumé des informations essentielles fournies dans le prospectus. Tout comme le prospectus, le prospectus simplifié doit être adapté lors de toute modification majeure, mais au moins une fois par an, et être remis à la FINMA au plus tard au moment de sa publication. d) Porteurs de parts Par son paiement en espèces, l investisseur acquiert une créance envers la direction sous la forme d une participation à la fortune et au revenu du fonds de placement. Dans un fonds de placement à compartiments (fonds ombrelle), l investisseur n a droit qu à la fortune et au revenu du compartiment auquel il participe. Si le contrat de fonds le prévoit, l investisseur peut demander la remise de certificats. L émission de fractions de parts est autorisée pour les fonds de placement contractuels. Leur titrisation n est pas nécessaire. La direction doit informer les investisseurs qui le demandent des bases sur lesquelles est calculée la valeur nette d inventaire des parts. Elle doit aussi donner en tout temps les renseignements demandés par les investisseurs qui souhaitent obtenir des informations détaillées sur des opérations déterminées, telles que l exercice des droits 15
découlant de la qualité de sociétaire ou de créancier. Si la direction ou la banque dépositaire ne remplit pas ses obligations contractuelles, les investisseurs ont la possibilité d intenter une action. Enfin, lorsqu ils rendent vraisemblables des prétentions en restitution envers le placement collectif ouvert, ils peuvent demander au tribunal de nommer un représentant. Le contrat de fonds peut énoncer des raisons permettant, dans des cas exceptionnels, un rachat forcé des parts. Cette mesure peut notamment être motivée par la nécessité de préserver la réputation de la place financière ou par le fait qu un inves tisseur ne remplit plus les conditions, réglementaires ou autres, requises pour participer à un placement collectif. e) Fonds en valeurs mobilières Les fonds en valeurs mobilières sont des placements collectifs ouverts, conformes au droit des Communautés européennes, qui investissent leurs avoirs dans des valeurs mobilières. Ils peuvent donc investir en papiers-valeurs émis en grand nombre, de même qu en droits non incorporés ayant la même fonction (droits-valeurs), négociés en bourse ou sur un autre marché réglementé, ouvert au public, ainsi que dans d autres placements financiers liquides. Un marché réglementé doit présenter les caractéristiques suivantes 3 : commerce régulier permettant au client de passer quotidiennement, au moins à des heures fixes, des ordres d achat et/ou de vente; formation des prix transparente, pouvant être reconstituée par des tiers; des offres de prix par trois «market makers» au minimum ainsi qu une mesure minimale des usances commerciales devant obligatoirement être respectées par les acteurs du marché et dont la violation conduit à des sanctions; «settlement» des transactions par un office de clearing reconnu ainsi que reconnaissance par une autorité et/ou une organisation d autorégulation. Les placements autorisés et les limitations s imposant aux fonds en valeurs mobilières sont définis à l article 54 LPCC ainsi qu aux articles 70 85 OPCC. L ordonnance de la FINMA sur les placements collectifs de capitaux (OPC-FINMA) règle de manière détaillée le prêt de valeurs mobilières (art. 1 10 OPC-FINMA), les opérations de pension (art. 11 24 OPC-FINMA) et l utilisation d instruments financiers dérivés (art. 25 49 OPC-FINMA). Les fonds en valeurs mobilières jouissent de la possibilité de recourir temporairement à des crédits jusqu à concurrence de 10% de la fortune nette du fonds et de mettre en gage ou en garantie jusqu à 25% de celle-ci. L ensemble des engagements résultant des opérations sur dérivés ne peut être supérieur à 100% de la fortune nette du fonds en valeurs mobilières. Compte tenu de la possibilité de recourir temporairement à des crédits, le total des engagements peut donc atteindre 210% au plus. Les fonds en valeurs mobilières qui investissent exclusivement en parts d autres placements collectifs (fonds cibles) ou fonds de fonds sont autorisés. La direction d un fonds de fonds ne peut placer plus de 20% de la fortune du fonds dans des parts d un même fonds cible. En règle générale, elle est donc tenue d investir dans cinq fonds 3 Rapport de gestion 1996 de la CFB, p. 51 16
cibles au minimum. Elle peut placer 30% au maximum de la fortune du fonds dans des parts de fonds cibles qui ne satisfont pas aux directives pertinentes de l Union européenne (parts non UCITS). Le règlement, le prospectus et le prospectus simplifié du fonds de fonds doivent indiquer quelles sont les possibilités de placement et le montant maximal des commissions de gestion à la charge du fonds de fonds ainsi que des fonds cibles supportés par l investisseur. f) Autres fonds Les autres fonds en placements traditionnels ou alternatifs sont des fonds de placement qui ne sont ni des fonds en valeurs mobilières ni des fonds immobiliers. Autres fonds en placements traditionnels Les autres fonds en placements traditionnels sont des fonds dont les investissements, les techniques de placement et les limitations en matière d investissement présentent un profil de risque typique des placements traditionnels. Les dispositions sur l utilisation des techniques de placement et sur les opérations sur dérivés valables pour les fonds en valeurs mobilières leur sont applicables par analogie. Leur horizon de placement est plus large que celui des fonds en valeurs mobilières. Les placements autorisés sont les suivants (art. 69 LPCC et 99 101 OPCC): les mêmes placements que ceux des fonds en valeurs mobilières, mais sans que s appliquent les prescriptions de placement auxquelles sont soumis ces derniers; les métaux précieux; les instruments financiers dérivés dont les sous-jacents sont des valeurs mobilières, des placements collectifs, des instruments du marché monétaire, des instruments financiers dérivés, des indices, des taux d intérêt, des taux de change, des devises, des crédits, des métaux précieux, des commodities ou d autres produits similaires; des produits structurés. Sont également autorisés, les placements qui ne bénéficient que d un accès limité au marché, sont sujets à de fortes variations de cours, impliquent une répartition limitée des risques et sont difficilement évaluables (art. 69 al. 2 LPCC). La possibilité de recourir à des crédits est limitée à 25% de la fortune nette du fonds. La direction peut mettre en gage ou en garantie jusqu à 60% de celle-ci. L ensemble des engagements peut atteindre 225% au plus si le fonds fait usage d instruments financiers dérivés. Les ventes à découvert sont autorisées. Dans certains cas, la FINMA peut autoriser des dérogations aux limites ci-dessus (art. 101 OPCC). Autres fonds en placements alternatifs Pour les autres fonds en placements alternatifs, l autorité de surveillance peut autoriser d autres placements, tels que les matières premières et les titres sur matières premières. Pour ce type de fonds, le recours au crédit peut atteindre 50%, la mise en gage ou en garantie 100% et l ensemble des engagements 600% au plus de la fortune nette du fonds (art. 100 al. 2 OPCC). Les autres fonds en placements alternatifs présentent ainsi un profil de risque typique des placements alternatifs. Les risques particuliers liés aux placements alternatifs doivent être mentionnés dans la dénomination du fonds, le prospectus et la publicité. La clause de mise en garde doit être approuvée par la FINMA. 17
g) Fonds immobiliers Les fonds immobiliers investissent leurs avoirs dans des valeurs immobilières détenus de manière directe ou indirecte, y compris leurs accessoires. Les autres placements possibles sont (art. 59 LPCC et art. 86 OPCC): les cédules hypothécaires et autres droits de gage immobiliers contractuels; les participations dans des sociétés immobilières et les créances contre de telles sociétés (pour autant que le fonds immobilier détienne au moins deux tiers de leur capital et des voix); les parts d autres fonds immobiliers (y compris les Real Estate Investment Trusts; REIT); les parts de sociétés ou de certificats d investissement immobilier négociables en bourse; les valeurs immobilières étrangères. Les placements dans des valeurs immobilières étrangères sont autorisés pour autant qu ils soient expressément prévus par le règlement du fonds et que leur valeur puisse être évaluée de manière satisfaisante. Pour garantir ses engagements, la direction doit conserver une part adéquate de la fortune collective sous forme de valeurs mobilières à court terme servant un intérêt fixe ou d autres avoirs disponibles à court terme (art. 60 LPCC). La direction peut mettre des immeubles en gage, mais l ensemble des immeubles ne peut être grevé, en moyenne, que jusqu à concurrence de la moitié de leur valeur vénale. Les placements des fonds immobiliers doivent être répartis sur dix immeubles au minimum. La valeur vénale d un immeuble ne peut excéder 25% de la fortune du fonds (art. 87 al. 1 et 2 OPCC). Les experts mandatés par le fonds immobilier estiment la valeur des immeubles appartenant à celui-ci à la clôture de chaque exercice annuel. Si la direction comptabilise dans les comptes annuels une valeur autre que celle résultant de l estimation, elle doit en exposer les motifs à la société d audit. Les immeubles que la direction souhaite acquérir ou vendre doivent être estimés par un expert. La direction est tenue d exposer à la société d audit les motifs des ventes effectuées au-dessous de la valeur d estimation et des acquisitions conclues au-dessus de cette dernière. La direction mandate au moins deux personnes physiques ou une personne morale comme experts chargés des estimations. Le mandat est soumis à l approbation de la FINMA (art. 64 LPCC). Des parts peuvent être émises en tout temps, mais uniquement par tranches. Les nouvelles parts doivent être proposées en priorité aux investisseurs possédant déjà des parts. La direction détermine le nombre de nouvelles parts qu il est prévu d émettre, les conditions d acquisition qu il est prévu d appliquer aux anciens investisseurs ainsi que la méthode d émission pour le droit de souscription préférentiel. Les experts vérifient auparavant la valeur vénale des immeubles en vue du calcul de la valeur d inventaire et de la fixation du prix d émission (art. 97 al. 3 OPCC). Les investisseurs peuvent demander le remboursement de leurs parts pour la fin d un exercice annuel moyennant un préavis de douze mois (art. 66 al. 2 LPCC). Pour un investisseur qui demanderait le remboursement de ses parts au début d un exercice comptable, l attente serait donc pratiquement de deux ans. L article 98 OPCC permet 18
à la direction de rembourser les parts dénoncées en cours d exercice de manière anticipée après la clôture de l exercice, à condition que: l investisseur l ait demandé par écrit lors de la dénonciation; tous les investisseurs ayant demandé un remboursement anticipé puissent être satisfaits. Afin de permettre aux investisseurs de vendre en tout temps leurs parts de fonds immobiliers, la direction assure, par l intermédiaire d une banque ou d un négociant en valeurs mobilières, un négoce régulier en bourse ou hors bourse de ces parts. 2.1.2. Présentation des comptes Le rapport annuel constitue avec le prospectus et le règlement du fonds de placement une source d informations de première importance pour l investisseur. Tenant compte du but de la loi protéger les investisseurs et assurer la transparence du marché des placements collectifs les règles prévues à cet égard par la loi (art. 89 91 LPCC) et l ordonnance de la FINMA (art. 64 76 OPC-FINMA) sont particulièrement détaillées. a) Devoirs d information Rapport annuel et rapport semestriel Pour chaque placement qu elle administre, la direction publie dans un délai de quatre mois à compter de la fin de l exercice comptable un rapport annuel contenant notamment: les comptes annuels, composés du compte de fortune et du compte de résultats ainsi que des indications relatives à l utilisation du résultat et à la présentation des coûts; le nombre de parts émises et rachetées durant l exercice ainsi que le nombre de parts en circulation à la fin de celui-ci; l inventaire de la fortune collective, établi à la valeur vénale, ainsi que la valeur de chaque part calculée sur cette base; les principes applicables au calcul et à l évaluation de la valeur nette d inventaire; une liste des achats et des ventes; le nom ou la raison sociale des personnes auxquelles des tâches sont déléguées; des indications sur les affaires d une importance économique ou juridique particulière, notamment: les modifications du règlement du fonds, les questions essentielles relevant de l interprétation de la loi et du contrat de fonds, le changement de direction ou de banque dépositaire, les changements de personne à la tête de la direction, de la SICAV ou du ges - tionnaire, les contentieux; la performance du placement collectif ouvert comparé à des placements semblables (benchmark); un rapport succinct de la société d audit. 19
Les articles 67 et 68 OPC-FINMA mentionnent d autres informations que la direction est tenue de publier dans le rapport annuel. Il s agit notamment de données clés relatives à l utilisation d instruments financiers dérivés, au Total Expense Ratio (TER), au Portfolio Turnover Rate (PTR) ainsi que d indications sur les Soft Commission Agreements. Pour les fonds immobiliers, l inventaire de la fortune collective doit mentionner, pour chaque immeuble, le prix de revient, la valeur d assurance, la valeur vénale estimée ainsi que les revenus bruts réalisés. La direction doit également indiquer le nombre de parts présentées au rachat. Les hypothèques et les autres engagements garantis par des hypothèques existant à la fin de l année, de même que les prêts et les crédits, doivent être indiqués en mentionnant les conditions de taux et la durée. La direction publie, dans un délai de deux mois à compter de la fin du premier semestre de l exercice comptable, un rapport semestriel non révisé. Les rapports annuels et semestriels doivent être remis à la FINMA au plus tard lors de leur publication. b) Tenue des livres et évaluation La direction tient une comptabilité séparée pour chaque placement collectif et pour chaque compartiment administré par elle. L unité de compte peut être une monnaie étrangère si le règlement de placement le précise. Les placements doivent être évalués à la valeur vénale. Pour les placements cotés en bourse ou négociés sur un autre marché réglementé ouvert au public, la valeur vénale est égale au prix payé selon les cours du marché principal (art. 88 LPCC). Les placements pour lesquels aucun cours du jour n est disponible doivent être évalués au prix qui pourrait en être obtenu s ils étaient vendus avec soin au moment de l évaluation. Pour les immeubles, une méthode de la valeur de rendement dynamique, correspondant aux standards de la branche, doit être utilisée. Un compte consolidé, établi selon des normes reconnues, arrêté à la fin de l exercice comptable, doit être présenté pour chaque fonds immobilier et les sociétés immobilières en faisant partie. 2.2. La société d investissement à capital variable (SICAV) A la différence du fonds de placement contractuel, basé sur un contrat de placement collectif entre la direction du fonds, la banque dépositaire et l investisseur, la SICAV est un produit de placement sous forme de société: l achat des actions fait de l inves - tisseur un actionnaire de la SICAV, qui acquiert une participation à la société ainsi qu au bénéfice résultant de son bilan. La qualité d actionnaire vaut en outre à l inves - tisseur un certain nombre de droits, dont celui de participer à l assemblée générale de la société. La structure de la SICAV s inspire des dispositions de la législation luxembourgeoise sur les SICAV et de celles du Code des obligations sur la société anonyme. Elle est organisée, comme cette dernière, en collectivité, a la personnalité juridique et dispose des organes requis (conseil d administration, assemblée générale, société d audit). Son but unique est la gestion collective de capitaux. Aussi ne peut-elle, à la différence d une direction de fonds, proposer des prestations telles que le conseil en placement ou la gestion de fortune pour le compte de tiers. 20
Contrairement à la société anonyme, qui est régie par le Code des obligations, la SICAV est une société dont le capital, comme son nom l indique, n est pas déterminé à l avance mais variable. La SICAV est un placement collectif ouvert, c est-à-dire que les actionnaires ont à tout moment la faculté de demander le rachat de leurs parts à la valeur nette d inventaire. De son côté, la société peut émettre en tout temps de nouvelles actions. Le rachat et l émission peuvent se faire sans modification des statuts ni inscription au Registre du commerce. Le capital de la SICAV se compose des actions des entrepreneurs et de celles des investisseurs. Le capital fourni par les investisseurs est investi selon les prescriptions du règlement de placement de la société. Ces prescriptions sont identiques à celles des fonds de placement contractuels. C est-à-dire que peuvent être proposés sous forme d une SICAV des fonds en valeurs mobilières ou immobilières, de même que d autres fonds destinés à des placements traditionnels ou alternatifs. Comme le fonds de placement contractuel, la SICAV peut prendre la forme d un fonds ombrelle, pour lequel les statuts doivent cependant prévoir des compartiments différents. Le capital fourni par les entrepreneurs sert avant tout à couvrir les risques opérationnels et à financer la fortune d exploitation (biens immobiliers, mobilier, informatique, etc.). Les actionnaires entrepreneurs sont les garants du respect des dispositions sur le capital minimal et les fonds propres; ils sont seuls habilités, en contrepartie, à décider de la dissolution de la société. En tant qu établissement soumis à une surveillance prudentielle, la SICAV doit être autorisée par la FINMA. Elle doit donc satisfaire aux conditions d autorisation et offrir au niveau des personnes, de l organisation ainsi que des exigences financières toutes les garanties d une activité irréprochable. Ses statuts et son règlement de placement doivent être approuvés par la FINMA. La SICAV désigne une banque dépositaire, qui en est la mandataire. La SICAV a l obligation de désigner une société d audit reconnue par la FINMA, qui vérifie chaque année le respect des obligations légales, contractuelles, statutaires et réglementaires incombant à la société. Comme pour les banques, l audit annuel se compose d un audit des comptes et d un audit prudentiel. La SICAV peut être soit autogérée soit à gestion externe. Le tableau ci-dessous montre quelles sont les principales différences entre ces deux formes de société: 21
Critères Définition Activités transférables Apport minimal SICAV autogérée La SICAV autogérée assure elle-même son administration («mini direction de fonds») Comme pour une direction de fonds Est exclue, en particulier, la délégation de la gestion des risques, du SCI et de la compliance (art. 64 al. 3 OPCC) 500 000 francs; à maintenir en permanence SICAV à gestion externe La SICAV à gestion externe délègue l administration à une direction de fonds autorisée Toute l administration, et notamment: gestion des risques, SCI et compliance comptabilité du fonds calcul de la valeur nette d inventaire publications ainsi que: décisions de placement commercialisation etc. 250 000 francs; à maintenir en permanence Fonds propres Même couverture de la fortune du fonds par les fonds propres que pour une direction de fonds Pas de couverture de la fortune du fonds par les fonds propres (La direction de fonds chargée de l administration inclut dans le calcul de ses fonds propres la totalité de la fortune de la SICAV dont elle assure la gestion) Organisation Les organes prévus par la loi ainsi que, généralement, trois employés à plein temps Assure elle-même la gestion des risques, le SCI et la compliance Edicte des directives internes pour la mise en œuvre des règles de conduite Pas de personnel ni d organisation/infrastructure spéciale en plus des organes prévus par la loi Le tableau suivant montre quelles sont les principales différences entre la SICAV et le fonds de placement contractuel: Critères Régime juridique Position juridique de l investisseur Capital SICAV Société administrée par ses organes, ayant la personnalité juridique Actionnaire Participe à la société; exerce des droits de contrôle et de participation (prend notamment part à l AG); possède un droit de vote contraignant Varie constamment en fonction de l émission et du rachat d actions sans valeur nominale (fonds ouvert) Fonds de placement Contrat de placement collectif entre la direction de fonds, la banque dépositaire et l inves - tisseur A, vis-à-vis de la direction de fonds, un droit contractuel de participation au fonds de placement A la possibilité de faire valoir au près de la FINMA des objections aux modifications du contrat du fonds. Varie constamment en fonction de l émission et du rachat de parts sans valeur nominale (fonds ouvert) 22
Critères Capital Calcul de la valeur des parts Compartiments SICAV Le droit de l investisseur à demander en tout temps le rachat de ses actions peut être suspendu pour une durée maximale de cinq ans Le capital se compose des actions des investisseurs et de celles des entrepreneurs Valeur nette d inventaire plus/ moins les commissions prévues par le règlement de placement Possibilité de créer plusieurs compartiments La séparation des responsabilités est uniquement possible si elle est prévue dans les contrats passés avec les tiers Fonds de placement Le droit de l investisseur à demander en tout temps le rachat de ses parts peut être suspendu pour une durée maximale de cinq ans Valeur nette d inventaire plus/ moins les commissions prévues par le règlement du fonds Possibilité de créer plusieurs compartiments Séparation illimitée des responsabilités Les explications concernant le prospectus, le prospectus simplifié, le fonds en valeurs mobilières, les autres fonds en placements traditionnels, les autres fonds en placements alternatifs ainsi que le fonds immobilier s appliquent par analogie à la SICAV (cf. chapitre 2.1.1.). S appliquent également par analogie les explications relatives à la présentation des comptes (cf. chapitre 2.1.2.). On notera que le compartiment des actionnaires entrepreneurs doit être présenté séparément dans le bilan et le compte de résultat. Les compartiments des actionnaires investisseurs et entrepreneurs doivent en outre être consolidés de manière à former un compte global de la SICAV. 2.3. La société d investissement à capital fixe (SICAF) La société d investissement à capital fixe (SICAF) est une société anonyme au sens du Code des obligations: dont le but unique est le placement collectif; qui est ouverte au public; qui n est pas cotée à une bourse suisse. La SICAF est, tout comme la société en commandite de placements collectifs (SCPC), un placement collectif fermé et ses activités sont soumises à la surveillance de la FINMA. Elle doit satisfaire aux conditions d autorisation et offrir, tant au niveau des personnes qu à celui de l organisation, toutes les garanties d une activité irréprochable. Son capital-actions doit être entièrement libéré. Ses statuts et son règlement de placement doivent être approuvés par la FINMA. La SICAF jouit d une grande liberté de placement. Pour ce qui est des placements autorisés, elle est soumise par analogie aux dispositions s appliquant aux autres fonds (en placements traditionnels et alternatifs), avec la possibilité pour l autorité de surveillance d autoriser d autres placements. Ses statuts et son règlement de placement doivent contenir des dispositions sur les placements et les risques liés à ces placements, sur les restrictions de placement ainsi que sur la répartition des risques. Elle est 23
tenue, à l instar d une direction de fonds, de publier un prospectus. La possibilité d établir un prospectus simplifié, en revanche, n est pas prévue. La SICAF doit avoir un service de dépôts et un service de paiement. Outre la société d audit prévue par le droit de la société anonyme, elle mandate une société d audit reconnue par la FINMA, qui vérifie si elle respecte les prescriptions légales, contractuelles, statutaires et réglementaires. La SICAF doit être distinguée des autres sociétés d investissement et véhicules similaires qui ne sont pas explicitement assujettis à la LPCC: sont expressément exclues du champ d application de celle-ci, les sociétés d investissement revêtant la forme de la société anonyme si elles sont cotées à une bourse suisse ou que seuls des investisseurs qualifiés y participent (art. 2 al. 3 LPCC). En sont également exclues les holdings, autrement dit les sociétés qui, par une majorité de voix ou par d autres moyens, rassemblent dans un groupe, sous une direction unique, une ou plusieurs sociétés (art. 2 al. 2 let. e LPCC). Enfin, il faut distinguer la SICAF de la société de participation financière, laquelle peut également exercer une activité entrepreneuriale au sens propre du terme, alors que la SICAF a pour seul but le placement collectif de capitaux. Dans certains cas, la distinction entre une SICAF, entité assujettie à la LPCC, et une société holding ou une société de participation financière, entités non assujetties à la LPCC, ne sera pas toujours aisée car le simple placement de capitaux peut permettre d exercer une certaine influence sur la stratégie des entreprises dans lesquelles la SICAF investit. 2.4. La société en commandite de placements collectifs (SCPC) La société en commandite de placements collectifs (SCPC) est l équivalent suisse du Limited Partnership. Elle a pour but exclusif le placement collectif. Au moins un de ses associés (General Partner) est indéfiniment responsable, les autres (commanditaires, Limited Partners) ne l étant qu à concurrence d un apport déterminé (commandite). Contrairement à la société en commandite définie par le Code des obligations, dont les associés indéfiniment responsables ne peuvent être que des personnes physiques, les associés indéfiniment responsables de la SPCP sont obligatoirement des sociétés anonymes ayant leur siège en Suisse. Les commanditaires ne peuvent être que des investisseurs qualifiés (cf. Partie A, chapitre 4). Après un an d existence, la société doit en compter au moins cinq. La SCPC n est donc pas un véhicule de placement grand public. Elle dispose d une latitude considérable en matière de politique de placement. Elle effectue ses placements dans le capital-risque, dont l article 120 al. 1 OPCC dit qu il sert en règle générale à «assurer le financement direct ou indirect d entreprises ou de projets» et qu il «offre principalement la possibilité de réaliser une plus-value supérieure à la moyenne, associée à un risque de perte lui aussi supérieur à la moyenne». Sont également autorisés, comme autres placements, les projets immobiliers et de construction ainsi que les placements alternatifs, ce qui permet également de créer des «hedge funds» revêtant la forme de la SCPC. 24