GUIDE PRATIQUE DU DROIT FRANCO-CHINOIS DE LA FAMILLE

GUIDE PRATIQUE DU DROIT FRANCO-CHINOIS DE LA FAMILLE Préface par M. Thierry MATHOU, Consul général de France à Shanghai Distribution gratuite - Ne peut être vendu

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PRÉFACE par M. Thierry MATHOU, Consul général de France à Shanghai C est pour moi un grand plaisir de présenter cet ouvrage à la communauté française de la circonscription consulaire de Shanghai et plus généralement à tous les ressortissants Français, résidant ou non en Chine, qui ont à connaître de questions pratiques liées au droit franco-chinois de la famille. La publication de ce guide est aussi pertinente que bienvenue. La croissance soutenue de la communauté française de Shanghai et de sa région est à l origine d une multiplication des cas nécessitant des éclairages juridiques, qu il s agisse des questions liées au mariage, à la filiation, à l adoption, au divorce, ou aux successions, autant de sujets concrets relevant de la vie quotidienne que l interaction entre droits français et chinois contribue à rendre plus complexes. S inscrivant dans le cadre d une initiative innovante, ce guide vise à répondre à des questions pratiques, relevant de sujets parfois techniques qui sont ici traités sous l angle de cas réels puisés dans l activité quotidienne d un consulat français en Chine ou en marge de celui-ci. 1

Cet ouvrage constitue une excellente illustration de la coopération et de l émulation existant à Shanghai entre plusieurs acteurs directement impliqués dans le suivi de ces dossiers. Il est en effet le fruit du travail conjoint réalisé par Maître Arnaud Depierrefeu qui a été l avocat-conseil du Consulat Général de France à Shanghai pendant plus de trois ans et Mademoiselle Laetitia Thomas qui a participé à titre privé à la genèse de ce projet avant de rejoindre l équipe du Consulat. Ce travail est complémentaire des activités menées par ailleurs par le Centre Sino-Français de Formation et d Echanges Notariaux et Juridiques à Shanghai, dont la co-directrice Madame Marylise Hébrard rédige chaque mois dans La Lettre de Shanghai une chronique juridique également destinée à répondre aux questions concrètes auxquelles peuvent être confrontés les Français de Chine. Je remercie vivement les auteurs de ce guide, ainsi que le cabinet UGGC & Associés qui a accepté que sa diffusion soit gratuite, afin de répondre aux attentes de ceux qui en ont le plus besoin. Je ne doute pas qu il constituera un outil aussi utile qu apprécié. Thierry MATHOU 2

AVANT PROPOS DES AUTEURS Le droit de la famille concerne chacun de nous. Parfois pour des motifs heureux, parfois pour des raisons plus douloureuses, voire tragiques : naissance, mariage, divorce, décès Ces questions communes n en sont pas moins complexes. A fortiori, lorsque les individus sont de nationalités différentes ou qu ils résident dans un pays tiers, des difficultés supplémentaires surgissent et la matière peut très vite devenir difficile à appréhender pour un non-spécialiste. C est pour répondre à ce besoin d une orientation de nature technique que l idée du présent «Guide pratique du droit franco-chinois de la famille» a germé et pris forme dans l esprit des auteurs, confrontés dans le cadre de leurs fonctions respectives (un avocat français exerçant en Chine, une juriste attachée au Consulat de France de Shanghai ) à des questions pratiques mais souvent délicates : 3

- où et comment un couple mixte franco-chinois peut-il se marier? - quel tribunal saisir et quel droit appliquer lorsque deux étrangers résidents en Chine souhaitent divorcer? - comment adopter un enfant chinois? - quelle aide les postes consulaires français en Chine peuvent-ils apporter? quelles démarches relèvent des individus eux-mêmes ou d autres intervenants qu il leur appartient de saisir (avocat, notaire, administrations métropolitaines )? Telles sont quelques-unes des questions traitées dans ce Guide, composé de plusieurs chapitres thématiques : l exposé juridique se veut précis sans être exhaustif, compte tenu du format de l ouvrage ; il est toujours complété par des cas réels tirés de la pratique et par des notes en bas de pages, pour ceux qui veulent approfondir ou comprendre les sources d information utilisées. Les auteurs espèrent que les Français de Chine, et plus largement toute personne confrontée au droit franco-chinois de la famille, trouveront dans cet ouvrage quelques éléments d orientation utiles. A.D. / L.T. Shanghai, février 2009 4

LE MARIAGE Selon des récentes statistiques du Bureau des Affaires Civiles de Shanghai 1, le nombre des mariages mixtes est en forte augmentation. En 2006, 2 960 mariages entre des Chinois et des étrangers ont été enregistrés à Shanghai, soit une augmentation de près de 25 % par rapport à l'année précédente. En 2007, 176 mariages franco-chinois ont été célébrés ; 146 en 2008. Le mariage entre un citoyen français et un citoyen chinois pose des questions juridiques spécifiques que l on se propose d expliquer ci-après. LES CONDITIONS D APTITUDE A SE MARIER : Afin de pouvoir se marier, les futurs époux doivent remplir certaines conditions, dites conditions de fond. Etant relatives à l état et à la capacité des personnes, ces conditions sont régies par la loi nationale de chacun des époux (par application de la règle française de conflits de lois : article 3 du Code civil). 1 China Daily, 26 mars 2007 5

Les conditions prévues aux articles 144 et suivants du Code civil (notamment la possibilité de se marier dès 18 ans révolus) s appliquent ainsi aux seuls futurs époux de nationalité française. Quant aux conditions prévues par le droit chinois 2, elles s appliquent en principe seulement au futur conjoint chinois. Toutefois, selon l article 147 des Principes généraux de droit civil de la République populaire de Chine du 12 avril 1986, «le mariage entre un citoyen chinois et un étranger est soumis à la loi du lieu de célébration». Ce qui signifie que tous les mariages célébrés sur le territoire chinois seront régis par la loi chinoise ; ainsi, toutes les conditions de validité du mariage (conditions de fond et de forme) seront celles du droit chinois et s appliqueront aussi bien au citoyen chinois qu à son futur conjoint de nationalité étrangère 3. De ce fait, le futur époux français, en plus de remplir les conditions d aptitude au mariage prévues par le droit français, devra également remplir celles édictées par la loi chinoise, s il souhaite se marier en Chine. 2 Loi sur le mariage de la République populaire de Chine du 10 septembre 1980, modifiée le 28 avril 2001 ; Dispositions relatives à l enregistrement d un mariage entre un citoyen chinois et un étranger, approuvées par le Conseil des Affaires d Etat le 17 août 1983 et promulguées par le Ministère des Affaires civiles le 26 août 1983 ; Disposition relative au mariage d étudiants étrangers inscrits dans une école chinoise, promulguée par le Ministère des Affaires civiles le 29 juillet 1989. 3 Article 2 des dispositions relatives à l enregistrement d un mariage entre un citoyen chinois et un étranger : «l homme et la femme qui demandent l enregistrement du mariage doivent tous deux se conformer à la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine et aux présentes dispositions». 6

Cas pratique n 1 : Nicolas P., âgé de 20 ans et de nationalité française, souhaite épouser en Chine une citoyenne chinoise âgée de 21 ans. Selon l article 144 du Code civil, les futurs époux doivent avoir 18 ans révolus, alors qu ils doivent avoir 22 ans révolus pour les hommes et 20 ans révolus pour les femmes d après l article 6 de la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine du 10 septembre 1980. Bien que de nationalité française, Nicolas P. est soumis aux règles de droit français mais aussi à celles de droit chinois s il souhaite célébrer son mariage en Chine (article 147 des Principes généraux de droit civil de la RPC). Par conséquent, n ayant pas l âge légal chinois pour se marier, il devra patienter jusqu à son 22 e anniversaire pour pouvoir épouser son amie chinoise. Toutefois, si ce couple est particulièrement pressé de se marier, ils pourront toujours se rendre en France afin de célébrer leur mariage en vertu des lois françaises (la future épouse de nationalité chinoise, remplit, elle, les conditions de fond exigées par la loi chinoise). Dans ce cas, Monsieur P. devra entamer les démarches auprès de la commune concernée en France qui sollicitera une publication des bans à l Ambassade ou au Consulat français en Chine. Son amie chinoise devra ensuite faire une demande de visa de court séjour en vue de mariage (valable 3 mois), ou de long séjour en vue d installation. 7

LA CELEBRATION DU MARIAGE : Une fois les conditions de fond remplies, se pose la question de savoir quelle autorité en Chine est compétente pour célébrer le mariage dont l un au moins des époux est de nationalité française. En vertu du nouvel article 171-1 du Code civil 4, «le mariage contracté à l étranger entre Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration, ou s il a été célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises, conformément aux lois françaises». L article 2 du décret du 26 octobre 1939, énonce les pays dans lesquels les agents diplomatiques, les consuls généraux et les consuls sont autorisés à célébrer le mariage d un Français et d un étranger. Parmi ces pays, figure la Chine. Toutefois, comme nous l avons vu ci-dessus, l article 147 des Principes Généraux de Droit civil exige que les mariages entre un citoyen chinois et un étranger (ou par interprétation extensive, entre deux étrangers de nationalité différente 5 ), célébrés en Chine, le soient devant les autorités chinoises selon la loi chinoise 6. 4 Loi du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages entrée en vigueur le 1 er mars 2007 5 Grant Bow, Foreign-related marriage and divorce in China, China Pictorial, Juin 2003 6 Article 1 des dispositions relatives à l enregistrement du mariage entre un citoyen chinois et un étranger : «lorsqu un citoyen chinois et un étranger (incluant les étrangers résidents et ceux qui sont en Chine pour un court séjour, les chinois de nationalité étrangère et les étrangers installés en Chine) décident de se marier sur le territoire chinois, ils doivent tous les deux se présenter ensemble au service d enregistrement des mariages désigné par la province, la région autonome ou la municipalité soumise directement au gouvernement central, du lieu où le citoyen chinois a sa résidence enregistrée, et demander l enregistrement de leur mariage». 8

Ce qui veut dire que nonobstant les dispositions du droit français, les mariages franco-chinois ou franco-étrangers célébrés par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises ne pourraient pas être reconnus par les autorités chinoises. Par conséquent, les autorités diplomatiques et consulaires françaises en Chine peuvent uniquement célébrer les mariages entre deux ressortissants français 7. En revanche, les mariages entre un Français et un Chinois ou un Français et une personne d une autre nationalité pourront être célébrés devant les autorités chinoises 8. DISPOSITIONS SPECIFIQUES APPLICABLES AUX MARIAGES CELEBRES A L ETRANGER Il convient de noter que la France a introduit, par la loi n 2006-1376 du 14 novembre 2006, de nouvelles dispositions afin de renforcer le contrôle des mariages célébrés à l étranger. Cette loi inscrit un nouveau chapitre dans le Code Civil intitulé "Du mariage des Français à l étranger". 7 Ce qui est une option intéressante pour des ressortissants français résidents en Chine, sous réserve de la question relative au contrat de mariage qui impliquera l intervention d un notaire français si les futurs époux souhaitent conclure un tel contrat (cf le chapitre sur «les régimes matrimoniaux»). 8 Article 8 des «Opinions du Bureau des Affaires civiles sur les questions relatives à l application et l exécution de la réglementation sur la gestion de l enregistrement des mariages» du 29 mars 2004. 9

Elle impose la délivrance d un certificat de capacité au mariage établi par l autorité diplomatique compétente au regard du lieu de célébration après accomplissement des formalités prévues à l article 63 du Code Civil (remise de certaines pièces, audition éventuelle des futurs époux) et publication. S il apparaît, lors de la demande de délivrance du certificat de capacité, qu il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage est susceptible d être annulé, l autorité diplomatique saisit le procureur de la République qui peut, dans un délai de deux mois, faire connaître qu il s oppose à la célébration (art. 171-4 du Code Civil). Si le mariage a été célébré malgré l opposition du procureur de la République, la transcription ne pourra être effectuée qu après remise par les époux d une mainlevée judiciaire de l opposition (art 171-6 du Code Civil). Lorsque les formalités de délivrance du certificat de capacité ont été respectées, le mariage célébré dans les formes locales pourra être transcrit sur les registres de l état civil à moins que des indices sérieux laissent à penser que le mariage est susceptible d être annulé. Dans ce cas, l autorité diplomatique peut encore surseoir à la transcription afin qu il soit procédé à l audition des époux et informer le ministère public qui dispose d un délai de 6 mois à compter de sa saisine pour demander la nullité du mariage. Même si le procureur de la République ne s est pas prononcé dans le délai de 6 mois, la transcription qui sera opérée ne fait pas obstacle à une demande ultérieure d annulation sur le fondement des articles 180 (vice du consentement) ou 184 (cas de 10

nullité absolue) du Code Civil (art. 171-8 du Code Civil. 9 ) Le législateur français s est ainsi doté d un dispositif très strict permettant, à différents moments, d obtenir l annulation d un mariage célébré à l étranger si celui-ci peut être qualifié comme étant de complaisance. Cas pratique n 2 : Philippe G., de nationalité française, et Melle Y., de nationalité chinoise, veulent se marier en Chine. Quelles sont les démarches à suivre? L autorité compétente est le Bureau d enregistrement de mariage du lieu où l époux chinois s est vu délivrer son livret d état civil personnel (Hukou). Mais avant la célébration du mariage (prévoir un délai de 15 jours si le couple est résident dans la circonscription consulaire ; 30 jours si ce n est pas le cas), et en application de l article 171-2 du Code civil, Monsieur G. et sa future épouse doivent contacter et se rendre à l ambassade ou au consulat français compétent au regard du lieu de célébration du mariage, afin de procéder aux dispositions de l article 63 du Code civil (publication des bans et audition commune et, si nécessaire, séparée des futurs époux afin de vérifier la sincérité de leur intention matrimoniale ). Après le délai de 10 jours imposé pour la publication des bans, l agent diplomatique ou consulaire remet au futur époux français un certificat de capacité au mariage (rédigé en français et traduit en chinois) 10 9 JJ Lemouland et D. Vigneau, chronique Droit des couples, Recueil Dalloz 2007 page 1561. 10 Document exigé par les autorités chinoises lors de l enregistrement du mariage 11

attestant la publication et le fait que l intéressé remplisse toutes les conditions d aptitude à se marier. Lors de l enregistrement du mariage devant l autorité chinoise, les deux futurs époux devront fournir tous les documents attestant leur identité et leurs situations familiale et professionnelle, ainsi qu un certificat médical prénuptial établi par un hôpital désigné par le Bureau d enregistrement. Tous les documents en langue étrangère devront être traduits en chinois et certifiés conformes par un notaire chinois. Un mois après l enregistrement, le Bureau d enregistrement remettra aux deux époux deux livrets de mariage et le certificat de mariage. Avec ces documents (l acte de mariage devra être authentifié, traduit en français ou en anglais, avec la légalisation effectuée par le Bureau des Affaires étrangères chinois de la province ou de la municipalité dans laquelle s est déroulé le mariage), l époux français se rendra à l Ambassade ou au Consulat français afin de procéder à la transcription de l acte de mariage sur les registres d état civil français 11. L agent consulaire remettra ensuite aux époux un livret de famille français et 3 copies intégrales de la transcription de leur mariage. Pour plus de détails sur les démarches à accomplir, le lecteur pourra utilement se reporter au site de l Ambassade et des Consulats de France en Chine. S agissant du Consulat de France à Shanghai : www.consulfrance-shanghai.org 11 La transcription sur les registres consulaires n est pas obligatoire et sa non-réalisation n affecte pas la validité d un mariage régulièrement célébré à l étranger (TGI Paris, 11 mars 1980, JCP G 1980, II, 6412, note Paire). Cependant, elle est nécessaire pour rendre le mariage opposable aux tiers en France (art. 171-5 du Code Civil). 12

LES EFFETS PERSONNELS DU MARIAGE : Une fois mariés, les époux ont l un envers l autre des droits et obligations qui découlent directement du mariage et qui s imposent à eux, peu importe leur régime matrimonial. Ce sont les effets personnels du mariage. En vertu des règles de droit international privé, ces effets sont régis par la loi nationale commune des époux ou, à défaut de nationalité commune, par la loi du domicile commun effectif. Concrètement, cela signifie que les effets personnels du mariage prévus par le droit français (articles 212 à 216 du Code civil) s appliquent aux époux qui sont tous deux de nationalité française (peu importe qu ils résident en Chine). En revanche, les effets personnels du mariage prévus par le droit chinois (Loi sur le mariage de la RPC) s appliquent aux «époux mixtes» (un de nationalité française, l autre de nationalité chinoise) qui ont leur domicile commun en Chine. Dans ce dernier cas, il est utile de préciser que parmi les effets personnels prévus par la loi chinoise, figure l obligation pour les époux de suivre la politique de planification familiale, à savoir la possibilité de n avoir qu un enfant. Mais la mise en œuvre concrète de sanctions contre un couple mixte, résident en Chine et ayant plusieurs enfants, paraît une hypothèse relativement théorique. 13

MARIAGE ET NATIONALITE : Le mariage peut également avoir des répercussions sur la nationalité de chacun des époux, notamment lorsque l un d eux acquiert la nationalité de l autre. Acquisition de la nationalité française par le mariage : Afin d éviter les mariages de complaisance, le législateur français a régulièrement renforcé les dispositions relatives à l acquisition de la nationalité française par le mariage. Selon l article 21-1 du Code civil, le conjoint de nationalité étrangère d un ressortissant français ne peut pas acquérir la nationalité française du simple fait du mariage. Il pourra l acquérir par déclaration, s il remplit les conditions prévues à l article 21-2 du Code civil. La déclaration de nationalité faite à l étranger sera reçue par le Consul (art. 26 du CC) et enregistrée par le Ministre de la Justice (art. 26-1 du CC). Après l acquisition de la nationalité française, l époux chinois perd automatiquement sa nationalité chinoise en vertu de l article 9 de la Loi sur la nationalité de la République Populaire de Chine du 10 septembre 1980 12. 12 Le droit chinois n admet pas la double nationalité (article 3 de ladite loi). Toutefois, il existe parfois des situations de double nationalité de fait : lorsqu un époux né Chinois 14

Acquisition de la nationalité chinoise par le mariage : La Loi sur la nationalité de la République Populaire de Chine ne prévoit pas, quant à elle, de dispositions particulières relatives à l acquisition de la nationalité chinoise par le mariage. On doit donc se référer à l article 7, selon lequel toute personne peut demander la naturalisation chinoise si elle a un parent proche de nationalité chinoise, si elle est installée en Chine ou pour toute autre raison légitime. Une fois la nationalité chinoise acquise, le conjoint français perdra sa nationalité d origine (art. 8). La demande de naturalisation est faite auprès du Bureau de la Sécurité Publique du lieu de résidence du demandeur, ou auprès des agents diplomatiques ou consulaires chinois du pays étranger (art. 15). La demande sera examinée et approuvée par le Ministre de la Sécurité Publique de la République Populaire de Chine qui délivrera un certificat à l intéressé (art. 16). La possibilité pour un étranger d obtenir la nationalité chinoise, en particulier après mariage avec un ressortissant chinois ou après une longue période de résidence en Chine, paraît toutefois assez théorique. 13 devient Français suite à la publication du décret de naturalisation mais qu il s abstient de demander un passeport français (et qu il conserve ainsi son passeport chinois). 13 A ce jour, le Consulat de France à Shanghai n a pas eu connaissance d un ressortissant français naturalisé chinois. 15

LE PACS : UNE ALTERNATIVE AU MARIAGE OUVERTE AUX COUPLES FRANCO-CHINOIS : Les ressortissants français peuvent alternativement au mariage décider de recourir à l institution du pacte civil de solidarité (PACS) afin notamment de bénéficier d avantages sociaux et fiscaux autrefois réservés aux personnes mariées que la loi française étend désormais aux partenaires pacsés. D après l article 515-3 du Code civil français, peuvent conclure un PACS deux partenaires dont l un au moins est de nationalité française. Ce qui veut dire qu un ressortissant français peut se pacser avec un autre ressortissant français, mais aussi avec un ressortissant étranger et en particulier un Chinois. En effet, le droit chinois ne traite dans aucun de ses textes du concubinage, de partenariat enregistré ou de toute autre forme d union libre. Par ce silence, on peut donc supposer qu il n interdit pas à ses ressortissants de s unir avec un étranger sous une forme d union libre reconnue par un droit étranger. En vertu du même article, ce sont les agents diplomatiques et consulaires du pays étranger dans lequel les partenaires déclarent fixer leur résidence commune 14, qui sont compétents pour enregistrer la déclaration conjointe de pacte 15. 14 Le Consulat de France à Shanghai a enregistré en 2008 un pacte liant un Français à un Chinois. 15 Les conditions de fond, la procédure d enregistrement et les effets du pacte civil de solidarité sont définis aux articles 515-1 à 515-7 du Code civil 16

La signature d un PACS avec un ressortissant français n a aucun effet automatique sur l acquisition de la nationalité française, mais elle sera prise en compte pour apprécier l assimilation à la communauté française lors d une demande de naturalisation 16. 16 Réponse ministérielle, JOAN, 22 mai 2000, p. 3134 17

LES REGIMES MATRIMONIAUX On appelle «régimes matrimoniaux» l ensemble des règles qui régissent, pendant le mariage et à sa dissolution, les biens des époux et toutes les questions pécuniaires du ménage, tant dans les rapports entre époux que dans les relations de ceux-ci avec les tiers 17. Lorsque deux personnes se marient en France, elles peuvent décider de ne pas conclure de contrat de mariage : elles se trouvent alors soumises au régime légal, celui de la communauté réduite aux acquêts 18. Elles peuvent aussi décider de se placer dans le cadre d un régime particulier prévu par le Code civil. Le contrat de mariage par lequel 17 Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2000 18 Le régime légal français sépare le patrimoine en 3 masses : les biens communs ; les biens propres de la femme ; les biens propres du mari. Les biens communs englobent tous les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, même financés par les gains de l'activité professionnelle de l'un ou l'autre des époux ainsi que les revenus de leurs biens propres (exemple : les loyers d un appartement reçu par succession). Chaque époux conserve à titre de biens propres, tous ceux possédés avant le mariage d'une part, et ceux qu'il reçoit à titre gratuit après le mariage d'autre part (donations, héritages), quelle que soit la nature des biens. 18

les parties choisissent le régime approprié est préparé avec le concours d un notaire avant la célébration du mariage, par les futurs époux qui doivent comparaître en personne devant lui. Lorsque deux Français souhaitent se marier devant les autorités diplomatiques ou consulaires en Chine, ils peuvent aussi conclure un contrat de mariage, ou réaliser une élection de loi applicable à leur régime matrimonial devant un agent consulaire, qui dispose de compétences équivalentes à celles d un notaire pour certifier du caractère authentique de l acte ainsi conclu 19. Toutefois, les autorités consulaires invitent en pratique les futurs époux à se mettre en rapport avec un notaire français établi en France, seul compétent pour les conseiller sur les choix possibles et leurs conséquences. Lorsque le mariage présente un élément d extranéité, notamment lorsque les futurs époux sont de nationalité différente, ou lorsque les deux époux, de même nationalité, sont installés à l étranger 20, se posent des questions spécifiques quant à la loi applicable à leurs relations patrimoniales 21. Le 1 er septembre 1992, la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est entrée en vigueur en France. 19 Article 1 du décret relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires du 7 février 1991 20 Mariel REVILLARD, Droit international privé et communautaire : pratique notariale, éd. Defresnois, Février 2006 21 Cette loi détermine la composition des patrimoines et les pouvoirs des époux, et fixe les causes de dissolution du régime ainsi que les modalités de sa liquidation. 19

Elle s applique non seulement entre les Etats qui l ont ratifiée 22, mais aussi dans leurs relations avec des Etats tiers 23, s agissant des mariages contractés après le 1 er septembre 1992 24. LES EPOUX MARIES SANS CONTRAT DE MARIAGE : Lorsque les époux n ont pas, avant le mariage, établi un contrat de mariage ou un écrit désignant la loi applicable au régime matrimonial, l article 4 de la Convention prévoit que celui-ci sera soumis à la loi de l Etat où ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage. Toutefois, le régime matrimonial sera soumis à la loi de l Etat de la nationalité commune des époux si 25 : - ils n ont pas de première résidence habituelle dans le même Etat ; - l Etat dont ils ont la nationalité commune est un Etat contractant de la Convention qui, lors de sa ratification, a fait une déclaration en faveur de la loi nationale en application de l article 5 26 ; 22 A l heure actuelle, seuls la France, le Luxembourg et les Pays-Bas ont ratifié la Convention. L Autriche et le Portugal l ont signée mais pas encore ratifiée. 23 Article 2 de la Convention : «la Convention s applique même si la nationalité ou la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu des articles ci-dessous ne sont pas celles d un Etat contractant». 24 Article 21 de la Convention : «la Convention ne s applique dans chaque Etat contractant qu aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial après son entrée en vigueur pour cet Etat». 25 Article 4 alinéa 2 de la Convention 26 Les Pays-Bas sont le seul Etat à avoir fait une telle déclaration 20

- l Etat dont ils ont la nationalité commune est un Etat non contractant à la Convention dont les règles de droit international privé prévoient l application de la loi nationale, et les époux ont établi leur première résidence dans un Etat appliquant le même principe de nationalité. Enfin, si les époux n ont ni de première résidence habituelle dans un même Etat, ni de nationalité commune, l article 4 dernier alinéa prévoit que «leur régime matrimonial sera soumis à la loi de l Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits». Cependant, il est important de signaler la possibilité de changement automatique de la loi applicable au régime matrimonial prévu à l article 7 de la Convention. Selon cet article, lorsque les époux n avaient pas établi de contrat de mariage ou d écrit désignant la loi applicable à leur régime matrimonial, la loi de l Etat de leur nouvelle résidence habituelle se substitue automatiquement à la précédente si : - la nationalité de cet Etat est leur nationalité commune ou s ils acquièrent cette nationalité ; - après le mariage, la résidence habituelle dans ce nouvel Etat a duré plus de dix ans ; - les époux établissent dans cet Etat leur première résidence habituelle commune qu ils n avaient pas auparavant. 21

Cas pratique n 1 : M. N. de nationalité française et Mme V. de nationalité chinoise, naturalisée française, se sont mariés en 1989 en France où ils ont habité jusqu en 1993. Ils résident depuis en Chine. Souhaitant divorcer, Mme V. demande comment seront répartis les biens du couple. Le mariage ayant été contracté en 1989, soit avant le 1 er septembre 1992, la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux ne s applique pas en l espèce. Pour déterminer le régime matrimonial des époux N. et V., on doit se référer au droit commun selon lequel le régime matrimonial des époux mariés sans contrat de mariage est déterminé par la règle de l autonomie de la volonté 27. En application de cette règle, on suppose que les époux ont voulu soumettre leur régime matrimonial à la loi du lieu où ils ont choisi de fixer leur premier domicile commun. Une fois déterminée, la loi applicable au régime matrimonial ne peut être modifiée du seul fait d un changement de domicile matrimonial ou de nationalité 28. C est le principe de la permanence du rattachement. En l espèce, M. N. et Mme V. sont par conséquent mariés sous le régime légal français de communauté réduite aux acquêts, et la fixation de leur nouvelle résidence en Chine n a aucune incidence sur l application de la loi française. Après le prononcé du divorce (cf chapitre sur le «divorce» pour la procédure), les biens du couple seront répartis en vertu des articles 1467 et suivants du Code civil relatifs à «la liquidation et le partage de la communauté». 27 Mariel REVILLARD, précit. 28 Cass. Civ. 1 ère, 19 décembre 1973, Rev. crit. DIP 1975, note G. WIEDERKEHR. 22

A noter que si M. N. et Mme V. s étaient mariés après le 1 er septembre 1992, ils auraient été soumis à la Convention de la Haye et par conséquent à son article 7, en application duquel la liquidation de leur régime matrimonial aurait été faite selon la loi chinoise applicable à leur régime matrimonial depuis 2003. Les époux auront néanmoins le moyen d empêcher cette mutabilité automatique en passant un contrat de mariage ou en confirmant par une déclaration expresse l application de la loi à laquelle ils sont actuellement soumis 29. La forme du contrat de mariage ou de la désignation par stipulation expresse de la loi applicable doit suivre les dispositions prescrites pour le contrat de mariage par la loi applicable au régime matrimonial ou par la loi de l Etat où a été passé le contrat ou la désignation, et être obligatoirement un écrit daté et signé par les deux époux 30. L article 8 de la Convention prévoit le principe de non-rétroactivité de la mutabilité automatique, c'est-à-dire, que la nouvelle loi s appliquera 29 Dans son rapport explicatif de la Convention (Rapport n 89, G. DROZ, Rev. Crit. DIP 1992) servant de référence de base pour son application, le Professeur Alfred E. Von OVERBECK estime que, par une interprétation a fortiori de l article 6, «on peut soutenir que les époux à qui il est loisible de choisir en tout temps une nouvelle loi, doivent, à plus forte raison, pouvoir confirmer l application de la loi déjà applicable par un choix explicite qui exclurait la mutabilité automatique». 30 Articles 12 et 13 de la Convention. En droit français, le contrat de mariage doit être un acte notarié (article 1394 du Code civil). D après le droit chinois, la forme notariée du contrat de mariage n est en principe pas obligatoire (article 19 de la Loi sur le mariage : «Le mari et la femme peuvent conclure un accord ( ). Un tel accord doit être écrit»), mais en pratique elle est fortement conseillée lorsque les époux ou l un d eux est de nationalité étrangère. 23

que pour l avenir, laissant les biens appartenant antérieurement aux époux soumis à la loi antérieure. Toutefois, et ce afin d éviter notamment que les biens soient soumis à plusieurs régimes matrimoniaux, les époux pourront par stipulation expresse soumettre l ensemble de leurs biens à la nouvelle loi, sans que cela ne porte atteinte aux droits des tiers. LES EPOUX MARIES AVEC UN CONTRAT DE MARIAGE: Conclusion du contrat avant la célébration du mariage : Avant la célébration du mariage, les époux peuvent par un accord commun décider quels seront la loi et le type de régime matrimonial qui régiront leurs relations patrimoniales. L article 3 de la Convention donne une liste limitative des lois que peuvent désigner les époux. Ce sont : - la loi d un Etat dont l un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ; - la loi de l Etat sur le territoire duquel l un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ; - la loi du premier Etat sur le territoire duquel l un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage. 24

Cette loi, ainsi désignée, s appliquera en principe à l ensemble des biens des époux. Toutefois, le dernier alinéa de l article 3 donne la possibilité aux époux de soumettre tous ou certains de leurs immeubles présents ou à venir à la loi du lieu où ils sont situés, indépendamment de la loi qui régira les autres biens. En plus de la loi applicable, les époux devront choisir un des régimes matrimoniaux que prévoit ladite loi (régime légal ou conventionnel 31 ). La désignation de la loi applicable doit être effectuée par stipulation expresse ou insérée dans un contrat de mariage 32. La stipulation expresse doit revêtir la forme prescrite pour le contrat de mariage par la loi applicable au régime matrimonial ou la loi de l Etat où elle a été passée. Ces deux actes sont obligatoirement des écrits signés et datés par les deux époux 33. Cas pratique n 2 : M. D., ressortissant français résident à Shanghai, va épouser en Chine (Zhengzhou, province du Henan) une citoyenne chinoise. Ils souhaitent conclure une séparation de biens de droit français. Cependant, le Consulat a conseillé aux futurs époux de signer également une reconnaissance d avis donné les informant que les autorités chinoises pourraient ne pas reconnaître leur contrat de 31 Article 1397-3 du Code civil : «A l occasion de la désignation de la loi applicable, avant le mariage ou au cours de celui-ci, les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux». Les régimes matrimoniaux de droit chinois sont prévus aux articles 17 à 19 de la Loi sur le mariage de la RPC du 10 septembre 1980 ; les régimes matrimoniaux français sont prévus aux articles 1400 et suivants du Code civil. 32 Article 11 de la Convention 33 Articles 12 et 13 de la Convention 25

mariage établissant le régime de la séparation de biens de droit français. M. D. souhaiterait connaître les démarches à suivre pour rédiger un contrat de mariage sous régime de séparation de biens reconnu par les autorités chinoises en cas de divorce. Selon l article 147 des Principes généraux de droit civil de la RPC du 12 avril 1986, «le divorce entre un citoyen chinois et un étranger est régi par la loi du lieu où le tribunal a accepté l affaire». Ce qui signifie qu un tribunal chinois qui se reconnaît compétent pour traiter un tel divorce appliquera le droit chinois 34, et pourrait par conséquent refuser d être lié à un contrat de mariage de droit français. Toutefois, en vertu de l article 145 des mêmes Principes, les parties peuvent conclure un contrat sur leurs biens dans lequel elles précisent la loi applicable en cas de litige. Il convient donc de distinguer lors du règlement du divorce, les aspects personnels et les aspects patrimoniaux, les premiers devant être réglés en application de la loi chinoise, alors que les seconds le seront en vertu du contrat de mariage de droit français. Mais en pratique, il n est pas certain que le tribunal chinois fasse cette distinction et accepte d appliquer une loi étrangère. Pour y remédier, M. D. et sa future épouse pourront cependant demander à un notaire chinois de notariser la version chinoise de leur contrat de mariage de droit français 35, augmentant ainsi les chances de sa reconnaissance par les autorités chinoises. 34 «Les procédures de divorce impliquant un étranger et acceptées par un Tribunal populaire du pays sont soumises à la loi chinoise», Opinions sur l application des Principes Généraux de Droit civil de la République Populaire de Chine de la Cour suprême populaire de Chine publiées le 26 janvier 1998, article 188 35 Le notaire chinois acceptera de notariser uniquement les clauses du contrat de mariage relatives aux biens. 26

Une autre solution pour les futurs époux est de se rendre auprès d un notaire chinois de Zhengzhou afin de rédiger un contrat de mariage établissant un régime de séparation de biens tel que prévu par l article 19 de la Loi sur le mariage de la RPC. En cas de divorce, ce contrat de droit chinois sera reconnu aussi bien par les autorités françaises que chinoises. Conclusion du contrat au cours du mariage : Si les époux n ont pas établi un contrat de mariage ou désigné la loi applicable au régime matrimonial avant la célébration du mariage, ils pourront toujours le faire au cours de celui-ci. En effet, l article 6 de la Convention permet aux époux «au cours du mariage, de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu alors applicable». Ils peuvent désigner soit la loi de l Etat dont l un d eux a la nationalité au moment de la désignation, soit la loi de l Etat où l un d eux a sa résidence habituelle au moment de la désignation. Cet article s applique non seulement aux époux mariés sans contrat de mariage, mais aussi à ceux qui en avaient établi un et qui souhaitent à présent modifier la loi applicable et/ou leur régime matrimonial ; il s applique enfin aux époux mariés avant le 1 er septembre 1992 qui se 27

soumettent alors aux dispositions de la Convention de la Haye qui ne leur était en principe pas applicable 36. La nouvelle loi ainsi désignée s applique à l ensemble des biens appartenant aux époux, sauf lorsque ces derniers optent pour la possibilité de soumettre tous ou certains de leurs immeubles, présents ou à venir, à la loi de leur situation. De plus, elle est rétroactive au jour du mariage sous réserve des droits des tiers, c'est-à-dire qu elle s applique également aux biens acquis avant le changement de loi 37. Néanmoins, les époux pourront toujours s y opposer en liquidant leur régime matrimonial antérieur, ou en indiquant clairement que la nouvelle loi désignée ne s appliquera que pour l avenir 38. Le changement de loi applicable est établi sous la même forme que la désignation de la loi applicable avant la célébration du mariage, à savoir par stipulation expresse ou inséré dans un contrat de mariage. Il est également important de noter, que comme la désignation de la loi applicable avant la célébration de mariage, la stipulation expresse ou le contrat de mariage désignant la loi française devra être notarisé par un notaire chinois afin d assurer sa reconnaissance par les autorités chinoises en cas de litige 39. 36 Mariel REVILLARD, précit. 37 Alfred Von OVERBECK, Rapport explicatif de la Convention, précit. 38 Mariel REVILLARD, précit. 39 Cf Cas pratique n 2 28

PUBLICITE ET OPPOSABILITE DU REGIME MATRIMONIAL : Afin que le régime matrimonial des époux soit opposable aux tiers, l article 9 de la Convention prévoit que les Etats contractants prennent les dispositions nécessaires à cet effet et les fassent connaître par une déclaration. La France a subordonné l opposabilité aux tiers de la désignation de la loi applicable au régime matrimonial à des mesures de publicité prévues par la loi du 28 octobre 1997 et le décret du 23 juin 1998 40. Quant au droit chinois, il ne prévoit aucune disposition particulière relative à la publicité du contrat de mariage et du régime matrimonial des époux. L article 19 de la Loi sur le mariage prévoit cependant que le contrat de mariage sera opposable au tiers seulement si celui-ci a connaissance de son existence. 40 Articles 1397-2 à 1397-4 du Code civil ; articles 1303-1 et 1303-2 du Nouveau code de procédure civile 29

LA FILIATION Lors de la naissance d un enfant dont les parents sont de nationalité différente ou lorsqu ils vivent à l étranger, la question de la loi applicable à l établissement de la filiation de l enfant peut se poser. LOI APPLICABLE : L article 311-14 du Code civil y répond en disposant que : «la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l enfant ; si la mère n est pas connue, par la loi personnelle de l enfant». Quant au droit chinois, il ne prévoit aucune disposition spécifique relative à l établissement de la filiation ou à sa preuve. Par conséquent, en vertu de la règle française de conflit de lois en matière de filiation, la loi française s applique lorsque la mère est de nationalité française, et la loi chinoise lorsque la mère est de nationalité chinoise (peu importe en principe la nationalité du père). 30

L ETABLISSEMENT DE LA FILIATION EN VERTU DU DROIT FRANÇAIS : Selon l article 310-1 du Code civil, «la filiation peut être établie par l effet de la loi, la reconnaissance volontaire, ou la possession d état constatée dans un acte de notoriété. Elle peut aussi l être par jugement 41». Toutefois, l article 311-17 du Code civil précise que «la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant». Ce qui signifie que pour pouvoir établir sa paternité à l égard de son enfant par la reconnaissance volontaire telle que prévue par la loi française, le père doit être de nationalité française. S il est un ressortissant chinois ou étranger, il devra se référer à la loi de son pays pour établir le lien de filiation. De la même manière, l article 311-15 du Code civil prévoit que l établissement de la filiation par la possession d état selon la loi française a lieu «si l enfant et ses père et mère ou l'un d'eux ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée». Cas pratique n 1 : Mme B., de nationalité française, a donné naissance à une petite fille dans une clinique internationale à Shanghai. Son mari, M. B., également de nationalité française, souhaite connaître les démarches à suivre pour établir la filiation de leur enfant. 41 Articles 311-25, 312 à 315 du Code civil, 316 à 318 et suivants du Code civil 31

Dans les 30 jours suivant l accouchement 42, M. B. devra se rendre au Consulat général de France à Shanghai pour effectuer la déclaration de naissance de sa fille (art. 56 du CC). Lors de cette déclaration, il devra fournir le certificat médical d accouchement délivré par la clinique contenant les noms et prénoms en alphabet romain de l enfant ; le livret de famille ; la preuve de la nationalité française des deux parents. Cette déclaration suffit à établir et prouver le lien de filiation à l égard du père et de la mère désignés dans l acte (établissement par l effet de la loi pour les parents mariés). Le Consulat exige par ailleurs que l enfant soit présenté au moins une fois pour que l agent consulaire puisse constater son existence réelle. Cas pratique n 2 : Le même jour, un autre ressortissant français, M. D., est un papa comblé. Son épouse, de nationalité chinoise, lui a donné un fils. 42 L article 55 du Code civil prévoit un délai de 15 jours, mais le décret du 30 mars 1971 l a prolongé à 30 jours pour les pays hors d Europe et dans certains pays européens. Passé ce délai, il est encore possible de déclarer la naissance, mais dans ce cas il s agira d un acte transcrit (lorsque le délai fixé par la loi est dépassé, l officier de l état civil doit refuser d enregistrer la déclaration de naissance et aviser le Procureur de la République qui saisit le Tribunal de Grande Instance du lieu de naissance de l enfant afin que soit établi un jugement déclaratif de naissance art. 55 du CC. Si le domicile des parents est à l étranger, le TGI de Paris est compétent. L agent diplomatique ou consulaire effectuera la transcription du jugement déclaratif de naissance au service central de l état civil de Nantes), et non d un acte dressé (rédigé par l officier de l état civil lui-même). 43 En effet, même si la loi chinoise est applicable en l espèce pour l établissement de la filiation, il appartient toutefois au parent français de déclarer la naissance de son enfant auprès des agents diplomatiques ou consulaires français afin que ce dernier figure dans les registres d état civil français. De la même manière, l application de la loi française pour l établissement de la filiation n empêche pas le parent de nationalité chinoise de déclarer la naissance de son enfant auprès des autorités chinoises compétentes. 44 Instruction générale relative à l état civil du 11 mai 1999 45 Ibidem 32

Les parents se rendront auprès de l autorité chinoise dépendant du Ministère des Affaires civiles du lieu de leur résidence, qui est habilitée à dresser des actes d état civil. Ils devront fournir le certificat d accouchement délivré par l hôpital, le Hukou de la mère chinoise et le passeport du père français. M. D. devra ensuite se rendre auprès des agents diplomatiques ou consulaires français afin de procéder à la transcription de l acte de naissance sur les registres d état civil français 43. Il devra être muni de la copie de l acte de naissance étranger (authentifié, traduit en français ou en anglais et légalisé par le Bureau des Affaires étrangères chinois), d un justificatif de sa nationalité française, et de son livret de famille pour la mise à jour. La présentation de l enfant est pareillement exigée par le Consulat. Toutefois dans la pratique, afin d éviter au citoyen français de suivre cette procédure à la fois longue et complexe, l agent diplomatique ou consulaire français peut accepter de dresser directement l acte de naissance. Pour cela, M. D. devra se rendre auprès du Consulat français muni des mêmes documents cités ci-dessus (certificat médical d accouchement, livret de famille et preuve de sa nationalité française) afin de déclarer la naissance de son fils. Cas pratique n 3 : Melle P. et son compagnon, tous deux de nationalité française, attendent un heureux évènement. Ils souhaiteraient savoir comment établir la filiation de leur futur enfant. Comme pour les parents mariés, le délai est de 30 jours après l accouchement pour déclarer la naissance de l enfant, mais s agissant d une naissance hors mariage, la présence des deux 33

parents est ici requise. Lors de la déclaration, ils devront fournir le certificat médical d accouchement délivré par l hôpital contenant les noms et prénoms en alphabet romain de l enfant ; une copie intégrale de leur acte de naissance et la preuve de leur nationalité française. Par ailleurs, le père devra faire une reconnaissance volontaire afin d établir la filiation paternelle. Quant à la filiation maternelle, elle est établie par la simple désignation de la mère dans l acte de naissance depuis l entrée en vigueur le 1 er juillet 2006 de l ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation (article 311-25 du Code civil). L article 316 du Code civil prévoit toutefois la possibilité pour les futurs parents de faire une reconnaissance volontaire prénatale conjointe afin de prévenir les conflits dans l hypothèse où le père décéderait avant la naissance de l enfant. Dans ce cas, l un des parents pourra venir seul après l accouchement déclarer la naissance de l enfant. L agent diplomatique ou consulaire remettra aux parents, après la transcription de l acte sur les registres de l état civil français, un livret de famille. Cas pratique n 4 : L agent consulaire en charge de l état civil au Consulat de France de Shanghai reçoit M. H. qui souhaite faire une reconnaissance de paternité. Une telle demande est-elle toujours acceptée par l agent consulaire sans preuve de cette paternité? En matière de reconnaissance de filiation, aucune preuve justifiant la paternité (ou la maternité) n est demandée. L auteur de la reconnaissance peut d ailleurs mandater un tiers par procuration 34

spéciale et authentique établie devant notaire 44. La reconnaissance ne peut être refusée par l officier d état civil sauf si le caractère illicite, mensonger ou frauduleux de l acte est révélé (ex : la différence d âge entre l auteur de la reconnaissance et l enfant est inférieure à 12 ans), ou le déclarant lui apparaît manifestement hors d état de comprendre la portée de ses actes. Hormis ces cas, si l officier d état civil a un doute, il accepte malgré tout la reconnaissance mais il lui est conseillé d informer le déclarant des conséquences de son acte 45, et il doit le signaler au ministère public qui appréciera s il y a lieu de contester la reconnaissance (article 336 du Code civil). L ACTION A FINS DE SUBSIDES : Il convient également de rappeler ici l existence de l action à fins de subsides qui permet à l enfant naturel dont la filiation paternelle n est pas légalement établie, d obtenir de celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période de conception, une pension destinée à couvrir ses frais d entretien et d éducation. Cette action n a qu un but pécuniaire et n établit nullement un lien de filiation. L enfant résidant en France, pourra engager une action à fins de subsides à l encontre d un homme (de nationalité française ou autre) résidant en Chine ; de même pour l enfant résidant en Chine à l encontre d un homme résidant en France. 35