GUIDE PRATIQUE DU DROIT FRANCO-CHINOIS DE LA FAMILLE

GUIDE PRATIQUE DU DROIT FRANCO-CHINOIS DE LA FAMILLE Préface par M. Thierry MATHOU, Consul général de France à Shanghai Distribution gratuite - Ne peut être vendu

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PRÉFACE par M. Thierry MATHOU, Consul général de France à Shanghai C est pour moi un grand plaisir de présenter cet ouvrage à la communauté française de la circonscription consulaire de Shanghai et plus généralement à tous les ressortissants Français, résidant ou non en Chine, qui ont à connaître de questions pratiques liées au droit franco-chinois de la famille. La publication de ce guide est aussi pertinente que bienvenue. La croissance soutenue de la communauté française de Shanghai et de sa région est à l origine d une multiplication des cas nécessitant des éclairages juridiques, qu il s agisse des questions liées au mariage, à la filiation, à l adoption, au divorce, ou aux successions, autant de sujets concrets relevant de la vie quotidienne que l interaction entre droits français et chinois contribue à rendre plus complexes. S inscrivant dans le cadre d une initiative innovante, ce guide vise à répondre à des questions pratiques, relevant de sujets parfois techniques qui sont ici traités sous l angle de cas réels puisés dans l activité quotidienne d un consulat français en Chine ou en marge de celui-ci. 1

Cet ouvrage constitue une excellente illustration de la coopération et de l émulation existant à Shanghai entre plusieurs acteurs directement impliqués dans le suivi de ces dossiers. Il est en effet le fruit du travail conjoint réalisé par Maître Arnaud Depierrefeu qui a été l avocat-conseil du Consulat Général de France à Shanghai pendant plus de trois ans et Mademoiselle Laetitia Thomas qui a participé à titre privé à la genèse de ce projet avant de rejoindre l équipe du Consulat. Ce travail est complémentaire des activités menées par ailleurs par le Centre Sino-Français de Formation et d Echanges Notariaux et Juridiques à Shanghai, dont la co-directrice Madame Marylise Hébrard rédige chaque mois dans La Lettre de Shanghai une chronique juridique également destinée à répondre aux questions concrètes auxquelles peuvent être confrontés les Français de Chine. Je remercie vivement les auteurs de ce guide, ainsi que le cabinet UGGC & Associés qui a accepté que sa diffusion soit gratuite, afin de répondre aux attentes de ceux qui en ont le plus besoin. Je ne doute pas qu il constituera un outil aussi utile qu apprécié. Thierry MATHOU 2

AVANT PROPOS DES AUTEURS Le droit de la famille concerne chacun de nous. Parfois pour des motifs heureux, parfois pour des raisons plus douloureuses, voire tragiques : naissance, mariage, divorce, décès Ces questions communes n en sont pas moins complexes. A fortiori, lorsque les individus sont de nationalités différentes ou qu ils résident dans un pays tiers, des difficultés supplémentaires surgissent et la matière peut très vite devenir difficile à appréhender pour un non-spécialiste. C est pour répondre à ce besoin d une orientation de nature technique que l idée du présent «Guide pratique du droit franco-chinois de la famille» a germé et pris forme dans l esprit des auteurs, confrontés dans le cadre de leurs fonctions respectives (un avocat français exerçant en Chine, une juriste attachée au Consulat de France de Shanghai ) à des questions pratiques mais souvent délicates : 3

- où et comment un couple mixte franco-chinois peut-il se marier? - quel tribunal saisir et quel droit appliquer lorsque deux étrangers résidents en Chine souhaitent divorcer? - comment adopter un enfant chinois? - quelle aide les postes consulaires français en Chine peuvent-ils apporter? quelles démarches relèvent des individus eux-mêmes ou d autres intervenants qu il leur appartient de saisir (avocat, notaire, administrations métropolitaines )? Telles sont quelques-unes des questions traitées dans ce Guide, composé de plusieurs chapitres thématiques : l exposé juridique se veut précis sans être exhaustif, compte tenu du format de l ouvrage ; il est toujours complété par des cas réels tirés de la pratique et par des notes en bas de pages, pour ceux qui veulent approfondir ou comprendre les sources d information utilisées. Les auteurs espèrent que les Français de Chine, et plus largement toute personne confrontée au droit franco-chinois de la famille, trouveront dans cet ouvrage quelques éléments d orientation utiles. A.D. / L.T. Shanghai, février 2009 4

LE MARIAGE Selon des récentes statistiques du Bureau des Affaires Civiles de Shanghai 1, le nombre des mariages mixtes est en forte augmentation. En 2006, 2 960 mariages entre des Chinois et des étrangers ont été enregistrés à Shanghai, soit une augmentation de près de 25 % par rapport à l'année précédente. En 2007, 176 mariages franco-chinois ont été célébrés ; 146 en 2008. Le mariage entre un citoyen français et un citoyen chinois pose des questions juridiques spécifiques que l on se propose d expliquer ci-après. LES CONDITIONS D APTITUDE A SE MARIER : Afin de pouvoir se marier, les futurs époux doivent remplir certaines conditions, dites conditions de fond. Etant relatives à l état et à la capacité des personnes, ces conditions sont régies par la loi nationale de chacun des époux (par application de la règle française de conflits de lois : article 3 du Code civil). 1 China Daily, 26 mars 2007 5

Les conditions prévues aux articles 144 et suivants du Code civil (notamment la possibilité de se marier dès 18 ans révolus) s appliquent ainsi aux seuls futurs époux de nationalité française. Quant aux conditions prévues par le droit chinois 2, elles s appliquent en principe seulement au futur conjoint chinois. Toutefois, selon l article 147 des Principes généraux de droit civil de la République populaire de Chine du 12 avril 1986, «le mariage entre un citoyen chinois et un étranger est soumis à la loi du lieu de célébration». Ce qui signifie que tous les mariages célébrés sur le territoire chinois seront régis par la loi chinoise ; ainsi, toutes les conditions de validité du mariage (conditions de fond et de forme) seront celles du droit chinois et s appliqueront aussi bien au citoyen chinois qu à son futur conjoint de nationalité étrangère 3. De ce fait, le futur époux français, en plus de remplir les conditions d aptitude au mariage prévues par le droit français, devra également remplir celles édictées par la loi chinoise, s il souhaite se marier en Chine. 2 Loi sur le mariage de la République populaire de Chine du 10 septembre 1980, modifiée le 28 avril 2001 ; Dispositions relatives à l enregistrement d un mariage entre un citoyen chinois et un étranger, approuvées par le Conseil des Affaires d Etat le 17 août 1983 et promulguées par le Ministère des Affaires civiles le 26 août 1983 ; Disposition relative au mariage d étudiants étrangers inscrits dans une école chinoise, promulguée par le Ministère des Affaires civiles le 29 juillet 1989. 3 Article 2 des dispositions relatives à l enregistrement d un mariage entre un citoyen chinois et un étranger : «l homme et la femme qui demandent l enregistrement du mariage doivent tous deux se conformer à la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine et aux présentes dispositions». 6

Cas pratique n 1 : Nicolas P., âgé de 20 ans et de nationalité française, souhaite épouser en Chine une citoyenne chinoise âgée de 21 ans. Selon l article 144 du Code civil, les futurs époux doivent avoir 18 ans révolus, alors qu ils doivent avoir 22 ans révolus pour les hommes et 20 ans révolus pour les femmes d après l article 6 de la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine du 10 septembre 1980. Bien que de nationalité française, Nicolas P. est soumis aux règles de droit français mais aussi à celles de droit chinois s il souhaite célébrer son mariage en Chine (article 147 des Principes généraux de droit civil de la RPC). Par conséquent, n ayant pas l âge légal chinois pour se marier, il devra patienter jusqu à son 22 e anniversaire pour pouvoir épouser son amie chinoise. Toutefois, si ce couple est particulièrement pressé de se marier, ils pourront toujours se rendre en France afin de célébrer leur mariage en vertu des lois françaises (la future épouse de nationalité chinoise, remplit, elle, les conditions de fond exigées par la loi chinoise). Dans ce cas, Monsieur P. devra entamer les démarches auprès de la commune concernée en France qui sollicitera une publication des bans à l Ambassade ou au Consulat français en Chine. Son amie chinoise devra ensuite faire une demande de visa de court séjour en vue de mariage (valable 3 mois), ou de long séjour en vue d installation. 7

LA CELEBRATION DU MARIAGE : Une fois les conditions de fond remplies, se pose la question de savoir quelle autorité en Chine est compétente pour célébrer le mariage dont l un au moins des époux est de nationalité française. En vertu du nouvel article 171-1 du Code civil 4, «le mariage contracté à l étranger entre Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration, ou s il a été célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises, conformément aux lois françaises». L article 2 du décret du 26 octobre 1939, énonce les pays dans lesquels les agents diplomatiques, les consuls généraux et les consuls sont autorisés à célébrer le mariage d un Français et d un étranger. Parmi ces pays, figure la Chine. Toutefois, comme nous l avons vu ci-dessus, l article 147 des Principes Généraux de Droit civil exige que les mariages entre un citoyen chinois et un étranger (ou par interprétation extensive, entre deux étrangers de nationalité différente 5 ), célébrés en Chine, le soient devant les autorités chinoises selon la loi chinoise 6. 4 Loi du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages entrée en vigueur le 1 er mars 2007 5 Grant Bow, Foreign-related marriage and divorce in China, China Pictorial, Juin 2003 6 Article 1 des dispositions relatives à l enregistrement du mariage entre un citoyen chinois et un étranger : «lorsqu un citoyen chinois et un étranger (incluant les étrangers résidents et ceux qui sont en Chine pour un court séjour, les chinois de nationalité étrangère et les étrangers installés en Chine) décident de se marier sur le territoire chinois, ils doivent tous les deux se présenter ensemble au service d enregistrement des mariages désigné par la province, la région autonome ou la municipalité soumise directement au gouvernement central, du lieu où le citoyen chinois a sa résidence enregistrée, et demander l enregistrement de leur mariage». 8

Ce qui veut dire que nonobstant les dispositions du droit français, les mariages franco-chinois ou franco-étrangers célébrés par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises ne pourraient pas être reconnus par les autorités chinoises. Par conséquent, les autorités diplomatiques et consulaires françaises en Chine peuvent uniquement célébrer les mariages entre deux ressortissants français 7. En revanche, les mariages entre un Français et un Chinois ou un Français et une personne d une autre nationalité pourront être célébrés devant les autorités chinoises 8. DISPOSITIONS SPECIFIQUES APPLICABLES AUX MARIAGES CELEBRES A L ETRANGER Il convient de noter que la France a introduit, par la loi n 2006-1376 du 14 novembre 2006, de nouvelles dispositions afin de renforcer le contrôle des mariages célébrés à l étranger. Cette loi inscrit un nouveau chapitre dans le Code Civil intitulé "Du mariage des Français à l étranger". 7 Ce qui est une option intéressante pour des ressortissants français résidents en Chine, sous réserve de la question relative au contrat de mariage qui impliquera l intervention d un notaire français si les futurs époux souhaitent conclure un tel contrat (cf le chapitre sur «les régimes matrimoniaux»). 8 Article 8 des «Opinions du Bureau des Affaires civiles sur les questions relatives à l application et l exécution de la réglementation sur la gestion de l enregistrement des mariages» du 29 mars 2004. 9

Elle impose la délivrance d un certificat de capacité au mariage établi par l autorité diplomatique compétente au regard du lieu de célébration après accomplissement des formalités prévues à l article 63 du Code Civil (remise de certaines pièces, audition éventuelle des futurs époux) et publication. S il apparaît, lors de la demande de délivrance du certificat de capacité, qu il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage est susceptible d être annulé, l autorité diplomatique saisit le procureur de la République qui peut, dans un délai de deux mois, faire connaître qu il s oppose à la célébration (art. 171-4 du Code Civil). Si le mariage a été célébré malgré l opposition du procureur de la République, la transcription ne pourra être effectuée qu après remise par les époux d une mainlevée judiciaire de l opposition (art 171-6 du Code Civil). Lorsque les formalités de délivrance du certificat de capacité ont été respectées, le mariage célébré dans les formes locales pourra être transcrit sur les registres de l état civil à moins que des indices sérieux laissent à penser que le mariage est susceptible d être annulé. Dans ce cas, l autorité diplomatique peut encore surseoir à la transcription afin qu il soit procédé à l audition des époux et informer le ministère public qui dispose d un délai de 6 mois à compter de sa saisine pour demander la nullité du mariage. Même si le procureur de la République ne s est pas prononcé dans le délai de 6 mois, la transcription qui sera opérée ne fait pas obstacle à une demande ultérieure d annulation sur le fondement des articles 180 (vice du consentement) ou 184 (cas de 10

nullité absolue) du Code Civil (art. 171-8 du Code Civil. 9 ) Le législateur français s est ainsi doté d un dispositif très strict permettant, à différents moments, d obtenir l annulation d un mariage célébré à l étranger si celui-ci peut être qualifié comme étant de complaisance. Cas pratique n 2 : Philippe G., de nationalité française, et Melle Y., de nationalité chinoise, veulent se marier en Chine. Quelles sont les démarches à suivre? L autorité compétente est le Bureau d enregistrement de mariage du lieu où l époux chinois s est vu délivrer son livret d état civil personnel (Hukou). Mais avant la célébration du mariage (prévoir un délai de 15 jours si le couple est résident dans la circonscription consulaire ; 30 jours si ce n est pas le cas), et en application de l article 171-2 du Code civil, Monsieur G. et sa future épouse doivent contacter et se rendre à l ambassade ou au consulat français compétent au regard du lieu de célébration du mariage, afin de procéder aux dispositions de l article 63 du Code civil (publication des bans et audition commune et, si nécessaire, séparée des futurs époux afin de vérifier la sincérité de leur intention matrimoniale ). Après le délai de 10 jours imposé pour la publication des bans, l agent diplomatique ou consulaire remet au futur époux français un certificat de capacité au mariage (rédigé en français et traduit en chinois) 10 9 JJ Lemouland et D. Vigneau, chronique Droit des couples, Recueil Dalloz 2007 page 1561. 10 Document exigé par les autorités chinoises lors de l enregistrement du mariage 11

attestant la publication et le fait que l intéressé remplisse toutes les conditions d aptitude à se marier. Lors de l enregistrement du mariage devant l autorité chinoise, les deux futurs époux devront fournir tous les documents attestant leur identité et leurs situations familiale et professionnelle, ainsi qu un certificat médical prénuptial établi par un hôpital désigné par le Bureau d enregistrement. Tous les documents en langue étrangère devront être traduits en chinois et certifiés conformes par un notaire chinois. Un mois après l enregistrement, le Bureau d enregistrement remettra aux deux époux deux livrets de mariage et le certificat de mariage. Avec ces documents (l acte de mariage devra être authentifié, traduit en français ou en anglais, avec la légalisation effectuée par le Bureau des Affaires étrangères chinois de la province ou de la municipalité dans laquelle s est déroulé le mariage), l époux français se rendra à l Ambassade ou au Consulat français afin de procéder à la transcription de l acte de mariage sur les registres d état civil français 11. L agent consulaire remettra ensuite aux époux un livret de famille français et 3 copies intégrales de la transcription de leur mariage. Pour plus de détails sur les démarches à accomplir, le lecteur pourra utilement se reporter au site de l Ambassade et des Consulats de France en Chine. S agissant du Consulat de France à Shanghai : www.consulfrance-shanghai.org 11 La transcription sur les registres consulaires n est pas obligatoire et sa non-réalisation n affecte pas la validité d un mariage régulièrement célébré à l étranger (TGI Paris, 11 mars 1980, JCP G 1980, II, 6412, note Paire). Cependant, elle est nécessaire pour rendre le mariage opposable aux tiers en France (art. 171-5 du Code Civil). 12

LES EFFETS PERSONNELS DU MARIAGE : Une fois mariés, les époux ont l un envers l autre des droits et obligations qui découlent directement du mariage et qui s imposent à eux, peu importe leur régime matrimonial. Ce sont les effets personnels du mariage. En vertu des règles de droit international privé, ces effets sont régis par la loi nationale commune des époux ou, à défaut de nationalité commune, par la loi du domicile commun effectif. Concrètement, cela signifie que les effets personnels du mariage prévus par le droit français (articles 212 à 216 du Code civil) s appliquent aux époux qui sont tous deux de nationalité française (peu importe qu ils résident en Chine). En revanche, les effets personnels du mariage prévus par le droit chinois (Loi sur le mariage de la RPC) s appliquent aux «époux mixtes» (un de nationalité française, l autre de nationalité chinoise) qui ont leur domicile commun en Chine. Dans ce dernier cas, il est utile de préciser que parmi les effets personnels prévus par la loi chinoise, figure l obligation pour les époux de suivre la politique de planification familiale, à savoir la possibilité de n avoir qu un enfant. Mais la mise en œuvre concrète de sanctions contre un couple mixte, résident en Chine et ayant plusieurs enfants, paraît une hypothèse relativement théorique. 13

MARIAGE ET NATIONALITE : Le mariage peut également avoir des répercussions sur la nationalité de chacun des époux, notamment lorsque l un d eux acquiert la nationalité de l autre. Acquisition de la nationalité française par le mariage : Afin d éviter les mariages de complaisance, le législateur français a régulièrement renforcé les dispositions relatives à l acquisition de la nationalité française par le mariage. Selon l article 21-1 du Code civil, le conjoint de nationalité étrangère d un ressortissant français ne peut pas acquérir la nationalité française du simple fait du mariage. Il pourra l acquérir par déclaration, s il remplit les conditions prévues à l article 21-2 du Code civil. La déclaration de nationalité faite à l étranger sera reçue par le Consul (art. 26 du CC) et enregistrée par le Ministre de la Justice (art. 26-1 du CC). Après l acquisition de la nationalité française, l époux chinois perd automatiquement sa nationalité chinoise en vertu de l article 9 de la Loi sur la nationalité de la République Populaire de Chine du 10 septembre 1980 12. 12 Le droit chinois n admet pas la double nationalité (article 3 de ladite loi). Toutefois, il existe parfois des situations de double nationalité de fait : lorsqu un époux né Chinois 14

Acquisition de la nationalité chinoise par le mariage : La Loi sur la nationalité de la République Populaire de Chine ne prévoit pas, quant à elle, de dispositions particulières relatives à l acquisition de la nationalité chinoise par le mariage. On doit donc se référer à l article 7, selon lequel toute personne peut demander la naturalisation chinoise si elle a un parent proche de nationalité chinoise, si elle est installée en Chine ou pour toute autre raison légitime. Une fois la nationalité chinoise acquise, le conjoint français perdra sa nationalité d origine (art. 8). La demande de naturalisation est faite auprès du Bureau de la Sécurité Publique du lieu de résidence du demandeur, ou auprès des agents diplomatiques ou consulaires chinois du pays étranger (art. 15). La demande sera examinée et approuvée par le Ministre de la Sécurité Publique de la République Populaire de Chine qui délivrera un certificat à l intéressé (art. 16). La possibilité pour un étranger d obtenir la nationalité chinoise, en particulier après mariage avec un ressortissant chinois ou après une longue période de résidence en Chine, paraît toutefois assez théorique. 13 devient Français suite à la publication du décret de naturalisation mais qu il s abstient de demander un passeport français (et qu il conserve ainsi son passeport chinois). 13 A ce jour, le Consulat de France à Shanghai n a pas eu connaissance d un ressortissant français naturalisé chinois. 15

LE PACS : UNE ALTERNATIVE AU MARIAGE OUVERTE AUX COUPLES FRANCO-CHINOIS : Les ressortissants français peuvent alternativement au mariage décider de recourir à l institution du pacte civil de solidarité (PACS) afin notamment de bénéficier d avantages sociaux et fiscaux autrefois réservés aux personnes mariées que la loi française étend désormais aux partenaires pacsés. D après l article 515-3 du Code civil français, peuvent conclure un PACS deux partenaires dont l un au moins est de nationalité française. Ce qui veut dire qu un ressortissant français peut se pacser avec un autre ressortissant français, mais aussi avec un ressortissant étranger et en particulier un Chinois. En effet, le droit chinois ne traite dans aucun de ses textes du concubinage, de partenariat enregistré ou de toute autre forme d union libre. Par ce silence, on peut donc supposer qu il n interdit pas à ses ressortissants de s unir avec un étranger sous une forme d union libre reconnue par un droit étranger. En vertu du même article, ce sont les agents diplomatiques et consulaires du pays étranger dans lequel les partenaires déclarent fixer leur résidence commune 14, qui sont compétents pour enregistrer la déclaration conjointe de pacte 15. 14 Le Consulat de France à Shanghai a enregistré en 2008 un pacte liant un Français à un Chinois. 15 Les conditions de fond, la procédure d enregistrement et les effets du pacte civil de solidarité sont définis aux articles 515-1 à 515-7 du Code civil 16

La signature d un PACS avec un ressortissant français n a aucun effet automatique sur l acquisition de la nationalité française, mais elle sera prise en compte pour apprécier l assimilation à la communauté française lors d une demande de naturalisation 16. 16 Réponse ministérielle, JOAN, 22 mai 2000, p. 3134 17

LES REGIMES MATRIMONIAUX On appelle «régimes matrimoniaux» l ensemble des règles qui régissent, pendant le mariage et à sa dissolution, les biens des époux et toutes les questions pécuniaires du ménage, tant dans les rapports entre époux que dans les relations de ceux-ci avec les tiers 17. Lorsque deux personnes se marient en France, elles peuvent décider de ne pas conclure de contrat de mariage : elles se trouvent alors soumises au régime légal, celui de la communauté réduite aux acquêts 18. Elles peuvent aussi décider de se placer dans le cadre d un régime particulier prévu par le Code civil. Le contrat de mariage par lequel 17 Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2000 18 Le régime légal français sépare le patrimoine en 3 masses : les biens communs ; les biens propres de la femme ; les biens propres du mari. Les biens communs englobent tous les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, même financés par les gains de l'activité professionnelle de l'un ou l'autre des époux ainsi que les revenus de leurs biens propres (exemple : les loyers d un appartement reçu par succession). Chaque époux conserve à titre de biens propres, tous ceux possédés avant le mariage d'une part, et ceux qu'il reçoit à titre gratuit après le mariage d'autre part (donations, héritages), quelle que soit la nature des biens. 18

les parties choisissent le régime approprié est préparé avec le concours d un notaire avant la célébration du mariage, par les futurs époux qui doivent comparaître en personne devant lui. Lorsque deux Français souhaitent se marier devant les autorités diplomatiques ou consulaires en Chine, ils peuvent aussi conclure un contrat de mariage, ou réaliser une élection de loi applicable à leur régime matrimonial devant un agent consulaire, qui dispose de compétences équivalentes à celles d un notaire pour certifier du caractère authentique de l acte ainsi conclu 19. Toutefois, les autorités consulaires invitent en pratique les futurs époux à se mettre en rapport avec un notaire français établi en France, seul compétent pour les conseiller sur les choix possibles et leurs conséquences. Lorsque le mariage présente un élément d extranéité, notamment lorsque les futurs époux sont de nationalité différente, ou lorsque les deux époux, de même nationalité, sont installés à l étranger 20, se posent des questions spécifiques quant à la loi applicable à leurs relations patrimoniales 21. Le 1 er septembre 1992, la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est entrée en vigueur en France. 19 Article 1 du décret relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires du 7 février 1991 20 Mariel REVILLARD, Droit international privé et communautaire : pratique notariale, éd. Defresnois, Février 2006 21 Cette loi détermine la composition des patrimoines et les pouvoirs des époux, et fixe les causes de dissolution du régime ainsi que les modalités de sa liquidation. 19

Elle s applique non seulement entre les Etats qui l ont ratifiée 22, mais aussi dans leurs relations avec des Etats tiers 23, s agissant des mariages contractés après le 1 er septembre 1992 24. LES EPOUX MARIES SANS CONTRAT DE MARIAGE : Lorsque les époux n ont pas, avant le mariage, établi un contrat de mariage ou un écrit désignant la loi applicable au régime matrimonial, l article 4 de la Convention prévoit que celui-ci sera soumis à la loi de l Etat où ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage. Toutefois, le régime matrimonial sera soumis à la loi de l Etat de la nationalité commune des époux si 25 : - ils n ont pas de première résidence habituelle dans le même Etat ; - l Etat dont ils ont la nationalité commune est un Etat contractant de la Convention qui, lors de sa ratification, a fait une déclaration en faveur de la loi nationale en application de l article 5 26 ; 22 A l heure actuelle, seuls la France, le Luxembourg et les Pays-Bas ont ratifié la Convention. L Autriche et le Portugal l ont signée mais pas encore ratifiée. 23 Article 2 de la Convention : «la Convention s applique même si la nationalité ou la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu des articles ci-dessous ne sont pas celles d un Etat contractant». 24 Article 21 de la Convention : «la Convention ne s applique dans chaque Etat contractant qu aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial après son entrée en vigueur pour cet Etat». 25 Article 4 alinéa 2 de la Convention 26 Les Pays-Bas sont le seul Etat à avoir fait une telle déclaration 20

- l Etat dont ils ont la nationalité commune est un Etat non contractant à la Convention dont les règles de droit international privé prévoient l application de la loi nationale, et les époux ont établi leur première résidence dans un Etat appliquant le même principe de nationalité. Enfin, si les époux n ont ni de première résidence habituelle dans un même Etat, ni de nationalité commune, l article 4 dernier alinéa prévoit que «leur régime matrimonial sera soumis à la loi de l Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits». Cependant, il est important de signaler la possibilité de changement automatique de la loi applicable au régime matrimonial prévu à l article 7 de la Convention. Selon cet article, lorsque les époux n avaient pas établi de contrat de mariage ou d écrit désignant la loi applicable à leur régime matrimonial, la loi de l Etat de leur nouvelle résidence habituelle se substitue automatiquement à la précédente si : - la nationalité de cet Etat est leur nationalité commune ou s ils acquièrent cette nationalité ; - après le mariage, la résidence habituelle dans ce nouvel Etat a duré plus de dix ans ; - les époux établissent dans cet Etat leur première résidence habituelle commune qu ils n avaient pas auparavant. 21

Cas pratique n 1 : M. N. de nationalité française et Mme V. de nationalité chinoise, naturalisée française, se sont mariés en 1989 en France où ils ont habité jusqu en 1993. Ils résident depuis en Chine. Souhaitant divorcer, Mme V. demande comment seront répartis les biens du couple. Le mariage ayant été contracté en 1989, soit avant le 1 er septembre 1992, la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux ne s applique pas en l espèce. Pour déterminer le régime matrimonial des époux N. et V., on doit se référer au droit commun selon lequel le régime matrimonial des époux mariés sans contrat de mariage est déterminé par la règle de l autonomie de la volonté 27. En application de cette règle, on suppose que les époux ont voulu soumettre leur régime matrimonial à la loi du lieu où ils ont choisi de fixer leur premier domicile commun. Une fois déterminée, la loi applicable au régime matrimonial ne peut être modifiée du seul fait d un changement de domicile matrimonial ou de nationalité 28. C est le principe de la permanence du rattachement. En l espèce, M. N. et Mme V. sont par conséquent mariés sous le régime légal français de communauté réduite aux acquêts, et la fixation de leur nouvelle résidence en Chine n a aucune incidence sur l application de la loi française. Après le prononcé du divorce (cf chapitre sur le «divorce» pour la procédure), les biens du couple seront répartis en vertu des articles 1467 et suivants du Code civil relatifs à «la liquidation et le partage de la communauté». 27 Mariel REVILLARD, précit. 28 Cass. Civ. 1 ère, 19 décembre 1973, Rev. crit. DIP 1975, note G. WIEDERKEHR. 22

A noter que si M. N. et Mme V. s étaient mariés après le 1 er septembre 1992, ils auraient été soumis à la Convention de la Haye et par conséquent à son article 7, en application duquel la liquidation de leur régime matrimonial aurait été faite selon la loi chinoise applicable à leur régime matrimonial depuis 2003. Les époux auront néanmoins le moyen d empêcher cette mutabilité automatique en passant un contrat de mariage ou en confirmant par une déclaration expresse l application de la loi à laquelle ils sont actuellement soumis 29. La forme du contrat de mariage ou de la désignation par stipulation expresse de la loi applicable doit suivre les dispositions prescrites pour le contrat de mariage par la loi applicable au régime matrimonial ou par la loi de l Etat où a été passé le contrat ou la désignation, et être obligatoirement un écrit daté et signé par les deux époux 30. L article 8 de la Convention prévoit le principe de non-rétroactivité de la mutabilité automatique, c'est-à-dire, que la nouvelle loi s appliquera 29 Dans son rapport explicatif de la Convention (Rapport n 89, G. DROZ, Rev. Crit. DIP 1992) servant de référence de base pour son application, le Professeur Alfred E. Von OVERBECK estime que, par une interprétation a fortiori de l article 6, «on peut soutenir que les époux à qui il est loisible de choisir en tout temps une nouvelle loi, doivent, à plus forte raison, pouvoir confirmer l application de la loi déjà applicable par un choix explicite qui exclurait la mutabilité automatique». 30 Articles 12 et 13 de la Convention. En droit français, le contrat de mariage doit être un acte notarié (article 1394 du Code civil). D après le droit chinois, la forme notariée du contrat de mariage n est en principe pas obligatoire (article 19 de la Loi sur le mariage : «Le mari et la femme peuvent conclure un accord ( ). Un tel accord doit être écrit»), mais en pratique elle est fortement conseillée lorsque les époux ou l un d eux est de nationalité étrangère. 23

que pour l avenir, laissant les biens appartenant antérieurement aux époux soumis à la loi antérieure. Toutefois, et ce afin d éviter notamment que les biens soient soumis à plusieurs régimes matrimoniaux, les époux pourront par stipulation expresse soumettre l ensemble de leurs biens à la nouvelle loi, sans que cela ne porte atteinte aux droits des tiers. LES EPOUX MARIES AVEC UN CONTRAT DE MARIAGE: Conclusion du contrat avant la célébration du mariage : Avant la célébration du mariage, les époux peuvent par un accord commun décider quels seront la loi et le type de régime matrimonial qui régiront leurs relations patrimoniales. L article 3 de la Convention donne une liste limitative des lois que peuvent désigner les époux. Ce sont : - la loi d un Etat dont l un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ; - la loi de l Etat sur le territoire duquel l un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ; - la loi du premier Etat sur le territoire duquel l un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage. 24

Cette loi, ainsi désignée, s appliquera en principe à l ensemble des biens des époux. Toutefois, le dernier alinéa de l article 3 donne la possibilité aux époux de soumettre tous ou certains de leurs immeubles présents ou à venir à la loi du lieu où ils sont situés, indépendamment de la loi qui régira les autres biens. En plus de la loi applicable, les époux devront choisir un des régimes matrimoniaux que prévoit ladite loi (régime légal ou conventionnel 31 ). La désignation de la loi applicable doit être effectuée par stipulation expresse ou insérée dans un contrat de mariage 32. La stipulation expresse doit revêtir la forme prescrite pour le contrat de mariage par la loi applicable au régime matrimonial ou la loi de l Etat où elle a été passée. Ces deux actes sont obligatoirement des écrits signés et datés par les deux époux 33. Cas pratique n 2 : M. D., ressortissant français résident à Shanghai, va épouser en Chine (Zhengzhou, province du Henan) une citoyenne chinoise. Ils souhaitent conclure une séparation de biens de droit français. Cependant, le Consulat a conseillé aux futurs époux de signer également une reconnaissance d avis donné les informant que les autorités chinoises pourraient ne pas reconnaître leur contrat de 31 Article 1397-3 du Code civil : «A l occasion de la désignation de la loi applicable, avant le mariage ou au cours de celui-ci, les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux». Les régimes matrimoniaux de droit chinois sont prévus aux articles 17 à 19 de la Loi sur le mariage de la RPC du 10 septembre 1980 ; les régimes matrimoniaux français sont prévus aux articles 1400 et suivants du Code civil. 32 Article 11 de la Convention 33 Articles 12 et 13 de la Convention 25

mariage établissant le régime de la séparation de biens de droit français. M. D. souhaiterait connaître les démarches à suivre pour rédiger un contrat de mariage sous régime de séparation de biens reconnu par les autorités chinoises en cas de divorce. Selon l article 147 des Principes généraux de droit civil de la RPC du 12 avril 1986, «le divorce entre un citoyen chinois et un étranger est régi par la loi du lieu où le tribunal a accepté l affaire». Ce qui signifie qu un tribunal chinois qui se reconnaît compétent pour traiter un tel divorce appliquera le droit chinois 34, et pourrait par conséquent refuser d être lié à un contrat de mariage de droit français. Toutefois, en vertu de l article 145 des mêmes Principes, les parties peuvent conclure un contrat sur leurs biens dans lequel elles précisent la loi applicable en cas de litige. Il convient donc de distinguer lors du règlement du divorce, les aspects personnels et les aspects patrimoniaux, les premiers devant être réglés en application de la loi chinoise, alors que les seconds le seront en vertu du contrat de mariage de droit français. Mais en pratique, il n est pas certain que le tribunal chinois fasse cette distinction et accepte d appliquer une loi étrangère. Pour y remédier, M. D. et sa future épouse pourront cependant demander à un notaire chinois de notariser la version chinoise de leur contrat de mariage de droit français 35, augmentant ainsi les chances de sa reconnaissance par les autorités chinoises. 34 «Les procédures de divorce impliquant un étranger et acceptées par un Tribunal populaire du pays sont soumises à la loi chinoise», Opinions sur l application des Principes Généraux de Droit civil de la République Populaire de Chine de la Cour suprême populaire de Chine publiées le 26 janvier 1998, article 188 35 Le notaire chinois acceptera de notariser uniquement les clauses du contrat de mariage relatives aux biens. 26

Une autre solution pour les futurs époux est de se rendre auprès d un notaire chinois de Zhengzhou afin de rédiger un contrat de mariage établissant un régime de séparation de biens tel que prévu par l article 19 de la Loi sur le mariage de la RPC. En cas de divorce, ce contrat de droit chinois sera reconnu aussi bien par les autorités françaises que chinoises. Conclusion du contrat au cours du mariage : Si les époux n ont pas établi un contrat de mariage ou désigné la loi applicable au régime matrimonial avant la célébration du mariage, ils pourront toujours le faire au cours de celui-ci. En effet, l article 6 de la Convention permet aux époux «au cours du mariage, de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu alors applicable». Ils peuvent désigner soit la loi de l Etat dont l un d eux a la nationalité au moment de la désignation, soit la loi de l Etat où l un d eux a sa résidence habituelle au moment de la désignation. Cet article s applique non seulement aux époux mariés sans contrat de mariage, mais aussi à ceux qui en avaient établi un et qui souhaitent à présent modifier la loi applicable et/ou leur régime matrimonial ; il s applique enfin aux époux mariés avant le 1 er septembre 1992 qui se 27

soumettent alors aux dispositions de la Convention de la Haye qui ne leur était en principe pas applicable 36. La nouvelle loi ainsi désignée s applique à l ensemble des biens appartenant aux époux, sauf lorsque ces derniers optent pour la possibilité de soumettre tous ou certains de leurs immeubles, présents ou à venir, à la loi de leur situation. De plus, elle est rétroactive au jour du mariage sous réserve des droits des tiers, c'est-à-dire qu elle s applique également aux biens acquis avant le changement de loi 37. Néanmoins, les époux pourront toujours s y opposer en liquidant leur régime matrimonial antérieur, ou en indiquant clairement que la nouvelle loi désignée ne s appliquera que pour l avenir 38. Le changement de loi applicable est établi sous la même forme que la désignation de la loi applicable avant la célébration du mariage, à savoir par stipulation expresse ou inséré dans un contrat de mariage. Il est également important de noter, que comme la désignation de la loi applicable avant la célébration de mariage, la stipulation expresse ou le contrat de mariage désignant la loi française devra être notarisé par un notaire chinois afin d assurer sa reconnaissance par les autorités chinoises en cas de litige 39. 36 Mariel REVILLARD, précit. 37 Alfred Von OVERBECK, Rapport explicatif de la Convention, précit. 38 Mariel REVILLARD, précit. 39 Cf Cas pratique n 2 28

PUBLICITE ET OPPOSABILITE DU REGIME MATRIMONIAL : Afin que le régime matrimonial des époux soit opposable aux tiers, l article 9 de la Convention prévoit que les Etats contractants prennent les dispositions nécessaires à cet effet et les fassent connaître par une déclaration. La France a subordonné l opposabilité aux tiers de la désignation de la loi applicable au régime matrimonial à des mesures de publicité prévues par la loi du 28 octobre 1997 et le décret du 23 juin 1998 40. Quant au droit chinois, il ne prévoit aucune disposition particulière relative à la publicité du contrat de mariage et du régime matrimonial des époux. L article 19 de la Loi sur le mariage prévoit cependant que le contrat de mariage sera opposable au tiers seulement si celui-ci a connaissance de son existence. 40 Articles 1397-2 à 1397-4 du Code civil ; articles 1303-1 et 1303-2 du Nouveau code de procédure civile 29

LA FILIATION Lors de la naissance d un enfant dont les parents sont de nationalité différente ou lorsqu ils vivent à l étranger, la question de la loi applicable à l établissement de la filiation de l enfant peut se poser. LOI APPLICABLE : L article 311-14 du Code civil y répond en disposant que : «la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l enfant ; si la mère n est pas connue, par la loi personnelle de l enfant». Quant au droit chinois, il ne prévoit aucune disposition spécifique relative à l établissement de la filiation ou à sa preuve. Par conséquent, en vertu de la règle française de conflit de lois en matière de filiation, la loi française s applique lorsque la mère est de nationalité française, et la loi chinoise lorsque la mère est de nationalité chinoise (peu importe en principe la nationalité du père). 30

L ETABLISSEMENT DE LA FILIATION EN VERTU DU DROIT FRANÇAIS : Selon l article 310-1 du Code civil, «la filiation peut être établie par l effet de la loi, la reconnaissance volontaire, ou la possession d état constatée dans un acte de notoriété. Elle peut aussi l être par jugement 41». Toutefois, l article 311-17 du Code civil précise que «la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant». Ce qui signifie que pour pouvoir établir sa paternité à l égard de son enfant par la reconnaissance volontaire telle que prévue par la loi française, le père doit être de nationalité française. S il est un ressortissant chinois ou étranger, il devra se référer à la loi de son pays pour établir le lien de filiation. De la même manière, l article 311-15 du Code civil prévoit que l établissement de la filiation par la possession d état selon la loi française a lieu «si l enfant et ses père et mère ou l'un d'eux ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée». Cas pratique n 1 : Mme B., de nationalité française, a donné naissance à une petite fille dans une clinique internationale à Shanghai. Son mari, M. B., également de nationalité française, souhaite connaître les démarches à suivre pour établir la filiation de leur enfant. 41 Articles 311-25, 312 à 315 du Code civil, 316 à 318 et suivants du Code civil 31

Dans les 30 jours suivant l accouchement 42, M. B. devra se rendre au Consulat général de France à Shanghai pour effectuer la déclaration de naissance de sa fille (art. 56 du CC). Lors de cette déclaration, il devra fournir le certificat médical d accouchement délivré par la clinique contenant les noms et prénoms en alphabet romain de l enfant ; le livret de famille ; la preuve de la nationalité française des deux parents. Cette déclaration suffit à établir et prouver le lien de filiation à l égard du père et de la mère désignés dans l acte (établissement par l effet de la loi pour les parents mariés). Le Consulat exige par ailleurs que l enfant soit présenté au moins une fois pour que l agent consulaire puisse constater son existence réelle. Cas pratique n 2 : Le même jour, un autre ressortissant français, M. D., est un papa comblé. Son épouse, de nationalité chinoise, lui a donné un fils. 42 L article 55 du Code civil prévoit un délai de 15 jours, mais le décret du 30 mars 1971 l a prolongé à 30 jours pour les pays hors d Europe et dans certains pays européens. Passé ce délai, il est encore possible de déclarer la naissance, mais dans ce cas il s agira d un acte transcrit (lorsque le délai fixé par la loi est dépassé, l officier de l état civil doit refuser d enregistrer la déclaration de naissance et aviser le Procureur de la République qui saisit le Tribunal de Grande Instance du lieu de naissance de l enfant afin que soit établi un jugement déclaratif de naissance art. 55 du CC. Si le domicile des parents est à l étranger, le TGI de Paris est compétent. L agent diplomatique ou consulaire effectuera la transcription du jugement déclaratif de naissance au service central de l état civil de Nantes), et non d un acte dressé (rédigé par l officier de l état civil lui-même). 43 En effet, même si la loi chinoise est applicable en l espèce pour l établissement de la filiation, il appartient toutefois au parent français de déclarer la naissance de son enfant auprès des agents diplomatiques ou consulaires français afin que ce dernier figure dans les registres d état civil français. De la même manière, l application de la loi française pour l établissement de la filiation n empêche pas le parent de nationalité chinoise de déclarer la naissance de son enfant auprès des autorités chinoises compétentes. 44 Instruction générale relative à l état civil du 11 mai 1999 45 Ibidem 32

Les parents se rendront auprès de l autorité chinoise dépendant du Ministère des Affaires civiles du lieu de leur résidence, qui est habilitée à dresser des actes d état civil. Ils devront fournir le certificat d accouchement délivré par l hôpital, le Hukou de la mère chinoise et le passeport du père français. M. D. devra ensuite se rendre auprès des agents diplomatiques ou consulaires français afin de procéder à la transcription de l acte de naissance sur les registres d état civil français 43. Il devra être muni de la copie de l acte de naissance étranger (authentifié, traduit en français ou en anglais et légalisé par le Bureau des Affaires étrangères chinois), d un justificatif de sa nationalité française, et de son livret de famille pour la mise à jour. La présentation de l enfant est pareillement exigée par le Consulat. Toutefois dans la pratique, afin d éviter au citoyen français de suivre cette procédure à la fois longue et complexe, l agent diplomatique ou consulaire français peut accepter de dresser directement l acte de naissance. Pour cela, M. D. devra se rendre auprès du Consulat français muni des mêmes documents cités ci-dessus (certificat médical d accouchement, livret de famille et preuve de sa nationalité française) afin de déclarer la naissance de son fils. Cas pratique n 3 : Melle P. et son compagnon, tous deux de nationalité française, attendent un heureux évènement. Ils souhaiteraient savoir comment établir la filiation de leur futur enfant. Comme pour les parents mariés, le délai est de 30 jours après l accouchement pour déclarer la naissance de l enfant, mais s agissant d une naissance hors mariage, la présence des deux 33

parents est ici requise. Lors de la déclaration, ils devront fournir le certificat médical d accouchement délivré par l hôpital contenant les noms et prénoms en alphabet romain de l enfant ; une copie intégrale de leur acte de naissance et la preuve de leur nationalité française. Par ailleurs, le père devra faire une reconnaissance volontaire afin d établir la filiation paternelle. Quant à la filiation maternelle, elle est établie par la simple désignation de la mère dans l acte de naissance depuis l entrée en vigueur le 1 er juillet 2006 de l ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation (article 311-25 du Code civil). L article 316 du Code civil prévoit toutefois la possibilité pour les futurs parents de faire une reconnaissance volontaire prénatale conjointe afin de prévenir les conflits dans l hypothèse où le père décéderait avant la naissance de l enfant. Dans ce cas, l un des parents pourra venir seul après l accouchement déclarer la naissance de l enfant. L agent diplomatique ou consulaire remettra aux parents, après la transcription de l acte sur les registres de l état civil français, un livret de famille. Cas pratique n 4 : L agent consulaire en charge de l état civil au Consulat de France de Shanghai reçoit M. H. qui souhaite faire une reconnaissance de paternité. Une telle demande est-elle toujours acceptée par l agent consulaire sans preuve de cette paternité? En matière de reconnaissance de filiation, aucune preuve justifiant la paternité (ou la maternité) n est demandée. L auteur de la reconnaissance peut d ailleurs mandater un tiers par procuration 34

spéciale et authentique établie devant notaire 44. La reconnaissance ne peut être refusée par l officier d état civil sauf si le caractère illicite, mensonger ou frauduleux de l acte est révélé (ex : la différence d âge entre l auteur de la reconnaissance et l enfant est inférieure à 12 ans), ou le déclarant lui apparaît manifestement hors d état de comprendre la portée de ses actes. Hormis ces cas, si l officier d état civil a un doute, il accepte malgré tout la reconnaissance mais il lui est conseillé d informer le déclarant des conséquences de son acte 45, et il doit le signaler au ministère public qui appréciera s il y a lieu de contester la reconnaissance (article 336 du Code civil). L ACTION A FINS DE SUBSIDES : Il convient également de rappeler ici l existence de l action à fins de subsides qui permet à l enfant naturel dont la filiation paternelle n est pas légalement établie, d obtenir de celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période de conception, une pension destinée à couvrir ses frais d entretien et d éducation. Cette action n a qu un but pécuniaire et n établit nullement un lien de filiation. L enfant résidant en France, pourra engager une action à fins de subsides à l encontre d un homme (de nationalité française ou autre) résidant en Chine ; de même pour l enfant résidant en Chine à l encontre d un homme résidant en France. 35

Cas pratique n 5 : M. G. de nationalité française, résidant et travaillant à Shanghai, a entretenu une relation de concubinage avec Mlle H., de nationalité coréenne, de fin 2005 à septembre 2006. En juin 2006, Melle H. annonçait à M. G. qu elle était enceinte de lui. Malgré le désaccord du futur père, Melle H. souhaite garder l enfant. M. G. demande quelles sont les risques qu il peut encourir en cas de non-reconnaissance de l enfant. Les articles 327 et 328 du Code civil permettent à l enfant privé de filiation paternelle d intenter une action en reconnaissance de paternité afin d établir la filiation à l égard de l homme qu il pense être son père. De cet établissement, le «père reconnu» devra assumer les droits et obligations découlant de son statut. Or, selon l article 311-14 du Code civil, l établissement de la filiation est régi par la loi personnelle de la mère de l enfant, c'est-à-dire en l espèce par la loi coréenne. Inspiré du code civil allemand, le code civil coréen prévoit une action équivalente 46. D autre part, l article 342 du Code civil français permet à l enfant dont la filiation paternelle n est pas établie d engager une action à fins de subsides à l encontre de celui qui a eu des relations avec sa mère durant la période de sa conception. 46 Dans un arrêt du 21 novembre 2006 (1ère civ. 21/11/06, Bull. civ. I n 500 ; AJ fam. 2007 184, obs. Boiché), la Cour de cassation admet l application de la loi française lorsque le contenu de la loi étrangère en principe applicable ne peut être établie ( «si le juge français qui reconnaît applicable une loi étrangère se heurte à l impossibilité d obtenir la preuve de son contenu, il peut, même en matière de droits indisponibles, faire application de la loi française, à titre subsidiaire»). D après cet arrêt, si en l espèce les dispositions relatives à la reconnaissance de paternité de la loi coréenne ne peuvent être établies, M. F. se verra alors opposer celles de la loi française. 36

NATIONALITE DE L ENFANT : Une fois la filiation établie, se pose également la question de la détermination de la nationalité de l enfant. Lorsque les deux parents de l enfant sont de nationalité française, celui-ci acquiert automatiquement cette nationalité 47. Lorsque l un des parents est de nationalité française et l autre chinoise, l enfant est de nationalité française en vertu de l article 18 du Code civil. Toutefois, en vertu du droit chinois, il a également la nationalité chinoise. En effet, l article 4 de la Loi sur la nationalité de la République populaire de Chine du 10 septembre 1980 dispose que : «toute personne née en Chine dont l un des parents au moins est chinois, doit avoir la nationalité chinoise». Par conséquent, pour les autorités françaises, l enfant aura une double nationalité 48 de fait, mais aux yeux des autorités chinoises, il sera uniquement chinois 49. En pratique, les parents choisissent en général de réaliser les démarches pour que l enfant dispose du seul passeport français, ce qui est donc exclusif de l obtention d un passeport chinois pour cet enfant. 47 Article 18 du Code civil : «est français l enfant dont l un des parents au moins est français». 48 En vertu de l article 18-1 du Code civil, il pourra répudier sa nationalité française dans les 6 mois précédant sa majorité et dans les 12 mois les suivant 49 La double nationalité n est pas reconnue par le droit chinois (article 3 de la Loi sur la nationalité de la RPC). 37

L ADOPTION TEXTES APPLICABLES : Le 1 er janvier 2006, la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d adoption internationale est entrée en vigueur en Chine (elle est applicable en France depuis le 1 er octobre 1998) 50. Par ailleurs la Chine a conclu des conventions bilatérales relatives à la coopération interétatique en matière d adoption internationale avec la France, l Australie, la Belgique, le Canada, le Danemark, l Espagne, les Etats-Unis, la Finlande, la Grande-Bretagne, l Irlande, l Islande, la Norvège, la Nouvelle-Zélande, les Pays-Bas, la Suède et Singapour. Dans le cadre des conventions susmentionnées, cette coopération se manifeste par l institution dans chacun de ces pays d une autorité centrale pour l adoption qui est seule habilitée à traiter les demandes d adoption internationale (la recherche individuelle d enfant est interdite). 50 Cette convention ne règle pas le prononcé même de l adoption mais institue un instrument de coopération interétatique entre les autorités des Etats d origine des enfants adoptés et celles des Etats d accueil des parents adoptifs, qui doivent être des Etats contractants à la Convention, et y assure la reconnaissance des décisions d adoption (art. 1). Elle s applique à toutes les demandes d adoption présentées après la date d entrée en vigueur dans chacun de ces pays, mais uniquement aux demandes qui impliquent un déplacement de l enfant adopté de l Etat de sa résidence («l Etat d origine») vers l Etat de la résidence des parents adoptifs («l Etat d accueil»). 38

En Chine, l autorité centrale est le Centre National de l Adoption de la République Populaire de Chine (China Centre of Adoption Affairs, CCAA) placé sous la tutelle du Ministère des Affaires civiles. DEPOT ET ACCEPTATION DE LA CANDIDATURE A L ADOPTION : Lorsqu un ressortissant étranger souhaite adopter un enfant de nationalité chinoise, il doit, avec l aide de l autorité centrale de son pays, constituer un dossier de candidature et l adresser au CCAA. En principe, celui-ci examine le dossier en vérifiant que le candidat remplisse les conditions exigées par la Loi sur l adoption de la République populaire de Chine du 29 décembre 1991, modifiée le 4 novembre 1998 51. Cependant, face au nombre croissant des demandes (13 000 enfants chinois adoptés dans le monde en 2006 ; 144 enfant chinois adoptés par des familles françaises en 2008) et à la volonté de faire primer l adoption nationale (en vertu du principe de subsidiarité établi par la Convention de la Haye), le CCAA a renforcé ses critères de sélection. Désormais, depuis le 1 er mai 2007, les candidats étrangers à l adoption d un enfant chinois devront obligatoirement : 51 Article 21 : «Un étranger peut, conformément à ladite loi, adopter un enfant en République populaire de Chine». 39

- être mariés depuis au moins deux ans, ou en cas de remariage depuis cinq ans ; - être âgés de 30 à 48 ans ; - ne pas être malade ou atteint d un handicap sérieux ; - disposer d un seuil minimum de ressources équivalent à 30 000 US$ annuels ; - être propriétaire de son logement et avoir 80 000 US$ de biens ; - avoir la nationalité d un des pays ayant conclu une convention en matière d adoption internationale avec la Chine. S il accepte le dossier, le CCAA présente un enfant au candidat qui devra alors signer un accord écrit avec la personne ayant l autorité parentale sur l enfant. L adoptant et cette personne se rendront ensuite au Bureau des Affaires civiles du lieu de résidence de l adopté afin d enregistrer l adoption 52, puis munis du certificat d enregistrement, se rendront à l étude notariale afin d établir l acte notarié d adoption. L adoption prend effet dès la délivrance de cet acte notarié. 52 Article 8 des Mesures d enregistrement de l adoption d enfant par des étrangers en République populaire de Chine du 3 novembre 1993. 40

LA PROCEDURE : Cas pratique n 1 : M. et Mme L., de nationalité française et résidant en France, souhaitent adopter un enfant chinois. Le cadre juridique de cette procédure sera la Convention de la Haye puisque la France et la Chine sont des Etats contractants et qu il y aura un déplacement de l enfant adopté de son pays d origine vers le pays d accueil. M. et Mme L. doivent préalablement obtenir un agrément délivré par l aide sociale à l enfance du conseil général de leur département. Cet agrément, délivré après des évaluations sociale et psychologique, atteste que les conditions d accueil offertes par les demandeurs sur les plans familial, éducatif et psychologique correspondent aux besoins et à l intérêt d un enfant adopté. Néanmoins, il n équivaut pas à un droit à se voir confier un enfant. Munis de leur agrément, M. et Mme L. peuvent ensuite constituer un dossier d adoption en contactant l Agence Française de l Adoption (AFA) 53 qui aide les candidats à la préparation et l envoi vers les organismes étrangers de leur dossier. Le dossier à adresser au CCAA est constitué des pièces énoncées à l article 4 des Mesures d enregistrement de l adoption d un enfant par des étrangers en RPC. Toutes ces pièces devront être authentifiées par un notaire français, certifiées conformes par l AFA, traduites et légalisées par le Bureau des 53 Cette agence créée par la loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l adoption, remplace la Mission de l adoption internationale (MAI) dans ses fonctions d informations et de conseils pour l adoption de mineurs étrangers de moins de 15 ans (nouvel article L. 225-15 du Code de l action sociale et des familles). Elle est l organisme public autorisé et habilité pour organiser, côté français, l adoption d un enfant chinois par une famille française. 41

légalisations du Ministère des Affaires Etrangères. Une fois l acte notarié délivré, M. et Mme L. devront demander un visa pour permettre à l enfant adopté d entrer en France. Ce visa sera remis par les services diplomatiques ou consulaires français après accord de l AFA. De retour en France, M. et Mme L. devront enfin procéder à la transcription de l acte notarié d adoption sur les registres du service central de l état civil de Nantes, en déposant la demande de transcription auprès du Tribunal de Grande Instance de Nantes 54, seul compétent lorsque l adoption est plénière. Cette transcription tiendra lieu d acte de naissance de l enfant adopté (article 354 du Code civil). Selon l AFA, les délais actuels de procédure d adoption en Chine sont estimés à un minimum de trois ans à compter du dépôt du dossier auprès de ses services. Cas pratique n 2 : M. et Mme D., de nationalité française, ont résidé à Shanghai de septembre 2000 à août 2004. Depuis, ils résident de nouveau en France. Souhaitant adopter un enfant chinois, ils sont actuellement en train de rassembler tous les documents nécessaires à la constitution de leur dossier de candidature. Parmi ces documents, et lorsque les candidats à l adoption ont vécu dans les 5 dernières années, au moins un an à l étranger, ils doivent fournir un extrait du casier judiciaire du pays concerné ou tout autre document similaire. Comment M. et Mme D. peuvent-ils obtenir ce document? 54 La compétence du Tribunal de grande instance de Nantes pour les questions d état civil impliquant un étranger ou un acte rendu en pays étranger est liée à l établissement à Nantes du SCEC (Service Central de l Etat Civil), administration compétente en cette matière. 42

Il n existe pas en Chine de casier judiciaire relatif aux citoyens chinois et encore moins aux étrangers. Par ailleurs, aucune autorité de police ou de justice chinoise ne semble disposée à attester de la moralité et l état judiciaire d un étranger résident en Chine. M. et Mme D. pourraient toutefois obtenir une attestation de leur ancien employeur ou du comité des habitants de leur ancien quartier, puis faire notariser cette attestation. Mais il n est pas certain que l AFA considère cette attestation notarisée comme suffisante. Une attestation du Consulat expliquant la situation peut normalement permettre de débloquer le dossier. Si le candidat à l adoption est un ressortissant français résidant en Chine depuis plus d un an ou souhaite effectuer une adoption intrafamiliale, le dossier doit être transmis directement au CCAA par l Ambassade française en Chine, sans passer par l AFA 55. Cas pratique n 3 : M. et Mme F., de nationalité française, résident en Chine depuis 5 ans. Ils souhaitent adopter un enfant chinois. Bien que la France et la Chine soient des Etats membres de la Convention de la Haye du 29 mai 1993, celle-ci ne sera pas le cadre juridique de la procédure d adoption en l espèce. En effet, cette convention s applique uniquement aux demandes qui impliquent un déplacement de l enfant adopté de l Etat de sa résidence («l Etat d origine») vers l Etat de la résidence des parents adoptifs («l Etat d accueil»). Par conséquent, elle s applique seulement dans 55 Il peut cependant contacter celle-ci pour toute information 43

l hypothèse où des ressortissants français résidant en France ou dans un autre pays partie à la Convention, souhaitent adopter un enfant chinois. Toutefois, en pratique, nous verrons que les «acteurs» intervenant dans ces différentes procédures sont les mêmes. M. et Mme F. devront au préalable obtenir un agrément auprès du Conseil Général de leur ancien département de résidence ou celui auprès duquel ils ont conservé des attaches. Leur dossier sera ensuite transmis au CCAA par l intermédiaire de l Ambassade de France de Pékin. Le dossier de transcription de l acte notarié d adoption devra être déposé auprès du Tribunal de Grande Instance de Nantes seul compétent lorsque l adoption a fait l objet d un acte étranger reconnu de plein droit en adoption plénière en France. L acte de transcription tiendra lieu d acte de naissance de l enfant (art. 354 du CC). Cas pratique n 4 : M. V., de nationalité française, vit avec son épouse chinoise et le fils de cette dernière (dont le père est inconnu). M. V. souhaiterait adopter le fils de sa femme. Le droit chinois ne connaissant que l adoption plénière, l adoptant de nationalité française qui souhaite adopter l enfant chinois de son conjoint ne pourra le faire que si : l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint ; l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ; ou l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou 56 Comme nous l avons vu ci-dessus, en vertu de l article 21 de la Loi sur l adoption, l adoptant de nationalité française doit également remplir les conditions de fond prévues par le droit chinois. 44

lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant (article 345-1 du Code civil). M. V. devra contacter le CCAA afin de l informer de sa requête et d obtenir toutes les pièces pour constituer le dossier. Contrairement à la procédure habituelle, l obtention d un agrément auprès du Conseil Général du département dans lequel l adoptant a encore des attaches ou dans celui de sa dernière résidence en France n est pas requise (article 353-1 du Code Civil). Parallèlement, un dossier concernant l enfant et sa famille (père et mère) doit être déposé auprès du bureau des Affaires civiles du lieu du Hukou de l enfant afin que les enquêtes requises par les autorités chinoises soient effectuées. Il peut s agir, selon les cas, du lieu d origine de l enfant ou de son lieu de résidence actuelle (à la discrétion de l administration chinoise). Les autorités chinoises requièrent également l autorisation, lorsqu il est encore vivant et connu, du père biologique de l enfant pour qu une telle procédure aboutisse ainsi que celle de l enfant dès lors qu il a atteint l âge de 10 ans. La décision du bureau des Affaires civiles sera transmise au CCAA qui fera alors parvenir un exemplaire de la décision finale à l adoptant, par l intermédiaire de l ambassade de France, ainsi qu un exemplaire au Bureau des Affaires civiles de la province concernée. L adoptant contactera alors le Bureau des Affaires civiles qui le mettra en rapport avec un notaire en vue d établir l acte notarié d adoption. Le dossier de transcription de la décision chinoise devra être déposé auprès du Tribunal de Grande Instance du lieu dans lequel l adoptant a encore des attaches ou dans celui de sa dernière résidence en France. 45

Cas pratique n 5 : M. et Mme G., résidents à Shanghai, se sont pris d affection pour une jeune chinoise âgée de 20 ans. Souhaitant lui offrir une vie meilleure et notamment l aider à quitter sa vie miséreuse en Chine pour réussir en France, ils envisagent de l adopter. Selon l article 370-3 du Code civil, les conditions de fond imposées à l adoptant sont régies par sa loi nationale ou celle des effets personnels du mariage s il est marié 56, alors que l adopté devra remplir les conditions prévues par sa loi nationale. Ainsi pour pouvoir être adopté, l enfant chinois doit avoir moins de 14 ans, être orphelin de père et mère, abandonné sans filiation connue, ou ne pas être élevé par ses parents en raison de difficultés particulières (art. 5 de la Loi sur l adoption). En l espèce, M. et Mme G. ne peuvent par conséquent adopter leur protégée. Ils pourront seulement l aider en l invitant à un séjour en France ou en la parrainant. LES EFFETS DE L ADOPTION : Selon l article 23 de la Loi sur l adoption, l adoption sera plénière (elle met fin aux relations juridiques liant l enfant adopté à ses parents et aux membres de sa famille biologique). 46

L adoption plénière assimile l enfant adopté à un enfant légitime (ou naturel), par conséquent les règles relatives à sa nationalité sont les mêmes que celles applicables en matière de filiation par le sang, à savoir nationalité française si les deux parents adoptifs sont français, ou nationalités française ou chinoise si le couple est mixte 57. 57 cf. chapitre sur la «filiation». 47

LE DIVORCE En Chine, le taux de divorce qui était de 4,8% au début des années 80, a été multiplié par cinq en l espace d une génération, atteignant 21,7% en 2005 (soit 2 millions de couples divorcés) 58. Selon les dernières statistiques du Bureau des Affaires Civiles de Shanghai, le nombre de couples mixtes ayant divorcé en 2006 est de 355 59. Les lois sur le divorce et leur application par les juridictions varient d un pays à un autre, certains tendant à protéger l époux dépendant financièrement de son conjoint, d autres favorisant un partage des biens selon la contribution de chacun au mariage, ou à l inverse prévoyant un partage égal entre les deux parties. Cette disparité entre les pays amène parfois les couples s opposant sur le principe ou les conséquences d un divorce à faire du «forum shopping», c'est-à-dire choisir le pays dont la juridiction prononcerait la décision de divorce qui serait, par hypothèse, la plus favorable à leurs intérêts respectifs. En matière de divorce international, il convient par conséquent de distinguer deux questions : 58 Le Quotidien du Système Légal, 4 juillet 2006 59 China Daily, 26 mars 2007. Le Consulat de France à Shanghai a lui transcrit 6 décisions de divorce de couples franco-chinois en 2008. 48

- La loi applicable aux causes possibles de divorce et à leurs conséquences ; - Le tribunal compétent pour prononcer la décision de divorce. LA LOI APPLICABLE : Cas d application de la loi française : La règle française de conflit de lois (article 309 du Code civil) dispose que «le divorce est régi par la loi française lorsque : - les deux époux sont de nationalité française 60 ; ou bien - les époux ont l un et l autre leur domicile sur le territoire français 61 ; ou bien - aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce». Le divorce entre deux Français résidents en Chine est donc en principe soumis au droit français. 60 Peu importe qu ils soient domiciliés en France ou à l étranger 61 Peu importe leur nationalité 49

En l état du droit français 62, toute procédure de divorce, même par consentement mutuel, doit être soumise à un juge spécialisé, le juge aux affaires familiales, devant lequel les parties doivent comparaître en personne accompagnées de leur(s) avocat(s). La représentation par avocat est en effet obligatoire en matière de divorce. Si les époux sont d accord sur le principe et les conséquences d un divorce, ils peuvent mandater un avocat commun, qui les aidera à formaliser une convention réglant les effets du divorce. Cas d application de la loi chinoise : L article 147 des Principes Généraux de Droit civil de la République Populaire de Chine du 12 avril 1986 prévoit que «le divorce entre un citoyen chinois et un étranger est régi par la loi du lieu où le tribunal a accepté l affaire». Par ailleurs, la Cour suprême populaire de Chine, dans ses «Opinions sur l application des Principes Généraux de Droit civil de la République Populaire de Chine» publiées le 26 janvier 1998, précise que «les procédures de divorce impliquant un étranger et acceptées par un Tribunal Populaire du pays sont soumises à la loi chinoise» (article 188). Par conséquent, si les époux, tous deux de nationalité française, ou l un de nationalité française et l autre de nationalité chinoise (ou d un autre pays), déposent leur demande de divorce auprès d une juridiction chinoise qui l accepte, celle-ci appliquera la loi chinoise. 62 Le projet évoqué par le gouvernement français en 2008 de dé-judiciariser le divorce par consentement mutuel, en faisant comparaître les parties devant un notaire et non plus devant un juge, a été pour l heure abandonné. 50

A noter qu en droit chinois, le divorce par consentement mutuel est une procédure administrative, devant le bureau ayant enregistré le mariage, sans intervention judiciaire. LE TRIBUNAL COMPETENT : Compétence des tribunaux chinois : Les tribunaux chinois pourront refuser la demande de divorce lorsque les deux époux sont de nationalité étrangère, puisqu aucune disposition légale n est prévue en la matière (la compétence d un tribunal chinois en matière de divorce international est prévue uniquement en cas de divorce entre un citoyen chinois et un étranger 63 ). L acceptation de la demande appartiendra donc à l appréciation souveraine du juge. Celui-ci tiendra compte notamment des liens étroits qui existent entre les époux et le pays (résidence commune en Chine) ou de l absence d opposition à la compétence du tribunal soulevée par l époux défendeur. En pratique, les tribunaux chinois sont très réticents à accepter de se reconnaître compétents pour juger d un divorce entre 2 étrangers, même si ceux-ci résident tous deux en Chine. 63 Article 147 des Principes généraux de Droit Civil de la République populaire de Chine 51

Par ailleurs, en matière de consentement mutuel, une autorité administrative chinoise ne se reconnaîtra compétente que si le mariage a été célébré devant elle. Compétence des tribunaux français : En revanche, la compétence d un tribunal français pour connaître du divorce entre deux Français résidents en Chine ne pose aucune difficulté. En effet, en application du Règlement n 2201/2003 du Conseil de l Union européenne du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière parentale, les juridictions de l Etat membre dont les deux époux ont la nationalité sont compétentes pour se prononcer sur une demande de divorce ou de séparation de corps. En pratique, et sauf à ce que les époux puissent justifier d un rattachement à un lieu particulier (exemple : bien immobilier commun), le Tribunal de Grande Instance de Paris accepte de se reconnaître compétent pour entendre le divorce entre deux Français résidents à l étranger, alors même que l article 1070 du Nouveau code de procédure civile, qui permet normalement de déterminer le tribunal territorialement compétent, ne prévoit pas le cas de deux Français résidents à l étranger. A noter que dans l hypothèse d une union mixte entre un époux de nationalité française et un ressortissant d un Etat tiers à l Union européenne, résident hors de l Union, il est possible à l époux français, dans la mesure où le conjoint étranger n aurait pas acquis la nationalité française consécutivement au mariage, de saisir une juridiction 52

française d une demande de divorce, sur le fondement de l article 14 du Code civil, lequel dispose : «L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français» 64. Par ailleurs, toujours dans la même hypothèse, le conjoint étranger pourrait également, sur le fondement de l article 15 du Code civil, user de cette faculté, ce qui pourrait avoir un intérêt si la décision de divorce a vocation à être exécutée à l encontre de l époux français ayant un patrimoine en France 65. Cas pratique n 1 : M. C., de nationalité française, et sa femme de nationalité chinoise se sont mariés à Wuhan. Résidant actuellement à Shanghai, les deux époux souhaitent d un commun accord divorcer. Les deux époux résident en Chine, et l un d eux a la nationalité chinoise. De ce fait, un tribunal chinois se reconnaîtra compétent pour entendre la demande de divorce des époux C. Dans la mesure où ils souhaitent divorcer d un commun accord, ils pourront présenter une demande de divorce par consentement mutuel tel que prévu à l article 31 de la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine du 10 septembre 1980. Cette procédure simple et rapide consiste pour les époux à s adresser au 64 «La compétence juridictionnelle française au regard des conventions Bruxelles II et Bruxelles II bis», Note de J.G. Mahinga sous Cass. Civ. 1 ère, 12 décembre 2006, Recueil Dalloz 2007 n 11 page 780. 65 Ibidem 53

Bureau d enregistrement de leur mariage (du lieu où l époux chinois s est vu délivré son Hukou). Après avoir vérifié le consentement des deux époux et l existence d un accord sur les questions relatives aux enfants et aux biens, cette entité administrative délivrera l attestation de divorce. En l espèce, les époux C. devront s adresser au bureau d enregistrement des mariages à Wuhan, munis d une convention de divorce qu un avocat pourra les aider à rédiger. Cas pratique n 2 : M. H. de nationalité française, et Mme D. de nationalité chinoise, se sont mariés dans la province du Guangxi le 15 janvier 1997 selon les dispositions de la loi chinoise sur le mariage. Leurs deux filles sont nées à Paris en avril 1998 et septembre 2001. Ils résident tous les quatre à Shanghai. En février 2006, M. H. et Mme D. décident d un commun accord de mettre en œuvre les démarches pour le prononcé de leur divorce selon les dispositions de l article 31 de la Loi chinoise sur le mariage. M. H. et Mme D. devront adresser leur requête auprès du Bureau d enregistrement de leur mariage. Mais ils devront au préalable convenir d un arrangement sur les questions relatives aux enfants et aux biens. Pour cela, ils pourront faire appel à un avocat qui les aidera à rédiger une convention de divorce bilingue (une version chinoise pour les autorités chinoises, une version française pour les autorités françaises si nécessaire) et leur conseillera d envisager les différentes hypothèses qu ils pourront rencontrer dans le futur et en 66 Articles 14 et 15 du Code civil 67 Site internet du Ministère des Affaires étrangères, www.diplomatie.gouv.fr 54

prévoir les solutions (le lieu de résidence de chacun des époux risque en effet de changer). Ils présenteront ensuite cette convention au Bureau d enregistrement des mariages qui, après vérification, délivrera l attestation de divorce. Cas pratique n 3 : Mme C. a finalement changé d avis et ne souhaite plus divorcer (cf cas pratique n 1). Quelles démarches doit suivre M. C. pour engager la procédure de divorce, sachant qu il a l intention de retourner en France de manière définitive. Le tribunal compétent sera ici encore le tribunal chinois. Si les deux époux vivent en Chine, la requête de divorce devra être adressée auprès du Tribunal populaire de leur lieu de résidence. Si l un des époux vit à l étranger, ce sera devant le Tribunal Populaire Intermédiaire du lieu du domicile du conjoint vivant en Chine ou du lieu où est enregistré le permis de résidence de ce dernier. Par ailleurs, si M. C. réside de nouveau en France, il pourra également déposer sa requête de divorce auprès d une juridiction française en vertu de l article 14 du Code civil. Cas pratique n 4 : M. et Mme S., de nationalité française, résident en Chine depuis 8 ans. Après 10 ans de mariage, M. S. souhaitant divorcer, à engager une procédure de divorce devant le tribunal populaire de leur lieu de résidence. Mme S. veut que la procédure de divorce soit soumise à la loi française. 55

D après l article 188 des «Opinions sur l application des Principes Généraux de Droit civil de la République Populaire de Chine» rendues par la Cour suprême populaire de Chine, «les procédures de divorce impliquant un étranger et acceptées par un Tribunal populaire du pays sont soumises à la loi chinoise». Par conséquent, le Tribunal populaire auprès duquel M. S. a déposé sa requête de divorce ne pourra appliquer la loi française à l affaire, alors même que les deux parties sont de nationalité française. Toutefois, et parce que les deux époux sont Français, un tribunal français sera naturellement le mieux placé pour juger l affaire en application du droit français (article 309 du Code civil). Il suffit alors à l époux défendeur, au moment de son assignation, de refuser la compétence du tribunal chinois en invoquant le privilège de juridiction fondé sur la nationalité française 66 des deux époux. En l espèce, Mme S. devra notifier son refus de compétence du Tribunal populaire sous forme de lettre écrite envoyée en recommandée avec accusé de réception, à l adresse indiquée sur l assignation. Une copie sera également adressée au Consulat français et au Ministère de la Justice français 67. La demande de divorce devra ensuite être adressée au Tribunal de Grande Instance de Paris compétent lorsque les deux époux résident à l étranger. Cas pratique n 5 : M. B. de nationalité française et Mme Z. de nationalité chinoise, se sont mariés le 26 janvier 2001 en Allemagne. Le lendemain, Mme Z. donnait naissance à leur fille. Ils s installent alors en France. En mars 2005, Mme Z. rend visite à sa famille à Shanghai avec sa fille et décide de ne plus rentrer en France. M. B. souhaite alors engager une procédure de divorce et obtenir la garde de sa fille. 56

Depuis mars 2005, Mme Z. a établi sa résidence à Shanghai. De ce fait et en raison de la nationalité de Mme Z., le tribunal chinois est compétent pour recevoir la requête de divorce. M. B. devra s adresser au Tribunal populaire intermédiaire du lieu de résidence de son épouse. Toutefois, en vertu de l article 14 du Code civil, il pourra également déposer sa requête auprès d un juge français. Cas pratique n 6 : Mme F., de nationalité française, et M. W., de nationalité anglaise, se sont mariés et résident en Chine. Mme F. souhaite divorcer et demande quel est le tribunal compétent pour accueillir sa demande. Les époux sont tous les deux des ressortissants de l Union européenne. Il convient par conséquent de se fonder sur le règlement du Conseil de l Union européenne du 27 novembre 2003. D après l article 3 dudit règlement, les juridictions de l Etat membre sont compétentes si au moins l un des deux époux a sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat ou s ils ont tous deux la nationalité de l Etat. Or, Mme F. et M. W. n ont pas leur résidence habituelle dans un Etat membre et n ont pas la même nationalité. Le règlement européen ne peut donc s appliquer en l espèce. Mme F. pourrait saisir un juge français, mais en vertu de l article 1070 du Nouveau code de procédure civile, elle devra résider en France. Elle pourrait également déposer sa requête auprès du Tribunal populaire chinois de son lieu de résidence, mais il n est pas du tout certain que celui-ci accepte sa demande. Le juge appréciera la 57

recevabilité de la demande au regard notamment des liens étroits existant entre les époux et la Chine, ou l absence d opposition à la compétence de son tribunal soulevée par l époux défendeur. Cas pratique n 7 : Mme F. et M. R.. se sont mariés en France il y a 10 ans ; deux enfants sont nés de cette union. Résidents en Chine depuis 2 ans, la situation de leur couple se détériore, les disputes sont de plus en plus fréquentes, y compris en présence des enfants. Mme F. supporte de plus en plus mal cette situation et envisage de partir s installer séparément avec les enfants, voire de rentrer en France avec eux. Les époux se sont obligés, par le mariage, à vivre ensemble. Quitter le domicile familial peut constituer une faute dont risquerait de tirer partie l autre époux si les choses s enveniment. Bien entendu, ceci est sous réserves d une situation qui deviendrait invivable du point de vue de l un des époux, en particulier en cas de violences verbales ou physiques. Il s agit dans ce cas de se ménager des preuves des circonstances ayant motivé le départ du domicile conjugal. Idéalement, si les époux peuvent encore se parler, ils pourront signer une attestation commune par laquelle ils décident d un commun accord de ne plus vivre sous le même toit. Si un tel document ne peut être obtenu de l autre époux, il faudra que l époux qui part envoie un courrier exprès et un email avec accusé de réception pour prendre date. Si Mme F. considère qu elle n a d autre choix que de rentrer en France avec les enfants, il convient qu elle fasse le nécessaire pour qu il ne puisse pas lui être reproché de s être mise hors la loi. A cette fin, elle pourra saisir un avocat pour initier une procédure de divorce et demander que la garde des enfants lui soit confiée. Toutefois, il est 58

préférable, dans la mesure du possible, de saisir un juge avant de prendre des initiatives unilatérales qui peuvent être lourdes de conséquence. PUBLICITE ET EXECUTION DU JUGEMENT ETRANGER DE DIVORCE : Une fois le jugement de divorce prononcé par la juridiction (ou l autorité administrative) d un des deux pays, il convient de s interroger sur les démarches à suivre pour sa publicité et le rendre exécutoire dans l autre pays. Publicité et exécution du jugement chinois de divorce en France : Afin que le jugement de divorce prononcé par une autorité étrangère soit mentionné en marge des actes de l état civil français, il doit au préalable faire l objet d une vérification d opposabilité par le Procureur de la République territorialement compétent, à savoir le Procureur de la République dont dépend l officier de l état civil qui a célébré le mariage pour les mariages célébrés en France, ou le Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de Nantes pour les mariages célébrés à l étranger 68. 68 Voir la note en bas de page n 54. Cette procédure n est pas requise pour les jugements prononcés par les pays de l Union européenne, excepté le Danemark, en vertu du règlement n 2201/2003 du Conseil de l Union européenne du 27 novembre 2003. 59

Si le jugement de divorce est jugé opposable en France, le Procureur de la République donne alors instruction aux officiers de l état civil concernés (l officier de l état civil du lieu de célébration du mariage si celui-ci l a été en France, ou le service central d état civil pour les mariages célébrés à l étranger) d apposer la mention de divorce en marge des actes dont ils sont détenteurs. Cette mention n a pour but que d assurer la publicité du jugement de divorce étranger en France, et non de le rendre exécutoire dans ce pays. En cette matière, la Cour de cassation a rendu un arrêt Bulkley le 28 février 1860 selon lequel : «les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l état des personnes produisent leurs effets en France, indépendamment de tout exequatur 69, sauf dans les cas où ces jugements doivent donner lieu à des actes d exécution matériels sur les biens ou de coercition sur les personnes» 70. Cela signifie que toutes les dispositions du jugement relatives au partage des biens communs, à la pension alimentaire, à la prestation compensatoire, à la garde des enfants, etc,, doivent faire l objet d un exequatur, afin d être exécutées en France, lorsque leur application donne lieu à un litige entre les deux parties. 69 C'est-à-dire un ordre d exécution donnée par l autorité judiciaire française, d une décision rendue par une juridiction étrangère 70 1ere civ.29 mars 1989, Bulletin civil 1989 n 144. 60

Pour cette raison, il n est pas recommandé pour deux époux de nationalité française résidant en Chine de saisir un tribunal chinois : outre la question de la compétence incertaine du tribunal local, la possible incompatibilité entre une décision soumise au droit chinois et l ordre juridique français ne doit pas être perdue de vue 71. Publicité et exécution du jugement français de divorce en Chine : S agissant de la publicité et l exécution d un jugement de divorce étranger en Chine, la Cour suprême populaire a rendu un avis relatif à l acceptation par le Tribunal populaire des demandes de reconnaissance des jugements de divorce prononcés par une juridiction étrangère 72. Selon cet avis, le Tribunal populaire n acceptera pas la demande de reconnaissance d un jugement de divorce rendu par une juridiction étrangère lorsque les deux parties sont également étrangères (il le peut si l une d elle est chinoise). En cas de litige sur une disposition du jugement de divorce, le Tribunal populaire pourra toutefois accepter de le régler si les parties démontrent qu il existe des éléments de rattachement à la Chine (par exemple, des biens immobiliers, des comptes bancaires, ) en 71 L article 23 2 de l Accord d entraide judiciaire en matière civile et commerciale entre la France et la Chine prévoit en effet spécifiquement qu un Etat peut refuser de reconnaître et d exécuter une décision rendue par l autre Etat «lorsque la juridiction d origine a, en matière d état ou de capacité des personnes physiques, appliqué une loi autre que celle qui aurait été applicable d après les règles de droit international privé de la Partie requise, sauf si l application de la loi désignée eut abouti au même résultat». 72 «Opinions sur les questions pertinentes relatives au traitement par les Tribunaux populaires des demandes de reconnaissance d un jugement de divorce rendu par une juridiction étrangère» du 1 er décembre 1999. 61

s appuyant sur le jugement de divorce prononcé par la juridiction étrangère. Le jugement de divorce est donc ici un élément de preuve et non un titre exécutoire. Cas pratique n 8 : M. L. de nationalité française, et Mme W. de nationalité chinoise, ont divorcé par consentement mutuel prononcé par le bureau d enregistrement de leur mariage. Après le prononcé du divorce, ils ont établi un contrat sous seing-privé intitulé «convention définitive de divorce» dans lequel ils ont pris des dispositions relatives à la garde et aux frais de vie de leur fille. La décision administrative de divorce a fait l objet d une vérification d opposabilité par le Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de Nantes qui a accepté d apposer la mention de divorce en marge des actes du service central d état civil. M. L. et Mme W. souhaiteraient rendre exécutoire en France leur convention définitive de divorce. Selon la jurisprudence française Bulkley, un exequatur est nécessaire lorsqu une partie souhaite rendre exécutoire les dispositions d un jugement de divorce étranger relatives à la garde des enfants, au versement d une pension alimentaire ou d une prestation compensatoire, aux biens patrimoniaux, etc En l espèce, la convention définitive de divorce conclue entre M. L. et Mme W. traite du droit de garde de leur fille et de la pension alimentaire. En conséquence, pour pouvoir être exécutée en France, la convention doit faire l objet d un exequatur. Or l exequatur s applique à une décision judiciaire et non à un contrat sous seing-privé signé entre les deux parties. De ce fait, afin de rendre leur convention exécutoire en France 62

par la voie de l exequatur, M. L. et Mme W. devraient obtenir un jugement prononcé par un tribunal chinois qui reprendrait les stipulations de la convention définitive de divorce. En l espèce, Mme W. a saisi le Tribunal populaire d une procédure contentieuse qui a homologué la convention définitive de divorce conclue entre elle et son ex-époux. A noter qu en l absence même de décision judiciaire, les époux étaient malgré tout tenu de respecter les termes de leur contrat (article 1134 du Code civil ; article 8 de la Loi sur les contrats de la République populaire de Chine du 15 mars 1999 ; article 38 de la Loi sur le mariage de la RPC du 10 septembre 1980), et auraient pu saisir le juge en cas d inexécution de celui-ci. Cas pratique n 9 : Par l intermédiaire de leur avocat respectif, M. B. et Mme Z. (cf cas pratique n 5) sont finalement parvenus à un accord et le 4 mai 2006, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a prononcé un jugement de divorce par consentement mutuel et homologué leur convention définitive de divorce. Selon cette convention, l enfant aura sa résidence habituelle chez sa mère en Chine. M. B. souhaite connaître quels sont les moyens mis à sa disposition si Mme Z. ne respecte pas son droit de visite et d hébergement. Aucune convention relative au déplacement illicite ou rétention d enfant n a été conclue entre la France et la Chine. Par conséquent, M. B. devra se fonder sur le jugement de divorce et la convention homologuée par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre pour se voir reconnaître ses droits. Or, une décision de justice ne peut pas faire l'objet d'une exécution forcée sur un territoire étranger, sans avoir 63

préalablement été reconnue par la justice du pays considéré. Selon l avis rendu par la Cour suprême populaire et en application des articles 267 et 268 de la Loi sur la procédure civile de la République populaire de Chine du 9 avril 1991, M. B. pourra saisir le Tribunal intermédiaire populaire du lieu de résidence de Mme Z. Ce tribunal vérifiera, en vertu des traités internationaux dont la Chine est Etat membre ou du principe de réciprocité, que le jugement étranger ne porte pas atteinte aux principes généraux de la Loi de la République populaire de Chine, ni ne viole la souveraineté, l ordre public et les intérêts sociaux du pays. A la suite de cet examen, le Tribunal intermédiaire populaire rendra une ordonnance de reconnaissance et un titre exécutoire permettant à M. B. de faire exécuter le jugement de divorce rendu par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre sur tout le territoire chinois. Les autorités chinoises doivent alors prêter leur concours, y compris en mobilisant les forces de l ordre, pour faire exécuter une décision étrangère ainsi reconnue exécutoire sur le territoire chinois. 64

LES SUCCESSIONS LOI APPLICABLE : En matière de conflit de lois relatif aux successions, le droit chinois (article 36 de la Loi sur les successions de la République Populaire de Chine du 10 avril 1985, article 149 des Principes généraux de droit civil de la République populaire de Chine du 12 avril 1986) et le droit français (article 3 alinéa 2 du Code civil ; jurisprudence Labedan, Civ. 19 juin 1939 73 ) adoptent le principe de la scission selon lequel les biens meubles seront soumis à la loi successorale de l Etat où est domicilié le défunt à son décès, alors que les immeubles seront soumis à la loi successorale de l Etat où ils sont situés. LA SUCCESSION AB INTESTAT : Lorsque le de cujus 74 n a laissé aucun testament, sa succession, dite ab intestat, est dévolue selon la loi applicable à la succession. De ce fait, les personnes intéressées devront connaître quelle est la loi 73 Defresnois 1941, art. 25910. 74 C est ainsi que le droit des successions désigne la personne décédée, littéralement «celui dont il s agit». 65

applicable aux différents biens constituant le patrimoine du de cujus et quelles en sont les dispositions, pour déterminer qui sont les successibles 75 et comment sera dévolue la succession. La capacité à succéder : Afin de prétendre à une succession, il faut au préalable remplir certaines conditions. Ces qualités requises sont les mêmes en droit français (articles 725 et suivants du Code civil) et en droit chinois (Loi sur les successions), à savoir être vivant au moment de l ouverture de la succession, ou si le successible est déjà conçu, naître viable, et ne pas être déclaré indigne. L ordre des successibles : Par ailleurs, chaque législation 76, en matière successorale, établit un classement des ordres de successibilité, c'est-à-dire, le classement par priorité des héritiers présomptifs appelés à la succession. Dans les deux systèmes français et chinois, l ordre de «niveau supérieur» est appelé seul à la succession à l exclusion des autres (art. 734 du CC, art. 10 de la Loi sur les successions). En cas de prédécès d un enfant du de cujus, les droits français et chinois prévoient le système de la représentation (art. 751 et s. du CC, art. 11 de la Loi sur les successions). Ce système permet aux 75 Personne qui a vocation à recueillir une succession mais qui ne l a pas encore acceptée. 76 Articles 734 et suivants du Code civil ; article 10 de la Loi sur les successions de la RPC 66

descendants directs de l enfant prédécédé de venir à la place de ce dernier dans la succession et partager entre eux la part qui lui était normalement dévolue. Le droit français admet également la représentation pour les descendants directs des frères et sœurs du défunt (art. 752-2 du CC) et de l héritier indigne (art. 729-1 du CC). La dévolution de la succession ab intestat : A l intérieur d un même ordre, la succession est en principe dévolue par tête et par part égale 77. Toutefois, il est à noter que le droit chinois prévoit qu au moment du partage, la situation financière et le comportement des héritiers légaux envers le de cujus de son vivant doivent être pris en compte. Ainsi, l héritier légal qui est dans l impossibilité de travailler ou qui rencontre des difficultés financières, ou celui qui a entretenu le de cujus ou a vécu avec lui, peut bénéficier d une part plus importante que les autres. L article 14 de la Loi sur les successions prévoit le même traitement pour toute personne autre que les héritiers légaux, qui était à la charge du de cujus ou qui était responsable de lui. A l inverse, l héritier légal qui n a pas rempli son devoir d assistance et d entretien envers le de cujus alors qu il en avait les moyens, pourra se voir refuser l octroi de sa part normalement due ou celle-ci sera réduite. 77 Article 13 de la Loi sur les successions ; article 744 du Code civil 67

LA SUCCESSION TESTAMENTAIRE : Le de cujus peut avoir prévu la dévolution de sa succession de son vivant en rédigeant un testament. La forme du testament : La Convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires est entrée en vigueur en France le 19 novembre 1967. Bien que la Chine n ait pas adhéré à la Convention, celle-ci «s applique même si la nationalité des intéressés ou la loi applicable en vertu de ses dispositions ne sont pas celles d un Etat contractant» 78. En vertu de l article 1 er de cette Convention, le testateur peut rédiger son testament dans la forme prévue par la loi nationale : - du lieu où il a disposé ; - de sa nationalité au moment où il a disposé ou il est décédé ; - du lieu où il avait son domicile ou sa résidence habituelle au moment où il a disposé ou il est décédé ; - pour ses immeubles, du lieu de leur situation. Le droit chinois prévoit 5 formes de testament (article 17 de la loi sur les successions), le droit français 3 (articles 969 et suivants du Code civil). 78 Mariel REVILLARD, Droit international privé et communautaire : pratique notariale, Defresnois, Février 2006 68

Le ressortissant français résidant en Chine pourra établir un testament sous l une des formes prévues par le droit français auprès des agents diplomatiques ou consulaires (art. 999 du CC ; article 4 du décret du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires). L agent diplomatique ou consulaire ayant instrumenté, effectuera ensuite l inscription du testament, sauf opposition du testateur, au fichier central des dispositions de dernières volontés tenu par l Association pour le développement du service notarial (art. 27 du décret). Les dispositions testamentaires : Dispositions chinoises : D après l article 16 de la Loi chinoise sur les successions, le testateur peut léguer ses biens à un ou plusieurs de ses héritiers légaux, à un tiers, à l Etat ou à une collectivité. Il peut également léguer tout ou partie de ses biens à des personnes morales de droit public ou de droit privé, notamment aux organisations fondées sur la propriété collective qui, aux termes d un accord passé avec le de cujus, avaient un devoir de soutien à son égard et devaient s occuper de ses funérailles (art. 31). L article 19 prévoit toutefois une réserve, c'est-à-dire une part du patrimoine dont le de cujus ne peut disposer, au profit de l héritier légal qui ne peut pas travailler ou qui n a aucune source de revenus. Il en est de même pour l enfant qui sera né viable après le décès (art. 28). Le montant de la réserve n est pas fixé, il varie en fonction des besoins de l héritier réservataire et du montant de la succession. 69

Le droit chinois permet par conséquent de déshériter un héritier légal par testament, dès lors que celui-ci est majeur et capable de travailler. Cependant l article 2 de la loi française du 14 juillet 1819 permet à l héritier légal français qui serait lésé d exercer son droit de prélèvement. Ce droit est «une exception à l application normale d une règle de conflit de lois, qui, lorsqu un héritier légal français se voit reconnaître par une loi successorale compétente des droits inférieurs à ceux qui résulteraient pour lui de l application de la loi française, lui permet de prélever, sur les biens de la succession en France, une portion égale à la valeur des biens dont il est privé, à quelque titre que ce soit, en vertu de cette loi ou d une coutume locale» 79. En d autres termes, l héritier légal français prélève sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en Chine dont il serait exclu en vertu de dispositions testamentaires prises d après la loi chinoise. S il n y a aucun bien en France, il n aura rien. Cas pratique n 1 : M. O., de nationalité française, va dans quelques mois épouser une ressortissante chinoise et vont tous les deux établir leur domicile commun en Chine. Déjà fort âgé, M. O. souhaiterait rédiger un testament qui instituerait sa future conjointe légataire universelle. M. O. n a pour unique famille qu un frère et une sœur. Son patrimoine se constitue de comptes bancaires et d une maison en France, ainsi que d un appartement en Chine. 79 1 ère Civ. 7 décembre 2005, Site internet de la Cour de cassation, www. courdecassation.fr 70

Afin de rédiger son testament, M. O. pourra choisir une forme prévue par le droit français (loi de sa nationalité) ou une forme prévue par le droit chinois (loi du pays où il a établi son domicile). Si au moment de son décès, M. O. résidait toujours en Chine, la dévolution successorale de ses comptes bancaires français et son appartement situé en Chine sera faite selon la loi chinoise. En vertu de l article 16 de la Loi sur les successions de la RPC, M. O. pourra léguer tous ses biens à son conjoint. Toutefois, l article 19 de ladite loi prévoit une réserve pour l héritier légal qui ne peut pas travailler ou n a aucune source de revenu. En l espèce, si le frère et/ou la sœur de M. O. sont sans ressources, ils pourront prétendre à cette réserve. De la même manière, la loi française prévoit un droit de prélèvement en faveur de l héritier légal français qui serait lésé dans la succession en raison de l application de la loi étrangère. Or, l héritier légal pourra se prévaloir de ce droit que si en application de la loi française, il aurait été appelé à la succession. Mais en l espèce, M. O. laisserait un conjoint survivant qui selon l article 757-2 du Code civil serait appelé à succéder seul en l absence de descendants et de père et mère du de cujus. Le frère et la sœur de M. O. ne peuvent prétendre à rien, sauf si parmi les biens laissés par le de cujus, il y a des biens que ce dernier aurait reçu par succession ou donation de la part de ses père et mère, et si ses frère et soeur sont eux-mêmes descendants des parents prédécédés donateurs. Dans ce cas, Mme O. devra leur restituer la moitié des biens en nature (article 757-3 du Code civil). Quant à la maison située en France, sa dévolution sera soumise au droit français, en vertu duquel M. O. pourra également instituer sa future épouse comme légataire universelle. 71

Dispositions françaises : Le droit français prévoit des restrictions quant à la capacité de tester et celle de recevoir un legs (art. 901 à 911 du CC). Les articles 913 et 914-1 du CC prévoient également une réserve héréditaire au profit des enfants et du conjoint survivant du de cujus. En présence de ces derniers, le testateur ne peut disposer librement que d une certaine part (la quotité disponible) dans son testament. Cependant, la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités permet désormais aux héritiers réservataires de renoncer par anticipation (c'est-à-dire avant l ouverture de la succession) à contester les libéralités (donations et legs) qui porteraient atteinte à leur réserve (nouveaux articles 929 à 930-5 du Code civil). Cette loi permet également au testateur engagé dans un PACS de faire bénéficier par testament son partenaire de l attribution préférentielle du domicile commun (art. 515-6 du CC). 72

BIBLIOGRAPHIE OUVRAGES GENERAUX - Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2002 - François TERRE et Philippe SIMLER, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, éd. Précis Dalloz, 2005 - Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, éd. Montchrestien, 2001 - Mariel REVILLARD, Droit international privé et communautaire : pratique notariale, éd. Defresnois, 2006 - Pascale LALERE, Réussir son divorce, éd. Delmas, 2005 ARTICLES, MEMOIRES - Grant BOW Richard Wang & Co. Law Offices, Foreign-related marriage and divorce in China, China Pictorial, Juin 2003 - Marie HOURMANT et Laurent CASSARA notaires stagiaires, La succession en droit chinois, 2005 TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES, CONVENTIONS INTERNATIONALES - Recueil de lois et opinions de la Cour suprême populaire de Chine, Marriage Law ("#), China Legal Publishing House ($%#&' ()), Janvier 2003 73

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- Site internet du Consulat général de France à Shanghai : www.consulfrance-shanghai.org - Site internet de l AFA (Agence française pour l adoption) : www.agence-adoption.fr 75