INFODROIT- 22 mars 2011 L EVALUATION PROFESSIONNELLE Dossier préparé et présenté par Lamiel TURLOT, juriste à l UD CFDT Paris
SOMMAIRE L évaluation professionnelle, une obligation pour l employeur?...3 Les différents dispositifs d évaluation des salariés..5 Les conditions de mise en place du dispositif d évaluation 6 Le contrôle du juge du dispositif d évaluation...9 2
L évaluation professionnelle, une obligation pour l employeur? 1.1 Les dispositifs d évaluation ne sont pas obligatoires En vertu de son pouvoir de direction, l employeur peut décider ou non d évaluer son personnel. Exception: la convention collective applicable peut prévoir que l évolution de carrière est décidée suite à une appréciation des résultats individuels dans le cadre d un entretien d évaluation (Cass. Soc.10.11.2009, n 08-42114). L employeur tient de son pouvoir de direction, le droit d évaluer le travail de ses salariés. Aussi, le refus du salarié de se soumettre à l évaluation constitue une faute, si les conditions légales de sa mise en œuvre ont été respectées (Cass. Soc. 10.07.2002, n 00-42368). Attention Dès lors que les entretiens annuels d évaluation sont pratiqués dans l entreprise, toutes catégories de salariés confondues, l employeur ne doit oublier aucun salarié dans ce processus. Dans le cas contraire, l employeur commet une discrimination interdite et des dommages et intérêts peuvent être réclamés. Cass.soc.19 janvier 2011, n 09-42541 et 09-70076: dans cette affaire, la discrimination syndicale a été constatée par l arrêt en matière de formation et entretien annuel qui affectait nécessairement l évolution de carrière et par là le coefficient de la rémunération. La salariée a pu prétendre, en réparation du préjudice dans le déroulement de sa carrière à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu elle aurait atteint en l absence de discrimination. 1.2 L évaluation professionnelle se distingue du devoir d adaptation de l employeur L employeur assure l adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l évolution des emplois, des technologies et des organisations: L. 6321-1 du Code du travail/ Cass. Soc. 25.02.1992, n 89-41.634). 3
1.3 L évaluation professionnelle se distingue des dispositifs obligatoires en matière de formation professionnelle Bilan de compétence (article L. 6313-1 du Code du travail) Bilan d étape professionnelle (article L.6315-1 du Code du travail) Entretien professionnel dans l année qui suit la 45ème année dans les entreprises d au moins 50 salariés (article L. 6321-1 du Code du travail). Entretien obligatoire à l issue d un congé de maternité ou un congé parental d éducation. 4
Les différents dispositifs d évaluation des salariés 2.1 L entretien annuel d évaluation - Evaluation contradictoire entre le salarié- e et son supérieur hiérarchique. Cet entretien permet de faire le bilan de l année écoulée. Il est l occasion de définir les objectifs de l année à venir, que ce soit en termes de chiffres ou de performance, mais aussi de développement des compétences et de progression de carrière. - Méthode la plus utilisée. C est un élément essentiel de la gestion prévisionnelle de l emploi et des compétences et du suivi des carrières professionnelles. 2.2 L évaluation à 360 degrés Evaluation selon laquelle on demande leur avis sur le salarié(e) à l ensemble de ses collaborateurs. 2.3 Le Ranking Procédé de gestion du personnel venant des Etats- Unis, le terme «rank» signifiant mettre en rang. Les salariés occupant les mêmes postes sont évalués puis classés du moins au plus performant, en fonction de leur motivation et de leur rendement. Dans une affaire «HEWLETT PACKARD» la Cour d appel de Grenoble a jugé le «ranking» comme un système licite des augmentations salariales: «Le dispositif critiqué par les syndicats demandeurs s inscrit non dans une logique disciplinaire, mais dans une optique d adaptation permanente du personnel aux exigences de l entreprise, par la formation» (CA Grenoble, 12 novembre 2002, n 02/02794). 2.4 La clause d objectifs Les objectifs peuvent être fixés unilatéralement par l employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. En cas de désaccord, le juge vérifiera le caractère raisonnable de l objectif fixé, peut importe que le salarié(e) ait accepté les conditions. 5
Les conditions de mise en place du dispositif d évaluation 3.1 Information et droits des salariés L employeur doit respecter les droits de la personne et les libertés individuelles Le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d évaluations professionnelles mises en œuvre à son égard. Les résultats sont confidentiels (article L. 1222-3 alinéa 1 du Code du travail). Le non respect de cette obligation peut ouvrir droit au paiement de dommages et intérêts (Cass. Soc. 11 avril 2008, n 06-45804). Plus généralement, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collecté par un dispositif qui n a pas été porté préalablement à sa connaissance (article L. 1222-4 du Code du travail). Grossesse: Il est interdit à l employeur de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l état de grossesse d une salariée (article L.1225-1 alinéa 2 du Code du travail). La femme salariée n est pas tenue de révéler son état de grossesse, sauf lorsqu elle demande le bénéfice des dispositions légales relatives à la protection de la femme enceinte (article L. 1225-2 du Code du travail). Droit d accès et de rectification: Lorsque le support d entretien annuel d évaluation est un document manuscrit ou informatisé, destiné à être conservé par l entreprise de manière organisée, il s agit de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier, et donc soumis à la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 concernant le traitement des données. La personne a un droit d accès à son dossier professionnel, il peut obtenir communication de l ensemble des données le concernant qu elles soient conservées sur support informatique ou dans un dossier papier. La personne a le droit de faire rectifier ou supprimer les informations erronées. Voir le site de la CNIL : http://www.cnil.fr/vos- libertes/vos- droits/le- droit- de- rectification/ Concernant les évaluations informatisées, le salarié(e) le salarié doit être informé de l identité du responsable du traitement, des finalités poursuivies, du caractère obligatoire ou 6
facultatif des réponses à apporter, des conséquences éventuelles à son égard d un défaut de réponse des destinataires des données ainsi, le cas échéant, que des transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d un état non membre de l Union Européenne et de leur droit d opposition, pour des motifs légitimes. Cette information est délivrée à tout salarié par la remise d un document écrit ou par voie électronique (Délibération n 2005-277 du 17 novembre 2005). 3.2 Déclaration à la CNIL La mise en place d un système d évaluation doit faire l objet par l employeur d une déclaration préalable à la CNIL (Commission nationale de l informatique et des libertés) si le système est informatisé (c est- à- dire si les données collectées lors de l entretien d évaluation vont figurer dans un fichier automatisé de traitement de données). Les fichiers manuels échappent au contrôle de la CNIL. Sanctions : Cass.soc. 06 avril 2004, n 01-45227 La Cour de cassation a jugé concernant l absence de déclaration préalable d un dispositif de contrôle électronique d entrée et de sortie du personnel: «qu à défaut de déclaration à la CNIL d un traitement automatisé d informations nominatives concernant un salarié, son refus de déférer à une exigence de son employeur impliquant la mise en oeuvre d un tel traitement ne peut lui être reproché (en l espèce le salarié avait été licencié, le licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse). L absence de déclaration auprès de la CNIL, y compris par négligence, est punie de 5 ans d emprisonnement et de 300 000 d amende (article 226-16 du Code pénal). Une action en référé peut être envisagée pour faire interdire à l employeur de mettre en œuvre un système non déclaré préalablement à la CNIL. 3.3 Information et consultation du comité d entreprise Le CE doit être informé et consulté préalablement à la mise en œuvre dans l entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l activité des salariés (article L. 2323-32 du code du travail). Sanction: Délit d entrave En référé, la non consultation caractérise un trouble manifestement illicite justifiant la suspension de la décision jusqu à la consultation des représentants du personnel (en l espèce il s agissait d un outil de pilotage commercial comme moyen d évaluation des salariés) (Cass. Soc.10 avril 2008, n 06-45741). 7
3.4 Consultation du CHSCT Le CHSCT a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure (article L. 4612-1 du Code du travail). Sur le fondement de cet article, la Cour de cassation a validé la décision du juge des référés faisant interdiction à l employeur de mettre en application, le projet concernant les entretiens annuels d évaluation des salariés tant que l avis du CHSCT n aura pas été recueilli et transmis au CE. Selon la Haute juridiction: «Les évaluations annuelles devaient permettre une meilleure cohérence entre les décisions salariales et l'accomplissement des objectifs, qu'elles pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salariés, leur évolution de carrière et leur rémunération, et que les modalités et les enjeux de l'entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a exactement décidé que le projet de l'employeur devait être soumis à la consultation du CHSCT chargé, par application de l'alinéa 1 de l'article L. 236-2 du code du travail, de contribuer à la protection de la santé des salariés» (Cass. Soc. 28 novembre 2007, n 06-21964). 3.5 Expertise du CHSCT Le CHSCT peut faire appel à un expert agréé en présence d un projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (article L. 4614-2 du Code du travail). 8
LE CONTRÔLE DU JUGE 4.1 L appréciation des critères d évaluation Critères de pertinence (article L. 1222-3 ali 3 du Code du travail) : Les méthodes et techniques d évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie (article L. 1222-3 ali 3 du Code du travail). L évaluation ne peut reposer que sur des critères objectifs (Cass. Soc. 9.04.2002, n 99-44534). Exigence d un lien direct et nécessaire (article L. 1222-2 du Code du travail) : Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d apprécier ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l évaluation de ses aptitudes. Contrôle de proportionnalité (article L. 1121-1 du Code du travail): Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Appréciation des critères de l évaluation: la jurisprudence Le juge admet tout autant que la performance et les comportements professionnels soient évalués et que le résultat de cette évaluation constitue un critère objectif et pertinent de différenciation de la rémunération. L appréciation du caractère licite ou non du système d évaluation est effectuée par le juge au cas par cas. SUR LES CRITERES COMPORTEMENTAUX Un projet d évaluation de la société WOLTERS KLUWER France a été jugé illicite par jugement du TGI de Nanterre le 05 septembre 2008, n 08/05737: Le TGI rappelle que les critères d évaluation doivent être objectifs et transparents. Le TGI juge que ce n est pas le cas lorsque: les critères mis en place restent flous et ne permettent pas de savoir si ce sont des compétences et des objectifs concrets qui sont jugés 9
ou si ce sont des comportements qui sont évalués avec le risque de subjectivité d une notation basée sur le comportement du salarié devant adhérer à des valeurs d entreprise. Il juge également que : la multiplication des critères comportementaux détachés de toute effectivité du travail accompli implique la multiplication de performances à atteindre qui ne sont pas dénuées d équivoques et peuvent placer les salariés dans une insécurité préjudiciable. Insécurité renforcée par l absence de lisibilité pour l avenir de l introduction de nouveaux critères d appréciation des salariés ce qui est préjudiciable à leur santé mentale. TGI de Nanterre, 20 novembre 2009, n 09/09717, ALSTOM POWER SYSTEM: Demander à un cadre de mieux communiquer avec son équipe est un bien un critère comportemental mais qui a trait à l exercice de sa fonction. Ce sont les qualités et les défauts du salarié qui sont examinés dans le perspective d un meilleur exercice du travail: initiative, décision, créativité, planification, organisation, orientation vers le résultat, animation d équipe, esprit d équipe, relationnel et communication. TGI Versailles 28 octobre 2010, Général Electric, n 10/00270: Les critères ne peuvent être identiques pour toutes les catégories professionnelles dès lors que le comportement, et non la personnalité, peuvent faire partie intégrante des qualités professionnelles pour certaines catégories. En particulier, il apparaît normal que, pour les salariés devant travailler en équipe ou ayant des fonctions d animation ou d encadrement par exemple, leur comportement constitue un critère à évaluer mais au regard de ces fonctions uniquement, sous peine de glisser vers une évaluation de leur personnalité. Il en va de même des salariés qui travaillent sur des projets et pour tous ceux dont l activité ne comporte pas d objectifs chiffrés. Le TGI de Versailles a jugé le système d évaluation licite. 4.2 Prohibition des critères d évaluation discriminatoires Article L.1132-1 du Code du travail : interdiction des discrimination, notamment en matière de rémunération et de promotion professionnelle en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non- appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Discrimination syndicale: article L. 2141-5 alinéa 1 du Code du travail Il est interdit à l employeur de prendre en considération l exercice d une activité syndicale dans l évaluation du salarié, et toute mesure contraire est abusive et donne lieu à 10
dommages et intérêts (Cass. Soc. 17 octobre 2006, n 05-40393). L employeur doit réduire les objectifs des intéressés en proportion du seul temps de production (Cass. Soc. 6 juillet 2010, n 09-41354). 4.3 L usage de l évaluation Instrument d individualisation pour l employeur : A condition de ne pas mettre en oeuvre un dispositif d'évaluation qui n'a pas été préalablement porté à la connaissance des salariés, l'employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d'évaluer ses salariés ; que les résultats d'une telle évaluation peuvent constituer une justification objective des décisions de l'employeur dès lors qu'elle est fondée sur des motifs objectifs étrangers à toute discrimination prohibée (cass. Soc. 5 novembre 2009, n 08-43112). Les instruments d évaluation permettent d individualiser les rémunérations à condition que le système soit pertinent, objectif et transparent. L usage disciplinaire: sanction pécuniaire illicite? La Cour de cassation répond (Cass. Soc. 19 juillet 1995, n 91-45401): Un avantage peut être accordé individuellement à certains salariés pour récompenser ou stimuler leurs qualités professionnelles sans que les autres puissent se plaindre d avoir subi une sanction; Par contre, l exclusion de certains salariés du bénéfice de l avantage consenti sous la forme d une mesure générale, applicable à l ensemble du personnel constitue une sanction pécuniaire car fondée sur un comportement jugé reprochable et ayant trait au salaire (en l espèce, augmentation générale applicable à tous les membres du personnel à l exception des personnes coupables de défaillances professionnelles). Le «ranking» ou «mauvais classement» ne constitue pas une sanction disciplinaire selon la Cour d appel de Grenoble (12 novembre 2002, 02/02794): Le système du «ranking» permet de fixer les augmentations de rémunération en fonction de la performance relative des salariés et leur positionnement selon des critères préétablis, objectifs, connus et contrôlables. Ce dispositif s inscrit non dans une logique disciplinaire mais dans une optique d adaptation permanente du personnel aux exigences de l entreprise par de la formation. EVALUATION ET LICENCIEMENT : Licenciement pour insuffisance de résultats La non réalisation des objectifs fixés ne peut pas, en soi, justifier un licenciement. Les mauvais 11
résultats ne peuvent justifier un licenciement que s ils procèdent soi d une insuffisance professionnelle soit d une faute imputable au salarié. Les juges doivent appréciés si les objectifs sont réalistes, raisonnables et compatibles avec le marché. L employeur doit fournir au salarié les moyens de réaliser les objectifs ou la formation nécessaire pour l adapter à l évolution de son emploi. Licenciement pour insuffisance professionnelle L insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. L employeur peut invoquer l entretien d évaluation mais ce seul élément n est pas suffisant. Le salarié ne peut refuser de se soumettre aux évaluations, il encourt le licenciement pour faute grave, sous réserve que le dispositif d évaluation ait été porté préalablement à la connaissance des salariés (Cass. Soc. 10 juillet 2002, n 00-42368) 12