Journée confédérale DLAJ

Numéro 46 - Septembre 2011 - Bulletin édité par le Collectif confédéral DLAJ Aux Unions départementales, Fédérations, Unions locales Journée confédérale DLAJ Jeudi 29 septembre 2011 9 Heures - 17 Heures Merci de retourner vos inscriptions (voir Droit en liberté n 45 de juillet 2011) Sommaire : SAS et SASU : quelle représentation des salariés? Ne pas organiser les élections professionnelles peut coûter cher (à l employeur)! Soc. 17 mai 2011, pourvoi n 10-12852. DLAJ - CGT Case 5-3 - 263, rue de Paris 93 516 MONTREUIL CEDEX Tél. : 01 48 18 81 32 Fax : 01 48 18 81 08 dlaj@cgt.fr

SAS ET SASU : QUELLE REPRÉSENTATION DES SALARIÉS? Les praticiens et les universitaires observent la montée en puissance d une nouvelle forme de société : la société par actions simplifiées (SAS). Il suffit de regarder le nom des sociétés, dans les jugements et arrêts que nous avons régulièrement entre les mains, pour comprendre qu une mutation d importance a eu lieu. Le capitalisme a opéré une nouvelle transformation pour adopter une forme de société encore plus adaptée à ses besoins. Ce changement est passé quasiment inaperçu dans le monde syndical à l exception de quelques affaires (Cameron à Béziers et la problématique de la représentation de ces sociétés lors de licenciement). Et pourtant, ce changement a un impact extrêmement important, notamment en matière de représentation des salariés. Pour vous aider à prendre la mesure de ce changement et réfléchir à la manière de combattre cette évolution voici quelques précisions sur le statut juridique des SAS et SASU. Une explosion du nombre de SAS et de SASU (1) Les SAS sont devenues la première forme de société par action et cela au détriment des SA. Cette observation concerne des entreprises de toutes tailles. Le statut de ces sociétés : cette forme juridique, issue de la famille des SA, est séduisante à plus d un titre. Tout d abord, pour les dirigeants, le régime de protection sociale est tout aussi intéressant que dans le cadre d une SA (régime général des salariés), mais en plus les contraintes sont bien moindres. En effet, la structuration de ces sociétés est très simple : la SAS peut être constituée par un associé unique, on parle alors de SAS Unipersonnelle. La collégialité (conseil d administration, directoire) n est qu optionnelle. Le président représente la SAS dans les rapports avec les tiers, ses pouvoirs de représentation sont des plus étendus. Et des réseaux entièrement constitués de SASU peuvent être mis en place, chaque société étant l associée de l autre. L opacité est alors totale dans les facturations de services entre sociétés, les prix de transferts, les fusions, les apports d actifs, les liquidations Le fonctionnement de la SAS est entièrement défini par des statuts adoptés par les associés (2) alors que le cadre légal est prépondérant dans les SA. De plus, quand il y a des associés, leurs prérogatives sont indépendantes de leur part de capital, ce qui est une première en droit français. Finalement, le seul organe de direction obligatoire c est le président (qui peut être une personne physique ou le représentant d une personne morale). Et dans une SASU, celui-ci a une forte concentration de pouvoirs entre les mains puisqu il peut décider seul du transfert du siège social, du changement de nom de la société, d augmenter, d'amortir ou de réduire le capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d'une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, : article L227-1 alinéa 2 du Code de commerce : «Lorsque cette société ne comporte qu'une seule personne, celle-ci est dénommée "associé unique". L'associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux associés lorsque le présent chapitre prévoit une prise de décision collective.» 2

L impact du mode de décision sur la représentation des salariés Le droit collectif français est fondé sur l idée de délibération des dirigeants. Les représentants du personnel s inscrivent dans ce qui est sensé être un processus délibératif constitué de plusieurs étapes, ainsi dans les grandes entreprises la direction est constituée de plusieurs organes devant chacun se prononcer. Le temps de la décision permet donc l intervention des représentants des salariés. A titre d exemple, le comité d entreprise est représenté au conseil d administration ou de surveillance par deux de ses membres qui assistent aux séances avec voix consultative (L.2323-62). Dans ce cadre, le comité d entreprise reçoit toutes les informations destinées aux actionnaires (notamment sur les rémunérations des dirigeants : L. 2323-8) et peut formuler des observations sur la situation économique de l entreprise qui seront transmises à l assemblée générale d actionnaire ou d associés (L.2323-8). Ainsi, dans une SA, le directeur général rend des comptes au conseil d administration qui rend des comptes à l assemblée générale des actionnaires ; toutes ces étapes sont autant d occasions pour les salariés et leurs syndicats de se faire entendre. Dans la SASU, si c est le président qui prend seul les décisions comment s assurer de la consultation des représentants des salariés avant la prise de décisions? L organe de direction n a pas à présenter de projet puisqu il est seul et les rapports à produire sont minimaux. Certes, l article L.2323-66 du Code du travail précise que dans les SAS, les statuts doivent indiquer la forme de l organe social auprès duquel le Comité d entreprise pourra exercer les droits qu il exerce habituellement au sein du conseil d administration ou de surveillance. Mais en pratique cela n est quasiment jamais fait. De plus, le fait qu il n y ait pas obligatoirement d organe collégial de direction implique que le processus décisionnel est très court, voire inexistant et c est là le principal frein à une réelle représentation du personnel. Finalement, «La représentation du personnel est atteinte d hémiplégie, en raison de la forme sociétaire et de la liberté qu elle donne à ceux qui en usent.». Perspectives : Il s agit là d une nouvelle question à soulever pendant les discussions qui sont actuellement en cours avec le patronat ; nous revendiquons des droits d interventions plus importants pour les représentants du personnel, encore faut-il des garanties, afin que les droits actuels puissent être exercés. La figure juridique de l entreprise vient percuter la représentation des salariés, qui est un droit figurant dans la Constitution et les traités internationaux. La SASU et ses statuts peuvent être mis en cause de ce point de vue. Il faut obtenir l obligation de mettre en place un organe collectif de direction, afin de réinstaurer un processus décisionnel. Les protagonistes sociaux devraient pouvoir ouvrir des négociations sur le statut juridique des sociétés puisque cela à un impact sur le droit à la représentation des salariés. En effet, le droit commercial et le droit des affaires étendent leur emprise sur le droit du travail en rognant certaines conquêtes collectives. Il est inacceptable que les organisations patronales se refusent à discuter de leur représentativité, de la forme juridique des entreprises alors même que les syndicats de salariés n ont pas d autre choix que d accepter de négocier, avec eux, leur représentativité, ou encore la forme des institutions représentatives du personnel. Il existe clairement un problème de loyauté des négociations au niveau national, il faut que le patronat accepte de débattre de tous les sujets avant de revendiquer une réelle autonomie normative! De façon plus générale, ces nouvelles formes de structuration du capital nous invitent à essayer de trouver une configuration stable d organisation des salariés permettant de contrer durablement ces formes juridiques de société. Il faut continuer à creuser la piste de la communauté de travail, mais aussi celle de la co- 3

responsabilité entre employeur (donneurs d ordre et sous traitants) à l égard du collectif de travail ; il s agit de reconstituer le collectif de travail quelque soit la forme juridique de l entreprise. Le collectif DLAJ va mettre en place un groupe de travail (dans la continuité de la réunion dont le PV figure dans ce numéro du Droit en Liberté), dont les discussions porteront plus largement sur le rapport d emprise du droit des affaires sur le droit social. Pour le collectif DLAJ, Anne BRAUN Notes (1) Selon le rapport de l'avocat général dans les arrêts de la Cour de cass mixte du 19 novembre 2010 :"l'examen des statistiques de l'insee révèle qu'au 1er janvier 2009, 119.367 SAS étaient immatriculées au registre du commerce et des sociétés. Les SAS sont donc devenues, par leur nombre, la première forme de société par actions, reléguant au second rang les sociétés anonymes (59.128 à la même date). En outre, beaucoup de ces SAS ont un poids et une activité économiques considérables et emploient de très nombreux salariés comme, par exemple, Whirlpool France et ED, demanderesses aux pourvois, mais aussi, notamment, EDF Holding, Renault, Manpower France, Bayer, Waterman, Carrefour Hypermarchés, Castorama France, Sagemcom, Saint-Gobain matériaux de construction, Universal Music Group Treasury."http:// www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/andre_conseiller_18631.html (2) Article L227-5 du Code de commerce : «Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.» (3) Pour aller plus loin voir l article d Antoine LYON-CAEN, «Le pouvoir entre droit du travail et droit des sociétés», RDT septembre 2010, p. 494. (4) Délibérations sociales sur «la modernisation du dialogue social» (5) Voici ce que m indique Arnaud MAZIÈRES (rédacteur en chef du Droit ouvrier) : «le seul enjeu juridique spécifique à la forme SAS est celui de savoir si on peut obtenir que l'organe collectif de décision qui est, en pratique, très souvent présent dans les statuts (il est rare que le Président ne soit pas soumis à un organe statutaire) constitue l'interlocuteur des IRP (c'est le sens de l'article de VERNAC sur cette question, DO 2010 p.183). Cette possibilité de reconnaître l'organe comme interlocuteur est d'autant plus crédible que les greffes de tribunal de commerce - qui gèrent le registre du commerce et des sociétés - mènent actuellement, en particulier à Paris, une bataille très similaire : pour eux doivent être déclarés au greffe comme administrateurs (c est à dire membre d'un CA) tous les membres d'organes statutaires assimilés; dans ces conditions si, en droit commercial, les instances collégiales ad hoc peuvent être assimilées à des CA, il doit en aller de même en droit social.» 4

Ne pas organiser les élections professionnelles peut coûter cher (à l employeur)! Cass. Soc. 17 mai 2011, pourvoi n 10-12852 Que faire en cas d inaction de l employeur pour la mise en place des représentants du personnel? Il n est en effet pas rare que l employeur ne prenne pas les dispositions nécessaires pour la tenue des élections du personnel. Pourtant dès que le personnel de l entreprise dépasse les seuils de 11 salariés (pour le délégué du personnel) ou de 50 salariés (pour le Comité d Entreprise et les délégués syndicaux), l employeur a l obligation (articles L.2314-2, L.2314-4, L.2324-3 et L.2324-5 du Code du travail) d organiser des élections professionnels et ce, de son propre chef. Dés lors, la Cour de cassation reconnaissait à tout acteur de la vie de l entreprise de rappeler au bon souvenir de l employeur son obligation en lui demandant de prendre les mesures nécessaires à la tenue des élections. S il refusait, les juges estimaient que l employeur se rendait coupable d un délit d entrave (Cass. crim., 14 mai 1991 : RJS 1991, n 1107) mais seul le syndicat pouvait réclamer des dommages et intérêts du fait de cette carence de l employeur. Ainsi le salarié, pourtant premier destinataire de la représentation collective, instituée par la loi et garantie par la Constitution, et premier demandeur d une défense collective de ses intérêts, ne pouvait que subir les conséquences d une absence de représentants. Aucune réparation à ce dommage, pourtant incontestable, n était prévue, si ce n est dans le cas extrême où le salarié avait perdu son emploi dans le cadre d un licenciement collectif ; l article L.1235-15 du Code du travail sanctionne en effet le non respect des obligations d information, de réunion et de consultation du Comité d entreprise ou des délégués du personnel lors d une procédure de licenciement pour motif économique en raison de l absence de mise en place des institutions représentatives et en l absence de constat de carence. Hors ce cas précis, les salariés ne pouvaient agir en justice pour exiger une réparation du fait de l absence de représentant. C est toutefois désormais possible grâce à un arrêt du 17 mai 2011 de la Cour de cassation au terme duquel «l employeur qui, bien qu il y soit légalement tenu, n accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d institutions représentatives du personnel, sans qu un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts». Autrement dit, chaque salarié peut agir en Justice sur le fondement de l alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et ensemble des articles 27 de la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne, L.2323-1 et L.2324-5 du Code du travail, 1382 du code civil et 8 1 de la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 (établissant un cadre général relatif à l information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne) pour demander la condamnation de l employeur à la réparation du préjudice qu a pu subir un salarié du fait de l inexécution des diligences nécessaires à l organisation des élections professionnelles, alors qu il y était légalement tenu,. Incontestablement, il faut voir là un renforcement de l obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel et donc du droit syndical dans l entreprise. L employeur a en effet désormais au dessus de sa tête la menace de voir ses salariés saisir le Conseil de Prud hommes pour demander des indemnités ; indemnités qu ils obtiendront à coup sûr puisque la Cour de Cassation estime que l absence fautive d IRP «cause nécessairement un préjudice aux salariés». A charge maintenant pour nous, les syndicats CGT, d user de cette possibilité nouvelle et de mobiliser les salariés pour agir! Imaginons ainsi instant un employeur qui verrait l ensemble de ses salariés saisir le Conseil de Prud hommes pour demander des dommages et intérêts eu égard à l absence de Comité d Entreprise depuis deux ans La piqûre de rappel risque de faire bien mal! Pour le Collectif DLAJ, Christophe SALTZMANN, élève avocat 5

Soc. 17 mai 2011, pourvoi n 10-12852 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l arrêt suivant : Attendu, selon l arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société AB Pose, le 5 octobre 2002, dans le cadre d un contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable d équipe de pose, [...] que M. X... a été victime d un accident du travail le 20 décembre 2006, à la suite duquel il a été en arrêt jusqu au 2 février 2007, date à laquelle il a repris le travail, sans qu aucune visite de reprise n ait été organisée ; qu il a été licencié le 19 mars 2007, pour faute grave, à savoir falsification de ses feuilles de décompte de temps de travail et malfaçon sur un chantier ; qu il a saisi la juridiction prud homale d une demande de dommages-intérêts pour licenciement nul et défaut d institutions représentatives du personnel ainsi que d une demande de rappel de commissions ; que la société AB Pose a été mise en liquidation judiciaire, M. Y... étant désigné en qualité de mandataire liquidateur ; que l union locale CGT de Chatou est intervenue à l instance ; [...] Et sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche : Vu l alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ensemble l article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne, les articles L.2323-1 et L.2324-5 du code du travail et 1382 du code civil, l article 8 1 de la directive 2002/ 14/ CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne ; Attendu qu il résulte de l application combinée de ces textes que l employeur qui, bien qu il y soit légalement tenu, n accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d institutions représentatives du personnel, sans qu un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts ; Attendu que pour rejeter la demande en dommages-intérêts du fait de l absence d institutions représentatives du personnel, la cour d appel retient que M. X..., en tant que simple salarié, ne peut introduire des demandes relatives à la mise en place des institutions représentatives du personnel au sein de l entreprise ; Qu en statuant ainsi, la cour d appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu il a rejeté la demande de M. X... en dommages-intérêts du fait de l absence d institutions représentatives du personnel ainsi que la demande de M. Y..., ès qualités, en répétition des salaires indûment versés, l arrêt rendu le 15 décembre 2009, entre les parties, par la cour d appel d Angers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d appel de Rennes ; Décision attaquée : Cour d appel d Angers du 15 décembre 2009 6