La gestion et destruction de documents d entreprise

La gestion et destruction de documents d entreprise MODÉRATEUR : Claude Auger Fasken Martineau PANÉLISTES : Sylvie Bourdeau Fasken Martineau François Barette Fasken Martineau Raphaël Lescop Fasken Martineau

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Plan de présentation En matière de litige En droit des affaires En matière fiscale 3

En matière de litige Dans une instance judiciaire entreprise au Québec, comment peut-on s assurer, dès le début de l instance, que la partie adverse conservera l ensemble de la documentation pertinente au litige? 4

1. Article 402 C.p.c.? «402. Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer. [ ]» 5

2. Articles 397 et 398 C.p.c.? «397. Le défendeur peut, avant production de la défense et après avis de deux jours aux procureurs des autres parties, assigner à comparaître devant le juge ou le greffier, pour y être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande : 1. le demandeur, son représentant, agent ou employé; [ ]» 6

2. Articles 397 et 398 C.p.c.? «398. Après production de la défense, une partie peut, après avis de deux jours aux procureurs des autres parties, assigner à comparaître devant le juge ou le greffier, pour y être interrogé sur tous les faits se rapportant au litige ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant au litige : 1. toute autre partie, son représentant, agent ou employé; [ ]» 7

3. Article 751 et suivants C.p.c.? «751. L'injonction est une ordonnance de la Cour supérieure ou de l'un de ses juges, enjoignant à une personne, à ses dirigeants, représentants ou employés, de ne pas faire ou de cesser de faire, ou, dans les cas qui le permettent, d'accomplir un acte ou une opération déterminés, sous les peines que de droit.» 8

4. Bref, aucun moyen explicite au C.p.c. Jacques c. Ultramar Ltée, 2011 QCCS 6020, par. 10 et 25 : «Bref, il faut constater que notre Code de procédure ne contient aucune obligation formelle pour une partie de préserver la preuve qu'elle détient lorsqu'elle est engagée dans un litige. [ ] Il n'existe aucune obligation explicite de préserver la preuve dans un dossier litigieux, pas plus qu il n existe d obligation de produire à l adversaire une liste de documents pertinents au litige.» 9

5. Solution : mise en demeure Rapidement après l introduction du recours, envoi d une mise en demeure énumérant, le plus précisément possible, tous les documents devant être conservés pour les fins du litige (bref, l équivalent d une «litigation hold letter»). Objectif : éviter que la partie adverse puisse plaider plus tard qu elle a détruit un document parce qu elle n était pas consciente de sa nécessité ou de son importance pour les fins du litige. 10

5. Solution : mise en demeure La lettre de mise en demeure doit notamment : préciser que les documents ne peuvent être détruits, intentionnellement ou par inadvertance, par exemple dans le cadre d une politique de destruction de documents; insister sur l importance de conserver les documents sur support électronique, susceptibles d être détruits par inadvertance beaucoup plus facilement; préciser que les documents ne peuvent pas être modifiés et doivent demeurer accessibles (vise principalement les documents électroniques); 11

5. Solution : mise en demeure préciser que les documents visés ne sont pas seulement ceux que la partie adverse a sous la main, mais également tous les documents sur lesquels elle exerce un contrôle, incluant ceux en possession de tiers (banque, notaire, comptable, etc.); énumérer le nom de tous les représentants de la partie adverse impliqués dans le litige et exiger que leurs dossiers soient vérifiés afin d y retracer les documents pertinents au litige. 12

En matière de litige Dans une instance judiciaire entreprise au Québec, quelles sont les sanctions pouvant être imposées à une partie ayant détruit des documents pertinents au litige? 13

1. Prouver une «spoliation» À démontrer : la partie adverse a agi de mauvaise foi, intentionnellement, en détruisant des documents pertinents au litige; elle a agi avec une intention de nuire. À démontrer : un cas de «spoliation» de documents. 14

1. Prouver une «spoliation» McDougall v. Black & Decker Canada Inc., 2008 ABCA 353, par. 18, 35 : «Spoliation in law does not occur merely because evidence has been destroyed. Rather, it occurs where a party has intentionally destroyed evidence relevant to ongoing or contemplated litigation in circumstances where a reasonable inference can be drawn that the evidence was destroyed to affect the litigation. [ ] Spoliation should not be confused, however, with the unintentional destruction of evidence. [ ]». 15

1. Prouver une «spoliation» Même si le C.p.c. ne prévoit pas d obligation explicite à cet effet, il existe tout de même une obligation implicite de conservation de la preuve basée sur l exigence de bonne foi prévue aux articles 7 et 1375 C.c.Q. (Jacques c. Ultramar Ltée, 2011 QCCS 6020, par. 20-21). La bonne foi se présume et apporter la preuve de la mauvaise foi constitue un lourd fardeau (Centre maraîcher Eugène Guinois Jr inc. c. Semence Stokes ltée, 2009 QCCA 2313, par. 80-81). 16

1. Prouver une «spoliation» D où l importance de la mise en demeure discutée précédemment, indiquant dès le début du dossier à la partie adverse, quels documents, décrits précisément, sont importants ou nécessaires pour les fins du litige. D où l importance également de bien connaître l industrie dans laquelle se situe le litige : il faut savoir quels documents demander! 17

2. Présomption défavorable Sanction issue du droit romain : omnia praesumuntur contrat spoliatorem qui signifie «toutes choses sont présumées contre le spoliateur». La destruction de la preuve emporte la présomption que la preuve détruite aurait été défavorable à la partie fautive. Il s agit d une présomption réfragable; elle peut être repoussée par d autres éléments de preuve. 18

3. Rejet du recours ou de la défense Au Québec, la destruction de documents par une partie à un litige n a pas conduit jusqu à présent au rejet d un recours ou d une défense. 19

3. Rejet du recours ou de la défense Il existe maintenant aux articles 54.1 et suivants du C.p.c. une assise légale claire permettant au tribunal de rejeter un recours ou une défense : Article 54.1 al. 1 C.p.c. : le tribunal peut, à tout moment, déclarer qu un acte de procédure est abusif; Article 54.1 al. 2 C.p.c. : l abus peut notamment résulter d un comportement de mauvaise foi d une partie; Article 54.3 C.p.c. : le tribunal peut, dans un cas d abus, rejeter la demande en justice ou l acte de procédure, supprimer une conclusion ou en exiger la modification. 20

3. Rejet du recours ou de la défense Le fardeau est toutefois lourd : il faut de la mauvaise foi, de la témérité, du mépris évident pour les règles de procédure ou le contrat judiciaire, ou un détournement des fins de la justice (Cosoltec inc. c. Structure Laferté inc., 2010 QCCA 1600, par. 69). 21

3. Rejet du recours ou de la défense Le fardeau est encore plus lourd pour obtenir le rejet au stade préliminaire : «There may be cases where the facts are so simple and obvious, and the spoliator s conduct is obviously intentional, egregious and prejudicial, that the spoliation issue can be examined pre-trial, but generally this will not be true.» McDougall v. Black & Decker Canada Inc., 2008 ABCA 353, par. 4, 32 22

4. Autres sanctions possibles selon les articles 54.1 et suivants du C.p.c. Rejet d un rapport d expert (autorisé implicitement à l article 54.3 C.p.c.). Remboursement des honoraires d avocats (prévu explicitement à l article 54.4 C.p.c.). Condamnation à des dommages-intérêts punitifs (prévue explicitement à l article 54.4 C.p.c.). 23

5. Outrage au tribunal Articles 50, 51 et 761 C.p.c. World Assurances Inc. c. Al Imam, 2011 QCCS 5792, par. 79-80 : «The Defendant's premeditated actions to securely erase data whatever that data may have been and whether incriminating or otherwise cannot be tolerated in this democracy where the courts are given the specific tasks of resolving civil disputes by way of a fair, ordered and transparent court process.» 24

En matière de litige Dans quelles circonstances un avocat interne pourrait-il être appelé à témoigner dans un procès concernant la destruction de documents au sein de la compagnie pour laquelle il travaille? 25

1. Secret professionnel Le secret professionnel existe sous trois conditions: Consultation avec un avocat Afin d obtenir un avis juridique En toute confidentialité. Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821. 26

2. Absence de secret professionnel Lorsqu on ne porte pas le chapeau d avocat : On ne fait que constater la destruction des documents; On détruit les documents soi-même. Voir Société d énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d élimination des déchets (SIGED) inc., [2004] 1 R.C.S. 456 au para. 39. 27

2. Absence de secret professionnel Lorsque la consultation n est pas confidentielle : Distribution des communications, documents ou opinions à des personnes non concernées par la consultation; La présence de tiers aux réunions ou pendant la consultation; Le client lui-même divulgue les éléments de la consultation. 28

3. Renonciation du client Expresse : Doit être volontaire, claire et émanant d une personne qui connaît l existence de son droit. Voir Jean-Claude Royer, La Preuve Civile, 4e éd., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2008, au paragraphe 1220. 29

3. Renonciation du client Implicite : Dans un acte de procédure ou un interrogatoire, allégation d'une consultation d un avocat comme démonstration de sa bonne foi; Voir Pothier c. Raymond, 2008 QCCA 1931 et Saint-Alban (Municipalité de) c. Récupération Portneuf Inc., [1999] R.J.Q. 2268 (C.A.). Voir aussi Désourdy c. Quinlan, 2007 QCCA 1476. 30

4. Exceptions Si l avocat est poursuivi au pénal ou personnellement sur le plan civil et que son innocence et son droit à une défense pleine et entière ne peuvent être établis que par la divulgation de l information autrement visée par le secret professionnel. 31

4. Exceptions La communication avocat-client est elle-même de nature criminelle ou vise à faciliter la perpétration d actes criminels. Voir R. c. Cox and Railton, (1885) 14 Q.B.D. 153 et Descôteaux c. Mierzwinki [1982] 1 R.C.S. 860. 32

5. Obligations déontologiques Les avocats ont des obligations en vertu du Code de déontologie des avocats et la Loi sur le Barreau, et ne devraient donc pas participer à la destruction de documents dans le but de nuire à l administration de la justice. Voir entre autres l article 2.01.01 du Code de déontologie des avocats et l article 2 de la Loi sur le Barreau 33

En droit des affaires Pourquoi une entreprise devrait-elle se doter d une politique de conservation de documents? 34

Pourquoi une entreprise devrait-elle se doter d une politique de conservation de documents? Pour se conformer aux lois applicables Pour gérer son risque réputationnel Pour s assurer d une uniformité au sein de son entreprise quant à la conservation, l archivage et la destruction de documents Pour fins de preuve et pour éviter toute inférence de mauvaise foi ou de négligence par un tribunal Pour accéder à toute information pertinente en cas de litige ou d enquête 35

Objectifs de la politique de conservation Appliquer des procédures de conservation et d archivage des documents inactifs uniformes et faciliter leur disposition Réduire le volume de documents inactifs archivés, tout en conservant les documents ayant une valeur juridique, historique ou administrative Limiter les ressources humaines et physiques allouées à la conservation et l archivage de documents inactifs 36

En droit des affaires Comment une entreprise développe-t-elle une politique de conservation? 37

Comment une entreprise développe-t-elle une politique de conservation? (1) Chaque département doit : Faire l inventaire des documents utilisés Faire l inventaire des lois applicables à ses activités Identifier les délais de conservation des documents applicables à ses activités 38

Comment une entreprise développe-t-elle une politique de conservation? (2) L entreprise doit déterminer quel sera le délai de conservation, archivage et destruction : Conformes aux lois applicables Conformes au délai de prescription pouvant être applicable Conformes aux délais plus longs justifiés par d autres raisons en l absence de lois applicables ou par l environnement d affaires ou le secteur d activités 39

Comment une entreprise développe-t-elle une politique de conservation? (3) L inventaire des lois applicables doit se faire en regard de toutes les juridictions applicables : Au Québec Au Canada À l étranger Lorsque les obligations sont ambigües : Obtenir un avis juridique Identifier la position de l industrie 40

Comment une entreprise développe-t-elle une politique de conservation? (4) La Politique de conservation : Elle doit être écrite Elle doit être simple Elle doit être mise à jour périodiquement Elle doit aussi comprendre un protocole de destruction : Document papier Document électronique 41

En droit des affaires Que faire une fois la politique de conservation élaborée? 42

Que faire une fois la politique de conservation élaborée? Elle est adoptée par le conseil d administration Un comité du conseil d administration peut être désigné responsable de la supervision de la Politique de conservation Une personne responsable de son application doit être nommée 43

Le rôle du responsable de l application de la politique de conservation S assurer de la conformité à la Politique de conservation Faire rapport au comité désigné ou au conseil d administration de la conformité à la Politique de conservation S assurer que la Politique de conservation est revue lorsque requis et au moins annuellement 44

Le rôle du comité désigné ou du conseil d administration Superviser la conformité à la Politique de conservation Toute exception ou dérogation devrait lui être rapportée par le responsable de l application de la Politique de conservation, à la fréquence déterminée Chaque irrégularité ou dérogation soulevée devrait être accompagnée d une action à prendre afin de la corriger 45

Revue annuelle par le responsable de l application de la politique de conservation Le rapport annuel devrait informer le conseil d administration ou le comité désigné auquel il se rapporte de ce qui suit : La conformité ou non à la Politique de conservation Si des changements sont requis Confirmer que les modifications à la Politique de conservation approuvées par le conseil d administration ou le comité désigné ont été mises en œuvre 46

La mise en place de la politique de conservation Formation Suivis et vérification périodiques Support électronique : listes, avis, rappels 47

En matière fiscale Le fisc peut-il exiger d avoir accès à des documents conservés en format électronique dans un serveur situé hors du Canada? 48

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger Dans l affaire ebay Canada Ltd. c. M.R.N. 2008 CAF 348, la Cour d appel fédérale a rendu une décision permettant à l Agence du revenu du Canada (l ARC) de contraindre ebay à lui divulguer la liste et les revenus de ses PowerSellers inscrits comme ayant une adresse au Canada. 49

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger La Cour d appel fédérale a décidé que l ARC pouvait contraindre ebay à lui divulguer ces documents parce que ces renseignements étaient accessibles électroniquement à partir des ordinateurs situés dans les bureaux d ebay Canada au Canada, même si ces renseignements étaient conservés dans un serveur situé aux États-Unis. 50

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger Suite à cette décision, l ARC a obtenu ces renseignements d ebay et a entrepris des vérifications et des enquêtes à l égard des marchands qui n avaient pas déclaré tous leurs revenus de vente sur ebay. Typiquement, l ARC et Revenu Québec ne prennent en considération que le montant total affiché sur Paypal, soit le revenu brut. 51

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger En matière civile, le contribuable a le fardeau de preuve et doit prouver ses dépenses, telles que: coût d acquisition des marchandises vendues; frais de port, manutention et livraison; frais postaux; frais de paiement de Paypal; frais de publicité; frais de location d espace d entreposage; etc. 52

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger Pour les contribuables ayant vendu pour plus de 30 000 $, Revenu Québec exige aussi la TPS et TVQ sur les ventes. Le contribuable a le fardeau de démontrer qu il s agit d une fourniture détaxée (par exemple, vente hors du Canada). 53

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger Sans pièces justificatives justifiant ses dépenses et permettant de déterminer le revenu net provenant de ses ventes sur internet, le contribuable s expose à : l impôt sur le revenu fédéral et provincial sur le plein montant des ventes (revenu brut); des pénalités pouvant aller jusqu à 50 % de l impôt éludé au fédéral et au provincial; 54

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger de l intérêt sur l impôt fédéral et provincial; au fédéral, une amende de 50 % à 200 % du montant d impôt éludé et un emprisonnement d au plus deux ans; 55

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger au provincial, une amende de 2 000 $ à 1 000 000 $ et un emprisonnement d'au plus deux ans; et la TPS et la TVQ sur le plein montant des ventes, plus intérêts et pénalités. 56

Accès du fisc aux renseignements conservés dans un serveur situé à l étranger La première condamnation rapportée d un vendeur sur ebay suite à une enquête et une poursuite pénale est celle de Laurier Chabot de Nipawin, Saskatchewan, qui a écopé d une amende de 68 000 $. 57

En matière fiscale Que faire lorsque le fisc vous demande une quantité déraisonnable de documents lors d une vérification fiscale? 58

Que faire lorsque le fisc Négocier avec le fisc afin de réduire l étendue de la demande de renseignements. En cas d échec de ces discussions, contester la demande de renseignements ou la requête du fisc pour ordonnance de production de documents si la demande de renseignements constitue une «expédition de pêche», comme le permet la décision de la Cour suprême du Canada dans l affaire James Richardson & Sons Ltd c. M.N.R, [1984] 1 R.C.S. 614. 59

Que faire lorsque le fisc Au Québec, il est aussi possible de contester la demande de renseignements ou la requête du fisc pour ordonnance de production de documents si la demande de renseignements est abusive et entraîne des frais exagérés pour le contribuable. Revenu Québec ne peut en effet exercer ses droits de manière déraisonnable en vertu de l article 7 du Code civil du Québec (le «C.c.Q.»). 60

Que faire lorsque le fisc Art. 7 C.c.Q. «Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l encontre des exigences de la bonne foi.» 61

Que faire lorsque le fisc Dans l affaire Québec (Sous-ministre du revenu) c. 6217125 Canada Inc. 2007 QCCA 306, la Cour d appel du Québec, se fondant sur l article 7 du C.c.Q., a rejeté une requête de Revenu Québec pour ordonnance de production d une copie intégrale de 3278 contrats de vente d immeubles en temps partagé, parce que les frais que le contribuable devait encourir pour se conformer à cette demande s élevaient à $121,120 alors qu il était possible de transmettre plutôt au fisc un contrat-type et une liste des renseignements variables contenus dans chaque contrat. 62

Période de questions 63

Merci!