La responsabilité des personnes morales et de leurs collaborateurs dans le BTP

La responsabilité des personnes morales et de leurs collaborateurs dans le BTP Etude réalisée par la Commission des Marchés et la Commission Sociale d EGF.BTP. Droit social et de l hygiène sécurité Droit de l environnement Droit pénal des marchés publics Droit de la Concurrence Droit des affaires Droit de l urbanisme Droit des assurances

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La responsabilité des personnes morales et de leurs collaborateurs Etude réalisée par la Commission des Marchés et la Commission Sociale d EGF.BTP 5

Sommaire Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile 1) La responsabilité pénale 2) La responsabilité civile 1 Droit social et de l hygiène sécurité Introduction A : Les responsabilités en matière de droit social 1) Les atteintes à la dignité de la personne a) Harcèlement moral et sexuel b) Discrimination c) Autres infractions d) Bonnes pratiques 2) Le travail illégal a) Emploi irrégulier de main-d œuvre étrangère b) Travail dissimulé c) Prêt de main-d œuvre et marchandage d) Bonnes pratiques 3) Les atteintes aux représentants des salariés. Le délit d entrave 4) Les atteintes à la personnalité 5) Les infractions à la durée du travail B : Les responsabilités en matière d hygiène et de sécurité du travail 1) La responsabilité pénale - infractions au Code pénal - infractions au Code du travail 2) Les sanctions administratives 3) La responsabilité civile : la faute inexcusable 4) Les bonnes pratiques en santé et en sécurité 2 Droit de l environnement Introduction A : Les déchets B : Les installations classées C : L air D : L eau E : Le bruit F : Bonnes pratiques 3 Droit pénal des marchés publics Introduction A : Le délit de favoritisme B : Le recel de favoritisme Conclusion 11 12 17 19 20 21 21 21 25 30 30 31 31 33 34 36 36 37 40 42 43 49 50 51 55 56 59 62 64 65 69 76 81 82 82 83 86 6

4 Droit de la Concurrence Introduction A : Missions des Autorités de régulation en charge de la concurrence B : Pouvoirs d enquête de concurrence C : Responsabilité pénale D : Responsabilité administrative E : Responsabilité civile F : Exemples jurisprudentiels G : Bonnes pratiques Conclusion 5 Droit des affaires Introduction A : Les pratiques commerciales B : Les délais de paiement C : La facturation 6 Droit de l urbanisme Introduction A : Catégories d infractions pénales B : Poursuites pénales C : Action civile D : Sanctions complémentaires E : Bonnes pratiques 7 Droit des assurances Conclusion A : Autres bonnes pratiques B : Atteinte à l image C : Conformité 87 88 88 89 93 95 98 99 104 105 107 108 108 109 111 113 114 114 114 115 116 116 117 119 119 120 121 7

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Préambule L Entreprise Générale est dotée d une organisation spécifique en moyens techniques, matériels et humains lui permettant de prendre la responsabilité de la construction tous corps d état d un ouvrage. A l instar des autres entreprises de construction, mais avec un spectre beaucoup plus large, eu égard à son champ d interventions, sa responsabilité de personne morale sur le plan pénal, pour l ensemble des infractions depuis 1994, civil et aussi administratif, est susceptible d être engagée. La pérennité de l entreprise rend nécessaire l évaluation constante des risques liés aux prises de décision. L image de l entreprise peut également être potentiellement impactée. L éventualité d une atteinte au capital incorporel est un risque latent conséquent, difficilement quantifiable en termes de préjudice. Par ailleurs, la pris en compte du développement durable dans le management confère à l entreprise une responsabilité dite sociétale qui lui impose de se projeter au-delà de son strict objet social. Il est absolument nécessaire de mettre en place un réel management d anticipation des risques. Le droit est un outil au service de ce management. L importante responsabilité juridique qui incombe à l Entreprise Générale en tant que personne morale, concerne aussi ses collaborateurs. Dans un objectif de management préventif, cette étude a pour objet de cerner les principaux enjeux de responsabilité principalement pénale, mais aussi civile et administrative lorsque ces dernières ont des conséquences finalement plus significatives. Les enjeux étudiés concernent différents domaines du droit jugés essentiels par des professionnels réunis dans un groupe de travail de la Commission des marchés et de la Commission sociale d EGF.BTP : le droit social, incluant l hygiène et la sécurité, le droit de l environnement, le droit pénal des marchés publics, le droit de la concurrence, le droit des affaires, le droit de l urbanisme et le droit des assurances. Elle met en exergue, pour chacun de ces droits mis en perspective, des bonnes pratiques préventives de management visant à anticiper les risques afin d en assurer le mieux possible la maîtrise. 9

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Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile 11

1) Responsabilité pénale La responsabilité pénale des personnes morales, a été généralisée à l ensemble des infractions par la loi du 9 mars 2004, dite PERBEN II, elle-même explicitée par une circulaire en date du 13 février 2006, quelle que soit la gravité et la source juridique de l infraction. Depuis le 31 décembre 2005, date d entrée en vigueur de cette loi, et selon l article 121-2 du Code Pénal : - toutes les infractions peuvent engager la responsabilité des personnes morales - dès lors qu elles sont commises pour leur compte - par leurs organes ou représentants - et que les conditions d imputabilité de ces faits sont réunies Cette responsabilité n est ni directe ni autonome, mais par représentation. a) Toutes les infractions peuvent engager la responsabilité des personnes morales Les infractions : Tous les crimes, les délits et les contraventions existants dans le Code pénal mais également d autres codes ou lois répressives. En font partie le délit de mise en danger délibérée d'autrui, la faute d'imprudence, de négligence ou le manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, si l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences, ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. La tentative est également réprimée, ainsi que la complicité et le recel. La personne morale responsable : Personnes morales de droit privé et public,(surtout les sociétés civiles et commerciales, quelque soit leur statut : SA, SARL, GIE, société unipersonnelle ). La responsabilité peut être engagée dès la période de formation de la personne morale, ainsi qu au cours de sa liquidation. Les groupements et entreprises non-dotés de la personnalité juridique ne peuvent pas être reconnus pénalement responsables (sociétés créées de fait ; société en participation ; groupe de sociétés )! Ex : Lorsque plusieurs sociétés s associent pour former une société en participation et désignent un représentant commun pour assurer la sécurité d un chantier, la faute commise par celui-ci n engage pas la responsabilité pénale de la société en participation (SEP). Celle de chaque société membre de la SEP pourra alors être recherchée. 12

Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile En cas de fusion absorption, la société absorbante n est pas pénalement responsable des infractions commises par l absorbée, sous réserve des dispositions du droit de concurrence pour lequel les sanctions ont le caractère de sanctions administratives (cf infra). Articulations des responsabilités personne physique et morale : Il est possible d avoir un cumul de responsabilités avec la personne physique. Le Ministère public décide de l opportunité des poursuites selon la circulaire ministérielle du 13 février 2006. Pour les infractions non intentionnelles ou de nature technique (simple inobservation d une réglementation particulière), la responsabilité pénale de la personne morale est seule privilégiée, même lorsque la personne physique auteur direct, a commis une faute simple. Il n est donc pas nécessaire que la responsabilité de la personne physique auteur de l infraction, soit retenue. Toutefois si la personne physique a commis une faute personnelle suffisamment grave pour justifier sa condamnation (faute qualifiée ou violation délibérée), les deux pourront être poursuivies (ex : les homicides ou blessures involontaires). Pour les infractions intentionnelles, la responsabilité de la personne morale n exclue pas celle des personnes physiques auteurs et complices : les deux pourront être poursuivies. b) Une infraction commise pour le compte de la personne morale La jurisprudence est très extensive : dès que l infraction a un lien avec l activité ou le fonctionnement de la personne morale, elle est réputée commise pour son compte. Le critère principal est celui du profit (espérer retirer un gain ou une économie de l infraction). Ex : Le choix de l entreprise de mettre en place un certain mode opératoire dans l urgence, préféré à un autre plus sûr mais qui aurait rallongé les délais. Aussi l accident qui en résulte doit être imputé à la personne morale. Cas d exclusion : agissements pour son propre compte et dans son seul intérêt personnel. En matière d infraction par imprudence, terrain d élection de la responsabilité de la personne morale, le lien avec l activité ou le fonctionnement de la personne morale est présumé! En cas de faute caractérisée par représentation de la personne morale, en la personne de l organe ou du représentant, l on procède à l identification précise de la personne physique auteur des faits sauf quand il est certain que l infraction n a pu être commise que par un décideur. 13

Ex : Homicides et blessures involontaires suite à un manquement aux règles de sécurité du travail, car seuls le chef d entreprise et les délégataires sont chargés de veiller à leur respect. Par exception, un organe auteur indirect commettant une faute simple échappe à la répression pénale (à défaut de faute qualifiée), mais pas la personne morale. c) Une infraction commise par un organe ou un représentant Les organes de la personne morale : Pour les sociétés : le gérant, le PDG, le conseil d administration, le conseil de surveillance et l assemblée générale. - Pas de distinction entre les organes de gestion ou de contrôle ni entre les organes collectifs et les individuels! Interprétation large du terme représentant de la personne morale : Il s agit du chef d entreprise, du délégataire de pouvoir, de l administrateur provisoire, du liquidateur de la société. Attention! : La délégation exonère la personne physique du délégant, mais pas la personne morale. Ex : En cas d atteinte involontaire à la vie ou à l intégrité physique issue d un manquement aux règles qu il était tenu de faire respecter en vertu de sa délégation, il engage donc la responsabilité pénale de celle-ci. d) Conditions de forme Juridiction compétente : En cas d action publique dirigée contre la personne morale seule : lieu de l infraction ou lieu où la personne morale a son siège. En cas d action publique dirigée contre personne morale et personne physique simultanément : lieu de l infraction ou lieu de résidence ou d arrestation de la personne physique. Représentation : La personne morale doit être représentée par une personne physique qui peut être contrainte à comparaître : représentant légal, avocat. Un mandataire peut être désigné en cas de conflit d intérêt. Ex : Si des poursuites à titre personnel sont engagées à l encontre du représentant légal de la personne morale pour les mêmes faits ou des faits connexes. Les représentants du personnel de l entreprise doivent être informés de la date d audience par le ministère public au moins dix jours avant l audience par lettre recommandée. Effets de la procédure à l égard de la personne morale : Le placement sous contrôle judiciaire est possible avec prononcé libre de certaines obligations y afférentes. 14

Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile Ex : Afin de préserver les droits de la victime, de faire cesser l infraction ou d empêcher son renouvellement, dépôt d un cautionnement ou constitution de sûretés personnelles ou réelles pour garantir les droits de la victime D autres mesures peuvent être prononcées si elles sont encourues à titre de peine par la personne morale. Ex : interdiction d émettre certains chèques, d utiliser des cartes de crédit ; interdiction d exercer les activités professionnelles ou sociales en cause dans l affaire La violation du contrôle judiciaire est punie d une amende de 150 000! e) Peines applicables aux personnes morales e.1) Peines correctionnelles Peine principale : amende du quintuple de celle prévue pour les personnes physiques (1 million maximum en cas de crime si aucune peine d amende n est prévue pour la personne physique). Le montant de l amende prononcée contre une personne morale doit être déterminé en tenant compte à la fois des circonstances de l infraction et de la personnalité de son auteur, en l occurrence des caractéristiques de la personne morale (notamment de ses ressources et de ses charges). A partir de 30 000 d amende, les infractions correctionnelles sont inscrites au casier judiciaire de la personne morale ce qui constitue un danger économique pour les détenteurs du capital et les salariés qu elle emploie. Peines complémentaires : Ces différentes peines ne peuvent être prononcées que dans les cas prévus par la loi. - La dissolution : si la personne morale a été créée pour commettre une infraction ou si elle a été détournée de son objet pour cela (ex : en cas de travail clandestin). Pour certaines infractions correctionnelles de nature intentionnelle (comme le travail illégal, les délits de condition de travail ou d hébergement contraires à la dignité de la personne) ; Les conditions sont très restrictives : - soit que le groupement ait été créé pour commettre les faits incriminés, - soit que la personne morale ait été détournée de son objet pour commettre les faits incriminés. A priori la peine de dissolution est illusoire car les délits concernés ne sont pas punis pour les personnes physiques du quantum minimal exigé, une peine d emprisonnement supérieure à cinq ans. 15

- L interdiction d exercer : directement ou indirectement, une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, à titre définitif ou pour cinq ans au plus (cela peut être l activité dans l exercice de laquelle l infraction a été commise ou une activité spécialement visée par le texte). - Le placement sous surveillance judiciaire : un mandataire de justice est désigné pour cinq ans maximum. - La fermeture de l établissement : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - L exclusion des marchés publics : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - L interdiction de faire appel public à l épargne : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - L interdiction d émettre certains chèques ou d utiliser certaines cartes de paiement : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - La confiscation de la chose qui a servi ou qui était destinée à commettre l infraction ou de la chose qui en est le produit. - L affichage de la décision ou la publication : soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public de façon électronique. Le Code pénal précise pour chacune des infractions antérieures à la loi de 2004, quels types de peines peuvent être prononcées (article 131-39). Pour les infractions qui peuvent être imputées aux personnes morales depuis la loi de 2004, seules des amendes peuvent être prononcées en l absence de telles dispositions. e.2) Peines contraventionnelles Peine principale : amende du quintuple de celle prévue pour les personnes physiques. Peines complémentaires : l interdiction pour trois ans au plus d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement et la confiscation de la chose ayant servi à commettre l infraction ou le produit de l infraction. Peines alternatives : pour les contraventions de 5 ème classe, la peine d amende peut être remplacée par l interdiction pour un an ou plus d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement ou la confiscation de la chose ayant servi à commettre l infraction ou le produit de l infraction. e.3) Question de la récidive La récidive est constatée si après une condamnation pour un délit (jusqu à 100 000 ), elle commet dans les cinq ans à compter de l expiration ou de la prescription de la peine, le même délit ou un délit assimilé. 16

Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile La récidive s applique mécaniquement plus aux personnes morales qui répondent des actes de l ensemble de leur personnel, qu aux personnes physiques qui ne répondent que d elles-mêmes. Sanction : La récidive entraînera une amende aggravée correspondant à dix fois le taux applicable à la personne physique non récidiviste (à défaut de peine spécifique aggravée pour la personne morale). La personne morale peut se trouver en état de récidive bien que la personne physique à l origine de la condamnation soit elle, délinquant primaire! 2) La responsabilité civile La responsabilité civile est l obligation de réparer le dommage causé à autrui par un acte contraire à l ordre juridique. Elle confronte deux sujets : l auteur du dommage et la victime. Elle implique l intervention d une personne physique ou morale, un préjudice et un lien de causalité entre les deux. La responsabilité civile est bien centrée sur la victime et l indemnisation de son préjudice. Par différenciation, l aspect pénal de la responsabilité considère l agent pour le punir du trouble qu il a causé à l ordre social. La responsabilité civile est règlementée principalement par le Code civil. La responsabilité civile se divise en responsabilité délictuelle et quasi délictuelle et en responsabilité contractuelle. Dans le domaine de la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle, l acte dommageable se traduit par la violation d une obligation. L acte est soit volontaire (délit civil) soit involontaire (quasi délit civil). (Art. 1382 et suiv.). La responsabilité contractuelle existe en présence d un contrat inexécuté, mal exécuté ou avec retard. (Art. 1142 et suiv.). Dans le domaine de la responsabilité civile, la personne morale peut être responsable comme une personne physique, y compris pour des fautes intentionnelles. La faute commise par un organe de la personne morale, c est-à-dire par une personne qui agit en son nom est une faute de la personne morale. Elle en doit réparation. La personne morale n est engagée que pour les actes des organes légalement chargés de prendre des décisions, accomplis au nom et pour le compte de la personne morale. 17

Un défaut objectif d organisation ou de fonctionnement de la personne morale peut être constitutif d une faute engageant sa responsabilité à l égard des tiers. La personne morale est aussi responsable en tant que commettant. Elle répond des actes commis par ses préposés dans l exercice ou à l occasion de leurs fonctions. La personne morale répond également de l inexécution des contrats signés ès-qualités par l organe ou le représentant. L action en réparation du dommage causé par un délit civil peut être portée devant une juridiction pénale. L action civile est alors articulée avec l action publique destinée à sanctionner l infraction commise. 18

1 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Droit social et de l hygiène sécurité 19

Introduction La responsabilité civile en droit du travail repose également sur une pluralité de sources (Code civil, Code du travail, Code de la Sécurité sociale). La responsabilité pénale en droit du travail repose également sur une pluralité de sources (Code pénal, Nouveau Code du travail (NCT) et parfois Code de la Sécurité sociale). Certaines infractions font l objet à la fois d une définition par le Code pénal et par le Code du travail ce qui peut être source de difficultés. (Ex : Discrimination, harcèlement ) On distingue les infractions formelles et les infractions matérielles. Les infractions formelles se réalisent même en l absence de préjudice corporel. Elles sont définies majoritairement par le Code du travail, mais également par le Code pénal (mise en danger d autrui ). Les infractions matérielles, définies dans le Code pénal, ne se réalisent qu en présence d un préjudice corporel (ex : les atteintes involontaires à la vie ou à l intégrité de la personne). Les infractions formelles résultant du Code du travail emportent une responsabilité alternative et abstraite (ex : infractions aux lois et règlements en hygiène sécurité, etc...). Responsabilité alternative car il n y a qu un seul responsable de principe par infraction (chef d entreprise ou son délégataire), avec cumul de la responsabilité de la personne morale. Responsabilité abstraite car le seul manquement aux lois et règlements caractérise la faute du chef d entreprise ou de son délégataire, même si l infraction résulte du comportement d un salarié. Les infractions résultant du Code pénal, formelles ou matérielles, emportent une responsabilité cumulative et concrète. Responsabilité cumulative car prise en compte des responsabilités de toute personne physique (chef d entreprise, salarié, tiers...) ayant concouru au dommage par une faute d imprudence caractérisée ou délibérée, avec celle de la personne morale. Responsabilité concrète car elle nécessite une faute personnelle et identifiée pour chaque personne. Le concours d infractions : Des cas de pluralité de délits ou de contraventions sont possibles. En droit pénal du travail, on rencontre dans un même domaine une pluralité de dispositions pénales pour un même acte matériel. Selon les cas, la jurisprudence retient soit une seule qualification, soit la pluralité des délits ou contraventions. 20

1 - Droit social et de l hygiène sécurité si une seule qualification est retenue, c est soit la plus sévère, soit la mieux adaptée. si plusieurs qualifications pénales sont retenues, c est soit parce que les valeurs sociales protégées sont distinctes, soit l intention coupable de l auteur est particulièrement caractérisée. Ex : en matière d hygiène et sécurité, il est fréquent qu un accident du travail résulte d un manquement à la réglementation de sécurité (Code du travail), avec pour conséquence un préjudice corporel (homicide ou des blessures involontaires). Pour certaines infractions pénales du Code du travail, il peut être relevé autant d infractions qu il y a de salariés employés dans des conditions irrégulières : l amende est alors multipliée par le nombre! Ex : En matière contraventionnelle, violation de la règle de l égalité de rémunération homme/femme (art R 3222-1 NCT) ; paiement de salaires inférieurs aux minimas légaux (R 3233-1 NCT) ; l hygiène et la sécurité ; la durée du travail (R 3124 NCT) ; les heures supplémentaires (R 3124 NCT) ; les repos et congés. En matière correctionnelle, Hygiène et sécurité (article L 4741 NCT). Paiement des amendes par l employeur : Dans les cas prévus à l article L 4741-2 du NCT, lorsqu une infraction est commise par un préposé, le tribunal peut, compte tenu des circonstances de fait et des conditions de travail de l intéressé, décider que le paiement des amendes prononcées sera mis, en totalité ou en partie, à la charge de l employeur. NB : Le dévelopement ci-après ne constitue pas un catalogue exhautif des différentes infractions applicables en droit social et hygiène sécurité mais à vocation à présenter les principales. A : Responsabilités en matière de Droit social Les principales ont été regroupées autour de cinq thèmes. 1) Les atteintes à la dignité de la personne a) Le harcèlement moral ou sexuel a.1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour ces infractions prévues par le Code pénal et le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires dont certaines sont particulièrement gênantes pour la pérennité de l entreprise. 21

Ces infractions sont en effet définies à la fois dans le Code pénal et le Code du travail. La définition du Code du travail est plus précise mais n a vocation qu à s appliquer dans les relations du travail (embauche, pouvoir disciplinaire et rupture). La définition du Code pénal a vocation à s appliquer également en dehors des relations du travail. Le contentieux du harcèlement moral est beaucoup plus fréquent, surtout depuis la publication d ouvrages par des sociologues et l action de la HALDE. Cet organisme peut formuler des recommandations et être invité à l occasion des contentieux civil ou pénal, à présenter des observations. La personne morale peut être mise en cause parce qu elle est l auteur du harcèlement via son représentant ou qu en sa qualité de détenteur de pouvoirs de direction, elle est restée passive face au harceleur. Code Pénal ATTEINTES A LA DIGNITE Personnes physiques Infractions concernées Emprisonnement et amende Harcèlement sexuel Harceler une personne dans le but 1 an et 15 000 d obtenir des faveurs de nature sexuelle (C. pén., art. 222-33). Harcèlement moral Harceler une personne par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. (C. pén., art. 222-33-2 et art. 121-2). 1 an et 15 000 Amende 75 000 (C. pén., Art. 222-33-1) 75 000 (C. pén., Art. 131-37) Personnes morales Peines complémentaires -Interdiction d exercer une activité -fermeture de l établissement, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, exclusion des marchés publics -interdiction de faire appel public à l épargne, interdiction d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement -confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (C. pén., art. 222-33-1 et art. 131-39). 22

1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail ATTEINTES A LA DIGNITE Infractions concernées Harcèlement sexuel (articles L1153-1 et - 2 NCT). -Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits -aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel. Harcèlement moral (article L1152-1 NCT) Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Personnes physiques Emprisonnement et amende 1 an et 3 750 (article L 1155-2 NCT) Amende 18 750 (article L 1155-2 NCT) Personnes morales Peines complémentaires -La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du Code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue. Ces infractions sont intentionnelles : volonté pour le harceleur de nuire au harcelé. On notera que les peines principales comme complémentaires sont beaucoup plus élevées dans le Code pénal que le Code du travail. Les situations visées concernent tant le harcèlement horizontal (collègue) que vertical (supérieur hiérarchique). Pour le harcèlement sexuel,il s agit d établir un lien entre la mesure défavorable et l obtention de faveurs pour soi ou un tiers ce qui exclut du champ les mauvaises manières tolérées en France telles que gauloiseries, propos sexistes, chahuts. 23

A noter cependant que la jurisprudence a un interprétation extensive des faveurs sexuelles en ne les limitant pas aux seules relations. Pour le harcèlement moral, il s agit d opérer une juste distinction entre l exercice normal du pouvoir de direction et son abus qui peut alors déboucher sur du harcèlement c est-à-dire des agissements méprisant la victime et aboutissant à l ignorer et l isoler de la communauté de travail. La Cour de cassation (chambre sociale et chambre criminelle) contrôle maintenant la qualification des faits des décisions des juges du fond pour unifier la matière, face à la montée de ce contentieux. A noter qu avec l extension récente de la notion de discrimination, une situation de harcèlement moral pourra être sanctionnée au titre de la discrimination (voir infra). - Le critère de répétition et de durée n est pas exigé pour le harcèlement sexuel contrairement au harcèlement moral. La preuve de la répétition des actes est difficile à rapporter. Le régime de la preuve est cependant facilitée pour la victime qui ne doit établir que des faits, permettant de faire présumer un harcèlement. L employeur de son côté doit prouver que les faits ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La Cour de cassation contrôle également l application par les juges du fond des règles de preuves. a.2) La sanction administrative de la HALDE : Avant tout procès pénal, la Halde peut face à une situation de harcèlement avec discrimination dont elle a connaissance proposer une transaction avec versement d une indemnité transactionnelle (en fonction de la gravité et des ressources du débiteur) et des dommages et intérêts pour la victime. L amende ne peut excéder 3000 (personne physique) et 15000 (personne morale). Soit la transaction est acceptée par le débiteur et homologuée, soit elle est refusée et la Halde transmet au ministère public pour suite à donner. a.3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée vis à vis du salarié harcelé : - Celui ci peut demander la nullité des décisions patronales prises à son encontre (mesure discriminatoire, rupture du contrat de travail, sanctions disciplinaires ) (Article L 1152-3 NCT). - Il peut également demander le versement de dommages et intérêts pour préjudice subi à l employeur passif, sur le fondement des obligations du Code du travail pesant sur l employeur telles que l exécution du contrat de travail de bonne foi, et ou la préservation de la santé des salariés. 24