Français - Or. Français DIRECTION DES AFFAIRES FINANCIÈRES ET DES ENTREPRISES COMITÉ DE LA CONCURRENCE

A usage officiel DAF/COMP/WD(2012)16 DAF/COMP/WD(2012)16 A usage officiel Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development 21-May-2012 Français - Or. Français DIRECTION DES AFFAIRES FINANCIÈRES ET DES ENTREPRISES COMITÉ DE LA CONCURRENCE TABLE RONDE SUR LE MARCHÉ PERTINENT -- Note de la délégation française -- Cette note est soumise par la délégation française au Comité de la Concurrence POUR DISCUSSION à sa prochaine réunion qui se tiendra les 13 et 14 juin 2012. Français - Or. Français JT03321953 Document complet disponible sur OLIS dans son format d'origine Ce document et toute carte qu'il peut comprendre sont sans préjudice du statut de tout territoire, de la souveraineté s'exerçant sur ce dernier, du tracé des frontières et limites internationales, et du nom de tout territoire, ville ou région.

TABLE RONDE SUR LE MARCHÉ PERTINENT -- Note de la Délégation Française -- 1. La délimitation des marchés pertinents (de produit et géographique) est un élément important dans la mise en œuvre du droit de la concurrence mais ce n est pas une fin en soi. L'objectif poursuivi in fine par les autorités de concurrence à travers cette notion est d'apprécier le pouvoir de marché d'une entreprise. 2. La question du rôle et des limites de l exercice de délimitation du marché pertinent par les autorités de concurrence a été identifiée depuis longtemps. Ainsi, dès la fin des années 1980, l économiste Franklin Fisher défendait l'idée que certaines erreurs d'appréciation des autorités de concurrence sont dues à une définition erronée du marché. 1 Selon lui, une appréciation directe du pouvoir de marché des entreprises était possible sans qu'il soit besoin de délimiter précisément les contours d'un marché concerné. 3. Le Conseil de la concurrence, dans son étude thématique du rapport annuel 2001 consacrée au marché pertinent notait déjà que «[l]es évolutions économiques récentes militent également en faveur d'une relativisation du rôle joué par la notion de marché pertinent. Les nouvelles technologies estompent les frontières auparavant tracées entre certains marchés. ( ) Par ailleurs, les évolutions constatées sont de plus en plus rapides et nécessitent un suivi du contour des marchés au même rythme.» 4. Dans cette même étude, le Conseil mentionnait également que «l'évaluation de la part de marché ne constitue pour le Conseil qu'une première approche du pouvoir de marché. Cette évaluation est complétée par d'autres éléments d'analyse, en particulier la structure du marché, le nombre et les parts de marché de ses concurrents, l'existence ou non de barrières à l'entrée sur le marché défini. Néanmoins, cette première étape garantit une approche rigoureuse des problèmes de concurrence.» 5. Depuis lors, l Autorité de la concurrence, qui a succédé au Conseil de la concurrence en 2009, a approfondi son expérience en la matière, qui confirme les limites de la notion de marché pertinent (1) et la nécessité de faire appel à des outils complémentaires pour assurer la justesse de l analyse concurrentielle (2). 1. Les limites du concept de marché pertinent 1.1 La délimitation du marché n est pas une fin en soi 6. Comme mentionné en introduction, la délimitation des marchés pertinents (de produit et géographique) est un élément important de l analyse que ce soit dans le cadre du contrôle des concentrations, de la caractérisation des abus de position dominante ou pour l évaluation du dommage causé à l économie par des pratiques anticoncurrentielles (élément important dans le calcul de la sanction éventuelle). Mais ce n est pas une fin en soi ; il s agit uniquement d une première étape dans l appréciation des effets anticoncurrentiels d une opération de concentration ou d une pratique mise en œuvre sur un marché. 1 Fisher, Franklin (1987), «Horizontal Mergers: Triage and Treatment», Journal of Economic Perspectives, 1(2), pp. 23-40. 2

7. Ainsi, depuis l entrée en vigueur de la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, la notification n est fondée que sur le chiffre d affaires, et non plus sur les parts de marché des parties. 8. Les lignes directrices de l Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations (du 16 décembre 2009) précisent le rôle de la définition de marché dans le processus de contrôle des concentrations. Elles prévoient que «[l]a définition des marchés pertinents constitue une étape essentielle du contrôle des concentrations, dans la mesure où elle permet d identifier le périmètre à l intérieur duquel s exerce la concurrence entre entreprises et d apprécier, dans un deuxième temps leur pouvoir de marché» ( 301). Ces mêmes lignes directrices précisent par ailleurs «[qu a]près avoir délimité les marchés pertinents, l Autorité conduit une analyse préliminaire sur les parts de marché et le degré de concentration du marché» ( 340). Elles utilisent également les critères relatifs aux parts de marché et au degré de concentration en tant que filtre préliminaire pour écarter a priori la nécessité d une analyse détaillée des effets concurrentiels. Il est ainsi mentionné «[qu e]n pratique, l Autorité utilise les mêmes seuils que la Commission européenne pour déterminer si une opération justifie une analyse approfondie. Lorsque la part de marché de l entité résultant de l opération est inférieure à 25 % dans une concentration horizontale et à 30 % dans une concentration verticale ou conglomérale, l Autorité considère qu une atteinte à la concurrence est peu probable, sauf cas particulier» ( 341-342). 9. La juridiction de contrôle compétente en matière de concentrations en France, le Conseil d Etat, est attentive à la définition du marché pertinent et exerce un contrôle entier sur ce terrain. Dans son arrêt concernant un recours du groupe Métropole Télévision contre la décision d autorisation 2, sous réserve d engagements, de l Autorité de la concurrence dans l affaire TF1/AB 3, il a examiné avec une particulière attention la délimitation des marchés (dans le domaine du secteur des droits audiovisuels et celui de la publicité télévisuelle) opérée par l Autorité de la concurrence. 10. De même, dans son arrêt 4 relatif à un recours de la société Mr Bricolage concernant la concentration Mr Bricolage/Passerelle 5, le Conseil d État a analysé l appréciation portée par l Autorité concernant le pouvoir de marché de la nouvelle entité sur les quatre-vingt zones de chalandise identifiées. 11. Dans ses arrêts Bouygues Télécom 6 (sur la question des éventuelles segmentations à opérer au sein du marché des produits et services de téléphonie mobile), Fiducial 7 (concernant le marché de l audit) ou encore Delonghi 8 (concernant le marché des matériels de soins de la personne), la juridiction administrative suprême avait de même marqué l importance des délimitations des marchés pertinents et de l analyse de la place qu occuperait l entité issue de la concentration, au regard de sa part de marché notamment. 2 3 4 5 6 7 8 Arrêt du Conseil d État du 30 décembre 2010, Société Métropole Télévision, n 338197. Décision 10-DCC-11 du 26 janvier 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par le groupe TF1 des sociétés NT1 et Monte-Carlo Participations (groupe AB). Arrêt du Conseil d État du 23 décembre 2010, Mr Bricolage, n 337533 (et Bric Oléron, 338594). Décision 10-DCC-01 du 12 janvier 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par Mr Bricolage de la société Passerelle. Arrêt du Conseil d État du 26 mai 2010, Bouygues Telecom, n 313764 (contre la décision d autorisation du ministre de l économie C2007-144 du 4 janvier 2008, FranceTelecom/Compagnie européenne de téléphonie). Arrêt du Conseil d État du 31 juillet 2009, Fiducial Audit et Fiducial Expertise, n 305903 (contre la décision d autorisation du ministre C2006-91 du 15 décembre 2006, Deloitte/BDO Marque et Gendrot). Arrêt du Conseil d État 13 février 2006, Delonghi, n 278796 (contre la décision d autorisation du ministre de l économie C2004-40 du 6 février 2004, Seb / Moulinex). 3

12. Dans l ensemble des arrêts précités, le Conseil d État avait par ailleurs confirmé la délimitation des marchés pertinents et l analyse de l Autorité de la concurrence ou du ministre de l économie. 13. Toutefois, la délimitation des marchés et le calcul subséquent des parts de marché n est pas une fin en soi. Il ne s agit que d une première étape de l analyse qui permet de mieux cerner les problèmes concurrentiels éventuels. L étude du dossier sera ainsi systématiquement complétée par une analyse plus approfondie des effets concurrentiels de l opération. Les lignes directrices mentionnent ainsi que «[c]ette première estimation très utile de la structure du marché et de l importance des parties à la concentration et de leurs concurrents ne limite toutefois pas l analyse concurrentielle, ne serait-ce que parce qu elle ne permet pas d appréhender l existence d une pression concurrentielle provenant de l absence de barrières à l entrée et de l existence de concurrents potentiels qui ne sont pas effectivement présents sur les marchés concernés» ( 340). 14. Dans le cas des abus de position de dominante, le rôle de la délimitation des marchés est tout aussi important. En effet, comme ceci a pu être confirmé par la Cour d appel de Paris dans l arrêt Glaxo 9, l examen des parts de marché constitue un paramètre essentiel dans l'appréciation de la dominance éventuelle d une entreprise sur son marché : «Considérant que c'est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que le Conseil a décidé que l'importance des parts de marché de GLAXO et la faiblesse de la concurrence réelle ou potentielle suffisent à caractériser la position dominante de GLAXO sur le marché de l'aciclovir, au moins jusqu'en 2002.» 15. L Autorité de la concurrence a toutefois régulièrement rappelé 10 que «[l] analyse de la position dominante ne saurait se limiter à un examen des parts de marché. D autres facteurs doivent être pris en compte. La position dominante d une entreprise sur un marché donné est constatée lorsque cette dernière est en mesure de se comporter de façon indépendante de ses concurrents et des consommateurs, sans tenir compte des contraintes concurrentielles que ces agents économiques tenteraient d exercer et sans que cette attitude lui porte préjudice.» 16. Ceci suggère notamment que l on puisse aisément imaginer des situations dans lesquelles une entreprise dont la part de marché sur le marché pertinent ainsi délimité est importante puisse ne pas être en position dominante, par exemple parce que les barrières à l entrée sont extrêmement faibles ou que sa part de marché ne reflète pas sa position réelle sur le marché (par exemple du fait de l existence de forts contrepouvoirs). 17. En revanche, il est plus difficilement envisageable d imaginer une situation dans laquelle une faible part de marché pourrait tout de même conduire à caractériser l existence d une position dominante. Dans la décision 11 Royal Canin de juin 2005, le Conseil de la concurrence avait certes conclu à la position dominante de Royal Canin quand bien même sa part de marché n était que légèrement supérieure à 40 % : «Il existe d'autres critères pour établir le pouvoir de marché d'une entreprise, hors calcul de la part relative de l opérateur dominant par rapport à celle de ses concurrents. Dans une affaire relative au marché des aliments secs pour chien, le Conseil a apprécié la position dominante de Royal Canin à partir d une série d éléments : part de marché sur l'ensemble de la distribution spécialisée, possession des deux des trois premières marques dans le canal des magasins spécialisés, antériorité sur les produits 9 10 11 Arrêt Glaxo, Cour d appel de Paris, 8 avril 2008. Voir notamment la décision n 10-D-02 du 14 janvier 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des héparines à bas poids moléculaire. Voir aussi Cour de Justice des Communautés Européenne (CJCE), Hoffmann La Roche, Affaire C-62/86 AKZO/Commission [1991] RECUEIL I-3359, point 60. Décision n 05-D-32 du 22 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Royal Canin et son réseau de distribution. 4

nutritionnels, présence incomparable sur les lieux de vente, et contacts permanents avec 50% des prescripteurs» (décision 05-D-32, 169-174). 18. Toutefois, ceci serait beaucoup plus complexe si une délimitation imprécise et trop large du marché conduisait à des parts de marché sensiblement plus faibles. Aussi, dans les cas d abus de position dominante, la délimitation du marché reste une étape essentielle de l analyse du dossier. 1.2 Les difficultés méthodologiques 19. Si la délimitation des marchés pertinents est aujourd hui un exercice essentiel dans l application du droit de la concurrence (surtout en ce qui concerne le contrôle des concentrations et les abus de position dominante), il n en reste pas moins qu il s agit d un exercice complexe qui n est pas exempt de défauts. 20. Une première difficulté se pose dans l application des tests quantitatifs supposés aider à délimiter les marchés pertinents comme le test du monopoleur hypothétique. En effet, la mise en œuvre de ce test nécessite de disposer d une grande quantité de données (notamment sur les élasticités-prix et les élasticitésprix croisées, et les marges (marginales et non moyennes) pour l ensemble des produits que l on souhaite prendre en compte). En conséquence, leur utilisation est donc plutôt rare en pratique. 21. Par ailleurs, la délimitation du marché pertinent, qu elle se fasse au moyen de critères qualitatifs et/ou quantitatifs, souffre de certaines limitations méthodologiques. Cette délimitation suppose de trancher la question de savoir si un produit est dans le marché pertinent ou non, ce qui peut poser des difficultés et générer une certaine incertitude quant au résultat lorsque les produits offerts sont des substituts imparfaits, que la différentiation concerne les caractéristiques des produits ou leur disponibilité géographique. 22. Envisageons par exemple le cas de la substituabilité géographique des produits comme cela a pu être traité récemment par l Autorité de la concurrence dans de multiples opérations de concentration, dont notamment l acquisition par Eurovia des actifs (carrières de granulats et usine de production d enrobés bitumineux) du groupe Tarmac. 12 Concernant les carrières de granulats, l Autorité a retenu conformément à la pratique décisionnelle antérieure des zones de chalandise de 40 kilomètres autour de chacune des carrières. Cette méthode, bien que commune dans la délimitation des marchés pertinents géographiques dans un grand nombre de secteurs pose potentiellement problème pour au moins deux raisons. Tout d abord, pour le calcul des parts de marché, l ensemble des ventes de toutes les carrières situées à moins de 40 kilomètres d une carrière de référence seront prises en compte. Ainsi, le même poids est accordé à une carrière située à 1 kilomètre et à une autre située à 39 kilomètres de la carrière de référence. Ensuite, alors que la carrière située à 39 kilomètres est incluse dans le marché pertinent (et que l ensemble de ses ventes sont prises en compte), une autre située à 41 kilomètres ne serait pas incluse dans l analyse. 23. La différenciation des produits n est pas la seule situation dans laquelle la délimitation des marchés pertinents peut poser des difficultés. Ainsi, comme cela a pu être mentionné entre autres par les économistes, la délimitation des marchés pertinents peut être un exercice périlleux dans le cas des marchés bifaces (car il faut prendre en compte les externalités indirectes entre les différentes faces du marché) ou dans les secteurs dans lesquels l innovation joue un rôle important (la délimitation du marché est par nature un exercice statique alors que les évolutions rapides des marchés sont courantes dans ces secteurs). 12 Décision 10-DCC-98 du 20 août 2010 relative à la prise de contrôle exclusif d'actifs du groupe Tarmac par la société Eurovia. 5

2. Les outils complémentaires à la délimitation du marché pertinent 24. Puisque la délimitation des marchés pertinents n est pas toujours exempte de défauts et peut créer quelques difficultés méthodologiques, se pose la question des outils complémentaires qui peuvent permettre d éviter les écueils de la délimitation du marché. La réponse à cette question n étant pas nécessairement la même selon que l on se place dans le cadre du contrôle des concentrations ou des abus de position dominante, ces deux types de situations sont examinés séparément. 2.1 Contrôle des concentrations 25. Dans le cas du contrôle des concentrations, la délimitation du marché pertinent permet surtout de bien cibler le cadre d analyse et d évaluer de façon préliminaire (au travers des parts de marché) les forces en présence. Mais, comme évoqué plus haut, calculer des parts de marché n est pas une fin en soi. Cela sert en réalité à préparer le cadre d étude des effets potentiels de la concentration et à évaluer rapidement les risques que pourrait poser l opération. Il ne s agit donc en quelque sorte que de permettre un premier filtrage pour accélérer le traitement des notifications d opérations qui ne paraissent pas pouvoir soulever de questions. 26. Par ailleurs, les imperfections liées à la délimitation des marchés pertinents dans certains contextes (produits différenciés / marchés géographiques, marchés bifaces, innovation, etc.) est reconnue depuis longtemps et l Autorité en tient compte lors de l analyse concurrentielle. Cette seconde phase de l évaluation des effets de l opération permet d intégrer les difficultés méthodologiques de la délimitation du marché pertinent. Ainsi les lignes directrices de l Autorité soulignent que «quand les critères qualitatifs et quantitatifs usuels ne permettent pas avec suffisamment de certitude de délimiter un marché pertinent, en particulier pour des secteurs oligopolistiques où les produits offerts sont différenciés, il peut être envisagé d identifier directement les substituts les plus proches vers lesquels se reporterait la demande en cas d augmentation du prix des produits concernés» ( 331). 27. Reprenons par exemple le cas de l opération Eurovia / Tarmac mentionnée au paragraphe 14. Dans cette opération, l Autorité avait donc retenu des zones de chalandise de 40 kilomètres autour de chaque carrière (de la cible). A l intérieur de ces zones, tous les concurrents étaient traités de la même manière alors même qu ils n exercent pas tous la même pression concurrentielle sur la carrière de référence. Par ailleurs, celles situées à plus de 40 kilomètres étaient donc exclues du calcul des parts de marché, alors même qu elles peuvent se trouver juste à la limite (extérieure) de la zone. Le calcul des parts de marché (malgré ses imperfections) avait ainsi permis de réduire le nombre de zones de chalandise sur lesquelles une étude plus approfondie des effets potentiels de l opération devait être menée. 28. Ensuite pour chacune des zones retenues, l Autorité avait évalué la pression concurrentielle réelle exercée par les carrières concurrentes en fonction de leurs caractéristiques (par exemple types de granulats proposés mais aussi capacité d extraction et de production mobilisables à court terme en cas d augmentation des prix par la nouvelle entité, contraintes règlementaires pesant sur ces carrières, etc.) et de leur localisation géographique. Cette analyse plus fine permettait donc de tenir compte de la différenciation (en termes de caractéristiques des produits) entre les différents sites de production mais aussi de la proximité géographique. L Autorité avait alors pu tenir compte de l existence de carrières concurrentes hors de la zone de chalandise de 40 kilomètres mais qui pouvaient néanmoins être au cas par cas des alternatives crédibles à la nouvelle entité en cas de hausse significative des prix. 29. De même, dans son avis concernant la situation concurrentielle dans le commerce alimentaire de proximité à Paris 13, l Autorité a cherché à prendre en compte la pression concurrentielle exercée par les 13 Avis 12-A-01 du 11 janvier 2012 relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris. 6

magasins situés à l extérieur de Paris (en particulier les hypermarchés situés à proximité immédiate du périphérique parisien). Pour ce faire, l Autorité ne s est pas limitée à prendre en compte les magasins situés dans Paris intra-muros mais a calculé, pour chaque quartier de Paris et Paris dans son ensemble, des parts de marché ajustées des différents opérateurs qui permettaient de prendre en compte les hypermarchés de proche banlieue. 30. Pour ce faire, l Autorité de la concurrence a considéré, en s appuyant sur une base de données transmise par le groupe Casino, les magasins accessibles pour un échantillon constitué de 10 000 clients hypothétiques disposés régulièrement tous les 120 mètres dans Paris intra-muros. Ainsi, les parts de marché constatées mesurent le poids qu occupent les différents groupes de distribution du point de vue des consommateurs parisiens. Plus précisément, pour un client donné, un supermarché ou une supérette est accessible s il est situé à moins de 500 m (ou, alternativement, 300 ou 400m) et un hypermarché est accessible s il est situé à moins de deux kilomètres, y compris s il est implanté en périphérie. Pour chaque consommateur hypothétique a ensuite été calculé la part de chiffre d affaires ou de surface de chaque magasin (et des magasins du groupe Casino en particulier) sur l ensemble des magasins accessibles pour les consommateurs. Ces résultats sont ensuite agrégés pour l ensemble des clients hypothétiques ou pour l ensemble des clients d un quartier. 31. Une autre méthode permettant de répondre aux difficultés méthodologiques soulevées par la définition des marchés peut reposer sur certaines méthodes quantitatives développées par les économistes. Ces tests (upward pricing pressure (UPP), gross upward pricing pressure index (GUPPI), illustrative price rise (IPR), etc.), qui ont notamment été discutés lors des révisions des lignes directrices au Royaume-Uni et aux États-Unis, semblent pouvoir être de bons compléments à l analyse en particulier quand la délimitation des marchés est relativement incertaine. 32. Toutefois, les difficultés de mise en œuvre de tels tests dans des cas complexes (situations asymétriques, entreprises multi-produits, etc.) font qu ils ne pourraient probablement n être qu un complément de l analyse concurrentielle. Par exemple, ces tests nécessitent de disposer de données fiables notamment sur la substituabilité entre les produits mesurée notamment par les ratios de diversion. Ces derniers peuvent par exemple être dérivés de l analyse de données de panels (tels que les panels de consommateurs). Ceci a pu être fait dans certaines opérations de concentration en comparant les changements de consommations des membres du panel d une année sur l autre, ce qui n est pas sans poser de difficultés. Par exemple dans les cas où il existe une évolution tendancielle de la consommation avec, par exemple, une montée progressive en gamme ou des préférences différentes couplées à une évolution de la population des consommateurs (rajeunissement de la clientèle alors que les plus jeunes n ont pas nécessairement les mêmes habitudes de consommation), il est possible, notamment lorsque les données analysent la consommation au sein d un foyer et non d un individu, que les changements observés soient dus non pas à des changements de prix relatifs des produits dans le temps mais simplement à l évolution tendancielle de la consommation. Fonder l analyse de l opération uniquement sur un test quantitatif basé sur de telles données ne serait donc pas sans poser de problèmes. 33. Il peut donc parfois être préférable de baser ces tests non pas sur des données préexistantes (le plus souvent des données de panels ou données «sortie de caisse») mais sur des sondages réalisés directement auprès des consommateurs comme cela a pu être fait par certaines autorités de concurrence. Ceci peut néanmoins être difficilement compatible avec les délais impartis lors de la phase préliminaire (25 jours ouvrés en phase I) mais même lors de l examen approfondi (du fait de la procédure contradictoire écrite qui précède la séance et donc le rendu de la décision par l Autorité, le temps disponible entre l ouverture de la phase II et l envoi du rapport aux parties peut s avérer relativement court). En effet, dans un cas récent, l Autorité s est vu contrainte d abandonner l idée de faire réaliser un tel sondage par les parties, l institut qui l aurait réalisé ne pouvant s engager à communiquer les résultats avant cinq à six semaines. 7

34. Il convient également de ne pas négliger le coût de réalisation de telles études, que ce soit pour les parties notifiantes, ou, plus rarement, par les autorités de concurrence dans un contexte dans lequel, comme toutes les autorités publiques, elles sont appelées à réaliser des économies. L Autorité de la concurrence est ainsi invitée à réduire ses coûts de fonctionnement et ne serait pas en mesure de financer des études sans recourir à des moyens de financement externes qu elle n a pour l heure pas envisagés, tels que, par exemple, l acquittement de frais de notification par les entreprises. 35. En outre, il est indispensable d assurer en amont la validité méthodologique des études. Lorsque de telles études sont envisagées par les parties, compte tenu notamment des contraintes de délai, l Autorité recommande d évoquer ces questions, si possible, dès le stade de la notification et a établi des conditions de recevabilité des études afin d assurer leur fiabilité et leur robustesse 14. 36. Une autre difficulté méthodologique peut résider dans la difficulté d obtenir des ratios de diversion calculés sur la base de sondages qui soient fiables et précis, et ce pour un ensemble de raisons. Tout d abord, réduire l intervalle de confiance des ratios ainsi calculés peut nécessiter d interroger un nombre très important de personnes. Même en interrogeant 100 personnes (ce qui a pu être fait dans certaines opérations), le ratio de diversion estimé peut être relativement peu précis. Ainsi, un ratio de diversion estimé à 20 % sur la base de 100 réponses indiquerait en réalité que ce ratio est selon toute vraisemblance (en fait avec une probabilité supérieure à 95%) compris entre 13,3 % et 28,9 %. Sachant que plus le taux de marge est élevé, plus l impact d une erreur de calcul du ratio de diversion génère des erreurs importantes dans les tests UPP ou IPR, il convient de s assurer que ces ratios sont mesurés de façon suffisamment précise. Par exemple, dans le cas d un taux de marge de 33,3% et d un ratio de diversion de 20%, il faut s attendre à une baisse des coûts de 10% pour que le test UPP soit négatif (dans un cas symétrique). Si le ratio de diversion a été mesuré par sondage sur 100 sujets, il faut en fait anticiper une baisse comprise entre 6,6 % et 14,5 %. 37. Par ailleurs, il faudrait en théorie ne s intéresser qu aux réponses des consommateurs marginaux, i.e., ceux qui sont effectivement susceptibles de changer leurs habitudes de consommation en cas d une hausse de prix significative (de l ordre de 5 % à 10 %). Or, si on se limite à interroger 100 consommateurs, le nombre de consommateurs marginaux pourrait être sensiblement inférieur. Retenir l ensemble des réponses (pour réduire l intervalle de confiance) reviendrait donc à supposer que consommateurs marginaux et infra-marginaux substitueraient en fait de la même façon ce qui est loin d être évident. 38. Toutefois, si les données disponibles sont adaptées et précises (ce qui peut nécessiter des sondages de grande ampleur si cette piste est retenue) et permettent aux parties de mettre en œuvre ces approches novatrices dans les délais impartis, l Autorité sera à même d évaluer les analyses proposées par les parties. 39. De même, si des approches plus sophistiquées telles que les simulations ou les études économétriques (essentiellement structurelles) visant à évaluer directement les effets des concentrations peuvent s avérer être de bons compléments à la délimitation des marchés, elles ne peuvent pas s y substituer. En effet, ces méthodes exigent de collecter (et donc de traiter) de grandes quantités de données et sont très chronophages. Elles ne peuvent pas être mises en œuvre durant la phase préliminaire d analyse du dossier et ne sont adaptées qu à des opérations dont il paraît certain qu elles feront l objet d un examen approfondi. En outre, dans la mesure où ces méthodes nécessitent d obtenir des données détaillées et qu elles sont d autant plus complexes à mettre en œuvre que le nombre de produits impliqués est élevé, il est crucial d avoir au préalable cerné un cadre de travail suffisamment précis pour limiter la complexité de 14 Voir l Annexe B aux lignes directrices de l Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, «Recommandations pour la soumission d études économiques à l Autorité de la concurrence». 8

l étude économétrique. Si en théorie, les effets d une concentration peuvent être simulés en incluant des catégories non pertinentes de produits, ceci induit des coûts de traitement sensiblement plus élevés. La délimitation initiale de marchés pertinents (ne serait-ce que de manière qualitative) permet donc de simplifier la mise en œuvre de méthodes quantitatives. Ceci ne doit pas toutefois empêcher les parties de soumettre de telles études, qui seraient le cas échéant évaluées par le service économique de l Autorité et utilisées en complément d autres éléments lors de l examen approfondi de l opération. 40. Ainsi, les tests quantitatifs «simples» tels que les indices GUPPI ou les tests UPP peuvent être des compléments intéressants mais ne semblent pas pouvoir s y substituer. 41. Mais ce ne sont pas les seuls compléments possibles. L analyse concurrentielle, qui constitue le cœur du processus de décision en matière de concentrations, constitue le terrain privilégié pour l ajustement des résultats obtenus dans le cadre de l exercice de la définition du marché. Plusieurs méthodes quantitatives d analyse concurrentielle peuvent alors être envisagées en fonction du type de question posée par l opération. 42. Ainsi, dans le cas de l étude d opérations portant sur de multiples marchés locaux, un moyen d identifier les concurrents les plus proches des parties peut consister à comparer les marges des parties sur ces différents marchés et locaux et vérifier si la présence d un concurrent particulier modifie de manière sensible ces marges. 43. L analyse concurrentielle permet également de nuancer l approche par la seule définition des marchés dans le cas de secteurs économiques fonctionnant essentiellement par appels d offres, comme l a expérimenté l Autorité. Elle s est ainsi intéressée aux effets de la concentration des marchés sur les marchés d appels d offres notamment lors des opérations Véolia / Transdev (rapprochement entre deux opérateurs de transport urbain et interurbain) 15 et GDF / Ne Varietur (opération dans le secteur des réseaux de chauffage urbain) 16. Il est en effet bien connu que, sous certaines conditions, les parts de marché (à un moment donné) ne sont pas toujours un bon indicateur dans les marchés d appels d offres. Aussi, l Autorité a complété l analyse basée sur les parts de marchés par d autres éléments qualitatifs mais aussi quantitatifs pour mesurer les risques d atteinte à la concurrence. 44. Dans le dossier Véolia / Transdev, l analyse quantitative a ainsi été utilisée pour évaluer les effets de la concentration sur le marché des transports urbains. Deux questions ont ainsi été abordées sur ce marché particulier puisque faisant l objet d appels d offres de la part des autorités organisatrices de transport (délégation de service public, DSP) : l une visait à analyser l impact du nombre d offres soumises lors des appels d offres sur le taux de marge de l opérateur attributaire de la DSP, l autre s intéressait au lien possible entre la forte présence d un opérateur dans une zone géographique donnée (sur les marchés des transports urbain et interurbain) et la probabilité de succès de cet opérateur lors des appels d offres conduits dans cette même zone (pour les DSP de réseaux de transport urbain). 45. Dans le dossier GDF / Ne Varietur, l Autorité avait porté son attention sur l analyse de l ensemble des appels d offres des cinq dernières années et en particulier sur le taux de reconduction du candidat sortant. Elle avait ainsi pu conclure que «le renforcement de la position de GDF Suez par la concentration était d autant plus significatif que le taux de reconduction élevé des opérateurs sortants observé bénéficiait en particulier aux leaders du marché, les filiales de GDF Suez étant renouvelées dans 15 16 Décision 10-DCC-198 du 30 décembre 2010 concernant la création d une entreprise commune entre Veolia Environnement et la Caisse de Dépôts et Consignations réunissant les activités de leurs filiales respectives de transport respectives, Veolia Transport et Transdev. Décision 11-DCC-34 du 25 février 2011 relative à l'acquisition du contrôle exclusif de Ne Varietur par GDF Suez. 9

70 à 80 % des DSP dont elles étaient sortantes durant la période considérée. Dans ces conditions, l accroissement du portefeuille de réseaux de GDF Suez en raison de l opération était susceptible d être maintenu à long terme. En second lieu, l existence de fortes contraintes géographiques similaires à celles observées dans Veolia/Transdev, puisque l exploitation de réseaux dans une région donnée crédibilisait les candidatures dans la même région, expliquait que les zones de forte implantation des parties étaient considérées par certaines collectivités comme des chasses gardées.» 17 46. La délimitation des marchés pertinents peut donc parfois poser quelques difficultés méthodologiques. Mais elle est toujours en contrôle des concentrations complémentée par une analyse précise des effets pro- et anticoncurrentiels de l opération sur le marché. Comme mentionné précédemment, le Conseil d État juridiction de contrôle des décisions de l Autorité en matière de concentrations accorde aujourd hui une grande importance à la délimitation des marchés pertinents et aux parts de marché des parties. Malgré les difficultés méthodologiques soulevées par cette question et l insuffisance, à elle seule, de cette étape de définition des marchés, elle demeure une étape nécessaire à laquelle des méthodes alternatives ne peuvent totalement se substituer. Ces méthodes peuvent néanmoins être très utiles en complément de la délimitation des marchés. 2.2 L identification de positions dominantes dans le cadre de pratiques unilatérales ou d enquêtes sectorielles 47. Le cas de la sanction des abus de position dominante est plus complexe dans la mesure où, comme nous l avons mentionné dans la section précédente, la délimitation du marché joue un rôle beaucoup plus important. Dans la mesure où la jurisprudence impose de démontrer l existence d une position dominante avant de caractériser un abus, la délimitation du marché semble incontournable. 48. Il faut toutefois rappeler qu une délimitation étroite du marché qui conduirait à calculer des parts de marché «artificiellement» élevées ne signifie pas qu une entreprise sera, à tort, considérée comme détenant une position dominante. En effet, comme évoqué plus haut, une part de marché élevée ne suffit pas à démontrer l existence d une position dominante. L analyse des conditions d entrée ou de la pression exercée par les concurrents de l entreprise incriminée peut conduire à conclure à l absence de position dominante même lorsque la part de marché est très élevée. 49. Ainsi, bien qu une entreprise dispose d une part de marché importante sur le marché délimité, elle pourrait ne disposer que d un faible pouvoir de marché si des concurrents étaient susceptibles d entrer rapidement sur le marché et à faibles coûts, notamment si des prix élevés sont pratiqués. L étude des barrières à l entrée est donc un complément indispensable (pas seulement pour la caractérisation d une position dominante mais aussi en contrôle des concentrations) de l évaluation des parts de marché. 50. La crédibilité de l hypothèse de l entrée de nouveaux offreurs pour venir concurrencer une entreprise qui tenterait d exercer un pouvoir de marché dépend en effet de l importance de ces barrières à l entrée, barrières qui peuvent prendre différentes formes. Ces barrières peuvent être liées à l'importance des économies d'échelle dans le secteur concerné (l entrée nécessitant de conquérir une part de marché élevée pour atteindre le seuil de rentabilité pouvant rendre l entrée peu probable), s expliquer par des avantages de coûts accumulés par les entreprises déjà présentes sur le marché (par exemple des brevets) ou l attachement des consommateurs à une marque ou à une technologie. Enfin, certaines règlementations comme des normes ou certifications, ou des contraintes liées à l implantation de nouvelles activités, pourraient conduire à ériger des barrières susceptibles de rendre peu crédible l'hypothèse de nouvelles entrées. 17 Charles Bertin et Simon Genevaz (2011), «Contrôle des concentrations sur les marchés d appels d offres : L expérience française», Concurrences, n 2011-3, pp. 70-81. 10

51. En dehors des cas de pratiques unilatérales, l Autorité de la concurrence a esquissé une délimitation de marché indépendamment d une procédure de concentration ou d une procédure contentieuse et identifié une position dominante dans le cadre d enquêtes sectorielles. Ce faisant, l Autorité n a procédé à la qualification d aucune pratique et n a pas recherché si les comportements individuels des acteurs concernés étaient susceptibles de constituer une infraction. L objectif de l Autorité était plutôt d analyser le fonctionnement d un marché, d identifier les catégories de comportements qui seraient susceptibles de constituer une infraction et d inviter, le cas échéant, sur cette base, les acteurs concernés, à se conformer au droit de la concurrence. L analyse de l Autorité dans ce cadre particulier peut néanmoins être utilement rappelée pour illustrer la façon dont la définition du marché et l analyse concurrentielle ont interagi de façon complémentaire. 52. Dans son avis sur le marché de la publicité en ligne 18, l Autorité avait conclu à l existence d un marché spécifique de la publicité en ligne liée aux recherches, marché sur lequel Google disposait alors d une part de marché supérieure à 90 %. Pour autant, l Autorité ne s était pas arrêtée à cette constatation pour conclure que Google était effectivement en position dominante sur ce marché. L Autorité avait ainsi analysé le contexte dans lequel cette part de marché élevée, et qui se maintenait à un niveau élevé sur la durée, était obtenue. 53. L Autorité a notamment remarqué «que les prix au coût par clic de Google sont supérieurs à ceux pratiqués par les moteurs de recherche concurrents, ce qui pourrait s expliquer par le fait que Google attire davantage d enchérisseurs compte tenu de son caractère central dans la navigation des internautes» ( 233). Elle notait aussi, que bien que «Google ne maîtrise ni le volume de publicité liée aux recherches qu elle offre ni le prix défini par l enchère pourrait plaider pour l existence d un faible pouvoir de marché, ( ) Google est en mesure d influencer les prix par d autres moyens (via notamment le score de qualité). Enfin, c est dans le cadre des relations contractuelles avec les annonceurs que le pouvoir de marché de Google est le plus susceptible de s exercer» ( 234 et développements des 235 à 248). 54. L Autorité a, en outre, constaté l existence de barrières à l entrée élevées, notamment du fait des coûts élevés pour la mise en place d un moteur de recherche concurrent performant, des effets d échelle concernant la pertinence des résultats fournis par le moteur de recherche (algorithme d autant plus performant que le nombre de requêtes est élevé, en particulier pour des requêtes spécifiques et donc moins communes) et de l avance de Google en ce qui concerne l exhaustivité de l indexation. Des barrières à l entrée existaient aussi sur l activité de publicité liée aux recherches (indépendamment des difficultés à produire un moteur de recherche performant). C est donc cette analyse détaillée du pouvoir de marché de Google, et non pas simplement le constat d une part de marché très élevée, qui a conduit l Autorité à conclure à la position dominante de Google sur le marché de la publicité liée aux recherches. 55. Par ailleurs, et c est sans doute au moins aussi crucial, il faut relativiser l importance de la délimitation du marché pertinent puisque ce n est jamais la position dominante qui est sanctionnée, mais l abus d une position dominante. Or l analyse de la pratique (i.e., la caractérisation éventuelle d un abus) ou, le cas échéant, des effets potentiels d éviction dont elle est à l origine, dès lors qu elle est correctement conduite, devrait permettre de corriger les difficultés liées à la délimitation du marché. 56. Dans l avis précité sur la publicité en ligne, l Autorité, bien qu ayant constaté que Google était en position dominante, a rappelé que «[c]ette position dominante n est, bien sûr, pas condamnable en soi : elle résulte d un formidable effort d innovation, soutenu par un investissement important et continu. Seul l exercice abusif d un tel pouvoir de marché pourrait être sanctionné.» ( 403). 18 Avis 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne. 11

57. De même, dans son avis concernant la situation concurrentielle dans le commerce alimentaire de proximité à Paris 19, l Autorité a constaté l existence d une position dominante du groupe Casino susceptible de limiter la concurrence sur ce marché. Mais elle a également conclu que la concentration observée sur le marché parisien de la distribution à dominante alimentaire découle, d'une part, des investissements effectués par le groupe Casino, qui lui ont permis d'agrandir et d'améliorer son parc de magasins et, d'autre part, du désintérêt relatif longtemps manifesté par les concurrents de ce groupe à l'égard du marché parisien et que la réussite du groupe Casino à Paris peut donc être imputée à sa stratégie et à ses mérites propres. 19 Avis 12-A-01 précité. 12