PROCEDURES DE DIVORCE I. INTRODUCTION Il existait en Belgique 3 procédures distinctes de divorce, à savoir la procédure de divorce par consentement mutuel, la procédure pour cause déterminée et la procédure de divorce pour cause de séparation de plus de 2 ans. Chacune de ces procédures avait des conditions d application particulières. Outre le facteur psychologique et humain de toute procédure en divorce, chaque procédure avait également des conséquences pour l avenir et notamment quant à une éventuelle pension alimentaire après divorce. Par la loi du 27 avril 2007 entrée en vigueur le 1 er septembre 2007, le législateur belge a réformé le droit du divorce, supprimant les procédures antérieures de divorce pour faute ou pour cause de séparation de fait et les remplaçant par la notion d un divorce pour cause de désunion irrémédiable. Les objectifs de la réforme étaient la suppression du débat judiciaire sur la faute, la simplification et l accélération de la procédure en divorce et la consécration d un véritable droit au divorce (le mariage n étant plus considéré comme une institution rigide et indissoluble mais comme un pacte sui generis renouvelé au jour le jour selon les travaux parlementaires). Le praticien doit dès lors connaître les applications de ces procédures et les conditions d application pour pouvoir renseigner utilement les clients. Le praticien doit également être attentif aux règles de droit international privé, lorsqu un élément d extranéité apparaît dans la situation familiale. Les présentes notes ont uniquement pour objectif de rappeler quelques principes de base.
2 II. DROIT INTERNATIONAL PRIVE En matière de divorce, le règlement de Bruxelles II est entré en vigueur le 01 mars 2001.Il a été remplacé par le règlement de Bruxelles II Bis qui est entré en vigueur le 01 mars 2005. La compétence des juridictions belges en vertu de ce règlement de Bruxelles II bis est réglée à l article 3 de ce règlement et fondée - soit sur la résidence habituelle des époux : 1. a, la dernière résidence des époux ; 1. a, la résidence habituelle du défendeur ; 1. a, la résidence habituelle d un des époux en cas de demande conjointe ; 1. a, la résidence du demandeur lorsqu il réside dans l Etat membre depuis un an ou 6 mois lorsqu il possède la nationalité de cet Etat membre ( 1. a. 5 ème et 6 ème tirets). époux (art. 3 1. b). - soit sur la base de la nationalité commune des Il existe également en Belgique le code de droit international privé, lequel est entré en vigueur le 01 octobre 2004. Ce code a une vocation «subsidiaire». En effet, les règles de ce code ne s appliqueront qu à défaut de convention internationale ou de règlement européen. La compétence des juridictions belges pourra être examinée au regard des articles 5 et 42 du code dans les conditions qui sont principalement celles déjà retenues dans le règlement de Bruxelles II Bis, à savoir en cas de demande conjointe si l un des conjoints a sa résidence en Belgique, lorsque les deux parties sont belges ou lorsqu il s agit de la résidence habituelle du demandeur en Belgique depuis au mois 12 mois. Les juridictions belges seront également compétentes s il s agit de la dernière résidence conjugale des époux, moins de 12 mois avant l introduction de la demande et ce même si aucun des époux n y réside encore (contrairement au règlement de Bruxelles II bis). En principe, ces nouvelles règles devraient permettre de saisir les juridictions belges dans la quasi-totalité des hypothèses.
3 Le code estime ainsi pouvoir permettre d introduire une procédure en Belgique lorsque la cause présente des liens étroits avec la Belgique et qu une procédure à l étranger se révèle impossible (art. 11). En cas de litispendance, il faut se référer à l article 19 du règlement de Bruxelles II Bis qui fait référence à la chronologie de l introduction des procédures. En ce qui concerne le droit applicable aux procédures de divorce, il n existe pas de règles européennes. Le code de droit international privé doit alors s appliquer conformément à l article 55 et suivants. Les critères sont les suivants : le droit de l Etat de la résidence commune ; à défaut, le droit de l Etat de la dernière résidence commune si une des parties a toujours sa résidence sur ce territoire ; à défaut, le droit de l Etat de la nationalité commune des époux ; et encore à défaut, le droit belge (article 55 1). Les parties peuvent en outre déterminer elles-mêmes le droit applicable à la dissolution de leur mariage et opter ainsi pour le droit belge ou le droit de leur nationalité commune (le choix devant être exprimé lors de la première comparution). Pour plus de renseignements, voir la CUP de septembre 2005 (volume 80, Actualités du contentieux familial international). III. DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL La loi du 27 avril 2007 a maintenu la procédure de divorce par consentement mutuel en y apportant toutefois certaines modifications importantes. a) condition : Les notions d âge et de durée minimale du mariage ont été supprimées, tous les époux peuvent dès lors consentir à un divorce par consentement mutuel.
4 b) procédure : Les parties doivent rédiger des conventions préalables à divorce par consentement mutuel conformément aux articles 1287 et suivants du C.J.. Ces conventions visent tant l aspect patrimonial (règlement transactionnel) que la situation des enfants, les pensions alimentaires,. Les parties doivent ainsi se mettrent d accord sur les modalités relatives à : leur(s) immeuble(s) ; leurs meubles (la loi n exigeant plus d inventaire notarié préalable) ; leurs avoirs bancaires et économies, les dettes, les financements existants, le sort des impôts passés et futurs ; la fixation de leurs résidences séparées durant la procédure ; l autorité parentale à l égard des enfants, l hébergement principal, la domiciliation et l hébergement secondaire des enfants, tant en période de scolarité qu en période de congés et vacances scolaires ; les trajets pour l exercice de l hébergement secondaire ; la participation contributive aux frais d entretien et d éducation des enfants communs (mineurs ou majeurs) ; il convient de viser également les frais extraordinaires relatifs aux enfants ; l éventuelle pension alimentaire entre époux et ex-époux (pendant la procédure ou après le divorce) ; la prise en charge des frais de divorce ; l application ou non des articles 745 bis et 915 bis du C.C. relatifs aux droits du conjoint survivant ; Il convient d être attentif à la prise en compte de tous ces éléments et à la rédaction des conventions. En effet, ces conventions sont immuables en ce qui concerne le règlement transactionnel (partage des meubles, immeuble, avoirs bancaires,.). Un élément important de la réforme vise la clause relative à la pension alimentaire due entre époux et ex époux. En effet, selon l ancienne législation, la clause établie entre les parties relativement à cette question de la pension alimentaire était immuable. C était le principe de la convention loi qui régissait les relations entre parties ; en l absence d une clause de révisibilité contenue dans les conventions préalables, la pension alimentaire ne pouvait être modifiée si ce n est à l amiable. La jurisprudence majoritaire excluait les notions d équité, les théories de l imprévision ou la force majeure, en rappelant toutefois dans un arrêt de la Cour de cassation du 16 juin 2000, la notion de la bonne foi puisque les conventions restaient soumises au droit des contrats.
5 Depuis la loi du 27 avril 2007, modifiée par la loi du 2 juin 2010, il est prévu à l article 1288 al 9. CJ que «sauf si les parties ont convenu expressément le contraire, le juge compétent peut, ultérieurement, à la demande d une des parties, augmenter, réduire ou supprimer la pension visée à l aliéna 1 er, 4, si à la suite de circonstances nouvelles et indépendantes de la volonté des parties, son montant n est plus adapté». Le rédacteur des conventions devra dès lors être particulièrement attentif au libellé de la clause relative à la pension alimentaire après divorce en excluant de manière expresse toute possibilité de révision, si c est le souhait des parties. A défaut, le Juge de Paix pourrait intervenir ultérieurement si le montant de la pension n était plus adapté par la suite de circonstances nouvelles et indépendantes de la volonté des parties (par exemple maladie importante, perte d emploi,..). En ce qui concerne les enfants, les mesures pourront éventuellement être revues en cas de circonstances nouvelles et indépendantes de la volonté des parties. Les conventions préalables à divorce par consentement mutuel peuvent être établies sous seing privé ou par acte authentique. Elles sont obligatoirement rédigées sous forme d acte authentique lorsqu il y a cession des droits immobiliers (ou clause d indivision immobilière). Les conventions sous seing privé ont également force exécutoire lorsque le divorce est prononcé. Les conventions pourront alors servir de base pour une saisie pour les arriérés de pension alimentaire ou pour le dépôt de plainte pour non représentation d enfant, par exemple. Les conventions établies (par acte authentique ou par acte sous seing privé) seront d application sous la condition suspensive de l obtention du divorce. Le nouvel aspect de la réforme vise la possibilité pour les parties d être dispensés d une seconde comparution. En effet, précédemment, les parties devaient obligatoirement comparaître personnellement à 2 reprises devant le Président du Tribunal de Première Instance, les 2 comparutions étant espacées d un délai minimum de 3 mois. L accord des parties devait dès lors exister lors de la signature des conventions, mais également jusqu à la deuxième comparution devant le Président du Tribunal de Première Instance.
6 Le nouvel article 1291 bis prévoit que «si les époux établissent qu ils sont séparés de fait depuis plus de 6 mois au moment de l introduction de la demande, ils sont dispensés de la deuxième comparution». Dans l hypothèse des deux comparutions, et s il y a eu une modification grave de la situation des parties ou de l une d elles ou des enfants, les parties peuvent déposer une requête modificative entre la première et la deuxième comparution, cette question restant toutefois soumise à l appréciation du Président du Tribunal. La convention relative aux enfants mineurs sera également soumise à l avis du Ministère Public. Les parties doivent comparaître personnellement lors de la première comparution, la nouvelle loi, dans son article 1294 du C.J., permettant aux époux d être représenté par un avocat ou un notaire lors de la seconde comparution. Chacune des parties peut également solliciter, dans des circonstances exceptionnelles, l autorisation de se faire représenter par son conseil lors de la première comparution (art 1289 bis CJ). Dans cette hypothèse, le conseil doit disposer d un mandat express de son client et doit avoir reçu l autorisation du Tribunal. Cette procédure de divorce par consentement mutuel ne nécessite pas l intervention d un huissier (ni citation, ni signification). Une fois les conventions rédigées, elles sont déposées en annexe à la requête en divorce par consentement mutuel. Il faut joindre des certificats administratifs récents (moins de 3 mois généralement) suivants : extrait d acte de mariage, extrait d acte de naissance de chacun des époux, extrait d acte de naissance des enfants mineurs, certificat de nationalité de chacun des époux. Certains tribunaux exigent le dépôt des conventions et des certificats en plusieurs exemplaires (2 ou 3 exemplaires à Liège, 8 ou 9 exemplaires à HUY, ). Après le dépôt de la requête et la ou les 2 comparutions personnelles devant le Président du Tribunal, le jugement est prononcé. Les parties ne peuvent aller en appel de la décision que conjointement. Le Ministère Public peut, quant à lui également, interjeter appel. Le jugement devient définitif un mois après son prononcé et il est alors transcrit dans les registres de l Etat Civil, à la requête du greffe.
7 La nouvelle loi prévoit également si le divorce par consentement mutuel ne pouvait aboutir, une «passerelle» était organisée en vertu de l article 1294 bis C.C. de la procédure en divorce par consentement mutuel à une procédure de divorce pour cause de désunion irrémédiable (article 229 du C.C.). Il est également prévu que si la procédure était abandonnée, les conventions qui avaient été signées lient les parties à titre provisoire, chacune des parties pouvant demander au juge des référés de prononcer une ordonnance provisoire conforme aux conventions. IV. DIVORCE POUR CAUSE DE DESUNION IRREMEDIABLE La nouvelle loi a supprimé les notions de cause déterminée et de séparation de fait. Il n existe plus qu une seule cause de divorce pour cause déterminée, soit la désunion irrémédiable des 2 époux. L article 229 du C.C. prévoit toutefois 3 «sous causes», soit : 1, la désunion irrémédiable prouvée par un des époux ; 2, le divorce demandé sur requête conjointe des époux après 6 mois de séparation ou par une volonté exprimée à 2 reprises par les 2 époux pendant une période de 3 mois ; 3, l existence de séparation de fait de plus d un an entre les époux ou la volonté exprimée par un des époux à 2 reprises devant le juge pendant une période d une année. * * * L article 229 1 du C.C. : La procédure doit être introduite par citation ou par PVCV. Le demandeur doit prouver le caractère irrémédiable de la désunion et ce par toutes voies de droit (l aveu n est pas en tant que tel exclu par le législateur), le demandeur peut toujours solliciter le divorce en invoquant l adultère commis par son conjoint (l article 1016 bis du C.J. relatif au constat d adultère n a pas été supprimé), des faits de coups, de boisson,. La jurisprudence récente semble être souple pour apprécier «ce qui rend raisonnablement impossible la poursuite de la vie commune ou la reprise de celle-ci» (par exemple, l existence même des négociations avancées pour un divorce par consentement mutuel, de plaintes que chacune des parties a déposées à l encontre de l autre,.). La présence du demandeur est indispensable.
8 L article 229 2 du C.C. : La procédure peut être introduite par citation, par requête contradictoire signée par chacun des époux ou au moins par un avocat ou par PVCV. Cette demande doit être formée conjointement par les 2 époux, soit après plus de 6 mois de séparation de fait -qui peut être prouvé par toutes voies de droit à l exception de l aveu et du serment- (par exemple, par la production de certificat de domicile, par une ordonnance prononcée par le Juge de Paix sur pied des articles 221 223 du C.C. ou par le changement de bail de l une des parties, ), soit répétées à 2 reprises par les 2 époux avec un délai de 3 mois entre les 2 comparutions conformément à l article 1255 2 du C.J.. La présence des 2 parties était indispensable, sauf circonstances exceptionnelles permettant d être remplacé à l audience. Depuis le 1/12/2011, la présence des parties n est plus obligatoire mais peut être ordonnée par le Tribunal. (art 1255 6 CJ) Dès lors, si les parties veulent divorcer, mais ne sont pas encore séparées depuis plus de 6 mois, elles peuvent introduire la procédure, le Tribunal remettra l affaire à une audience ultérieure (après 3 mois) et prononcera le divorce après cette seconde comparution. L article 229 3 du C.C. : La procédure peut être introduite par citation, par requête contradictoire ou par PVCV. La demande peut être formulée par un seul des époux, soit après plus d 1 an de séparation de fait, cette séparation pouvant être prouvée par toutes voies de droit (l aveu et le serment exceptés), soit répétée à 2 reprises, avec un intervalle d 1 an, conformément à l article 1255 2 du C.J.. La présence du demandeur était indispensable. Depuis le 1/12/2011, elle n est plus obligatoire mais peut être ordonnée par le Tribunal (art 1255 6 CJ). Il est également possible d introduire la procédure sur pied des articles 229 1 ou 3 et de transformer en cours de procédure la demande de divorce, avec l accord de l autre conjoint sur pied de l article 229 2 et réduire ainsi les délais de procédure.
9 Compétences territoriales : Pour rappel, la compétence territoriale en matière de divorce est réglée par l article 628 1 du C J. Il s agit d une règle impérative, de sorte que sauf en cas de défaut, le juge ne peut décliner d office sa compétence territoriale, le moyen devant être en outre soulevé avant toute exception et moyen de défense, les parties peuvent déroger ainsi à la règle impérative. Documents administratifs : L article 1254 du C.J. prévoit la production de certificats de domicile et de nationalité des parties, les extraits d acte de naissance des enfants mineurs et l extrait d acte de mariage ainsi qu une copie certifiée conforme de l éventuel contrat de mariage. Si les documents sont établis dans une langue étrangère, le Tribunal peut en demander une traduction certifiée conforme. Le 2 de l article 1254 prévoit toutefois une dispense de fournir les renseignements que le greffe peut obtenir auprès du Registre National des personnes physiques. Le texte prévoit, également, la possibilité pour le greffe de solliciter lui-même l obtention des extraits d acte de naissance et extrait d acte de mariage si ceux-ci ont eu lieu en Belgique. Toutefois actuellement, aucun budget n a été alloué au greffe, de sorte qu il est préférable de fournir directement ces documents Voies de recours : Les jugements de divorce doivent être signifiés en vue de la transcription du divorce dans les registres de l état civil. Le droit d appel subsiste, même s il ne sera vraisemblablement plus utilisé puisque le divorce est «objectivé». Il s agira le plus souvent d un appel dilatoire pouvant entraîner une condamnation à des dommages et intérêts. En cas d appel, le délai de pourvoi en cassation qui avait été réduit à un mois a de nouveau été porté à trois mois (loi du 2 juin 2010).
10 V. PENSION ALIMENTAIRE APRES DIVORCE Pour la législation ancienne, les questions relatives à la pension alimentaire après divorce étaient réglées par l article 301 ancien du C.C. ; seul l époux «innocent» avait le droit de réclamer une pension alimentaire après divorce à l époux «coupable» : ce droit n était pas limité dans le temps et était limité à un maximum d 1/3 des revenus du débiteur de la pension alimentaire. Le législateur ayant supprimé le divorce pour faute a modifié l article 301 du C.C.. Le Tribunal peut accorder à la demande de l époux dans le besoin une pension alimentaire à charge de l autre époux, mais il peut également refuser de faire droit à la demande de pension si le défendeur prouve que le demandeur a commis une faute grave ayant rendu impossible la poursuite de la vie commune. En aucun cas, la pension alimentaire ne sera accordée au conjoint qui est reconnu coupable d un fait de violence contre son conjoint (articles 375, 398 à 400, 402, 403 et 405 du C.P.). Lorsque le dossier pénal est toujours en cours et par dérogation à l article 4 du titre préliminaire du code de procédure pénale, le juge civil pourra allouer avec prudence une pension provisionnelle. La pension alimentaire est fixée en tenant compte de 2 limites : cette pension alimentaire ne peut excéder le 1/3 des revenus du conjoint débiteur et la durée de la pension ne peut être supérieure à celle du mariage (sauf circonstances exceptionnelles). Le 3 de l article 301 mentionne les critères qui doivent être pris en considération par le juge pour fixer le montant de la pension alimentaire, lequel doit couvrir au moins l état de besoin du bénéficiaire. Le Tribunal peut également prévoir une pension alimentaire dégressive ou la limiter dans le temps. Le débiteur pourra s opposer à la demande de pension alimentaire s il prouve que le demandeur a commis une faute grave ayant rendu impossible la poursuite de la vie commune. Le défendeur peut également être dispensé de payer la pension s il prouve que l état de besoin invoqué par le demandeur résulte d une décision prise unilatéralement par celui-ci et sans que les besoins de la famille aient justifié ce choix ( 5 de l article 301 du C.C.).
11 L on constatera que la notion de faute qui a été supprimée par le législateur pour l obtention du divorce sera sans doute «réabordée» par la suite dans le cadre d une éventuelle demande de pension alimentaire après divorce et que les parties seront libres d établir cette faute par toutes voies de droit, témoignage et enquête comprises. Il y a également un risque d une plus grande divergence de la jurisprudence puisque les débats se feront devant les juges de paix ou devant le Tribunal de Première Instance en appel ou encore devant le Tribunal de Première Instance ayant statué sur le divorce et devant la Cour d appel alors qu auparavant ces questions étaient exclusivement débattues devant les tribunaux et les cours d appel. En ce qui concerne les enquêtes, les faits doivent être précis et pertinents. Il faut situer les faits le plus exactement possible dans le temps et dans l espace. Il est important de réfléchir à la formulation de ces faits (que peut-on prouver, qui pourra témoigner sur ce fait, le fait même s il est prouvé- présente-t-il un caractère injurieux?, est-il en relation causale ou à l origine avec la rupture? ). Le jugement autorisant les enquêtes est exécutoire par provision. Les enquêtes seront tenues après le dépôt d une requête en fixation d enquêtes à laquelle est annexée la liste des témoins qui seront convoqués (par le greffe ou par les parties) et entendus. Les témoins seront entendus sous serment. Les mineurs d âges de moins de 15 ans ne pourront être entendus sous serment et les descendants ne pourront, quant à eux, être entendus dans les causes où leurs ascendants ont des intérêts opposés (art. 931, alinéas1 et 2 du C.J.). Chaque partie a droit à faire tenir les enquêtes contraires, suite à la tenue des enquêtes directes (art. 921 du C.J.). Cette enquête contraire aura pour objet de tenter de contredire les faits sur lesquels porte l enquête directe. Une partie peut également solliciter d être autorisée à apporter la preuve de certains faits dans le cadre d une contre-enquête spéciale ou enquête spéciale contraire. Dans cette hypothèse, le défendeur pourrait ne pas nier les faits qui lui sont reprochés (adultère par exemple), mais en contester le caractère injurieux en demandant à pouvoir apporter la preuve, par exemple, que son conjoint le trompait depuis plus longtemps.
12 Il faut être particulièrement attentif au délai pour déposer sa requête en fixation d enquête contraire. En effet, cette requête doit être déposée dans les 30 jours de l envoi du procès-verbal de l enquête directe (art. 921 du C.J.), passé ce délai, et sauf accord des parties ou cas de force majeure, l enquête contraire ne pourra être tenue. (jurisprudence majoritaire). Chaque partie peut déposer plainte pour faux témoignage à l égard d un témoin qui aurait été entendu sous serment. Après la tenue des enquêtes, chaque partie peut solliciter la refixation de l affaire pour plaidoiries. Remarque en ce qui concerne le constat d adultère : Pour établir le constat d adultère, il faut solliciter une autorisation spéciale du Président du Tribunal de Première Instance à l aide d une requête unilatérale (à laquelle est annexé un extrait d acte de mariage récent). Cette requête doit préciser l identité des époux et le ou les lieux où le constat peut être réalisé (mention de l adresse, préciser s il s agit d un appartement, solliciter éventuellement l intervention d un serrurier). Cette requête doit être déposée devant le Président du Tribunal de Première Instance dans l arrondissement duquel le constat doit être réalisé. Si ce constat peut être réalisé dans 2 arrondissements différents, il est possible de solliciter devant un seul Tribunal l autorisation de procéder au constat dans ces 2 arrondissements (demande connexe). Il est également possible de solliciter l assistance judiciaire pour la réalisation du constat d adultère. Cette demande d assistance judiciaire devra se faire également par requête unilatérale et peut être qualifiée de «urgente». VI. DROIT TRANSITOIRE Les dispositions relatives au droit transitoire ont été très débattues devant les différentes juridictions, la Cour d appel de MONS ayant d ailleurs pris des positions contradictoires dans 2 chambres différentes quant au droit applicable en cas d appel introduit après le 01 septembre 2007 à l encontre d un jugement prononcé sous l empire de l ancienne loi.
13 La Cour d appel de LIEGE avait pris la décision d appliquer la loi nouvelle en degré d appel. La Cour de cassation a rendu un arrêt le 11 septembre 2008 (actualités du droit de la famille 2008-9, page 173 et suivantes) confirmant que l ancienne loi s applique en degré d appel pour les procédures introduites avant le 01 septembre 2007. Les grandes lignes du droit transitoire sont les suivantes : les anciens articles 229, 231, 232 restent applicables aux procédures de divorce introduites avant l entrée en vigueur de la loi et pour lesquelles un jugement définitif n a pas encore été prononcé. Le droit à la pension alimentaire après divorce reste d ailleurs déterminé pour ces procédures par les dispositions des anciens articles 301 du C.C.. Le 4 de l article 301 relatif à la limitation de la durée de la pension alimentaire après divorce (qui prévoyait qu un nouveau délai équivalant à la durée de mariage prenait cours à la date de l entrée en vigueur de la loi) a été sanctionné par l arrêt de la Cour constitutionnelle du 03 décembre 2008 (actualités du Droit de la Famille 2009-1, page 14 et suivantes). En conséquence, les pensions alimentaires après divorce arbitrées en application des anciens articles 301 et suivants du code civil resteront soumis à ces anciennes dispositions, sans limitation dans le temps équivalente à la durée de la vie de mariage. La jurisprudence actuelle semble faire preuve de souplesse quant à l application de ces dispositions transitoires, du moins lorsque les parties sont d accord par exemple de transformer les procédures anciennes en appliquant les nouvelles dispositions légales et ce sur base de simples conclusions, demande ampliative ou action reconventionnelle. Un récent arrêt a toutefois décidé qu il était nécessaire de se désister de son ancienne action pour solliciter le divorce sur une autre base. Janvier 2012