Etude à jour le 15 juin 2009

MINISTERE DE LA JUSTICE SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENNES ET INTERNATIONALES PARIS LA MEDIATION FAMILIALE ET LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE LE CAS DE LA SUISSE Etude à jour le 15 juin 2009

2 LA MEDIATION FAMILIALE ET LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE LES CADRES LEGAUX, LES FINANCEURS, LES COMPETENCES, LES LIEUX, LES RESULTATS OBTENUS LE CAS DE LA SUISSE I. LA MEDIATION FAMILIALE A. LA DEFINITION ET LE CHAMP D APPLICATION DE LA MEDIATION 1. La définition 2. Le champ d application B. LE CADRE LEGAL 1. Avant le 1 er janvier 2011 (date d entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile unifié 2. Après le 1 er janvier 2011 C. LA PROCEDURE DE MEDIATION 1. L initiative de la procédure 2. Le médiateur 3. Le déroulement de la procédure 4. L expérience suisse de la médiation 5. L issue de la médiation. La force contraignante de l accord D. LE FINANCEMENT DE LA MEDIATION II. LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE A. LA DEFINITION, LE CADRE LEGAL ET LE CHAMP D APPLICATION 1. La définition et le cadre légal 2. Le champ d application B. LA PROCEDURE SUIVIE POUR UN RECOURS A L ESPACE DE RENCONTRE 1. L initiative du recours à l espace de rencontre 2. Les intervenants et les usagers 3. Le déroulement des rencontres C. LE FINANCEMENT DES ESPACES DE RENCONTRE

3 TEXTES LEGISLATIFS CITES Médiation Législation nationale Code de procédure civile unifié (ci-après CPCU) du 19 décembre 2008 (entrée en vigueur prévue le 1 er janvier 2011) http://www.admin.ch/ch/f/ff/2009/21.pdf Code civil du 10 décembre 1907 (CC) http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/210.fr.pdf Code des obligations (Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse - Livre cinquième: Droit des obligations) http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/220.fr.pdf Conseil fédéral, Message à l appui du code de procédure civile suisse (Message CPCU) du 28 juin 2006, Feuille fédérale 2006 p. 6841-7132, 6943 et 6974) http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/staat_und_buerger/gesetzgebung/zivilp rozessrecht.html. Règlementation locale Canton de Genève Loi sur la médiation civile du 28 octobre 2004, entrée en vigueur le 1 er janvier 2005, modifiant la loi de procédure civile (LPC), la loi d organisation judiciaire (LOJ) et quelques autres lois. La version à jour de la loi ne peut être consultée qu à travers les lois qu elle modifie (cf. ci-dessous). On peut néanmoins la trouver telle qu elle a été adoptée à cette page http://www.ge.ch/grandconseil/data/loisvotee/l08931.pdf (voir également http://www.gemme.ch/rep_fichier/gemme_mediation_civile_geneve.pdf). Loi sur la procédure civile (LPC) http://www.geneve.ch/legislation/rsg/f/rsg_e3_05.html Loi d'organisation judiciaire (LOJ) http://www.geneve.ch/legislation/rsg/f/rsg_e2_05.html, Loi sur l office de la jeunesse du 28 juin 1958 (LOJeun, RSG J 6 05) http://www.ge.ch/legislation/rsg/f/rsg_j6_05.html Règlement relatif aux médiateurs pénaux et civils http://www.geneve.ch/legislation/rsg/f/rsg_e2_05p06.html. Guide pratique de la médiation civile du canton de Genève (octobre 2005) : http://www.geneve.ch/tribunaux/doc/brochures/mediation_civile.pdf. Règlement médiateurs/médiatrices FSA de la Commission médiation FSA du 9 avril 2000 Cf. Annexe

4 Canton du Tessin La loi d application du Code civil http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/dati_rl/f/f100.htm. Le règlement concernant les conseillers conjugaux et les médiateurs http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/dati_rl/f/f04_17.htm. Loi relative à l organisation de la procédure en matière de tutelle et de curatelle du 8 mars 1999 (RL 4.1.2.2.), http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/dati_rl/f/f04_11.htm Règlement d application de la loi relative à l organisation de la procédure en matière de tutelle et de curatelle (RL 4.1.2.2.1.) http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/dati_rl/f/f04_12.htm. JURISPRUDENCE CITEE Tribunal fédéral 5C.163/2006, du 3 novembre 2006, consid. 4.1 (disponible sur www.bger.ch ORGANISMES PROFESSIONNELS Fédérations et associations suisses de médiateurs La Fédération suisse des associations de médiation (FSM) www.infomediation.ch. L Association suisse pour la médiation (ASM) www.mediation-svm.ch. La Fédération suisse des avocats (FSA) www.swisslawyers.com. Association européenne de médiateurs : Le Forum européen de la médiation «Standards de Base pour la Formation Professionnelle des Médiateurs Familiaux» http://www.europeanforumfamilymediation.eu/index.php?option=com_content&task=view&id=36&itemid=91

5 INTRODUCTION La Suisse est un Etat fédéral composé de la Confédération et de 26 cantons. En vertu de la Constitution fédérale, les compétences législatives se partagent entre la Confédération et les cantons, en ce sens que la première ne peut exercer que les compétences que lui ont déléguées les seconds. A partir des années 1980, la médiation a trouvé sa place dans quelques codes cantonaux de procédure civile qui, suite à une modification de la Constitution fédérale, seront abrogés dès le 1 er janvier 2011, date de l entrée en vigueur d un code de procédure civile unifié (CPCU), applicable dans tous les cantons 1. Ce nouveau code consacre un chapitre entier à la médiation qui peut intervenir dans tous les champs du droit privé. La médiation familiale n est pas régie expressément dans le code 2, pas plus qu elle ne l avais été dans les différents codes cantonaux de procédure, à quelques rares exceptions près. Qu il soit de niveau cantonal (situation actuelle) ou de niveau fédéral (situation future), le droit de procédure se limite à articuler le processus de la médiation civile avec la procédure judiciaire. Quant aux cantons, compétents pour légiférer en matière d organisation judiciaire, ils ont légiféré par exemple sur le soutien financier à la médiation, sur l agrément des médiateurs et sur l application de l assistance judiciaire à la médiation, notamment familiale 3. Nonobstant l absence de réglementation, la médiation familiale s est développée en Suisse dès les années 1980, en particulier sous l influence de spécialistes formés en Amérique du Nord ou en Allemagne, selon leurs régions linguistiques d origine. Elle demeure l affaire des parties et ne jouit que d un soutien financier très limité de la part des cantons, dans la mesure où ils subventionnement les centres et associations de médiation. Compte tenu de ce contexte, la médiation reste presque confidentielle. Les avocats, qui ont la possibilité de représenter les deux époux en justice, jouent un rôle majeur dans les divorces par consentement mutuel en préparant la convention sur les effets du divorce. Désireux de se réserver une part du marché de la médiation, il ne sont pas favorables au développement d une médiation qui leur échapperait. Les pratiques de médiation familiale sont différentes d un canton à l autre. Cela s explique, d une part, par le fait que, jusqu à aujourd hui, la procédure et l organisation judiciaire étaient de la compétence des cantons et, d'autre part, par les niveaux différents de «vitalité» et d initiative des associations cantonales de médiation familiale. L étude se concentre sur la présentation de deux cantons représentatifs de tendances différentes, le canton de Genève canton urbain et francophone, limitrophe de la France, qui s est avéré l un des plus novateurs, 1 Code de procédure civile du 19 décembre 2008, Recueil officiel des lois, Feuille fédérale 2008, p. 21 ou à la page http://www.admin.ch/ch/f/ff/2009/21.pdf 2 Ceci malgré les vœux exprimés par le Conseil fédéral, dans la réforme de la procédure civile, d'accorder une importance particulière à la médiation familiale (Message relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPCU] du 28 juin 2006, Feuille fédérale 2006 p. 6841-7132, 6943 et 6974), disponible à la page http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/staat_und_buerger/gesetzgebung/zivilprozessrecht.html.. 3 Message CPCU, p. 6853-6856, et notamment p. 6856.

6 juridiquement parlant, en matière de médiation (civile et pénale) et le canton du Tessin canton italophone mi-urbain, mi-rural, dans lequel les médiateurs familiaux se sont montrés très actifs. I. LA MEDIATION FAMILIALE A. LA DEFINITION ET LE CHAMP D APPLICATION DE LA MEDIATION 1. La définition En Suisse, il existe deux approches de la médiation familiale. Selon la première, plutôt ancienne et à caractère restrictif, «la médiation familiale est une voie extrajudiciaire permettant de régler le conflit, dans laquelle les personnes concernées sont assistées par un tiers neutre et sans pouvoir de décision, qui les aide à élaborer un accord sur les conséquences de la séparation et du divorce» 4. Le Conseil fédéral (gouvernement suisse) parle aussi de médiation familiale principalement en lien avec la séparation et le divorce 5. La deuxième approche, similaire à celle ayant cours en France, délimite le champ d application de la médiation familiale de façon plus large. On la rencontre notamment chez les praticiens genevois de l association «MédiationS» : «La médiation familiale offre un espace de parole et de négociation permettant d aborder avec un tiers tous les problèmes liés à des conflits familiaux (séparation, divorce, relations intergénérationnelles, partage successoral, etc.)». L'Association suisse de médiation (ASM) considère également que la médiation familiale concerne tous les types de conflits familiaux. 2. Le champ d application a. Les bénéficiaires de la procédure et le type de conflits pouvant y être soumis Les bénéficiaires. La médiation familiale intervient dans les conflits familiaux au sens large. Elle s adresse aux couples, mariés ou non, et aux «partenaires enregistrés». Elle intervient dans les conflits entre adultes, entre parents et enfants, entre grands-parents et parents au sujet des petits-enfants, entre la famille biologique et la famille d accueil et en général entre les membres d une famille. 4 Caroline BONO-HÖRLER, Das Mediationsverfahren im Unterschied zu Konventionsverhandlungen bei Trennung und Scheidung, in Pratique juridique actuelle 1998, p. 555-561, p. 555. 5 Message CPCU, p. 6841-7132 et 6872-6873.

7 La pratique n est pas totalement uniforme en Suisse, certaines associations de médiation familiale limitent leur intervention aux conflits de couple (principalement séparation et divorce) 6. Les types de conflits. Selon les critères posés par l Association suisse de médiation familiale, les médiateurs familiaux peuvent intervenir dans 7 : la dissolution de mariages et de partenariats (particulièrement en cas de séparation et de divorce) ; tous les problèmes relationnels au sein de la famille ; les conflits en matière de droit de garde et de visite ; les conflits parents/enfants et les autres conflits entre générations ; les conflits en matière d adoption et d hébergement, ainsi que ceux concernant les problèmes rencontrés dans les familles recomposées ; dans les conflits se rapportant à la famille en général, tels que les successions ; les conflits de voisinage. b. Le rapport de la médiation avec une éventuelle procédure judiciaire La médiation peut intervenir avant, pendant et après une procédure judiciaire. Toute procédure en cours est suspendue quand une médiation est entreprise. Les délais de prescription sont suspendus par le dépôt de la demande commune de médiation (art. 135, ch. 2, et 138, al. 1, Code des obligations). D une façon générale et en d'autres termes, on peut dire que, hormis le droit des magistrats de proposer une médiation aux parties, leur obligation de suspendre la procédure et leur compétence pour homologuer l accord issu de la médiation, cette dernière est totalement indépendante de la procédure judiciaire. Le juge n a aucun pouvoir sur le choix du médiateur ni sur sa rémunération. Même dans un cadre judiciaire, la médiation reste conventionnelle et privée et ne concerne que le médiateur et les parties. B. LE CADRE LEGAL Compte tenu de la transition que connaît la Suisse actuellement, nous décrirons la situation en deux temps, jusqu'au 31 décembre 2010 (1) et dès le 1 er janvier 2011 (2). 6 Cela semble par exemple être le cas de l Association neuchâteloise de médiation familiale qui ne propose sur son site web des médiations que pour les conflits de couple, voir www.mediation-familiale-ne.ch. 7 Informations tirées du site de l ASM, voir www.mediation-svm.ch rubrique médiation familiale.

8 1. Avant le 1 er janvier 2011 (date d entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile unifié) a. Le droit fédéral Le droit fédéral connaît très peu de règles relatives à la médiation familiale. La première concerne l interdiction qui est faite au médiateur d intervenir en tant que témoin : «les personnes qui sont intervenues auprès des conjoints en qualité de conseillers conjugaux ou familiaux ou de médiateurs en matière familiale ne peuvent plus endosser la qualité de témoins ou de personnes appelées à fournir des renseignements» (art. 139, al. 3, Code civil). La deuxième permet au «juge des mesures protectrices de l'union conjugale» de proposer aux époux en conflit d entreprendre une médiation : «le juge rappelle les époux à leurs devoirs et tente de les concilier ; il peut requérir, avec leur accord, le concours de personnes qualifiées ou leur conseiller de s adresser à un office de consultation conjugale ou familiale» (art. 172, al. 2, même Code) 8. Par ailleurs, l article 171 du Code civil oblige les cantons à veiller à ce que des offices de consultations conjugales ou familiales (privés ou publics) soient à la disposition des époux en difficulté 9. Les tâches de ces offices sont variées : ils peuvent offrir des services de médiation familiale 10, ils prodiguent de l assistance et des conseils dans des domaines aussi divers que l éducation à donner aux enfants, le choix de la demeure commune, les problèmes relationnels et sexuels, le désaccord sur le partage des rôles, la planification du budget, voire des conseils juridiques ou en matière d aide sociale et d assurances sociales. Sans délimitation stricte, la «consultation conjugale et familiale» répond à une définition très large 11 ; dans son cadre, la médiation trouve de plus en plus d applications. On notera qu en 1995, le projet de modification du code civil concernant la révision du droit du divorce prévoyait la possibilité pour les époux de «s adresser à des personnes compétentes en matière de médiation, qui les aident à s entendre sur le divorce et ses effets». Le Parlement a rejeté cette disposition qui n est jamais entrée en vigueur 12. 8 Catherine JACCOTTET-TISSOT, La médiation familiale et le nouveau droit du divorce, in Journal des Tribunaux 2002 I, p. 126-133, p. 129. 9 En adoptant cette disposition, le législateur voulait «permettre aux époux de se réconcilier, parer à des difficultés futures ou résoudre des difficultés actuelles et éviter que la discorde des époux ne conduise à une désunion totale (ATF 116 II 21 JT 1990 I 330)», SCYBOZ / GILLIÉRON / SCYBOZ / BRACONI, CC et CO annotés, 8 ème édition, Bâle 2008, commentaire ad art. 171 ss, p. 129. L Office protestant de consultations conjugales et familiales de Genève, par exemple, dispose d un service de médiation familiale. Voir www.opcff.ch. 10 Pascal PICHONNAZ / Alexandra RUMO-JUNGO, Le droit du divorce : questions actuelles et besoins de réformes, Symposium en droit de la famille 2007, Université de Fribourg, Genève 2008, p. 13. 11 Voir par exemple, Ivo SCHWANDER, Basler-Kommentar, commentaire ad art. 171 CC, p. 1020. 12 Article 151 du projet du Conseil fédéral (Feuille fédérale 1996 p. 1-231), disponible à la page web http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/showdoc.do. A ce sujet, voir également JACCOTTET-TISSOT, cité sous note n 8, p. 128 ss. Sur les aspects historiques, Christine GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative : petite histoire d'un pari sur l'indépendance, in Pratique juridique actuelle 2009 p. 47-56, p. 48 s.

9 b. Les législations locales Si plusieurs cantons suisses n ont pas légiféré à propos la médiation familiale, d autres l'ont fait à travers leurs codes de procédure civile ou d autres lois. Pour les raisons énoncées dans l introduction, l analyse porte sur les cantons du Tessin et de Genève. 1) Le canton de Genève Le canton de Genève dispose de l'une des plus complètes voire la plus complète législations de Suisse avec sa loi sur la médiation civile entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 13, dont les éléments principaux sont présentés ci-dessous. Initiative de la médiation. La Chambre de conciliation du Tribunal de première instance et les tribunaux civils peuvent proposer aux parties d entreprendre une médiation à toute étape de la procédure, dans toutes les causes qui paraissent de nature à pouvoir faire l objet d une médiation. Le juge présente alors aux parties les informations concernant la médiation et son coût et leur remet le tableau des médiateurs et des institutions de médiation (art. 71A, LPC). Il peut également accorder aux parties un délai de réflexion n excédant pas trente jours et, à leur demande, proposer le nom d un médiateur ou d une institution de médiation (art. 71C, LPC). Moment auquel intervient la médiation. Dans les affaires familiales, la conciliation préalable est en principe obligatoire (sauf dans les procédures tendant à la mise en place de mesures protectrices de l union conjugale et dans les procédures de divorce, art. 52, c, LPC) et une médiation peut être engagée dès cette étape. Si les parties initient une médiation dans la phase de conciliation, elles peuvent demander au juge d'être à nouveau convoquées en conciliation dans un délai de trois mois (art. 71E, al. 1 er, LPC). Après la phase de conciliation ou lorsque cette phase n est pas obligatoire, si les parties s engagent dans la médiation, le juge suspend l instance ; il peut néanmoins prendre les mesures requises par les dispositions impératives, notamment dans le domaine de la protection des enfants mineurs (art. 71G, LPC). Issue de la médiation. Homologation de l accord obtenu. A la fin d une médiation initiée en conciliation, le juge conciliateur homologue l accord des parties, ou en cas d échec convoque les parties pour leur délivrer «l autorisation de citer» (art. 71E et 71F, LPC). A la fin d une médiation initiée au cours du procès civil et aboutissant à un accord, les parties peuvent s en tenir au retrait de l action (la cause étant alors rayée du rôle) ou demander l homologation de l accord intervenu. En cas d échec de la médiation, l instance est reprise à la demande d une des parties (art. 71G à 71I, LPC). Si les parties ont négocié un accord en médiation hors de tout procès, elles peuvent adresser une requête en homologation au juge compétent (art. 71D, LPC). 13 Sont disponibles aux pages web suivantes : la loi sur la procédure civile (LPC) http://www.geneve.ch/legislation/rsg/f/rsg_e3_05.html (cette loi sera abrogée à l entrée en vigueur du CPC suisse), la loi d'organisation judiciaire (LOJ) http://www.geneve.ch/legislation/rsg/f/rsg_e2_05.html, et le règlement relatif aux médiateurs pénaux et civils http://www.geneve.ch/legislation/rsg/f/rsg_e2_05p06.html. Voir également le guide pratique de la médiation civile du canton de Genève : http://www.geneve.ch/tribunaux/doc/brochures/mediation_civile.pdf.

10 Dans la procédure d homologation, le juge vérifie uniquement que l accord qui lui est soumis ne contrevient ni à l ordre public ni au droit impératif. Si tout ou partie de l accord n est pas homologable, le juge informe les parties des éléments non susceptibles d homologation et leur accorde un délai n excédant pas trente jours pour modifier leur accord (art. 71I et 71J, LPC) 14. Ces dispositions ne concernent que les droits dont les parties ont la libre disposition. A défaut, comme en matière de divorce et de séparation de corps, le tribunal s'assure que les époux ont conclu la convention après mûre réflexion et de leur plein gré, qu'elle est claire et complète et qu'elle n'est pas manifestement inéquitable (art. 140, CCiv). Indépendance de la procédure civile et du processus de médiation. Le médiateur n intervient pas dans la procédure civile, ni le juge dans le processus de médiation ; l'un et l'autre facilitent aux parties le passage de la procédure civile au processus de médiation et inversement, de sorte qu'il n'y ait ni confusion, ni ingérence, ni subordination (art. 71B LPC). Ces règles cantonales régissant le processus de médiation seront abrogées et remplacées par celles du nouveau Code de procédure civile unifié suisse lors de son entrée en vigueur. Les règles de la loi d organisation judiciaire et particulièrement les conditions d inscription au tableau des médiateurs garderont en revanche leur autonomie 15. 2) Le canton du Tessin Dans le canton du Tessin, la médiation est régie par le chapitre III (art. 75a à 75g) de la loi d application du code civil 16 qui organise les «consultations conjugales et familiales» et par le code tessinois de procédure civile. Selon son article 422, alinéa 3, en cas de demande de divorce comportant un accord partiel, le juge peut proposer une médiation et suspendre la procédure si les parties y consentent. Bien que très brefs, ces textes législatifs consacrent la médiation familiale qui a commencé à se développer dès la fin des années quatre-vingts dans le canton du Tessin, en même temps qu'est entré en vigueur le nouveau droit matrimonial. Le législateur fédéral ayant imposé aux cantons la constitution de services de consultations conjugales et familiales, le Tessin, sur l heureuse initiative du directeur de la division juridique, y a inclus la médiation familiale. 14 Pour plus de détails sur les effets de l homologation de l accord, voir infra, la réponse à la question 10. 15 Les articles 65 à 74 du projet de loi sur l organisation judiciaire du 147 avril 2009 reprennent en substance les articles 156 à 161K de l actuelle LOJ, voir le projet de loi 10462, p. 72, disponible à la page http://www.ge.ch/grandconseil/data/texte/pl10462.pdf. 16 Legge n 4.1.1.1 di applicazione e complemento del Codice civile svizzero del 18 aprile 1911 disponible à la page http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/default/first.htm. Les articles cités, introduits dans cette loi lors de sa récente modification le 16 octobre 2006, ont abrogé la loi sur les consultations conjugales et familiales du 20 février 1989.

11 2. Après le 1 er janvier 2011 Dans le futur code de procédure civile unifié, la médiation est principalement régie par les articles 213 à 218 et 297, alinéa 2. Les principes prochainement applicables sur tout le territoire fédéral ne différeront pas grandement du droit genevois décrit ci-dessus, dont ils s inspirent 17. Ils sont brièvement exposés ci-dessous. Les parties peuvent demander ensemble à remplacer la conciliation (menée par une autorité judiciaire), par une médiation (conduite par un tiers, extérieur à la procédure, le médiateur). Aux termes du Nouveau Code de procédure civile, la conciliation préalable sera obligatoire dans tout contentieux civil (art. 197, CPCU) sauf exceptions prévues par la loi. Les procédures de divorce et de dissolution du «partenariat enregistré», introduites conjointement par les deux époux ou partenaires constituent une de ces exceptions (art. 198, CPCU) 18. Lorsque la procédure judiciaire est en cours, les parties peuvent déposer à tout moment une requête commune visant à organiser une médiation, requête qui a pour effet de suspendre la procédure judiciaire (art. 214, CPCU). Dans les procédures de droit de la famille impliquant des enfants le juge peut, selon la loi, exhorter les parents à tenter une médiation (art. 297, al. 2, CPCU). Les parties se chargent librement de l organisation et du déroulement de la médiation (art. 215). La confidentialité du processus est garantie (art. 216). Les parties peuvent demander au juge d homologuer leur accord qui acquiert alors force exécutoire (art. 217). Les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties (art. 218). Alors que, sous l empire de l article 139 du Code civil, le médiateur dispose «d'un droit absolu de refuser de témoigner devant le juge civil» 19, il n'aura plus qu un droit restreint de «refuser de collaborer» (art. 166, al. 1er, d, CPCU) 20. 17 Dans un premier temps, l avant-projet de procédure civile suisse (AP-PCS) ne traitait pas de la médiation, hormis l article 116 prévoyant que la procédure peut être suspendue lorsque les parties ont convenu d engager une médiation. Suite à la consultation sur l AP-PCS, plusieurs organisations ont déploré l absence de normes relatives à la médiation (voir Classement des réponses à la procédure de consultation, Avant-projet relatif à une loi fédérale sur la procédure civile suisse, p. 81 ss). Le Conseil fédéral a tenu compte de ces critiques et instauré dans le projet de CPC des normes relatives à la médiation proches et visiblement inspirées des dispositions genevoises (voir Message CPC, p. 6943). 18 Dans la procédure de divorce sur demande unilatérale, la première audience devant le juge du fond est consacrée à une tentative de conciliation portant sur les effets du divorce (art. 291, CPCU) ; elle ne peut toutefois pas être remplacée par une médiation. 19 L article 139 du Code civil (l'une des rares dispositions de procédure figurant dans le Code civil) est abrogé par les dispositions finales du Nouveau Code de procédure civile, les articles 166, alinéa 1er, d et 216 de ce dernier code suffisant à garantir désormais la confidentialité de la médiation. Voir également Christine GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, in Pratique juridique actuelle 2009, 47-56, p. 54; 20 Le droit de refus absolu permet au tiers de refuser toute collaboration, alors que le droit restreint ne l autorise à refuser de révéler que des éléments factuels déterminés ; Message CPCU, FF 2006, p. 6927.

12 C. LA PROCEDURE DE MEDIATION 1. L initiative de la procédure Que ce soit selon le système actuel ou celui à venir, le choix de la médiation est laissé à la liberté des parties. En général ce sont elles qui en prennent l initiative. Il arrive aussi que le juge, les services sociaux ou d'autres professionnels (par exemple l avocat, un travailleur social, un psychologue, un médecin, etc.) la conseillent de façon informelle. Le futur Code de procédure civile uniforme confirme ce système. Il prévoit que les parties peuvent demander conjointement d effectuer une médiation et que le juge peut la proposer en tout état de la cause (art. 214, al. 1, CPCU). Dans les affaires où le sort des enfants est en jeu, le juge peut exhorter les parties à tenter une médiation, ce qui constitue une exception au principe (art. 297, al. 2, CPCU). 2. Le médiateur a. Le titre de médiateur Il y a lieu de préciser tout d abord qu il existe deux grands domaines d intervention de la médiation et par conséquent deux grandes catégories de médiateurs : les médiateurs dits conventionnels et les médiateurs ayant des fonctions d'auxiliaires de justice. Ces derniers sont seuls à pouvoir intervenir dans l'hypothèse où la médiation remplace la conciliation judiciaire préalable (obligatoire dans la plupart des contentieux civils, cf. art. 213 et 214 CPCU). Les médiateurs conventionnels. En Suisse, le titre de médiateur familial n est pas protégé par l Etat ; par conséquent, dans le domaine dit conventionnel (à savoir dans toute hypothèse où la médiation intervient autrement que pour remplacer une conciliation obligatoire) toute personne peut pratiquer en tant que médiateur, voire comme médiateur familial. Les parties peuvent donc choisir en principe librement leur médiateur, en s adressant à un centre de consultation conjugale, à une organisation de médiateurs ou à un médiateur indépendant, diplômé ou non. La décision d'assujettir les médiateurs dits «conventionnels», à une autorisation de pratiquer relèverait de la compétence des cantons mais, dans l état actuel des choses, cette exigence ne répond vraisemblablement pas à un intérêt public suffisant. Les médiateurs auxiliaires de justice. En revanche, s'il s'agit de médiateurs qui ont une fonction d'auxiliaires de justice, il est tout à fait admissible d'exiger d eux la garantie d'une formation et d'une expérience suffisantes, dès lors qu'une telle exigence, qui constitue une restriction certaine à la liberté d établissement, répond à un intérêt public suffisant (protection du public), ne méconnaît pas le principe de proportionnalité et repose sur une base légale suffisante. b. La formation à la médiation La formation obligatoire des médiateurs qui ont une fonction d auxiliaires de justice (par opposition aux médiateurs conventionnels) est précisément assujettie à des règles cantonales.

13 Elle est aussi garantie, de fait et indirectement, par les principales organisations de médiation, lesquelles accréditent des médiateurs disposant d une formation à la médiation répondant à des critères précis. Cette accréditation a un caractère purement privé. Les organisations concernées sont : - la Fédération suisse des associations de médiation (FSM) 21, - l Association suisse pour la médiation (ASM) 22 et - la Fédération suisse des avocats (FSA) 23. Les accréditations de la FSM et de la FSA ne sont pas spécifiques aux médiateurs familiaux (ce sont des accréditations de médiateurs généralistes), ce qui autorise les titulaires de ces accréditations à exercer dans le domaine familial 24. En revanche, l ASM accrédite uniquement des médiateurs familiaux 25. La formation des médiateurs familiaux respecte en principe les critères du Forum européen de la médiation 26. 1) Le canton de Genève Pour garantir la qualité des services de médiation, le canton de Genève a fixé des conditions précises pour devenir médiateur agréé 27 : être âgé de trente ans au moins ; être titulaire d un diplôme universitaire ou d une formation jugée adéquate ; disposer d une bonne expérience professionnelle en matière de médiation ; avoir une expérience ou des connaissances suffisantes dans le domaine dans lequel s exerce l activité de médiation ; disposer de qualifications et d aptitudes particulières en matière de médiation ; n être l objet d aucune inscription au casier judiciaire pour une infraction intentionnelle portant atteinte à la probité et à l honneur. 21 www.infomediation.ch. 22 www.mediation-svm.ch. 23 www.swisslawyers.com. 24 Sur le site web de la FSM (voir note 21), dans la rubrique médiateurs, on peut rechercher un médiateur par secteur d activités, un des secteurs mentionnés est «famille / séparation / divorce / enfants». 25 Le Règlement de reconnaissance du titre de médiateur/médiatrice ASM pose comme condition à son article 3 que la personne soit formée à la médiation familiale. 26 cf. «Standards de Base pour la Formation Professionnelle des Médiateurs Familiaux», consultables à la page http://www.europeanforum-familymediation.eu/index.php?option=com_content&task=view&id=36&itemid=91 27 Article 161A, alinéa 3, loi de procédure civile (LPC). Dans le projet de nouvelle organisation judiciaire, ces conditions sont reprises à l article 66, qui a matériellement le même contenu malgré quelques différences de rédaction.

14 Seuls les médiateurs agréés peuvent être assermentés et demander leur admission au «tableau des médiateurs assermentés» institué par le canton de Genève. Les médiateurs inscrits au tableau sont soumis à des sanctions disciplinaires en cas de manquement à leurs devoirs. En l'absence d'une situation de monopole, les médiateurs ne répondant pas aux conditions requises pour être médiateur agréé et ne pouvant donc pas être assermentés peuvent néanmoins intervenir comme médiateurs familiaux. La seule différence de traitement consiste dans le fait que le juge peut refuser d homologuer l accord obtenu si le médiateur n est pas inscrit au tableau (art. 71F, al. 2, et 71J, al. 3, LPC GE). Dans le projet de nouvelle loi d organisation judiciaire, il est prévu de légèrement modifier le système décrit ci-dessus 28. L exercice de la fonction de médiateur sera en effet désormais subordonné à une autorisation du Conseil d Etat (art. 65 du projet de loi). Les conditions d'obtention de cette autorisation sont en revanche pratiquement les mêmes que celles qui régissaient précédemment l'inscription au tableau des médiateurs assermentés. Il faudra en particulier que la personne dispose d expérience ou de connaissances suffisantes dans le domaine de la médiation (en l espèce le domaine familial) et de qualifications et d aptitudes particulières à la médiation (art. 66). Comme précédemment, cette disposition s appliquera uniquement aux médiateurs ayant des fonctions d'auxiliaires de justice (art. 213 et 214, CPCU). 2) Le canton du Tessin Dans le canton du Tessin, la loi d application du code civil (art. 16b, al. 1 er ) prévoit, que l exercice à titre professionnel de la médiation familiale est soumis à autorisation du Conseil d Etat. Le règlement concernant les conseillers conjugaux et les médiateurs (Regolamento concernente i consultori matrimoniali-familiari) dispose que les médiateurs familiaux des centres de consultation conjugale (au sens de l art. 171 CC) doivent remplir les conditions suivantes (art. 2 et 3, al. 2) : être âgés de 25 ans ; avoir une formation de base et une spécialisation en médiation familiale reconnue par l ASM, la FSM ou la FSA. Pour devenir médiateur ASM, les conditions sont les suivantes 29 : être titulaire d une licence en droit, en sciences sociales ou en travail social, ou disposer d une formation équivalente dans le domaine psycho-social, pédagogique, médical ou autre et d une large pratique de médiation familiale (20 cas de 3 séances au moins, chaque cas devant avoir été géré sur un laps de temps compris entre deux et cinq ans au plus) ; 28 Les articles 65 à 74 du projet de loi d'organisation judiciaire reprennent en substance les articles 156 à 161K de l actuelle loi. Voir PL 10462, p. 72, disponible à la page web http://www.ge.ch/grandconseil/data/texte/pl10462.pdf. 29 Informations tirées du règlement de reconnaissance du titre de médiateur/trice ASM, disponible sur le site web www.mediation-svm.ch rubrique association, statuts et règlements.

15 disposer d une expérience pratique de 2 ans en médiation avec des couples et/ou des familles, en principe ultérieure à la formation de base ; avoir suivi une formation reconnue par la Commission européenne d accréditation ou une formation équivalente et des connaissances avérées en technique de médiation et en droit familial suisse ainsi qu'une expérience pratique dans tous les domaines de la médiation familiale ; s'engager à respecter les règles de déontologie de l'asm, à être inspecté régulièrement et à suivre une formation continue. Pour devenir médiateur FSM, il faut 30 : avoir acquis des compétences spécifiques en médiation suite à une formation d'au moins 200 heures ; être formé à une approche interdisciplinaire et à la résolution amiable des conflits ; posséder des connaissances théoriques et pratiques suffisantes ; s'engager à respecter les principes éthiques de la SDM-FSM et à participer à des formations continues et des pratiques supervisées régulières. Pour être médiateur FSA, il faut remplir les conditions suivantes 31 : être membre actif (avocat exerçant la profession) ou passif (avocat ayant renoncé à l exercice de la profession) d un ordre cantonal d avocats ; avoir suivi une formation à la médiation d au moins 72 heures, dont les trois quarts doivent consister en travaux pratiques (exercices, jeux de rôles, etc.), portant sur les éléments suivants : o le conflit (analyse du conflit et de son origine, types de conflits/parties au conflit, contexte, modes de résolution des conflits par la médiation, fondements des différents modes) ; o la médiation (objectifs, aperçu des techniques de médiation, déroulement et phases de la médiation, préparation, réalisation, conclusion de la procédure, le rôle des normes en médiation, les limites de la médiation) ; o le médiateur (rôle et perception de soi, la médiation comme attitude, éthique, tâches, participation de tiers, techniques de communication, principes de base de la communication, conduite d entretiens propres à la médiation (attitudes et techniques) ; avoir suivi la formation de la FSA, d une durée de huit heures et couvrant les thèmes suivants : l avocat et la médiation, le rôle de l avocat dans la médiation (conseiller, accompagnant, médiateur), l avocat en tant que médiateur, la médiation et l activité d avocat, les règles de déontologie et les directives, le contrat de médiation, le droit dans la médiation. 30 Voir règlement de reconnaissance de la FSM, disponible sur le site www.infomediation.ch, rubrique «Fédération, règlements et instructions». 31 Règlement Médiateur / Médiatrice FSA de la Commission Médiation FSA du 9 avril 2000 (annexé).

16 Le Conseil fédéral suisse, dans son «Message à l appui du code de procédure civile» précise que «le médiateur n est pas un titre professionnellement protégé. Il existe toutefois de nombreux cycles de formation dont l achèvement donne droit à un tel titre (par exemple «médiateur FSA», délivré par la Fédération suisse des avocats, ou «médiateur FSM-SDM», délivré par la Fédération Suisse des Associations de Médiation, ou encore «médiateur SKWM», délivré par la Chambre Suisse de Médiation Commerciale). Lorsqu il parle de médiation, le projet se réfère en premier lieu à ces médiateurs qualifiés. Mais d autres personnes indépendantes qui ont la confiance des parties peuvent entrer en ligne de compte» 32. 3. Le déroulement de la procédure Les explications qui suivent sont le reflet de la pratique des cantons de Genève et du Tessin. a. Les lieux Les entretiens de médiation se déroulent dans un lieu neutre, non public et assurant la confidentialité des entretiens. b. Les étapes et la durée Une séance préliminaire «informative». Lors d une première séance dite «préliminaire», le médiateur donne aux parties l ensemble des informations nécessaires sur le déroulement de la médiation, de sorte qu'elles puissent décider si le processus leur convient. En général, le médiateur reçoit les deux conjoints ensemble dès la première séance, mais il peut aussi les recevoir séparément ; dans ce cas, l information préliminaire pourra être répétée lors de la première rencontre commune si les parties le demandent. Durée. Le processus de médiation a une durée variable selon la complexité et le nombre de sujets à traiter. Une séance dure une heure et demie (en moyenne, dans le canton de Genève et au minimum, dans celui du Tessin). A chaque moment, les parties peuvent interrompre le processus. Dans la pratique genevoise, une médiation familiale se déroule sur 5 à 6 séances. Les enfants peuvent participer aux séances de médiation si le médiateur et les parents le jugent nécessaire. L accord des deux parents est indispensable, ce qui se révèle être rarement le cas à Genève. Au Tessin, il faut également l accord des parents pour que l enfant participe aux entretiens de médiation. L écoute de l enfant est souvent prise en charge par les centres de consultation conjugale et familiale. L entretien tient compte de la position de tous les membres de la famille et s efforce d être un moment de réflexion et de changement qui privilégie les besoins et les désirs de l enfant et facilite aux parents le cheminement vers un accord de qualité. 32 Feuille fédérale (FF), p. 2006 6943-6944.

17 c. Le principe de confidentialité Le juge n'a connaissance de l'accord conclu lors de la médiation que dans la mesure où cet accord est soumis à son homologation 33. Dans les cantons du Tessin et de Genève, l échange d informations en médiation est toujours confidentiel 34. Si la médiation est faite à la demande d un juge, ce sont les parties et non le médiateur qui feront part au juge des accords conclus. Par ailleurs, le magistrat n a aucun accès au contenu des entretiens de médiation. Le futur Code de procédure civile unifié prévoit également la confidentialité de la médiation, en particulier à l égard du juge (pris en tant qu autorité de conciliation ou juge du siège). Les déclarations faites par les parties au cours de la médiation ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire (art. 216, CPCU). Quant au médiateur, il dispose d un droit de refuser de collaborer lorsque cela l amènerait à révéler des faits dont il a eu connaissance dans l exercice de ses fonctions (art. 166, al. 1 er, d, CPCU). Selon le Conseil fédéral, la mission des médiateurs «exige qu ils puissent autant que possible prendre connaissance sans restriction des problèmes, de la situation et des intérêts de leurs clients. L éventualité que des révélations faites dans ce cadre puissent être utilisées ultérieurement dans un procès, rendrait la médiation quasi impossible» 35. 4. L expérience suisse de la médiation La médiation familiale a été introduite à Genève dans les années 1990. A ce jour, plusieurs centres et associations offrent ce service. Pour parler des effets positifs de la médiation, il faudrait pouvoir effectuer une évaluation de ses effets 36. Les pouvoirs publics n ayant pas encore manifesté un grand intérêt pour la pratique de la médiation, on peut douter qu ils financent actuellement une telle évaluation. En revanche, les médiateurs témoignent assez unanimement du fait que les couples qui s engagent dans une médiation développent généralement une grande capacité à faire émerger des solutions novatrices de résolution des conflits familiaux. La pratique de la médiation familiale a commencé au Tessin en 1991 avec la création de quatre centres de consultation conjugale et familiale partiellement subventionnés par l Etat. L augmentation du nombre de personnes qui connaissent la médiation et qui s adressent au médiateur a engendré une attitude différente vis-à-vis de la gestion des conflits. L amélioration du climat familial, l évitement du recours à la justice, l émergence de solutions novatrices de 33 Comme nous l avons vu, l accord doit être soumis à l homologation lorsqu'il porte sur des droits dont les parties n ont pas la libre disposition et il peut y être soumis si les parties le désirent, dans tous les autres cas. 34 Voir à Genève art. 71B LPC et 161E LOJ et au Tessin, art. 228 et 419a, al. 3, CPC. 35 Message CPCU, FF 2006 6928. 36 Sur le modèle de l'étude effectuée par Jocelyne DAHAN et Jean-Pierre BONAFE-SCHMITT, voir Jean-Pierre BONAFE SCHMITT et Philippe CHARRIER, Evaluation des effets des processus de médiation sur les médiés, Empan n 72, décembre 2008, p. 81 ss.

18 résolution des conflits familiaux, la protection des droits de l enfant et de ses relations privilégiées sont les effets positifs de la médiation. En plus, la possible participation de l enfant à la médiation peut également contribuer au règlement positif du conflit (art. 144 CC). 5. L issue de la médiation. La force contraignante de l accord Plusieurs possibilités sont envisageables, que l'on classera en fonction de l'objet du litige. Si celui-ci est à la libre disposition des parties, ces dernières peuvent opter pour un accord sous seing privé (un contrat) et mettre fin à la procédure unilatéralement (par désistement d'instance) ou d un commun accord, de sorte que le juge n aura alors pas accès au contenu de l accord. Les parties peuvent toutefois aussi faire homologuer par le juge l'accord obtenu en médiation. Le juge du fond procède alors à un contrôle succinct consistant à vérifier que l accord n est pas contraire à l ordre public (art. 217, CPCU). Si l accord ne répond pas à ces conditions, l autorité de conciliation délivre l autorisation de procéder à la reprise de la procédure au fond ou, le cas échéant, le tribunal reprend la procédure au fond 37. Hors procès, le nouveau Code de procédure civile unifié (contrairement aux art. 71F et 71I LPC actuellement applicables) ne prévoit pas la possibilité de demander au juge l'homologation d'un accord de médiation portant sur des droits disponibles et conclu en dehors de toute procédure. Si en revanche l objet du litige n est pas à la libre disposition des parties, l'accord devra obligatoirement être soumis à l homologation. S'agissant de la convention sur les effets du divorce qui ne produit d effets juridiques qu une fois homologuée 38 le juge vérifie que les époux ont conclu la convention après mûre réflexion et de leur plein gré, que la convention est claire et complète et qu elle n est pas manifestement inéquitable (art. 140, al. 2, CC 39 ). Selon le Tribunal fédéral, «pour juger du caractère équitable ou non de la convention, il faut la comparer avec le jugement qui aurait été rendu en l absence de convention. Si la solution conventionnelle présente une différence immédiatement reconnaissable par rapport au jugement qui aurait été rendu et qu elle s écarte de la solution légale sans que des considérations d équité le justifient, elle peut être qualifiée de «manifestement inéquitable»» 40. En conclusion, l accord ne doit contrevenir ni à une règle impérative du droit du divorce ni aux mœurs ; il peut s écarter des solutions légales dès lors que des justifications reposant sur l équité, donc propres au cas traité, sont apportées 41. Si le juge refuse l homologation, l accord est dépourvu d effets juridiques. Dans ce cas, les époux peuvent soit soumettre une nouvelle convention remplissant les conditions de l homologation, soit lui confier le soin de régler les effets du divorce en leurs aspects non susceptibles d homologation (art. 112, al. 1er, CC). Une 37 Message CPC, FF 2006 6945. 38 Urs GLOOR, Basler Kommentar, commentaire ad art. 140 CC, N 1, p. 893-894. 39 Cette disposition est abrogée par le CPCU mais reprise par l art. 279 CPCU. 40 Tribunal fédéral 5C.163/2006, du 3 novembre 2006, consid. 4.1 (disponible sur www.bger.ch). Pour plus de précisions, voir Marion JAKOB, Prüfung und Genehmigung der Scheidungskonvention durch das Gericht, in Pratique juridique actuelle 2009, p. 169-190. 41 Pascal PICHONNAZ et Alexandra RUMO-JUNGO, Le droit du divorce : Questions actuelles et besoins de réforme, Symposium en droit de la famille 2007, Université de Fribourg, Genève 2008, p. 205.

19 homologation partielle peut également être prononcée, à moins que le juge présume que les parties n auraient pas conclu cette convention sans les dispositions dont il refuse l homologation. En règle générale, la convention de divorce est en effet considérée comme un ensemble dont les différents éléments peuvent difficilement être considérés comme indépendants, de sorte que l homologation partielle est utilisée avec retenue 42. L accord de médiation homologué a les mêmes effets qu'un jugement. D. LE FINANCEMENT DE LA MEDIATION Le nouveau Code de procédure civile unifié met les frais de médiation à la charge des parties (art. 218). Dans les affaires familiales 43, les parties bénéficient toutefois de la gratuité de la médiation si elles ne disposent pas des moyens nécessaires et que le tribunal recommande qu on y recoure (art. 218, al. 2). Les cantons peuvent prévoir des dispenses de frais supplémentaires (art. 218, al. 3) et mettre en place des projets pilotes (art. 401) à même de promouvoir le règlement amiable des litiges 44. Les centres subventionnés par l Etat appliquent des tarifs sociaux en fonction du revenu des parties. Le tarif horaire se situe, dans le canton de Genève, entre CHF 20.- et CHF 200.- et dans le canton du Tessin, entre CHF 30.- et CHF 200.-. Dans le canton de Genève, l aide judiciaire peut toutefois couvrir les frais de la médiation aux mêmes conditions que les frais de la procédure. En matière civile, l'aide judiciaire implique la dispense d'avancer ou de payer les frais et les honoraires du médiateur civil, qui sont alors pris en charge par le service de l assistance juridique (art. 3, al. 1er et art. 6, d, Règlement sur l'assistance juridique) 45. Dans le canton du Tessin, il n y a pas de disposition équivalente 46. 42 Urs GLOOR, Basler Kommentar, commentaire ad art. 140 CC, N 14 et 15, p. 897. 43 Par exemple les litiges relatifs au droit de visite ou à l attribution de l autorité parentale. 44 Message CPCU, p. 7013. 45 Jean MIRIMANOFF, Médiation civile en Suisse, nouvelle législation à Genève, commentaire ad art. 71C, LPC, p. 24. 46 La Legge sul patrocinio d ufficio e sull assistenza giudiziaria (LAG) ne traite pas de la médiation.

20 II. LES ESPACES DE RENCONTRE FAMILIALE A. LA DEFINITION, LE CADRE LEGAL ET LE CHAMP D APPLICATION 1. La définition et le cadre légal Le point de rencontre est destiné à assurer la sécurité de l enfant dans la relation maintenue avec ses deux parents, au-delà de leur séparation. Notre étude a porté sur le canton de Genève et ses deux centres (dits en Suisse «points de rencontre»), de Liotard et de St Victor. Le Tessin ne dispose en effet pas d espaces de rencontre au sens de cette étude, mais de centres de consultation conjugale qui en font partiellement office, bien qu ils soient plus proches de centres sociaux que d espaces de rencontre et alors même qu ils peuvent parfois fonctionner comme tels. La fréquentation des espaces de rencontre est souvent organisée de manière empirique par les autorités tutélaires. Ces dernières étant désignées par les cantons (art. 361, CCiv), varient d une région à une autre : il peut s agir d autorités de «milice» ou «professionnelles». Les autorités dites «de milice» sont celles dont les membres sont des bénévoles élus ou nommés. C est le cas des autorités tutélaires du canton du Tessin où il existe néanmoins des conditions de nomination à ces postes. Ainsi, le président de l autorité tutélaire doit être licencié en droit alors qu un des membres (le membre permanent) doit être assistant social, éducateur spécialisé, enseignant, médecin, psychologue, psychothérapeute, infirmier ou orthophoniste (art. 6 à 9, loi relative à l organisation de la procédure en matière de tutelle et de curatelle du 8 mars 1999 ; art. 5, Règlement d application de la loi) 47. Les autorités dites «professionnelles» sont composées de professionnels rémunérés. On les rencontre dans le canton de Genève (art. 11ss, art. 16, loi sur l office de la jeunesse du 28 juin 1958) 48. 2. Le champ d application Selon les matières traitées. Les raisons de recours aux espaces de rencontre sont variées : méfiance du parent gardien envers l autre parent et entraves aux visites régulières ; violences ; attouchements ; maladie psychique ; 47 La legge sull organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele dell 8 marzo 1999 (RL 4.1.2.2.), http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/dati_rl/f/f04_11.htm ; Regolamento d applicazione della Legge sull organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele dell 8 marzo 1999 (RL 4.1.2.2.1.), http://www.ti.ch/can/argomenti/legislaz/rleggi/rl/dati_rl/f/f04_12.htm. 48 LOJeun ; RSG J 6 05 ; http://www.ge.ch/legislation/rsg/f/rsg_j6_05.html