Réforme de la commande publique : ce qui change Jeudi 7 Avril 2016 CCI Essonne
La réforme des marchés publics La directive 2014/24/UE : sa transposition dans l ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret du 25 mars 2016 Walter SALAMAND Avocat associé Spécialiste en Droit Immobilier Spécialiste en Droit Public
Les principales nouveautés apportées par la réforme 3
Plan I. Présentation des objectifs de la réforme rappel des seuils II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux III. Le dialogue préalable IV. Les nouvelles procédures V. La sous-traitance VI. La cotraitance VII. Les modifications des contrats VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures IX. Allotissement et marchés globaux X. Les marchés de partenariats XI. La transparence dans le choix de l offre XII. Questions-Réponses 4
I. Les objectifs de la réforme et rappel des seuils
I. Introduction A. Les textes de la réforme Directive européenne 2014/24/UE Ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 Projet de décret 6
I. Introduction B. Les nouveaux seuils - Seuils de procédure : Aucune procédure imposée Procédure adaptée Procédure formalisée Fournitures & Services < 25 000 25 000 marché < 209 000 pour les collectivités et établissements publics de santé 25 000 marché < 135 000 pour l Etat et ses EP autres qu EPIC 209 000 pour les collectivités et établissements publics de santé 135 000 pour l Etat et ses EP autres qu EPIC Travaux < 25 000 25 000 marché < 5 225 000 5 225 000 7
I. Introduction B. Les nouveaux seuils - Seuils de publicité : Fournitures & Services Publicité non obligatoire Publicité adaptée < 25 000 25 000 marché < 90 000 Travaux < 25 000 25 000 marché < 90 000 BOAMP ou JAL + profil acheteur + presse spécialisée 90 000 marché < 209 000 pour collectivités territoriales et établissements publics de santé 90 000 marché < 135 000 pour l Etat et ses EP BOAMP + JOUE + profil acheteur 209 000 pour les collectivités et établissements publics de santé 135 000 pour l Etat et ses EP 90 000 marché < 5 225 000 5 225 000 8
II. La nouvelle définition du marché public de travaux
II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux - Textes : - Article 2.1.6 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 5 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Définition du marché public de travaux donnée par la directive : «( ) marchés publics ayant l un des objets suivants : a) soit l exécution seule, soit à la fois la conception et l exécution de travaux relatifs à l une des activités mentionnées à l annexe II ; b) soit l exécution seule, soit à la fois la conception et l exécution d un ouvrage ; c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception». 10
II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux - Définition du marché public de travaux donnée par l ordonnance : «Les marchés publics de travaux ont pour objet : 1 Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ; 2 Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique». Le critère de l exercice de la maîtrise d ouvrage, même différée, par l acheteur est abandonné 11
III. Le dialogue préalable
III. Le dialogue préalable Ce n est pas un phénomène nouveau : Cons. 8 Directive 2004/18/CE : «Avant le lancement d une procédure de passation d un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent en recourant à un dialogue technique, solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé par l établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n ait pas pour effet d empêcher la procédure de mise en concurrence» CJCE, 3 mars 2005, FABRICOM, C-21/03 et C-34/05. L offre spontanée en contrat de partenariat. 13
III. Le dialogue préalable Article 40 de la directive 2014/24/UE (consultations préalables du marché) : «Avant d entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d informer les opérateurs économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou accepter les avis d autorités ou d experts indépendants ou d acteurs du marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que ces avis n aient pas pour effet de fausser la concurrence et n entraînent pas une violation des principes de non-discrimination et de transparence». 14
III. Le dialogue préalable Article 41 de la directive 2014/24/UE (participation préalable de candidats ou soumissionnaires) : «Lorsqu un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l article 40, ou a participé d une autre façon à la préparation de la procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire. Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Le candidat ou soumissionnaire concerné n est exclu de la procédure que s il n existe pas d autre moyen d assurer le respect du principe de l égalité de traitement. Avant qu une telle exclusion ne soit prononcée, les candidats ou soumissionnaires se voient accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure n est pas susceptible de fausser la concurrence. Les mesures prises sont consignées dans le rapport individuel prévu à l article 84». 15
III. Le dialogue préalable Articles 40 et 41 de la directive - «le sourcing» Objectifs : - Planification et déroulement de la procédure de passation du marché - Garanties de probité (article 41 de la directive). Article 4 du décret : Afin de préparer la passation d un marché public, l acheteur peut effectuer des consultations ou réalisations d études de marchés, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Les limites sont données par l article 4 alinéa 2 et l article 5 du décret. 16
IV. Les nouvelles procédures
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence A. La procédure concurrentielle avec négociation - Textes : - Article 29 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 42 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Articles 25 et 71 à 73 du décret - Procédure formalisée applicable aux marchés publics dont la valeur estimée est supérieure aux seuils européens - Le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations 18
IV. Les nouvelles procédures A. La procédure concurrentielle avec négociation La procédure négociée prend la place des anciennes procédures négociées avec mise en concurrence mais les conditions de recours sont largement modifiées. Les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles Le marché porte notamment sur de la conception ou des solutions innovantes Le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s y rattachent Le pouvoir adjudicateur n est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante Seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées en réponse à une procédure d appel d offres ouverte ou restreinte 19
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence A. La procédure concurrentielle avec négociation - Les exigences minimales que doivent respecter les offres sont indiquées dans les documents de la consultation - Délai minimal de réception des candidatures : 30 jours à compter de l envoi de l AAPC - Délai minimal de réception des offres : 30 jours à compter de l envoi de l invitation à négocier (délai réduit à 25 ou 10 jours possibles dans les conditions de l article 72 du Décret). - Négociation avec les soumissionnaires des offres initiales et ultérieures à l exception des offres finales 20
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence A. La procédure concurrentielle avec négociation - Les exigences minimales et les critères d attribution ne peuvent pas faire l objet de négociations - Procédure pouvant se dérouler en phases successives - Le nombre d offres restant à négocier en phase finale doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle - Négociation conduite dans le respect du principe d égalité de traitement - Le pouvoir adjudicateur informe les soumissionnaires de son intention de conclure les négociations 21
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence B. Les procédures négociées sans publication - Textes : - Article 32 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 42 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Article 30 du décret - Hypothèses : - une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l acheteur et n étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimum exigés par les procédures formalisées - aucune candidature ou aucune offre n a été déposée dans les délais prescrits ou seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été présentées - lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier 22
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence B. Les procédures négociées sans publication - Hypothèses (suite) : - Pour les marchés complémentaires de fournitures 30 4 ) a) - Pour les marchés publics de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d un marché public précédent passé après mise en concurrence 30 7 - Achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d expérimentation, d étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d amortissement des coûts de recherche et de développement - Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens, lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement impossible en raison notamment de l objet du marché ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré 23
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence C. Les modifications apportées au dialogue compétitif - Textes : - Article 30 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 42 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Articles 75 et 76 du projet de décret Dialogue compétitif / Procédure concurrentielle avec négociation : Cas d ouverture identiques 2 procédures restreintes 2 procédures autorisant la négociation 2 procédures avec un délai de remise des candidatures de 30 jours minimum 2 procédures permettant la négociation par phase 2 procédures permettant d écarter des soumissionnaires tout au long de la procédure 24
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence C. Les modifications apportées au dialogue compétitif - Spécificité : Procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. - Modifications apportées (outre les conditions d ouverture) : - délai minimal de réception des candidatures : 30 jours - suppression du délai minimal de 15 jours imparti aux participants pour présenter leur offre finale - le montant de la prime allouée aux participants est indiqué dans les documents de la consultation - plus généralement, toilettage des dispositions du Code des marchés publics relatives au dialogue compétitif 25
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence D. Le partenariat d innovation - Textes : - Article 31 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Articles 93 à 95 du projet de décret - Objet : la recherche et le développement ainsi que l'acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat - Le partenariat d'innovation comprend une ou plusieurs phases successives qui suivent le déroulement du processus de recherche et de développement et une ou plusieurs phases d'acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat 26
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence D. Le partenariat d innovation - Le partenariat d'innovation définit les objectifs de chaque phase que le partenaire doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chaque phase - L acheteur ne peut acquérir les travaux, les fournitures ou les services résultant des phases de recherche et de développement que s ils correspondent aux niveaux de performance et n excèdent pas les coûts maximum prévus par le partenariat d innovation - La répartition des droits de propriété intellectuelle est prévue dans le partenariat d'innovation 27
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence D. Le partenariat d innovation Les partenariats d innovation d un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée sont passés selon la procédure concurrentielle avec négociation ou la procédure négociée avec mise en concurrence préalable (pour les entités adjudicatrices), sous réserve des dispositions de l article 95 Un avis de pré-information ou un avis périodique indicatif ne peut être utilisé en lieu et place de l avis d appel public à la concurrence La sélection des candidatures tient compte notamment de la capacité des candidats dans le domaine de la recherche et du développement ainsi que dans l'élaboration et la mise en œuvre de solutions innovantes 28
IV. Les nouvelles procédures E. Les modifications apportées au MAPA Textes : - Articles 27 à 29 du décret Modifications : - Lorsque des négociations sont prévues, l acheteur peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d avoir indiqué dans les documents de la consultation qu il se réserve la possibilité de le faire 29
V. La sous-traitance
La sous-traitance V. La sous-traitance Article 71 de la directive 2014/24/UE Article 62 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 : «Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée. Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire. II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire». 31
La sous-traitance V. La sous-traitance - Textes : - Article 71 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 62 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Articles 133 à 137 du décret - Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 - Les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire - Conditions de la sous-traitance : - Acceptation par l acheteur de chaque sous-traitant - Agrément des conditions de paiement du sous-traitant 32
La sous-traitance V. La sous-traitance - L acceptation des sous-traitants et l agrément de leurs conditions de paiement sont demandés dans les conditions prévues par l article 134 du décret - Les dispositions relatives à l exécution financière des marchés publics, s appliquent aux sous-traitants sous réserve des dispositions particulières énoncées à l article 136 du décret - Le sous-traitant adresse sa demande de paiement : - au titulaire du marché public ; - à l acheteur. - Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct se voit remettre une copie du marché ou du certificat de cessibilité ou l acte spécial désignant un sous-traitant admis au paiement direct 33
VI. La cotraitance
La sous-traitance VI. La cotraitance Article 45 : «L acheteur ne peut exiger que les groupements d opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l attribution du marché que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.» 35
VII. Les modifications des contrats
VII. Les modifications des contrats - Textes : - Article 72 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 65 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Article 139 du décret - Les modifications apportées ne peuvent pas changer la nature globale du marché public - Lorsque l'exécution du marché public ne peut pas être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par l ordonnance du 23 juillet 2015, l acheteur peut résilier le marché 37
VII. Les modifications des contrats - Hypothèses de modification d un marché public (article 139-140 du décret ) : - modifications prévues dans les documents contractuels initiaux ; - travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires dans la limite de 50% du montant du marché initial si impossibilité d un changement de titulaire pour des raisons techniques ou économique ou si ce changement présenterait un inconvénient majeur. - modification rendue nécessaires par des circonstances qu un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (dans la limite de 50% du montant du marché public) - lorsqu un nouveau contractant remplace le titulaire du marché public ; - modification non substantielle ; - le montant de la modification est inférieur aux seuils européens : de 10% du montant du marché initial pour les marchés publics de fournitures et de services ; de 15% du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux. 38
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures - Textes : - Article 48 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Articles 50 5& du décret - Interdictions de soumissionner facultatives : «I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : 1 Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ; 40
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures - Interdictions de soumissionner facultatives (suite) : 2 Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ; 3 Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ; 4 Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ; 41
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures - Interdictions de soumissionner facultatives (suite) : 5 Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public. II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement. 42
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures - Pour vérifier que les candidats ne se trouvent pas dans un des cas d interdiction de soumissionner et satisfont aux conditions de participation à la procédure, l acheteur ne peut exiger la production d autres documents justificatifs et moyens de preuve que ceux figurant sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l économie (article 50 du décret) 43
IX. Allotissement et marchés globaux
IX. Allotissement et marchés globaux A. Allotissement : entre confirmation et nouveautés - Textes : - Article 46 de la directive n 2014/24/UE du 26 février 2014 - Article 32 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Article 12 du décret - Confirmation de l allotissement comme principe - Consécration textuelle de la possibilité de limiter sans condition le nombre de lots attribuables à un même opérateur - Consécration de la possibilité d autoriser des offres variables selon le nombre de lots obtenus - L acheteur qui décide de ne pas allotir doit le justifier dans la consultation 45
IX. Allotissement et marchés globaux B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux - Création d une section intitulée «Marchés publics globaux» Synthétiser et encourager le recours aux marchés globaux sous maîtrise d ouvrage publique - 3 types de contrat global : - Le marché public de conception réalisation - Le marché public global de performance - Le marché public global sectoriel 46
IX. Allotissement et marchés globaux B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux 1. Le marché public de conception-réalisation - Textes : - Article 33 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet - Article 91 du décret - Définition : «marchés publics de travaux permettant à l acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l établissement des études et l exécution des travaux» - Conditions : l association de l entrepreneur aux études de l ouvrage est nécessaire pour des motifs d ordre technique OU en raison d un engagement contractuel sur un niveau d amélioration de l efficacité énergétique 47
IX. Allotissement et marchés globaux B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux 1. Le marché public de conception-réalisation - CR confié à un groupement d opérateurs économiques, sauf ouvrages d infrastructures qui peuvent être confiés à un opérateur économique unique - Un jury, désigné par l acheteur, formule un avis sur les candidatures sur la base duquel l acheteur arrête la liste des candidats admis - Le jury formule un avis sur les offres sur la base duquel le marché public est attribué 48
IX. Allotissement et marchés globaux B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux 2. Le marché public global de performance - Textes : - Article 34 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet - Article 92 du décret - Marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique - Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables 49
IX. Allotissement et marchés globaux B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux 2. Le marché public global de performance - Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens, le marché public global de performance qui comprend la réalisation de travaux relevant de la loi MOP est passé selon les modalités du marché de conception-réalisation prévues à l article 88 du projet de décret Incertitude sur la nécessité de justifier de l exception prévu à l article 18 de la MOP - Les prix respectifs de la construction et de l exploitation ou de la maintenance apparaissent clairement dans le marché - La rémunération est liée à l atteinte des engagements de performance - Parmi les critères d attribution : coût global et critères relatifs aux objectifs de performance 50
IX. Allotissement et marchés globaux B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux 3. Le marché public global sectoriel - Article 35 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Possibilité de confier une mission globale dans les secteurs suivants : Immeubles affectés à la police nationale, la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense Infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d information répondant aux besoins des services du ministère de l Intérieur Immeubles affectés aux sapeurs-pompiers de Paris Immeubles affectés par l Etat à la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et sécurité civiles Etablissements pénitentiaires Centres de rétention ou zones d attente Bâtiments ou équipements affectés à l exercice des missions des EP de santé Revitalisation artisanale et commerciale 51
X. Les marchés de partenariat
X. Les marchés de partenariat A. Le regroupement des différents contrats de partenariat - Textes : - Articles 66 et suivants de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 - Article 143 et suivants du décret - Unification des différents contrats à maîtrise d ouvrage privée (BEA, PPP, AOT-LOA) sous le régime des marchés de partenariat - Article 101 de l ordonnance : abrogation des dispositions du CGCT relatives au contrat de partenariat - Création d un chapitre «Marchés publics» aux articles L. 1414-1 et suivants du CGCT Article L. 1414-1 CGCT : «Les marchés publics des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements sont passés et exécutés conformément à l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics». 53
X. Les marchés de partenariat A. Le regroupement des différents contrats de partenariat - Exclusion des BEA et AOT/LOA du champ de la commande publique : Articles L.1311-2 et L.1311-5 CGCT : Un BEA ou une AOT «ne peut avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un acheteur soumis à l'ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d'une autorité concédante» 54
X. Les marchés de partenariat B. Définition des marchés de partenariat - Article 67 de l ordonnance : «I. - Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet : 1 La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ; 2 Tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser. 55
X. Les marchés de partenariat B. Définition des marchés de partenariat - Article 67 de l ordonnance (suite) : II. - Cette mission globale peut également avoir pour objet : 1 Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ; 2 L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ; 3 La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. III. - L'acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager de prestations exécutées en vertu du contrat». 56
X. Les marchés de partenariat C. Conditions de recours aux marchés de partenariat - Une définition plus large par rapport au PPP : logique de «boîte à outils» Les missions d entretien, de maintenance et d exploitation deviennent facultatives La gestion d un service public peut être confiée dans le cadre d un marché de partenariat - Maintien d un seuil plancher pour recourir aux marchés de partenariat (article 151 du décret) : 5 millions d HT lorsque l objet principal du marché de partenariat porte sur des ouvrages d infrastructures de réseau, des ouvrages de bâtiment lorsque la mission ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2 et 3 du II de l article 67 de l ordonnance 10 millions d HT lorsque l objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux deux points précédents 57
X. Les marchés de partenariat C. Conditions de recours aux marchés de partenariat - Un recours aux marchés de partenariat facilité suppression des critères de l urgence et de la complexité au profit du seul critère du bilan favorable (article 75-I de l ordonnance) : «La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut être engagée que si l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général dont l'acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage. Les modalités d'établissement de ce bilan sont fixées par décret en Conseil d'etat». 58
X. Les marchés de partenariat D. Principales nouveautés - Création d un organisme expert créé par voie réglementaire qui doit être saisi (articles 76 et 79 de l ordonnance) : - Pour avis après l évaluation préalable concluant au marché de partenariat - Pour information après la signature du marché de partenariat - Le financement des investissements par l acheteur public peut prendre la forme d une participation au capital de la société titulaire, à la condition qu il s agisse d une «société dédiée à la réalisation d un projet» et que la participation soit minoritaire (article 80-III de l ordonnance) - L AAPC, ou les documents de la consultation, mentionne que le concours de l acheteur public au financement des investissements prend cette forme et précise les principales caractéristiques de la société de projet à constituer (article 160 du projet de décret) 59
X. Les marchés de partenariat D. Principales nouveautés - Une part minimale du contrat doit être réservée aux PME (article 87 de l ordonnance) : 10% du montant prévisionnel du contrat hors coût de financement, sauf lorsque le tissue économique dans le secteur concerné ne le permet pas (article 163 du décret) - Possibilité pour le titulaire du contrat d être indemnisé des frais engagés en cas d annulation juridictionnelle du contrat (article 89 de l ordonnance) 60
XI. Les nouveautés en matière de transparence dans le choix de l offre
XI. La transparence dans le choix de l offre Article 56 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 : «Dans des conditions fixées par voie règlementaire, les acheteurs rendent public le choix de l offre retenue et rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public sous réserve des dispositions de l article 44». Articles 22.3 de la directive, 44 de l ordonnance et 107 du décret : Respect de la confidentialité des informations détenues par l acheteur L acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à la divulgation de certaines informations confidentielles L acheteur veille à préserver l intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation 62
XI. La transparence dans le choix de l offre Article 107 du décret : «L acheteur offre, sur son profil acheteur, et au plus tard le 1 er octobre 2018, pour les marchés conclus à partir de cette date, un accès libre, direct et complet aux données essentielles du marché public». Notamment : numéro d identification unique ; identification de l acheteur ; nature et objet du marché ; procédure de passation utilisée ; lieu principal d exécution des prestations ; durée du marché ; montant et principales conditions financières ; identification du titulaire ; date de signature du marché par l acheteur ; données relatives à chaque modification du contrat (objet de la modification ; incidences ; date de signature par l acheteur) Accès au plus tard 2 mois à compter de la date de notification du marché 63
XII. Questions-Réponses 64
Walter SALAMAND Avocat associé Spécialiste en Droit Immobilier Spécialiste en Droit Public T +33 4 78 95 47 99 F +33 4 26 68 32 15 E walter.salamand@lyon.cms-bfl.com 65