LES CLAUSES RECIPROQUES D ABANDON DE RECOURS ET DE HOLD HARMLESS

LA REDACTION DES CONTRATS INTERNATIONAUX LES CLAUSES RECIPROQUES D ABANDON DE RECOURS ET DE HOLD HARMLESS DEXIA Congress Center Passage 44 Bruxelles 26 octobre 2010 Marc GOUDEN Avocat aux Barreaux de Luxembourg et de Bruxelles PHILIPPE & PARTNERS Brussels Avenue Louise 240 Louizalaan Tel : +32 2 600 52 00 Fax : +32 2 600 52 01 Charleroi Boulevard Mayence 17-18 Tel : + 32 71 30 70 97 / 31 01 89 Fax : +32 71 30 51 60 / 32 86 98 Liège Boulevard d Avroy 280 Tel : + 32 4 253 67 16 Fax : +32 4 253 28 70 Luxembourg Avenue de la Liberté 41 Tel: +352 266 886 Fax: +352 266 88 700 www.philippe-law.eu info@philippe-law.eu

* * * Dans le cadre de la conférence de PHILIPPE & PARTNERS sur la rédaction des contrats internationaux de janvier 2009, nous avions analysé les clauses visant à l aménagement conventionnel de la responsabilité. 1 Nous avions conclu qu il était important, dans le cadre de telles clauses, de veiller à une bonne cohérence de celles-ci avec les couvertures d assurance souscrites par les deux parties au contrat. Deux alternatives s offrent en effet en général aux parties à un contrat quant aux risques qui peuvent naître de l exécution (ou de l inexécution) de celui-ci : soit assurer ces risques, soit les aménager conventionnellement. Contrairement à une assurance, qui implique toujours le paiement d un prime, l aménagement contractuel n entraîne, a priori, pas de coût direct. Au contraire, l exonération du prestataire/fournisseur de certaines de ses responsabilités, aura en principe pour conséquence de réduire le prix, alors qu au contraire la volonté d une partie de renforcer les responsabilités de l autre, se traduira en principe par une augmentation du prix. Les clauses d abandon de recours et de «hold harmless» s inscrivent dans ce contexte, dans la mesure où elles sont aux confluents des clauses exonératoires de responsabilité et des mécanismes d assurance. Très peu de choses ont été écrites au sujet principalement des clauses d abandon de recours 2 et la jurisprudence est quasi-inexistante. Faut-il en conclure que ces clauses sont très rares en pratique? Notre expérience nous démontre le contraire. Peut-on alors avancer qu il s agit de clauses très sûres qui ne donnent pas lieu à discussions ou litiges? Nous tenterons en tout cas d en baliser quelque peu les règles dans le cadre de la présente étude. * * * 1 Cette contribution est disponible sur : http://www.philippelaw.com/en/node/2138 2 A notre connaissance, la seule étude spécifique consacrée à ces clauses est celle de Y. AUBIN et T. PORTWOOD, Les clauses réciproques d abandon de recours et de garanties contre les recours des tiers, RDAI, n, 2001, p. 671. 2

I. DEFINITIONS ET UTILITE PRATIQUE 1.1. Abandon réciproque de recours Les clauses qualifiées «d abandon de recours réciproques», de «cross waiver of liability», de «knock for knock», ou autres dénominations, consistent en substance en ce que les parties conviennent qu aucune d entre elles ne sera responsable à l égard de l autre des dommages qu elles pourraient se causer dans le cadre de l (in)exécution du contrat. Ex.: «The parties irrevocably waive all rights and claims they might have against each other based on any form of liability, whether contractual or tort.» L on recourt à de telles clauses par exemple dans les situations suivantes : - les contrats intra-groupe où l éventuel dommage subi est de toute manière un dommage qui est consolidé au niveau du groupe et donc «subi» par toutes ses entités ; - les contrats qui portent sur des opérations extrêmement complexes où la recherche de responsabilités risque d être compliquée et coûteuse ; - les contrats qui impliquent un certain partage des risques : soit parce que l exécution nécessite une forte collaboration entre les parties ; soit parce que l objet du contrat porte sur le développement de tous nouveaux produits impliquant un fort risque technologique ; soit encore parce que la localisation choisie par le client pour l exécution du contrat comporte des risques importants étrangers à la fourniture du bien ou du service en tant que tel. - 1.2. Garantie / Hold harmless Souvent les clauses d abandon de recours s accompagnent d engagements de «garantie» ou de «hold harmless», par lesquels les parties conviennent entre elles de la manière dont les conséquences d une responsabilité à l égard de tiers seront supportées par elles, en prévoyant que chacune des parties tiendra l autre indemne des recours qui seraient exercés par des tiers contre l une des parties pour des faits dommageables dont la charge incombe, suivant le contrat, à l autre partie. Ex. : «Le fournisseur défendra, garantira contre et tiendra l acheteur hors de cause de toute réclamation, tout coût (y compris les frais d avocat) et toute dépense résultant d un recours d un tiers contre l acheteur en raison de dommages causés par le fait des biens fournis par le fournisseur.» Ces clauses de garantie ont leur utilité notamment dans les situations suivantes : - compléter une clause d abandon de recours, afin de lui conférer un maximum d efficacité en ne réglant pas seulement la question de la responsabilité entre parties, mais en y incluant les dommages causés aux tiers ; 3

- pour le maître de l ouvrage, le fait de mettre à charge de l entrepreneur l indemnisation de dommages qui sont subis dans le cadre de responsabilités sans faute (en particulier les troubles du voisinage) ; - pour une société, le fait de garantir l administrateur qu elle place dans différentes filiales de son groupe contre le recours de ces sociétés ou de leurs actionnaires ; - pour une commune, le fait de mettre à charge d un organisateur d événements l indemnisation de dommages causés à des tiers (riverains, ) par les participants à l événement ; - dans un contrat de développement de software, le fait pour le client de se faire garantir par le développeur contre le recours de tiers fondés sur une violation (par le software développé) de leurs droits intellectuels ; - II. EFFETS ET PRINCIPES 2.1. Abandon réciproque de recours * En substance, les clauses d abandon réciproque de recours aboutissent à un double résultat : - elles évitent de devoir rechercher la responsabilité de l une ou de l autre des parties en cas de survenance d un dommage ; - la réparation du dommage n est pas due par la partie responsable, mais la charge du dommage est supportée par cette partie même qui le subit. Ces clauses ont donc certainement le mérite de l extrême simplicité : si un dommage intervient, l on ne se demandera pas à qui la faute et celui qui subi le dommage l assume intégralement. C est, a priori, un facteur de pacification des relations entre parties. * Les clauses d abandon de recours se situent au niveau de l indemnisation du dommage et non pas au niveau des droits processuels des parties. Par conséquent, si une partie déclare renoncer à un recours contre l autre, elle renonce en réalité à sa créance d indemnisation, mais elle ne se prive pas de son droit d agir en justice (même si cette action sera vouée à l échec). L accès à la justice est en effet considéré comme une prérogative d ordre public et «nul ne peut renoncer au pouvoir qui lui appartient de saisir les tribunaux» 3. Toute clause par laquelle une partie renoncerait anticipativement à exercer une action judiciaire contre l autre serait sans effet. * L on ressent également tout de suite une sorte de mécanisme de «roulette russe» dans ces clauses : peu importe les efforts entrepris par une partie pour maîtriser 3 G. DE LEVAL, Eléments de procédure civile, 2e édition, Larcier, p. 16. 4

ses risques, si l autre partie se montre négligente, elle devra quand même assumer le dommage qu elle subira à la suite de cette négligence de l autre. Ces clauses ne peuvent donc exister qu entre parties qui ont un important capital confiance l une dans l autre. Outre cette confiance, l on n insérera ces clauses que dans des contrats qui impliquent une collaboration intense entre parties et donc de facto une surveillance mutuelle et la mise en commun de bon nombre d outils de gestion des risques. * Cet effet «roulette» de ces clauses nous amène à la conclusion qu elles s apparentent à des contrats aléatoires. En effet, en vertu des articles 1104 et 1964 du Code civil, un contrat aléatoire est un contrat qui implique la possibilité de gain ou de perte pour les deux parties, dépendant d un événement incertain. L incertitude existe dès que les parties ne savant pas, au moment de la conclusion du contrat, quel sera leur bénéfice 4. Un contrat aléatoire comporte quatre éléments caractéristiques : - un événement futur incertain : l incertitude peut concerner la réalisation de l événement, la date de cette réalisation ou encore ses conséquences ; - une ou plusieurs obligations dépendent de cet événement ; - la possibilité pour les parties d avoir un bénéfice ou de subir une perte en raison de la réalisation de cet événement ; - chacune des parties a approximativement la même chance de gagner ou de perdre. Une clause d abandon de recours rencontre, selon nous, ces exigences, dans la mesure où : - la survenance d un dommage à la suite d une faute contractuelle de l autre partie est un événement futur incertain ; - l obligation de supporter les conséquences de ce dommage en dépend ; - la partie qui devra supporter la charge du dommage subit une perte, alors que l autre fait un bénéfice (absence d indemnisation d un dommage qu elle aurait normalement dû indemniser) ; - il faut supposer que la probabilité de survenance d une faute contractuelle dans le chef de l une ou de l autre partie est équivalente. Si l on admet qu il s agit d un engagement réciproque aléatoire, certaines conséquences en découlent en matière de vice de consentement ; 4 Cass. fr., 8 juillet 1994, RGAT, 1994, p. 1089. 5

- il ne peut, en principe, être l'objet d'une action en rescision pour lésion puisqu'on ne peut comparer au moment de la conclusion du contrat la valeur des prestations respectives ; 5 - il ne peut, en principe, faire l objet d une action en annulation pour cause d erreur, vu que les parties acceptent librement la présence d un aléa ; - mais, par contre, l'absence d aléa rend pareille clause impossible et dès lors si l'une des parties croyait à tort à l'existence d'un aléa, l accord entre parties pourrait être annulé en raison d une erreur sur la cause. 6 2.2. Garantie / Hold harmless * Les clauses de «hold harmels» n ont pas, contrairement aux clauses limitatives de garantie ou aux clauses d abandon de recours, pour effet, en soi, de décharger une partie de ses obligations d indemnisation à l égard des personnes ayant subi un dommage, mais transfèrent le risque / la charge de la responsabilité vers celui qui donne la garantie. Dans la mesure où les conventions ne produisent d effets qu entre les parties et ne sont pas créatrices d obligations dans le chef de tiers, ceux-ci pourront toujours exercer leurs recours contre la partie qui est l auteur du dommage dans leur chef. Mais, par le mécanisme de la clause de garantie, ce sera l autre partie qui devra, in fine, indemniser (soit directement le tiers victime, soit garantir la première partie des décaissements que celle-ci devra faire au profit du tiers). * Sur ce point, ces clauses s apparentent à des contrats d assurance, mais elles se distinguent de l assurance en ce qu elles ne sont pas conclues avec une entreprise d assurance, qu il n y a pas application des techniques de l assurance (calcul actuariels, ) et qu elles ne s accompagnent pas du paiement d une prime. * Etant donné que ces clauses font naître une relation tripartite, il est utile de prévoir des mécanismes spécifiques pour régler les aspects procéduraux en prévoyant notamment que la partie garante fera intervention volontaire dans une procédure qui serait intentée par le tiers victime contre la partie qui est garantie. 2.3. Des droits au profit de tiers : Stipulation pour autrui Si les conventions ne peuvent pas créer d obligations pour des tiers, elles peuvent cependant leur conférer des droits et ce notamment par le mécanisme de la stipulation pour autrui prévu par l article 1121 du Code civil : «On peut pareillement stipuler au profit d un tiers, lorsque telle est la condition d un stipulation que l on fait pour soi-même ou d une donation que l on fait à un 5 Rec. Dalloz, v Contrats et obligations, Contrats et conventions, n 76 et s. 6 Rec. Dalloz, v Contrats et obligations, Contrats et conventions, n 76 et s. 6

autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter.» Les parties peuvent donc convenir que les tiers en général ou alors certains tiers identifiés (préposés, sous-traitants, ) peuvent bénéficier d une clause d abandon de recours et/ou ont un droit d agir directement contre la partie qui, en vertu du contrat, doit assumer l indemnisation. Pour qu il puisse y avoir stipulation pour autrui, il faut nécessairement qu il y ait, au jour où la stipulation doit sortir ses effets, un tiers bénéficiaire déterminé ou déterminable. La conséquence principale de la stipulation pour autrui est qu elle fait naître, au profit du bénéficiaire, un droit direct à indemnisation contre la partie désignée comme devant supporter la charge de la faute et le bénéficiaire devient titulaire d une action directe contre cette partie. Ce droit et cette action sont personnels au bénéficiaire. Les clauses d abandon de recours et de garantie sont d autant plus efficaces et prévisibles que de nombreux tiers (employés, sous-traitants, agents d exécution,.) sont impliqués dans le mécanisme, de sorte à réduire le nombre de «véritables» tiers. III. VALIDITE 3.1. Principe général : validité des clauses La validité des clauses d abandon de recours et des clauses de garantie n est pas contestée en droit belge, français ou encore luxembourgeois. Elle est en réalité soumise aux mêmes principes de validité que les clauses limitatives de responsabilité que nous rappelons brièvement ci-après 7, mais avec quelques aménagements ou tempéraments inhérents à ce type de clauses : - acceptation ; - ordre public et dispositions impératives ; - obligation essentielle du contrat ; - interprétation restrictive ; - aménagement de la responsabilité extra-contractuelle ; - dol et faute lourde ; - préjudice corporel ; - intervention de tiers. 3.2. Quelques points d attention 3.2.1. Acceptation La partie qui souhaite se prévaloir d une clause dérogatoire au droit commun en matière de responsabilité devra, en premier lieu, établir que cette clause a été connue et acceptée par l autre partie avant la conclusion du contrat. 7 Dans le cadre d une relation entre professionnels. Le droit de la consommation régissant de manière différente le sort de ces clauses dans les relations avec les consommateurs. 7

Ceci ne pose guère de difficultés si la clause d abandon de recours ou de garantie figure dans un document signé par toutes les parties. Nombreux sont cependant les contrats qui se forment par un simple bon de commande, un échange de courriers, ce qui posera alors la difficulté de savoir si la partie à laquelle l on oppose une telle clause a pu en avoir connaissance avant la conclusion du contrat et l a acceptée. L analyse de cette problématique fort complexe et controversée dépasse l objet de notre présente étude. 3.2.2. Trois tempéraments généraux * Premièrement, les clauses d abandon de recours et de garantie ne peuvent pas être contraires à l ordre public, ni aux dispositions impératives (il en sera ainsi chaque fois que la loi interdit expressément tout aménagement de responsabilité). Vu que les clauses de «hold harmless» ne portent pas atteinte au principe de l indemnisation du dommage, il est généralement enseigné que la validité de ces clauses n est pas contestable même lorsque la responsabilité qui est en jeu repose sur des règles d ordre public (responsabilité décennale, responsabilité produits défectueux, ). Un arrêt de la Cour d appel de Liège du 14 décembre 2006 apporte cependant un tempérament à cette validité de principe dans le cadre des marchés publics. Nous avons dit ci-dessus que les clauses de garantie se rencontraient fréquemment en pratique dans le cadre de contrats de construction en vue de reporter la responsabilité du maître de l ouvrage en raison de troubles du voisinage sur l entrepreneur. Or, en matière de marchés publics, pareil aménagement contractuel constitue une dérogation à l article 30 2 du cahier général des charges de l'etat qui énonce que : «l entrepreneur ( ) prend ( ) toutes les précautions requises ( )pour sauvegarder les propriétés voisines et éviter que, par sa faute, des troubles y soient provoqués». Et l'article 3, 1 er, al. 2 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 prévoit que les dérogations à l'article 30 2 du cahier général des charges doivent faire l'objet d'une motivation formelle et sont soumises à trois conditions essentielles : (i) l existence d'exigences particulières du marché considéré, (ii) le caractère indispensable de la dérogation due à ses exigences particulières et (iii) la proportionnalité. La Cour d appel de Liège a, sur la base de ces principes, débouté la Région wallonne de son recours en garantie contre l entrepreneur en statuant que : «Les clauses contractuelles de garantie transférant à l'entrepreneur la charge de compenser les troubles de voisinage anormaux non fautifs ne sont pas licites en matière de marchés publics depuis 1977, le droit positif interdisant expressément les dérogations au cahier général de charges, dans la mesure où elles ne seraient pas rendues indispensables par les exigences du marché considéré. Toute ambiguïté doit en tout état de cause s'interpréter en faveur de l'entrepreneur» 8. 8 Liège, 14 décembre 2006, 2003/RG/928, www.belgiquelex.be 8

Dans le cadre de marchés publics, il faut dès lors manier ces clauses de garantie avec prudence et libeller la clause dans des termes clairs et précis, tout en veillant à motiver le caractère indispensable de cette dérogation au droit commun. * Deuxièmement, elles ne peuvent pas avoir pour conséquence de toucher à une obligation essentielle du contrat. Ce qui constitue une telle obligation essentielle a fait l objet de nombreux qualificatifs en doctrine : ce qui détruit l objet du contrat, ce qui est contraire à l essence du contrat, ce qui prive le contrat de toute signification, ce qui porte atteinte à l économie du contrat, ce qui vide les engagements du débiteur d une partie de leur substance, 9 * Et finalement, il est généralement admis que pareilles clauses doivent être interprétées de manière restrictive et contre celui qui a stipulé. Cette dernière précision n a cependant guère d influence sur les clauses d abandon réciproque de recours, vu qu elles profitent de manière équivalente aux deux parties. * L on peut encore mentionner que dans les Principes du Droit Européen des Contrats, il est prévu que les moyens dont dispose le créancier confronté à une inexécution peuvent être exclus ou limités conventionnellement, à moins que ce ne soit contraire aux exigences de la bonne foi. Et dans le cadre des principes UNIDROIT, une clause d aménagement des responsabilités ne peut pas être invoquée si ce serait grossly unfair eu égard au but/objet (purpose) du contrat. 3.2.3. L aménagement de la responsabilité extracontractuelle Alors qu en droit belge les aménagements conventionnels de la responsabilité quasidélictuelle sont admis 10, les droits français et luxembourgeois considèrent par contre que les règles régissant la responsabilité extracontractuelle sont d ordre public et que par conséquent il n est pas possible d y déroger contractuellement. A l inverse des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, le droit français (et par analogie le droit luxembourgeois) admet cependant la validité des clauses d abandon de recours avec garantie contre les recours de tiers également en matière extracontractuelle, vu qu elles ne portent pas atteinte aux principes d indemnisation (du tiers victime), mais ne font que transférer la charge de cette indemnisation d une des parties à l autre. Mais entre parties, les clauses d abandon de recours ne peuvent avoir d effet en matière quasi-délictuelle (pour les cas exceptionnels où un recours extracontractuel serait possible malgré l existence du contrat entre parties). 9 B. DUBUISSON, Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge, in Les clauses applicables en cas d inexécution des obligations contractuelles, La Charte, p. 64. 10 Voy. not. : M. FONTAINE, Droit des contrats internationaux, Feduci, p. 198 ; ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, 4-III, Deventer, 1998, p.11 ; Cour d appel Lux, 14 juillet 1986, Pas. 27, 13 ; W. FIKENTSCHER, A. HEINEMANN, Schuldrecht, 10. Auflage, De Gruyter Recht, 2006, p. 261. 9

3.2.4. Dol et faute lourde Certaines fautes ont un degré de gravité tel que l on considère que le cocontractant ne peut s en exonérer. * Le dol, dans ce contexte, est la faute commise avec l intention de nuire, avec une volonté malicieuse. 11 Il faut que l auteur ait spéculé sur l inexécution ou ait utilisé des artifices pour échapper à l exécution de ses obligations, en espérant se procurer un avantage au détriment de son cocontractant. 12 Dans tous les droits analysés, il n est pas autorisé de limiter ou d exclure sa responsabilité pour sa propre faute intentionnelle. 13 * La faute lourde est une faute non intentionnelle, mais tellement grossière, tellement excessive qu elle ne se comprend pas de la part d une personne raisonnable, l omission d apporter à l exécution de son obligation les soins que personne ne néglige, de sorte qu il est très probable qu elle entraînera un dommage. 14 Par application de l adage «culpa lata dolo aequiparatur» (la faute lourde est assimilée au dol), les clauses d aménagement de la responsabilité sont, en cas de faute lourde, privées de tout effet en droit français et luxembourgeois. 15 Le droit belge fait ici office d exception, en ce qu il est tout à fait possible de s exonérer de sa faute lourde, à la condition cependant que cette exclusion soit stipulée de manière expresse. 16 * Les mêmes règles s appliquent en matière de clauses d abandon de recours. Par conséquent si le contrat prévoit un abandon de recours général, il n aura jamais d effet en cas de dol d une partie et, en droit français et luxembourgeois, pas non plus en cas de faute lourde d une partie (mais bien en droit belge, à condition que ce soit expressément prévu). Autrement dit, dans pareils cas, ce sera bien la partie auteur du dommage qui devra l indemniser, nonobstant l existence de la clause d abandon de recours. * La situation est différente en ce qui concerne les clauses de garantie. 11 P. MALAURIE, L. AYNES et P. STOFFEL-MUNCK, op. cit., p. 478 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. II, Bruxelles, 1964, n 574ter. 12 B. DUBUISSON, Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge, in Les clauses applicables en cas d inexécution des obligations contractuelles, La Charte, p. 58. 13 Voy. not.: M. FONTAINE, op. cit., p. 198 ; ASSER-HARTKAMP, Verbintenissenrecht, 4-I, Deventer, 2004, p.261 ; TREITEL, The law of contract, 12th edition, Sweet&Maxwell, 2007, p. 238 et s. 14 P. MALAURIE, L. AYNES et P STOFFEL-MUNCK, op. cit., p. 506 ; H. DE PAGE, op. cit., n 591bis. 15 P. MALAURIE, L. AYNES et P STOFFEL-MUNCK, op. cit., p. 506 ; Tr. arr. Lux, 3 juillet 1990, n 283/90 et Tr. arr. Lux, 19 mai 1989, n 38629. 16 Cour de cassation belge, 22 mars 1979. 10

Dans la mesure où les règles gouvernant les contrats d assurance énoncent désormais (dans les trois pays) le principe de la couverture des fautes lourdes (sauf celles limitativement exclues par le contrat), l on considère qu il est tout à fait possible de transférer la charge d indemnisation du tiers victime d une partie à l autre, dans le cadre d une clause de garantie, même en cas de faute lourde. La doctrine considère cependant qu une clause de garantie ne pourrait s appliquer en cas de faute intentionnelle / de dol (vu que cela reviendrait à favoriser un comportement dolosif), ni porter sur les amendes pénales ou les conséquences civiles d une infraction, du moins dans les cas où cette infraction implique un élément intentionnel 17, bien que d autres auteurs soient plus catégoriques en affirmant que rien n empêche d aménager les conséquences civiles des infractions pénales 18. 3.2.5. Préjudice corporel * Sur la base de la jurisprudence française (à laquelle se réfère aussi la jurisprudence luxembourgeoise), les clauses limitant la responsabilité d une partie en cas de décès ou d atteinte à l intégrité physique, sont nulles. 19 En droit belge par contre, les clauses limitatives de responsabilité produisent également pleinement leurs effets en matière de dommage corporel. * Les mêmes règles s appliquent donc aux clauses d abandon de recours. Vu que les clauses de «hold harmless» ne mettent pas en péril l indemnisation même du préjudice (ici corporel), cette restriction des droits français et luxembourgeois ne les affecte pas. 3.2.6. L intervention de tiers * Il est fréquent que l une des parties fasse appel à un ou des tiers pour exécuter tout ou partie du travail convenu. Le tiers est alors un agent d exécution de cette partie. En droit belge, une partie peut s exonérer non seulement de la faute légère et de la faute lourde de ses agents d exécution, mais également de leur dol. La jurisprudence française exclut par contre la limitation de la responsabilité pour les fautes lourdes ou le dol commis par les agents d exécution d une des parties. A notre connaissance il n existe en droit luxembourgeois pas de jurisprudence spécifique sur cette question, mais sans doute faut-il, par analogie avec les règles exposées ci-dessus, s inspirer de la solution française. 17 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, 2e tome, Bruylant 2010, p. 1683. 18 B. DUBUISSON, Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge, in Les clauses applicables en cas d inexécution des obligations contractuelles, La Charte, p. 55. 19 TREITEL, The law of contract, 12th edition, Sweet&Maxwell, 2007, p. 262; Tr. arr. Lux, 13 mars 1954, Pas., 179 ;Tr. arr. Lux, 3 juillet 1990, n 283/90. 11

* Dans les droits respectifs, ces règles peuvent être transposées aux clauses d abandon de recours : une clause d abandon de recours englobant de manière large (y compris dol et faute lourde) les actes des agents d exécution sortira ses pleins effets en droit belge, mais sera cependant limitée aux seules fautes simples en droits français et luxembourgeois. La clause de garantie, quant à elle, produira toujours ses effets en cas de fautes lourdes des agents d exécution et il devrait, selon nous, être de même en matière de dol de ces mêmes agents d exécution, vu qu il ne pourra sans doute pas être reproché à cette clause, convenue entre deux parties, de favoriser le comportement dolosif du tiers agent d exécution. Mais un doute peut persister sur ce point. IV. LIEN (OBLIGATOIRE) AVEC LES ASSURANCES * Rappelons tout d abord que certaines polices d assurance prévoient des clauses d abandon de recours. Tel sera notamment le cas pour les polices assurant un immeuble et contenant des abandons de recours contre les occupants de l immeuble du fait du preneur d assurance, voire même contre les locataires. Indépendamment des clauses spécifiques aux polices d assurance, les négociateurs de contrats seront surtout vigilants lorsqu ils incluent des clauses d abandon de recours dans leurs contrats, d y inclure l aspect assurances et ce sous un double titre : - étendre les personnes qui abandonnent un recours aux assureurs ; et - rendre cet abandon effectif à l égard de l assureur. * Dans un premier temps il s agit, pour chaque partie, d informer son assureur (en premier lieu son assureur «property», mais aussi son assureur RC) de son intention de conclure un contrat comportant un abandon de recours contre l autre partie et/ou une clause de «hold harmless» au profit de l autre partie. En effet, l existence d un abandon de recours est pour l assureur (essentiellement «property») un élément important d appréciation du risque, vu qu il le prive de son recours subrogatoire contre le responsable. De l autre côté, l existence d une clause de garantie est pour l assureur (essentiellement RC) également un élément important d évaluation du risque, vu qu elle aboutit à faire supporter par l assuré des recours de tiers que normalement il ne serait éventuellement pas tenu d indemniser. Si l assureur n a pas été averti, l on appliquera soit les règles de la déclaration inexacte du risque (ou l absence de déclaration de son aggravation), soit la sanction spécifique prévue en la matière par les différentes lois nationales sur le contrat d assurance 20 en matière de subrogation : si par le fait de l'assuré la subrogation ne peut plus produire ses effets en faveur de l'assureur, celui-ci peut lui réclamer la restitution de l'indemnité versée dans la mesure du préjudice subi. 20 Article 41 de la loi belge du 25 juin 1992 ; Article L121-12 du Code français des assurances ; Article 52 de la loi luxembourgeoise du 27 juillet 1997. 12

Autrement dit, chaque fois que l assureur démontre qu en l absence d une clause d abandon de recours dans le contrat, il aurait été à même de recouvrer partiellement ou totalement les sommes payées à son assuré, il pourra, dans cette mesure, récupérer à charge de son assuré les indemnités payées (ou refuser de les payer). La sanction est redoutable, mais logique et ce au moins à double titre : - l'assuré qui inscrit une telle clause dans un contrat qu il conclut, accepte de prendre un dommage éventuel qui surviendrait à sa charge : il ne peut donc pas s attendre à ce qu un tiers indemnise in fine ce dommage ; - l assureur, en tant que tiers au contrat contenant la clause d abandon de recours, n a pas pu se prononcer et n a pas pu marquer son accord sur cet aménagement : il ne peut accepter une politique «du fait accompli». L on ne peut donc que conseiller d impliquer, suffisamment à temps, l assureur dans les discussions en vue d obtenir son accord sur le maintien de la couverture (éventuellement à de nouvelles conditions de prime), malgré la présence d un abandon de recours. Le négociateur d une partie exigera éventuellement en plus que la police d assurance du cocontractant (avec lequel l abandon de recours est convenu) contienne expressément une clause d abandon de recours de l assureur au profit de sa partie. Les clauses contractuelles prévoient d ailleurs souvent que les parties s engagement à informer leurs assureurs respectifs et à se délivrer mutuellement une confirmation du fait que les polices d assurance contiennent des abandons de recours des assureurs à l égard de l autre partie contractante. * Revers de la même médaille, si les parties conviennent d un abandon réciproque de recours et que les assureurs acceptent cette clause, l assureur RC pourra, à son tour, exiger que la clause soit alors également étendue à son bénéfice : les parties renonceront donc non seulement à leur recours l une envers l autre, mais également à leur recours envers l assureur RC de l autre partie. V. CONCLUSIONS En guise de conclusions, l on peut résumer comme suit quelques conseils à l attention des négociateurs de clauses d abandon de recours et de «hold harmless» : - s assurer que le droit auquel est soumis le contrat, autorise de telles clauses ; - inclure les clauses dans le document contractuel qui fera l objet d une acceptation claire et univoque par toutes les parties ; - ne pas porter atteinte à une obligation essentielle du contrat ; - être particulièrement attentif aux aménagements qui concernent la responsabilité quasi-délictuelle, le dommage corporel, la faute lourde et le dol ; 13

- définir largement les personnes concernées (pour limiter les «vrais» tiers) et éventuellement conférer à certains tiers des droits directs ; - toujours appréhender ces clauses de manière globale ensemble avec les autres clauses qui ont trait à la responsabilité en vue de s assurer que le tout est cohérent et non contradictoire et que rien n a été oublié ; - inclure les assureurs des parties dans la discussion en vue d obtenir de leur part les aménagements nécessaires aux polices d assurances. 14