Mémento des marchés privés de travaux

Patricia Grelier Wyckoff Mémento des marchés privés de travaux Troisième édition 2011 Éditions Eyrolles, 2002, 2007, 2011 ISBN : 978-2-212-13244-1

TABLE DES MATIÈRES 1. Les maîtres d ouvrage 1 1.1. La maîtrise d ouvrage... 1 1.1.1. Les trois grandes catégories de maîtres d ouvrage...2 1. La maîtrise d ouvrage publique...2 2. La maîtrise d ouvrage privée réglementée (soumise à la loi MOP)...2 3. La maîtrise d ouvrage privée (non réglementée)...3 1.1.2. Les fonctions des maîtres d ouvrage...4 1. Les fonctions des maîtres d ouvrage réglementés...4 2. Les fonctions des maîtres d ouvrage privés (non réglementés)...4 1.1.3. Les règles de passation des marchés des maîtres d ouvrage privés ou réglementés...4 1.2. La maîtrise d ouvrage déléguée... 5 1.2.1. La maîtrise d ouvrage déléguée lorsque le maître d ouvrage est réglementé (soumis à la loi MOP)...5 1. La mission du mandataire (ou maître d ouvrage délégué)...6 2. Les personnes pouvant être mandataires : toute personne publique ou privée...6 3. Les conditions d exercice du mandat...7 1.2.2. La maîtrise d ouvrage déléguée lorsque le maître d ouvrage est privé (pas soumis à la loi MOP)...7 1.2.3. Les conséquences juridiques du mandat...7 1.2.4. Le contrat de maîtrise d ouvrage privée déléguée...8 1.2.5. Qui recourt à la maîtrise d ouvrage privée déléguée?...9 1.3. Conducteur d opération et assistance à maître d ouvrage (AMO)... 9 1.3.1. Le conducteur d opération...9 1. Une mission d assistance générale...9 2. Une mission transversale...10 3. Les personnes pouvant être conducteurs d opération...11

1.3.2. L assistance à maîtrise d ouvrage (AMO)... 11 1.3.3. Comment distinguer l AMO du conducteur d opération... 12 1.3.4. Articulation avec les autres intervenants... 12 1.3.5. Mandat ou louage d ouvrage?... 13 2. La maîtrise d œuvre 15 2.1. Généralités... 15 2.1.1. La fonction de maîtrise d œuvre... 15 2.1.2. L équipe de maîtrise d œuvre : son rôle... 15 2.1.3. Le dispositif réglementaire... 16 2.1.4. Les maîtres d ouvrage assujettis à la loi MOP... 17 2.1.5. Les ouvrages concernés par la loi MOP... 18 2.1.6. Les contrats concernés par la loi MOP... 18 2.2. Les éléments de mission de maîtrise d œuvre (loi MOP)... 18 2.2.1. Phase de conception... 18 1. Les études d esquisse (ESQ)... 18 2. Les études d avant-projet (AVP)... 19 3. Les études de projet (PRO)... 19 4. L assistance au maître d ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux (ACT)... 19 2.2.2. Phase de réalisation... 20 1. Les études d exécution (EXE)... 20 2. La direction de l exécution des contrats de travaux (DET)... 20 3. Ordonnancement, pilotage et coordination (OPC)... 21 4. Assistance apportée au maître d ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement (AOR)... 22 5. Missions complémentaires... 22 2.3. La mission de base (loi MOP)... 22 2.3.1. Le rôle de la mission de base... 22 2.3.2. La mission de base fait l objet d un contrat unique... 23 2.4. Le contrat de maîtrise d œuvre (loi MOP)... 23 2.4.1. Généralités... 23 2.4.2. Le forfait de rémunération de la maîtrise d œuvre... 24 2.4.3. L engagement de la maîtrise d œuvre... 24 II

2.5. Le contrat de maîtrise d œuvre passé par un maître d ouvrage privé (non soumis à la loi MOP)... 25 2.6. La responsabilité du maître d œuvre... 26 2.6.1. La conception : les fautes de conception...26 2.6.2. Le conseil : le défaut de conseil...26 2.6.3. Le contrôle et la surveillance : le défaut de surveillance...27 2.6.4. L atténuation de la responsabilité du maître d œuvre par celle du maître d ouvrage...28 2.6.5. La responsabilité du maître d œuvre vis-à-vis de l entrepreneur...29 2.7. La passation des marchés de maîtrise d œuvre... 30 2.7.1. Les contrats de maîtrise d œuvre passés par un maître d ouvrage privé non soumis à la loi MOP...30 1. Pas de réglementation particulière...30 2. Le libre choix des clauses...31 2.7.2. La passation d un marché de maîtrise d œuvre passé par un maître d ouvrage soumis à l ordonnance du 6 juin 2005 et au décret du 30 décembre 2005...31 1. Les marchés de maîtrise d œuvre d un maître d ouvrage soumis au décret du 30 décembre 2005 (art. 41-2)...31 2. Le concours passé par un maître d ouvrage soumis au décret du 30 décembre 2005 (art. 41 et 41-2)...32 3. Les marchés de conception-réalisation d un maître d ouvrage soumis au décret du 30 décembre 2005 (art. 41-1)...33 3. Le coordonnateur sécurité et protection de la santé 35 3.1. Généralités... 35 3.1.1. Espace clos et indépendant...35 3.1.2. Risques de coactivité...36 3.1.3. Le dispositif légal et réglementaire...37 3.1.4. Les trois niveaux d opération...38 1. Les opérations de catégorie III...38 2. Les opérations de catégorie II...38 III

3. Les opérations de catégorie I... 39 3.1.5. La notion de travaux de bâtiment et de génie civil... 39 3.2. Les obligations des intervenants à l acte de construire en matière de sécurité et de protection de la santé... 40 3.2.1. Le coordonnateur SPS... 40 1. Contenu de la mission du coordonnateur... 41 2. Les pouvoirs du coordonnateur... 41 3.2.2. Les obligations du maître d ouvrage... 42 1. Les obligations de faire... 42 2. Les obligations de «faire faire»... 44 3.2.3. Les droits et obligations des entreprises et des sous-traitants... 44 1. Élaborer le PPSPS lorsqu il est requis Le PPSPS doit être rédigé :... 44 2. Respecter les mesures générales de prévention applicables à la profession du bâtiment... 45 3. Informer les sous-traitants sur les obligations liées à la coordination SPS... 45 3.3. Les documents... 46 3.3.1. Le plan général de coordination santé et sécurité (PGC)... 46 Quand établir un PGC?... 46 La forme du PGC... 46 Le contenu du PGC... 46 3.3.2. Le plan particulier de sécurité et de protection de la santé (PPSPS)... 47 Dans quel cas élaborer un PPSPS?... 47 Chantiers de catégorie I et II : différentes rubriques du PPSPS... 47 Chantiers de catégorie III : cas particulier du PPSPS «simplifié» pour les travaux présentant des risques particuliers... 47 3.4. Le comité interentreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail (CISSCT)... 49 3.5. Les obligations des particuliers en matière de coordination de travaux... 49 3.5.1. Obligations du maître d ouvrage particulier... 50 3.5.2. Obligations du coordonnateur désigné par la loi... 50 IV

4. La dévolution des marchés : Les entrepreneurs 51 4.1. Les marchés en lots séparés : l allotissement.. 51 4.2. Le marché unique ou à l entreprise générale.. 52 4.3. Les groupements momentanés d entreprises (GME) : la cotraitance... 52 4.3.1. Généralités...52 1. Définition d un GME...52 2. Avantages des GME...53 3. La cotraitance est différente de la sous-traitance...53 4.3.2. Les deux formes de groupement : conjoint ou solidaire...54 1. Caractéristiques communes aux GME...54 2. Le groupement d entreprises conjointes...54 3. Le groupement d entreprises solidaires...54 4.3.3. Le fonctionnement des GME...55 1. Le mandataire...55 2. Les cotraitants...56 3. La convention de groupement...57 4. Les précautions à prendre pour constituer et faire fonctionner un GME...58 5. Les assurances...59 6. Répartition des pénalités...60 7. La défaillance...60 8. Les règles à appliquer en cas de défaillance due à un redressement judiciaire (RJ) ou à une liquidation judiciaire (LJ)...61 4.4. La sous-traitance... 61 4.4.1. Règles communes à tous les marchés...61 1. Définition de la sous-traitance...61 2. Acceptation des sous-traitants et agrément de leurs conditions de paiement par le maître d ouvrage...63 3. Il n est pas nécessaire d intervenir sur le chantier pour être sous-traitant...64 4. La sous-traitance de pose...65 5. La sous-traitance en chaîne...66 6. Sanctions en cas de sous-traitance non déclarée...67 4.4.2. Sous-traitance et marchés publics (pour mémoire)...69 Les maîtres d ouvrage concernés...69 V

4.4.3. Sous-traitance et marchés privés... 69 1. Les formalités d acceptation et d agrément d un sous-traitant... 69 2. La garantie de paiement due au sous-traitant : caution ou délégation de paiement... 71 3. Les garanties du sous-traitant dans un contrat de construction de maison individuelle (CCMI)... 77 4. L action directe du sous-traitant contre le maître d ouvrage... 78 5. La responsabilité du maître d ouvrage vis-à-vis du sous-traitant impayé : l action indemnitaire... 81 6. Requalification par le juge du contrat de sous-traitance... 87 4.5. Les sociétés en participation (SEP)... 91 4.5.1. Qu est-ce qu une SEP?... 91 4.5.2. Dans quelles hypothèses constituer une SEP?... 92 4.5.3. Comment faire fonctionner une SEP?... 94 4.6. L auto-entrepreneur... 96 4.6.1. Création identification... 96 4.6.2. Conditions d exercice de l activité qualification préalable... 97 5. Les contrats du secteur privé 101 5.1. Nature juridique et domaine propre de chacun des contrats... 101 5.1.1. Domaine propre des contrats dans le secteur protégé... 101 1. L entrepreneur chargé de la construction p rocure le terrain directement ou indirectement... 102 2. L entrepreneur chargé de la construction ne procure pas le terrain (même indirectement)... 104 5.1.2. Domaines respectifs des contrats hors du secteur protégé... 106 1. L entrepreneur chargé de la construction procure le terrain directement... 107 2. L entrepreneur chargé de la construction ne procure pas le terrain ou le procure simplement de manière indirecte... 107 5.2. Les contrats du secteur protégé : dispositions d ordre public... 108 5.2.1. Le contrat de vente d immeuble à construire : VEFA ou VIR. 108 1 La VEFA... 108 2 Le contrat de vente d immeuble à rénover (VIR)... 110 VI

5.2.2. Le contrat de construction de maison individuelle (CCMI)...112 1. Champ d application du CCMI...113 2. Les mentions obligatoires du CCMI...114 3. La garantie de livraison...118 4. Le contrôle du contrat par le banquier prêteur...122 5. Le paiement des travaux...123 6. Le CCMI et la sous-traitance...125 7. La réception des travaux...127 5.2.3. Le contrat de promotion immobilière...128 1. Forme notariée...128 2. Faculté de rétractation...129 5.3. En résumé... 129 6. L effet attractif de la notion de travaux publics 131 6.1. Notions de travaux publics et d ouvrages publics... 131 6.1.1. Les travaux publics...131 1. La notion de «travaux publics» résultant de la loi...131 2. La notion de travaux publics résultant de la jurisprudence...131 6.1.2. Les ouvrages publics...133 6.2. Régime juridique des travaux publics... 135 6.2.1. Le caractère attractif des travaux publics : compétence des tribunaux administratifs...135 1. L effet attractif de la notion de travaux publics...135 2. Les exceptions à l effet attractif de la notion de travaux publics...138 6.2.2. Les particularités du contentieux de travaux publics : la non-application de la règle du préalable...139 6.2.3. Les privilèges attachés aux travaux et ouvrages publics...139 6.3. En résumé... 140 6.3.1. Notions de travaux publics et d ouvrages publics...140 6.3.2. Régime juridique des travaux publics...140 VII

7. La passation des marchés 143 7.1. La passation des marchés privés... 143 7.1.1. Aucune règle obligatoire de passation des marchés... 143 1. Le principe : liberté contractuelle... 143 2. Les exceptions : le respect des règles d ordre public... 143 7.1.2. L information sur les prix pratiqués en cas de travaux d entretien ou de maintenance pour des particuliers... 144 1. Contenu de l information... 144 7.1.3. Le devis... 146 1. Le devis est établi par l entrepreneur. Il engage les parties. 146 2. Le devis en cas de travaux d entretien et/ou de dépannage pour des particuliers... 147 7.1.4. La note (facture) en cas de travaux d entretien ou de dépannage pour des particuliers... 149 7.2. La passation des marchés réglementés... 150 7.2.1. Les procédures de passation des marchés des SEM et des SA d HLM agissant en qualité de mandataire (maître d ouvrage délégué)... 150 7.2.2. La passation des marchés réglementés (ordonnance du 6 juin 2005)... 151 1. Champ d application... 151 2. Principales dispositions de l ordonnance du 6 juin 2005... 153 3. Principaux articles du décret du 30 décembre 2005... 155 4. Les organismes privés d HLM (entreprises sociales de l habitat)... 172 7.3. La dématérialisation... 173 8. Les garanties dans un marché de travaux 175 8.1. La retenue de garantie ou son remplacement par une caution... 175 8.1.1. La loi du 16 juillet 1971... 175 8.1.2. La retenue de garantie ou son remplacement par une caution personnelle et solidaire... 177 8.1.3. Objet de la retenue de garantie ou de la caution qui la remplace... 178 VIII

8.1.4. Mise en œuvre de la retenue de garantie ou de la caution qui la remplace...178 8.1.5. Libération de la caution...179 8.1.6. La retenue de garantie dans un contrat de sous-traitance...180 8.2. La garantie que le maître d ouvrage privé doit fournir à l entrepreneur (art. 1799-1 c. civ.)... 180 8.2.1. L obligation pour le maître d ouvrage privé de garantir l entrepreneur du paiement de ses travaux...181 8.2.2. Le mécanisme de la garantie de paiement...181 1. Le versement direct du montant du prêt...181 2. Le cautionnement solidaire...182 8.2.3. La sanction de la non-fourniture de la garantie...183 1. Possibilité pour l entrepreneur de surseoir à l exécution du contrat : l interruption des travaux...183 2. L astreinte...184 3. Possibilité pour l entrepreneur d obtenir la résiliation du marché (si son marché fait référence à la norme Afnor)...184 8.2.4. Caractère d ordre public de l article 1799-1 du Code civil...184 9. L exécution du marché 187 9.1. Les obligations de l entrepreneur liées à l exécution des travaux... 187 9.1.1. Exécution des ordres de service (OS)...187 9.1.2. Obligation de résultat : respect des règles de l art et devoir de conseil...190 1. Le respect des règles de l art...190 2. Le devoir général de renseignement et de conseil...192 3. Les modalités du devoir de conseil : l expression de réserves...195 9.1.3. Obligation de respecter les délais...196 1. Le délai d exécution...197 2. La prolongation du délai d exécution...198 3. Les pénalités en cas de retard dans l exécution...200 9.1.4. Obligation de supporter les risques...202 1. L entrepreneur fournit la matière (C. civ., art. 1788)...203 2. L entrepreneur travaille sur une chose confiée (C. civ., art. 1789)...207 3. En cas de sous-traitance et de cotraitance...208 4. Le gardiennage du chantier...208 IX

5. Que faire suite à un vol ou un acte de malveillance?... 209 6. Réforme de la prescription en matière civile en cas de dommages aux travaux de l entreprise avant réception (loi du 17 juin 2008)... 210 9.2. La modification dans la masse des travaux et ses conséquences en termes de prolongation du délai et d indemnisation des entrepreneurs... 210 9.2.1. La prolongation du délai d exécution... 211 9.2.2. Le droit à indemnisation... 211 9.2.3. Le droit de résiliation du marché... 212 9.3. Le paiement des travaux supplémentaires dans un marché à prix global et forfaitaire.. 212 9.3.1. Les conditions classiques d existence du marché à forfait... 213 1. Le marché doit être conclu avec le propriétaire du sol... 213 2. La notion large de construction et celle, plus restrictive, de bâtiment... 213 3. Une description suffisamment précise et sérieuse des ouvrages «selon un plan arrêté et convenu»... 213 4. Le prix du marché... 214 9.3.2. Les conséquences de la qualification de marché forfaitaire sur le droit à paiement de l entreprise... 216 1. Le principe : non-paiement des travaux supplémentaires en l absence d autorisation écrite et de prix convenu avec le «propriétaire»... 216 2. Les exceptions au principe : l évolution de la jurisprudence... 221 9.3.3. En résumé... 223 9.3.4. Possibilité de résiliation du marché forfaitaire... 224 9.4. L interruption des travaux en cas de non-paiement... 225 9.5. La gestion du compte prorata... 226 9.5.1. Qui doit supporter les dépenses communes de chantier?... 226 1. Définition des dépenses communes de chantier... 226 2. Imputation des dépenses communes... 227 9.5.2. Gestion et règlement du compte prorata... 230 1. Gestion du compte prorata... 230 2. Règlement du compte prorata... 232 X

9.6. La prise en compte de préoccupations environnementales dans les marchés... 233 9.6.1. Généralités...233 9.6.2. Qui engage sa responsabilité en matière de gestion des déchets de chantier?...235 9.6.3. Un tri sélectif des déchets doit être envisagé...236 9.6.4. Faut-il créer un lot spécifique «déchets»?...236 9.6.5. Faut-il intégrer le coût du traitement dans le compte prorata?...236 10. La réception des travaux 237 10.1. Les caractéristiques de la réception... 237 10.2. Les effets juridiques et financiers de la réception... 239 10.2.1. Les effets de la réception...239 10.2.2. Les effets de l absence de réception...239 10.2.3. Les effets de la réception assortie de réserves...240 1. Garantie de parfait achèvement et responsabilité contractuelle pour les dommages réservés...240 2. Possibilité d utilisation des garanties décennales et biennales pour les désordres réservés s aggravant par la suite...240 3. Maintien de l impossibilité d utilisation des garanties décennales et biennales pour la réparation des autres désordres réservés...241 10.2.4. Les effets de la réception sans réserves...241 1. À l égard de la retenue de garantie...241 2. À l égard des désordres apparents...241 3. À l égard des désordres non apparents (cachés)...242 10.3. Les étapes de la réception dans les marchés soumis à la norme NF P 03-001 (édition 2000)... 242 10.3.1. La demande de réception...242 10.3.2. La visite de réception...243 10.3.3. La décision du maître d ouvrage privé...243 10.3.4. Le procès-verbal de réception...243 10.3.5. La carence du maître d ouvrage...243 XI

10.4. Le refus de réception... 244 10.5. Les réserves à la réception et leur levée... 244 10.5.1. Remédier aux réserves dans le délai contractuel... 244 10.5.2. Comment remédier aux réserves... 245 10.6 Modèle de procès-verbal de réception État des réserves Constat de levée des réserves.. 245 10.7. Les conditions de la réception tacite... 246 10.8. La réception judiciaire... 248 10.9 Prescription en cas de responsabilité des constructeurs après réception... 248 10.9.1. Nouveau délai de droit commun : cinq ans... 248 10.9.2. Domaine spécifique de la responsabilité des constructeurs... 249 11. Le prix du marché et son règlement 251 11.1. Marchés privés : les délais de paiement plafonnés... 251 11.1.1. Les textes... 251 11.1.2. Délai maximum de paiement... 252 11.1.3. Accords dérogatoires... 253 11.1.4. Pénalités de retard plus dissuasives... 254 11.1.5. Sanctions civile et pénale... 255 11.2. Déclarer sa créance en cas de procédure collective... 255 11.3. Le prix dans les marchés soumis à la norme Afnor NF P 03-001... 256 11.3.1. L invariabilité du prix... 256 11.3.2. Les exceptions au principe d invariabilité du prix... 257 1. L actualisation et la révision... 257 2. L incidence financière de l évolution du PGC (art. 9.1.2 de la norme)... 258 3. Les dispenses liées aux découvertes archéologiques (art. 9.1.5 de la norme)... 258 4. Les primes par avance et pénalités de retard... 259 5. L indemnisation pour retard du fait du maître d ouvrage... 259 XII

11.4. Le paiement des acomptes... 260 11.4.1. Leur périodicité...260 11.4.2. La présentation de la demande d acompte (art. 19-3, 19-4, 20-3 et 20-8 de la norme)...260 11.5. Le paiement du solde : établissement du mémoire définitif et contestation du décompte définitif... 260 11.5.1. L établissement du décompte définitif...260 11.5.2. Contestation du décompte définitif...262 11.5.3. Le caractère définitif du décompte accepté par les deux parties...264 11.6. Modèle de mémoire de réclamation... 265 12. Les recours portant sur la passation des marchés privés de la commande publique 267 12.1. Les motifs détaillés de l éviction et les caractéristiques de l offre retenue... 267 12.1.1. Information immédiate et obligatoire (article 46 I -1 du décret du 30 décembre 2005)...267 12.1.2. Information à la demande du candidat évincé (article 46 III du décret du 30 décembre 2005)...268 12.1.3. Champ d application de l article 46 I -1 et de l article 46 III..269 12.2. Le référé précontractuel... 270 12.2.1. Les textes...270 12.2.2. Les contrats concernés par le référé précontractuel...273 12.2.3. Les pouvoirs du juge en matière de référé précontractuel...274 12.2.4. Les conditions de recevabilité du référé précontractuel...276 1. Conditions tenant à l intérêt à agir du requérant...277 2. Conditions tenant à l introduction du recours avant la conclusion du contrat...278 12.3. Le référé contractuel... 280 12.3.1. Les textes...280 12.3.2. Les contrats concernés...284 12.3.3. Le type de recours et les délais pour intenter le référé contractuel...285 XIII

12.3.4. Les personnes pouvant intenter un référé contractuel... 286 12.3.5. Les cas où le référé contractuel est impossible... 286 12.3.6. Les cas où le référé contractuel est possible... 287 12.3.7. Les pouvoirs du juge dans un référé contractuel... 287 12.3.8. L introduction d un référé contractuel ne suspend pas automatiquement l exécution du marché... 288 12.3.9. Dans deux cas, il est possible d exercer un référé précontractuel et un référé contractuel... 288 12.4. Contrats privés de la commande publique : tribunaux compétents pour non-respect des obligations de publicité... 289 XIV