LA PROMOTION DES VENTES PAR LES JEUX (LOTERIES ET JEUX-CONCOURS)

UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ (UMR 5815 CRNS Dynamiques du Droit) MASTER 2 DROIT PRIVÉ ÉCONOMIQUE LA PROMOTION DES VENTES PAR LES JEUX (LOTERIES ET JEUX-CONCOURS) Par : Timothée NADJAR-LEGUY Mémoire réalisé sous la direction de Monsieur Vincent CRAPONNE ATER à la faculté de droit de Montpellier Année universitaire 2013/2014

La faculté n entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. 2

REMERCIEMENTS Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à : Monsieur Vincent Craponne, ATER au Centre du Droit de la Consommation et du Marché, Directeur de cette étude, pour sa disponibilité, son écoute et ses conseils précis et avisés. Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de Droit de Montpellier, Directeur du Centre de Droit de la Consommation et du Marché, Directeur du Master 2 Droit privé économique, pour m avoir accueilli au sein de ce master dans lequel, j ai eu la chance de suivre des enseignements extrêmement formateurs. Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Montpellier et Directeur du Master 2 Droit de la consommation et de la concurrence, pour la qualité de ses interventions et l ensemble de ses précieux conseils durant cette année. Monsieur Régis Fabre, Avocat du cabinet Baker&McKenzie à Paris et Maitre de conférences à la Faculté de Droit de Montpellier, pour avoir été à mon écoute et répondu à mes questions durant ses interventions. L ensemble de l équipe doctorale qui a toujours été d une grande disponibilité et sans qui l accomplissement de cette étude n aurait pas été possible. Enfin, je tiens à remercier les «chafs» (promotion 2013/2014 du Centre du Droit du Marché et de la Consommation) pour m avoir fait passer une excellente année, placée sous le signe de la bonne humeur et de la franche camaraderie. Vous avoir à mes côtés toute cette année, aura été un grand plaisir. 3

SOMMAIRE INTRODUCTION...8 PARTIE 1 : L'ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE D'UNE PROMOTION DES VENTES TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires... 12 CHAPITRE 1 : Le principe général d interdiction... 13 CHAPITRE 2 : L exception à la réglementation... 25 TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires... 38 CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours... 39 CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne... 45 PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS PUBLICITAIRES TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales... 53 CHAPITRE 1 : La prohibition d une publicité trompeuse... 54 CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d une sanction... 60 TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales... 66 CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal... 67 CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles... 72 CONCLUSION..79 ANNEXES...81 BIBLIOGRAPHIE 87 TABLE DES MATIERES.89 4

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS A AJDA Actualité juridique droit administratif al. Alinéa AN Journal officiel de la république française débats parlementaires Assemblée Nationale Ass. Assemblée A. Min Arrêté ministériel Ass. nat Assemblée nationale (voir JOAN) Ass. Plén. Assemblée plénière ARPP Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité ARJEL Autorité de Régulation des Jeux en Ligne B BC ou Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle) BID Bulletin d information et de documentation de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes BO Bulletin officiel (des différents ministères) BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle C c.civ c.com c.conso c.pén CSI Cass. civ 1 ère Cass. Ass.plén plénière Cass. com Code civil Code de commerce Code de la consommation Code pénal Code de sécurité intérieur Arrêt d une chambre civile de la Cour de cassation Arrêt de la Cour de cassation siégeant en assemblée Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale 5

Cass. crim CA CJCE CJUE Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle Arrêt d une Cour d appel Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes Arrêt de la Cour de justice de l Union Européenne D D. Recueil Dalloz DGCCRF Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes E éd. et s. Édition Et suivant G GP ou Gaz. Pal. Gazette du palais I Infra INC Ci-dessous Institut National de la Consommation J JCP Juris-classeur périodique (voir la semaine juridique) JO Journal officiel de la République française (lois et règlements) JOAN Q Journal officiel de la République française débats parlementaires Assemblée nationale questions écrites et réponse des ministres JOUE Journal officiel de la République française, questions écrites aux ministres N n Numéro Q Q. Question écrite au ministre 6

R Rép. min. RJDA RTD civ RTD com Réponse ministérielle Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial S Supra Ci-dessus T TGI TC Trib. corr. Tribunal de grande instance Tribunal de commerce Tribunal correctionnel 7

Il n est pas difficile de jouer, mais de s arrêter - Proverbe polonais 8

INTRODUCTION 1. - Nietzsche a dit : «Chaque homme cache en lui un enfant qui veut jouer». A travers cette citation, le philosophe avait bien compris la fascination qu exercent les jeux sur l homme. Ce penchant qui remonte à la nuit des temps participe à leur part de rêve et s est avéré comme un moyen efficace de développer les affaires, spécialement en ces temps modernes. Les publicitaires l ont bien compris, aussi en usent-ils abondamment pour booster les ventes des sociétés commerciales qu ils représentent. Chaque client rêvant d être l heureux gagnant des lots proposés tels que des voyages, des voitures, de fortes sommes d argents, de l électroménager Les exemples sont multiples. Malgré les déceptions que rencontrent la plupart des participants, cet espoir de remporter «le gros lot» persiste dans chaque être. 2. - Si le jeu peut être un divertissement rendant l homme heureux, il entraine parfois des dérives. C est pourquoi le législateur s efforce d en encadrer le fonctionnement, afin par certaines règles, de protéger les consommateurs de certaines pratiques malveillantes des entreprises commerciales. Les abus étant fréquents, il était devenu nécessaire de réglementer toutes ces activités de jeux promotionnels. Dès 1836, une loi 1 a été promulguée pour réglementer les loteries dites commerciales. Si elle considère qu en son article 1 er : «les loteries de toute espèce sont prohibées» et que tous les jeux d argent sont réservés à la Française des Jeux, elle vient apporter des tempéraments en autorisant certains types de loteries que l on connait très bien de nos jours (loteries foraines, lotos traditionnels à but associatif ). Aujourd hui, cette loi sur les loteries est codifiée aux articles L322-1 et suivants du Code de la Sécurité Intérieure. Dans le cadre de ces loteries dites commerciales, l infraction est constituée dès lors que quatre conditions sont réunies : une offre faite au public, l espérance d un gain, l intervention du hasard et une participation financière (c est cette condition qui déterminera ou non de la licéité de la loterie). 1 LOI 1836-05-21BULLETIN DES LOIS 1836 9 S, B421 n 6282, portant prohibition des loteries 9

3. - Cette pratique des loteries est donc très ancienne et se définit comme : «un jeu qui entraine l espérance d un gain dû totalement ou partiellement à l intervention du hasard» 2. Elle se distingue des concours (autre moyen pour promouvoir des ventes) qui récompensent ceux qui ont subi une épreuve avec succès, comme par exemple des réponses à un questionnaire. Cependant, aucune réglementation en vigueur n existe à propos de ces jeux-concours. Ces derniers ne se verront sanctionner que s ils s apparentent à une loterie ou à une vente avec prime. 4. - Aux côtés de ces loteries commerciales, se trouve ce que l on appelle les loteries publicitaires ou encore loteries réalisées par voie d écrit. En pratique la distinction entre ces loteries commerciales et publicitaires est très infime et compte tenu de la position du juge européen, cette distinction devrait (selon certains auteurs) progressivement disparaitre au profit d une catégorie générale de loterie. Cette technique des loteries publicitaires s est développée dans les années 1980, au profit des sociétés de vente par correspondance qui ont abusé de cette pratique dans un but de promotion des ventes. Elles attiraient les consommateurs en leur annonçant leur sélection à un tirage au sort et en contrepartie, elles les invitaient à passer commande chez eux. Bien qu il puisse s agir d une catégorie de loterie commerciale, le législateur a tenu à leur réserver une réglementation 3 toute particulière. Elles sont codifiées aux articles L121-36 et suivants du Code de la Consommation. Alors qu avant cette loi, les tribunaux se fondaient sur la réglementation de 1836 pour sanctionner les loteries illicites. Ils se confrontaient à des difficultés lorsque la participation financière n apparaissait pas. C est pourquoi, la loi de 1989 a créé une infraction spécifique codifiée visant à lutter contre les loteries publicitaires trompeuses. 5. - La réglementation sur ces loteries publicitaire a connu des modifications afin qu elle se rapproche au plus près (dans un but d harmonisation total), de la directive européenne Pratiques Commerciales Déloyales du 11 mai 2005. 2 J. CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, 8 e éd., Dalloz, coll. Précis, 2010 3 LOI n 89-421 du 23 juin 1989 relative à l information et la protection des consommateurs ainsi qu à diverses pratiques commerciales. 10

C est ainsi que la loi Hamon (17 mai 2014) est venue légèrement modifier la réglementation en faisant du nouvel article L121-36 c.conso, le texte de référence pour toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des consommateurs. De plus, la participation à ces loteries pourra être liée à un achat si la pratique est loyale, ce qui montre la volonté de s inscrire dans la logique européenne. 6. - Ce qui est sanctionné aujourd hui, c est le but de tromper le consommateur en lui faisant croire qu il a gagné un lot, l incitant à entrer en contact avec le professionnel. Une fois le contact établi, ce dernier va tenter de faire acheter tout autre produit au consommateur en lui soumettant un bon de commande aux côtés du bon de participation. Certains professionnels n hésitent pas même à tricher en donnant de fausses informations ou communiquer des messages ambigus, afin de tromper le consommateur. C est pourquoi après avoir étudié la réglementation relatives aux loteries et aux jeuxconcours (Partie 1), nous analyserons quelles sont les sanctions qu encourt les organisateurs (Partie 2). 11

PARTIE I : L ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE D UNE PROMOTION DES VENTES 7. - L utilisation du jeu comme moyen de promotion des ventes est de plus en plus répandu de nos jours avec la multiplication de loteries (Titre 1) et de concours (Titre 2), visant à inciter les consommateurs à acheter, à travers ces évènements commerciaux, certains produits donnés, pour une marque déterminée. TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires 8. - L article 1 er de la loi du 21 mai 1836 4 dispose que : «les loteries de toute espèce sont prohibées». Le législateur a donc interdit en principe l usage de la loterie (Chapitre 1). Cependant, il a assorti cette prohibition d un certain nombre d exceptions que l on retrouve aux articles 5, 6, 7 et 9 de cette même loi (Chapitre 2). 4 LOI 1836-05-21BULLETIN DES LOIS 1836 9 S, B421 n 6282, portant prohibition des loteries 12

CHAPITRE 1 : Le principe général d interdiction 9. - Les loteries sont réglementées par une très ancienne loi, datant de 1836, reprise, depuis l ordonnance 2012-351 5 du 12 mars 2012, aux articles L322-1 et suivants CSI. Alors que l article 1 er de cette loi a un caractère trop généraliste et vient prohiber tous les types de loteries, l article 2 est plus précis et énonce les éléments constitutifs de la loterie prohibée (Section 1). Cependant, un arrêt récent en provenance de la CJUE est venu bouleverser le champ législatif que la réglementation française avait établi en matière de loterie (Section 2). Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée 10. - Pour que le délit de loterie soit constitué, il est nécessaire que les quatre éléments énoncés dans l article 2 de la loi du 21 mai 1836 soient réunis : l offre doit être faite au public ( 1), en vue de faire naître l espérance d un gain ( 2), qui serait acquis par la voie du sort ( 3), avec une participation onéreuse de la part des joueurs ( 4). 1/ La publicité 11. - La première condition permettant d établir l existence du délit concerne le caractère public de l offre. Elle résulte de l expression «offerte au public», précisée par l article L322-2 CSI. Une offre au public est donc indispensable pour que le délit soit constitué, toute loterie commerciale remplit nécessairement cette condition. En revanche, celle-ci ferait défaut si, par exemple, la loterie n était proposée qu à des personnes avec lesquelles l organisateur a des liens personnels. On serait alors dans le cadre de loteries à caractère privé et donc ne serait pas visé par le champ d application de ce texte. 5 Ordonnance n 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure ; JORF n 0062 du 13 mars 2012 page 4533, texte n 16 13

12. - Concernant la forme de cette offre publique, elle peut être protéiforme : documents publicitaires, catalogues, emballages, téléphones Aucune disposition législative ne vient à cette encontre, offrant aux opérateurs une totale liberté sur le choix des supports publicitaires. 2/ L espérance d un gain 13. - La seconde condition pour que le délit soit constitué, concerne le fait de faire naître dans l esprit du participant à l opération promotionnelle, l espérance d un avantage quelconque, quelque soit son importance. En effet, la taille du gain n a aucune importance puisqu il avait été jugé : «le fait pour un commerçant de mettre en vente des paquets de café contenant, dans la proportion de un sur 400 une pièce d or constitue le délit de loterie prohibée, dès lors que les paquets étaient illustrés de pièces d or, ce qui appelait forcément l attention des clients sur l avantage qu ils pouvaient obtenir en achetant ce café» 6. 14. - L espoir du gain ne signifie pas pour autant que le joueur doive accepter le risque de perte. Même si le risque n est pas pris par le joueur, le simple espoir de gain est suffisant à constituer la condition. Ainsi, constitue une loterie interdite : «l opération par laquelle un commerçant avait distribué gratuitement à tous ses acheteurs des tickets portant la date de leurs achats et le prix de ceux-ci, ce prix devant être remboursé ultérieurement à tous ceux qui avaient procédé à des achats le jour dont le chiffre d affaires se trouvait être le plus rapproché de la moyenne mensuelle» 7. Cela en a été de même pour l opération proposant le remboursement du contenu d un Caddie présenté à une caisse dont le numéro était tiré au sort 8. 6 Cass. Cass. crim 26 février 1964, JCP 1964. II. n 13688, note R. DE LESTANG v. TGI BOURGES, 27 juin 1979, Lettre distrib. 1979, n 9 AUSSI : Cass. crim 18 juillet 1985, Lettre distrib. 1985, n 9 7 Cass. crim 4 février 1941, JCP 1941. II. n 1652 8 CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal. 1975.2 p.609 14

3/ L intervention du hasard 15. - Pour constituer une loterie, l opération doit faire intervenir le hasard et cette intervention est prise en compte quelle que soit son importance. Il convient donc de déterminer la notion de hasard (A) et quel doit être son rôle (B). A) La détermination du hasard 16. - L essence même de la loterie réside dans la présence du hasard, ce qui la distingue des jeux-concours. Là encore, cette condition se trouve remplie, dès lors que le hasard tient une place quelconque, si minime soit-elle, dans la détermination des résultats. La question s était posée sur l existence de l aléa lorsque tous les participants gagnent, mais que les lots qui leur sont destinés sont de valeurs inégales. Tel est le cas par exemple de la vente d un produit assorti d un ticket donnant droit à une prime déterminée par une tombola, même si tous les tickets sont gagnants, dès lors que la valeur des lots est différente 9. 17. - Dans ces exemples, la part du hasard est déterminante et ne peut être discutée. Mais parfois il est fait appel à l intelligence et à la sagacité des participants, poussant la jurisprudence à aller plus loin en disqualifiant des concours en loteries, parce qu elle décelait dans ces opérations, la présence du hasard qui ne pouvait être complètement exclu pour la détermination des résultats. Tel est le cas par exemple à propos de concours de pronostics sur les matchs de football : «si les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs et celles des équipes leur permettaient d émettre des pronostics d une certaine valeur sur l issue des rencontres, le hasard n en intervenait pas moins pour influencer les résultats» 10. En effet, les concurrents envoyant leurs fiches plusieurs jours à l avance, ils ne peuvent prévoir les blessures ou les changements de dernière minute. 9 Avis DGCCRF n 91-491 du 1 er octobre 1991, BID 1991/12 p. 6 10 CA PARIS, 28 avril 1971, Gaz Pal. 1971. 2, 503, note D. S. AUSSI : Cass. Cass. crim 8 octobre 1958, D. 1959. 136, note J.-D. BREDIN ; RTD com. 1958. 801, obs. HEMARD 15

B) Le rôle du hasard 18. - Le hasard doit participer à la loterie pour déterminer le gagnant le cas échéant. Cependant, si le hasard n intervient que pour déterminer les modalités d attribution du lot, la condition d intervention de l aléa n est pas remplie. La Cour de cassation est venue préciser cette question lorsque le hasard déterminait l échéance ou les modalités. L affaire était à propos de contrats de capitalisation des assurances soumis à des remboursements dont l échéance était prédéterminée (5 ou 10 ans). Une des sociétés de courtage avait mis au point un tirage au sort, permettant d anticiper les remboursements initialement prévus. Afin de faire annuler les contrats, l organisateur du tirage au sort avait été assigné sur la base des loteries commerciales. Les juges avaient considéré que cette loi n était pas applicable en raison du rôle du hasard qui n intervenait dans l opération que pour déterminer la date du règlement : «La loi du 21 mai 1836 ne prohibe que les opérations où la voie du sort est la condition de l acquisition d un gain et non celle étant déjà contractuellement déterminée, le sort n intervient que pour fixer la date de son règlement» 11. 4/ La participation financière du joueur 19. - C est la condition la plus importante et celle qui rend la loterie interdite : l exigence d une participation financière des candidats. C est l élément le plus important, puisque les trois premières conditions sont inhérentes à la réalisation d une loterie commerciale : il est impossible d imaginer une loterie sans espoir de gain, sans hasard et sans publicité. Les promoteurs souhaitant réaliser une loterie, doivent impérativement faire en sorte que le consommateur ne participe pas financièrement à l opération. En effet, s il y a une obligation d achat, la loterie sera interdite au sens de la loi du 21 mai 1836. Il importe donc de s interroger sur le montant (A), la forme du versement (B) et sur les tentatives des annonceurs pour déroger à cette prohibition (C). 11 Civ. 1 ère, 2 février 1994, n 89-16.311, Bull. civ. I, n 38 ; Lettre distrib. Mars 1994 16

A) Le montant du versement 20. - Le montant du versement n est pas pris en compte, il suffit qu il y ait une participation, même infime, pour que la mise soit prise en compte. Les tribunaux sont extrêmement stricts à cet égard. La Cour d appel de Lyon considère que le fait de devoir timbrer sa lettre de demande de participation à une loterie équivaut à une participation financière 12. Cette indifférence quant au montant du versement, montre bien qu il suffit d un versement financier, pour que la loterie soit prohibée. Cela met en évidence, que l on se trouve face à la condition déterminante de cette interdiction. B) La forme du versement 21. - Là encore, la forme importe peu, puisque la mise doit se manifester par une sortie financière qui peut se réaliser sous n importe quelle forme. Alors que par le passé, la participation financière était synonyme d argent, la jurisprudence a élargi ce champ d application. Le versement peut très bien consister en une simple obligation d achat, même si le prix d achat est normal 13. Il peut également prendre la forme du paiement d une prestation de service, de l achat de timbre-poste pour obtenir le règlement du concours ou pour envoyer la réponse. 22. - Comme la forme du versement est très variée, les juges ont été interrogés sur le fait de savoir si les frais de communication téléphonique étaient considérés comme une participation financière. La Cour d appel de Paris à propos d une loterie qui passait par l utilisation du minitel, a constaté le sacrifice financier, puisque l utilisateur devait payer l accès au service et sa consultation pour participer au jeu 14. A l inverse, les frais de déplacement n ont jamais été considérés par le juge comme une participation financière car celle-ci n est pas un versement direct pour participer à la loterie. 12 CA LYON, 1 er mars 1978, Lettre distrib. 1979, n 4 AUSSI : T. corr. LILLE, 3 novembre 1989, INC n 1991 13 Cass. crim 8 octobre 1958, D. 1959 p.136, note BREDIN ; CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal. 1975. 2 p. 609 14 CA PARIS, 18 janvier 1989, Juris PTT 3 e TR 1989, n 17, p. 24, cité dans A. CHAMBRAUD, «Les Loteries organisées par les entreprises de ventes par correspondance», INC 1995 17

23. - Enfin, l autre grande interrogation demeurait à propos des lots sous forme de bons d achat. La jurisprudence a admis qu un commerçant pouvait valablement organiser un jeu offrant par tirage au sort des bons d achat à valoir sur l achat de cuisines, dès lors que les bénéficiaires des lots n avaient préalablement engagé aucune contribution et demeuraient libres de ne pas faire usage de leur bon 15. Cependant, dans un cas similaire, il a été jugé que l opération était illicite dès lors qu il fallait acheter le produit pour bénéficier du lot 16. Dès lors que le juge est interrogé sur la validité d une loterie, il sera obligé de vérifier au cas par cas, car la contribution financière peut être versée sous n importe quelle forme 17. C) La tentative de contournement de la réglementation 24. - Afin de prohiber la loterie, il est nécessaire que le versement financier soit fait en contrepartie du jeu. Comme il a été démontré un peu plus haut, le montant et la forme de ce versement importe peu, il suffit juste qu il y ait une mise même non spécifique, c'est-à-dire un simple débours financier. Les annonceurs tentent de contourner cet obstacle de participation financière, en mettant au point la règle de la loterie dite à «double voix». Cette règle offre au consommateur la possibilité de participer à la loterie de deux manières : l une payante (bon de participation dans le conditionnement d un produit ou lié à un achat) et l autre gratuite (bon de participation remis gratuitement sur demande). Ce type de loterie devient alors licite dès lors que l annonceur met en place un canal gratuit, permettant de participer au jeu publicitaire sans obligation d achat avec la mention «participation sur papier libre». En revanche, l opération devient illicite si l organisateur restreint la possibilité de participer gratuitement, en décourageant les consommateurs d utiliser la voie gratuite, en limitant par exemple, le nombre de bulletins de participations par demande, ou en interdisant de recopier le bon de l emballage sur papier libre. 15 CA RENNES, 8 octobre 1992, RJDA 3/93 n 265 16 CA CAEN, 4 mars 1992, RJDA 7/93 n 664 ; voir aussi avis DGCCRF n 91-491 du 1 er octobre 1991, BID 1991/12 p. 6 17 Cass. crim 21 novembre 1989 n 88-85-357 18

25. - Il est également fait usage par les annonceurs des «Instant Wins». Comme leur nom l indique, le gain est immédiat. Concrètement, un bon gagnant est inséré dans l emballage d un produit ou dans le produit lui-même et si l acheteur découvre la vignette gagnante, il est instantanément considéré comme propriétaire du lot annoncé. Cependant il y a un problème. La possibilité de gagner est subordonnée à l achat d un produit, la loterie devrait donc logiquement être prohibée du fait de la participation financière du joueur. Mais, il y a une solution permettant de contourner cette règle : l organisateur doit se réserver la possibilité de jouer librement en utilisant le canal gratuit. Cette solution a été admise par la jurisprudence, puisque les juges ont validé ce type de loterie considérant qu avait : «été respectée une certaine forme d équité entre les deux modes de participation à la loterie» 18. En revanche, le juge considère que le sacrifice doit être demandé en contrepartie de la participation au jeu. L organisateur de la loterie peut parfaitement demander aux gagnants de participer financièrement aux frais d envoi du lot qu il a gagné. 26. - Depuis le 19 ème siècle, la réglementation en matière de loteries commerciales est relativement stable et le juge s assure que les conditions énoncées par la loi sont parfaitement respectées afin de prohiber ces jeux. Mais à l heure où les droits étatiques tentent de s unifier pour former un véritable européen, la réglementation française est-elle bien vue par les plus hautes instances judiciaires communautaires? Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries 27. - Dans un arrêt en date du 14 janvier 2010 19, la CJUE est venue jeter un pavé dans la mare que formait le droit de la consommation français en remettant en 18 Trib. com. Paris 2 ème chambre 26 juillet 1995 19 CJUE 14 janvier 2010, C-304/08 : Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ev c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbh ; Dalloz 2010, p. 258 «La fin de l interdiction générale des loteries avec participation financière» ; JCP E, 21 janvier 2010, p.26 n 1044 ; BRDA, 2/10, p.11 «Remise en cause 19

cause ce principe d interdiction des loteries commerciales ( 1), obligeant le législateur français à réagir pour s uniformiser avec le droit européen ( 2). 1/ La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur Il convient tout d abord de procéder à un rapide rappel des faits à l origine de ce litige (A) pour ensuite étudier la position prise par le juge européen (B). A) Les faits à l origine du litige 28. - En l espèce, une entreprise allemande de vente au détail avait lancé une opération promotionnelle dans tout le pays, dans le cadre de laquelle le public était invité à acheter des produits vendus dans ses magasins afin d accumuler des points. A partir de vingt points, les clients pouvaient participer gratuitement au tirage organisé par la Deutscher Lottoblock, une association nationale de seize sociétés de loterie et ainsi tenter de devenir millionnaire. L association allemande de lutte contre la concurrence déloyale considérait cette pratique comme déloyale au sens de la loi allemande sur la répression de la concurrence (UWG). Cette loi prévoit une interdiction générale des concours et des jeux promotionnels avec obligation d achat. L entreprise ayant lancé l opération promotionnelle a été condamnée en première et deuxième instance à cesser cette pratique. La Cour fédérale de justice (instance nationale suprême) a demandé à la CJUE si le droit communautaire s opposait à une telle interdiction. B) La position du juge européen 29. - Dans cette fameuse décision, la CJUE est venue aider à l interprétation de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. Cette directive qui tend à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l Union de l interdiction des loteries commerciales» ; Lamy Droit de l Immatériel, n 57, février 2010, p.55 «Loteries publicitaires prohibées : une brèche est ouverte» ; RJDA, 3/10, n 300 p. 302 20

Européenne, prohibe de manière générale les pratiques commerciales déloyales 20 si elles sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle et si elles sont susceptibles d altérer substantiellement le comportement économique du consommateur moyen. 30. - A travers cet arrêt, la CJUE s oppose à ce qu une règlementation nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte de chaque cas particulier, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l acquisition d un bien ou d un service. Bien que la prohibition soit assortie d exceptions, cette opération commerciale ne pourra être prohibée par le législateur de manière générale et préventive. En effet, l annexe I de la directive de 2005, comporte une liste exhaustive de trente et une pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstance, parmi lesquelles ne figurent pas les pratiques associant l acquisition de biens ou de services à la participation à un jeu concours. Ainsi, la pratique ne pourra être interdite que si elle figure dans cette liste ; si ce n est pas le cas, les autorités nationales doivent évaluer au cas par cas, si la pratique commerciale est bel et bien trompeuse ou agressive. 31. - Après avoir relevé que «des campagnes promotionnelles, telle que celle en cause au principal, subordonnant la participation gratuite du consommateur à une loterie à l achat d une certaines quantité de biens ou de services [ ] constituent bien des pratiques commerciales» au sens de la directive, la CJUE énonce que les «les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs». En l espèce, la loi allemande mise en cause, prévoyait une interdiction générale des jeux et concours promotionnels avec l obligation d achat. Les loteries, ne faisant pas partie des pratiques réputées déloyales par nature, elles doivent être appréciées au cas par cas, au regard des critères énoncés par la directive. 20 Article 5 de la Directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur 21

La CJUE vient par cette décision, démontrer l applicabilité de la directive aux loteries publicitaires, lesquelles: «s inscrivent clairement dans le cadre de la stratégie commerciale d un opérateur et visent directement à la promotion et à l écoulement des ventes de celui-ci. Il s ensuit qu elles constituent bien des pratiques commerciales au sens de l article 2, sous d), de la directive 2005/29 et relèvent, en conséquence, du champ d application de celle-ci». On retrouve donc, une volonté de maintenir un niveau élevé de protection du consommateur. 2/ La réaction du législateur français En agissant de la sorte, la CJUE a conduit à une transposition de cette décision aux juridictions françaises (A), obligeant à une modification de la législation en vigueur (B) A) L application par les juridictions françaises 32. - En France, la prohibition générale des loteries commerciales édictée par la loi du 21 mai 1836 est contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005. La réglementation française étant plus étendue que la réglementation allemande, il est logique que la solution rendue par la CJUE soit transposable également en France. Ainsi, il conviendra d apprécier le caractère trompeur d une loterie, au cas par cas, sans qu il soit possible de les interdire de manière générale. Ce raisonnement, la CJUE avait opéré à l identique dans un arrêt du 23 avril 2009 21 à propos de ventes subordonnées et de ventes liées. Cela avait conduit la Cour d appel de Paris 22 à remettre en cause le droit français en matière de ventes avec primes. Face à cette réaction, la CJUE a ouvert la porte au législateur pour qu il procède à une modification de la législation française en matière de loteries commerciales. B) La modification apportée aux textes 33. - Suite à l intervention du juge européen, le législateur français a été contraint de s adapter et de trouver des solutions pour arriver à une harmonisation du droit français de la consommation avec le droit européen. C est ainsi, que la loi n 2011-21 CJUE, 23 avril 2009, C-261/07 22 CA PARIS, 15 mai 2009, 09-03-660 ; RJDA, 8-9/09, n 786 22

525 du 17 mai 2011 23 est venue dans un premier temps, apporter des modifications sur la réglementation des loteries (1) ; puis la loi n 2014-344 du 17 mars 2014 24 dite aussi loi Hamon, qui a également apporté sa pierre à l édifice (2). 1) La loi du 17 mai 2011 34. - Cette loi est venue compléter l article L121-36 25 c.conso en précisant : «Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d achat, la pratique n est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l article L120-1». L article L120-1 c.conso définit une pratique commerciale déloyale comme une pratique qui serait contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altérerait le comportement économique du consommateur moyen. Cette modification levant à l époque quelques interrogations, puisqu elle poussait l organisateur de la loterie à se faire juge du comportement du consommateur moyen et d évaluer si l opération est susceptible d altérer son comportement. Il est également à noter qu à la lecture de l article L121-36 c.conso, la loterie peut être conditionnée à une obligation d achat, si la pratique est loyale. 2) La loi du 17 mars 2014 35. - Cette loi est venue modifier les dispositions du code de la consommation, afin de rentrer en adéquation avec le droit communautaire. Le ministre de la Consommation de l'époque, Benoit Hamon avait même tenu comme propos : «nous ne pouvons pas aller plus loin» que ce que prévoit la directive pratiques commerciales déloyales (PCD) de mai 2005. Des propos illustrant bien la volonté côté français, de répondre favorablement à la solution prônée par la CJUE dans son arrêt de 2010. Ainsi, l'article L121-36 c.conso a été réécrit de la manière suivante: «les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d'opérations 23 Loi n 2011-525 de simplification et d amélioration de la qualité du droit, JO, 25 mai 2011, p.8993 ; Cons. Const., décision n 2011-629 DC, 12 mai 2011 24 Loi n 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ORF n 0065 du 18 mars 2014 page 5400, texte n 1 ; Cons. Const., décision n 2014-690 DC, 13 mai 2014 25 Voir le chapitre 2 pour plus de détails 23

promotionnelles tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d'intervention d'un élément aléatoire, sont régies par la présente section». Le champ d'application du texte semble étendu, en faisant de cet article, la référence pour toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des consommateurs. Par la même occasion, le nouvel article L322-2-2 CSI l'indique en énonçant que l'interdiction des loteries ne «recouvre pas les opérations publicitaires mentionnées à l'article L121-36 du code de la consommation». 36. - En opérant cette modification de la réglementation française sur les loteries, le législateur a dû répondre à l'exigence communautaire d'harmoniser son droit avec celui fixé par le Parlement Européen. A travers ces deux dernières lois, dont notamment la loi Hamon, on sent bel et bien que le législateur opère une distinction entre les loteries commerciales et les loteries publicitaires, en renforçant les exceptions au principe général de prohibition des loteries. 24

CHAPITRE 2 : L exception à la réglementation 37. - Le moraliste Joseph Joubert a dit : «L exception est de l art aussi bien que la règle, l une en défend et l autre en étend le domaine». Cette citation montre bien l importance, notamment dans le milieu du droit, des tempéraments que le législateur apporte aux principes qu il édicte. Chaque règle, se doit alors d avoir une exception et cet adage ne déroge en rien dans le cadre de la réglementation sur les loteries. En effet, la loi du 21 mai 1836 est venue tempérer cette interdiction générale en listant et décrivant les types de loteries qui étaient autorisées par le code de la sécurité intérieure (Section 1). Suite à l évolution des mœurs et le développement grandissant des différentes méthodes de promotion des ventes, le législateur est par la suite intervenu pour traiter du cas particulier des loteries publicitaires, qui prennent leur source dans les dispositions du code de la consommation (Section 2). Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées 38. - Si la loi du 21 mai 1836 impose un principe général de prohibition des loteries, il n en demeure pas moins que le législateur en autorise, lorsque ces loteries ont un fonctionnement et des règles qui leurs sont propres. C est ainsi, que les articles L322-3 et suivants CSI dressent les exceptions au principe de prohibition, parmi lesquelles se trouvent les loteries de bienfaisances ( 1), les loteries foraines ( 2), et les loteries traditionnelles ( 3). 1/ La loterie de bienfaisance 39. - C est l article 5 de la loi du 21 mai 1836 qui prévoit ce type de loterie en énonçant les activités pouvant bénéficier de la loterie (A), ainsi que les règles sur son organisation ou autorisation à s établir (B). 25

A) Les activités bénéficiant de la loterie 40. - C est à travers l article L322-3 CSI que l on trouve une sorte de liste des loteries qui seront organisées dans un but de bienfaisance. Il dispose que : «sont exceptées des dispositions de l article L322-1 et L322-2, les loteries d objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à l encouragement des arts ou au financement d activités sportives à but non lucratif». De nombreuses activités peuvent donc être comprises comme l énonce expressément la loi : de la bienfaisance, de la promotion des arts ou encore du financement d activités sportives à but non lucratif. La loi du 29 avril 1930 26 est même venue ajouter à cette réglementation les loteries en vue de l acquisition par les communes de matériel d incendie (tuyaux, casques, tenues de feu ). Cette interprétation quant à la nature de l activité pouvant bénéficier d une loterie de bienfaisance est appréciée de manière très stricte par le juge, qui considère par exemple comme illicite, une loterie de lutte contre le cancer dont une partie du bénéfice n est pas reversée à un organisme en charge de la Recherche 27. B) La qualité des organisateurs 41. - Un décret du 19 juin 1987 28 fixe les conditions d autorisation de ces loteries, tandis que la circulaire du 30 octobre 2012 en précise les conditions d autorisation. Ainsi, il en résulte que la personne en charge de l organisation de cette loterie ne pourra recevoir d autorisation que du représentant de l Etat dans le département de l organisme bénéficiaire. Il s agira donc du préfet du département où se situe le siège social de l organisme bénéficiaire de la loterie de bienfaisance et à Paris, par le préfet de police. Le préfet peut tenir compte pour accorder l autorisation du contexte local et de l affectation des 26 Loi du 29 avril 1930 autorisant les communes à bénéficier de la loi du 21 mai 1836 sur les loteries pour l'acquisition de matériel d'incendie ou pour l'organisation de concours ou de manœuvres cantonales d'extinction d'incendie, JO 4 mai 1930, p. 5002 27 Avis DGCCRF n 92-063 du 10 octobre 1991 : BID 1992/2 p. 7 28 Décret n 87-430, 19 juin 1987, JO 21 juin 1987, p. 6712 26

sommes recueillies 29. Les conditions d autorisations sont assez variées, ce qui importe avant tout, c est de bel et bien rentrer dans le cadre fixé par la loi. 2/ Les loteries foraines 42. - Elles sont prévues à l article 7 de la loi 1836 et reprisent par l article L322-5 CSI. Ces loteries concernent toutes celles proposées au public à l occasion et organisées durant les fêtes foraines et à l intérieur de celles-ci. Afin qu elles soient licites, la loi est complétée par le décret du 13 avril 1987 30 qui donne les trois conditions à sa licéité : la loterie ne doit offrir que des lots en nature, elle ne peut fonctionner qu avec une mise unitaire maximale de 1,52 et ne peut pas proposer de lots dont la valeur excède trente fois le montant de la mise unitaire. 3/ Les loteries traditionnelles 43. - L article 6 de la loi du 21 mai 1836 désigne les loteries traditionnelles (parmi lesquelles le loto national bien connu de tous), également appelées «poules au gibier, rifles ou quines». On retrouve également ces lotos dans l article L322-4 CSI qui fixe les conditions d application en précisant le but de ce loto (A), son organisation (B) et la nature des lots proposés (C). A) Le but du loto 44. - L article L322-4 CSI énonce expressément le cadre dans lequel le loto peut être créé : «uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d animation sociale». Cette disposition issue de la loi du 9 mars 2004 31 vise à prévenir le risque de toute dérive commerciale des lotos. Par exemple, la loterie nationale française a été créée par décret de la loi de finances du 22 juillet 1933, afin de venir en aide aux invalides de guerre, aux anciens combattants et aux victimes de calamités agricoles. 29 Rép. min. [Le Grand], JO Sénat CR 16 janvier 1997, p. 128 30 Décret n 87-264, 13 avril 1987 31 Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité 27

L énumération de ces objectifs est donc d interprétation stricte 32 et la totalité des fonds recueillis doit être employée à la stricte destination pour laquelle est organisée le loto, afin d éviter de tomber sous le joug de la prohibition 33. B) L organisation du loto 45. - Pour que le loto soit organisé en respect des dispositions prévues par le code de la sécurité intérieure, il faut un organisateur spécifique (1), un cercle restreint (2) et une certaine fréquence à respecter (3). 1) La nature juridique de l organisateur 46. - Cette condition a été fixée par une circulaire en date du 30 octobre 2012 précisant que le loto devait être organisé par une association sans but lucratif et qui respecterait dans son organisation, la mission du loto (voir précédemment). Si l organisation n est pas assurée par ce type d association, il y aura une présomption d irrégularité de la démarche. 47. - Dans le cadre du loto national, l organisation est faite aujourd hui par la Française des Jeux (FDJ), héritière de la Société de la Loterie Nationale et du Loto National (SLNLN). Il s agit d une société anonyme d économie mixte (SAEM) détenue à 72% par l état français. Cette forme de société permet d exploiter une activité de service public, permettant donc aux organisateurs, leur participation en toute légalité. 2) Le cercle restreint 48. - Une autre condition fixée par la loi est celle relative au lieu d organisation de la loterie. Le loto doit être organisé «dans un cercle restreint». Le loto doit donc être limité géographiquement 34. Cette notion vise le regroupement de personnes ayant des activités ou des affinités identiques avec pour finalité de procurer aux organisateurs, généralement des associations, une source de financement permettant la pérennité du tissu associatif indispensable à l animation. 32 Rép. min. [Meslot], JOAN R 25 septembre 2007, p. 5824 33 Rép. min. [Lachaud], JOAN R 10 janvier 2006, p. 256 34 Rép. min. [Bousquet], JOAN R, 5 avril 2005 p. 3526 28

Par exemple, dans le cadre du loto national, des endroits sont spécialement agréés par la Française des Jeux comme des commerces du type bars, buralistes, vendeurs de journaux Seuls ces endroits sont agréés pour que les joueurs puissent acheter leurs tickets de loto, si ce n est pas le cas, l organisation de l évènement ne sera pas légale. 49. - Mais attention, cette notion de cercle restreint est très contrôlée par le juge. Ainsi, a été condamné un organisateur de spectacles qui sous un chapiteau, organisait les lotos pour venir en aide au cirque dans les périodes de non activité. Ce qui lui était reproché, c était la publicité qu il avait réalisé pour attirer un maximum de monde et que la cause qu il prétendait soutenir n était pas clair 35. L ampleur de la publicité est donc un critère retenu dans ce faisceau d indices, au même titre que les infrastructures mises en place, à la capacité d accueil des salles pour déterminer si le cercle concerné est bel et bien restreint. 3) La fréquence des lotos 50. - Si le nombre maximal de lotos susceptibles d être organisés, n est pas limité, ils ne doivent pas par leur caractère répétitif, devenir une activité économique à part entière. Si tel était le cas, ces associations s écarteraient de leur but. Dans le cadre de la loterie nationale, la fréquence est quotidienne, mais cela s explique par le plus grand nombre de personnes visées, puisque tout le territoire est touché par la loterie. C) La nature des lots proposés 51. - Si les mises sont inférieures à 20, le plafonnement de la valeur de chacun des lots susceptibles d être gagné a en revanche été supprimé par la loi du 9 mars 2004. Les lots sous forme d argent ou le remboursement des lots est interdit. Sauf dans le cadre de la loterie nationale qui verse des sommes d argent à ses participants, mais il s agit d un cas très particulier. Dans la pratique, ce sont généralement des bons d achats qui sont reversés aux participants gagnants. 35 T. corr. Périgueux, 2 février 1994, RTC com. 1994. 795 29

Section 2 : Le cas spécifique des loteries publicitaires 52. - Les sociétés de vente par correspondance ont commencé, dans les années 1980, à recourir à de nouvelles techniques de promotion des ventes, consistant en l organisation de loteries avec pré-tirage (ou sweepstakes). C est ainsi le cas, lorsque le consommateur reçoit un document publicitaire, qui l informe qu il a déjà gagné un des lots et qu il fait partie des personnes sélectionnées pour participer au tirage final, devant déterminer la nature réelle de son gain. Ces loteries qualifiées de publicitaires, sont réglementées par la loi du 23 juin 1989 36 et le décret du 22 août 1990 37, qui fixent le champ d application de cette réglementation ( 1) et les conditions de mise en œuvre de ces loteries ( 2). 1/ Le champ d application de la réglementation 53. - Les loteries publicitaires sont réglementées depuis la loi du 23 juin 1989 et ses dispositions sont codifiées aux articles L121-36 et s c.conso. Celui-ci dispose que «les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d opérations promotionnelles tendant à faire naître l espérance d un gain, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou intervention d un élément aléatoire, sont régies par la présente section». Le champ d application de ce texte régit les loteries réalisées par voie d écrit (A), tendant à faire naître chez chacun des participants, l espoir de remporter un gain (B) par l intervention du hasard (C). A) La nécessité d un écrit 54. - La réglementation concerne toutes les opérations publicitaires réalisées par voie d écrit (exigence de l article L121-37 c.conso). Il résulte de cela, que la réglementation ne vise pas uniquement les loteries qui seraient organisées par les 36 Loi n 89-241 relative à l information et à la protection des consommateurs ainsi qu à diverses pratiques commerciales, du 23juin 1989 37 Décret n 90-749, 22 août 1990, D. 1990. Lég. 370 30

sociétés de vente par correspondance, mais bel et bien toutes les loteries qui utiliseraient l écrit comme un moyen de réalisation à ses fins 38. Comme cette notion d écrit vise tout type d écrit, cela nécessitera obligatoirement un support papier (courrier, catalogue ). Tout autre moyen de communication ne relèvera pas du champ d application de la loi du 23 juin 1989, mais de la loi du 21 mai 1836. Cette affirmation s oppose ainsi aux opérations publicitaires qui seraient diffusées sur internet ou encore à la télévision 39. Un avis de la DGCCRF a également été rendu dans ce sens en précisant que ce n était pas la volonté du législateur d étendre ce texte à toutes les loteries 40. 55. - Cependant la doctrine reste divisée sur l interprétation de ce texte puisque si certains considèrent que tous les écrits sont pris en compte de la cadre de cette loi et donc seules les loteries réalisées par oral (radio, téléphone, magasins ) sont exclues. D autres estiment que les panneaux publicitaires utilisés dans les supermarchés ne sont pas compris dans cette loi car ces documents écrits ne s adressent pas directement au consommateur. L une des solutions à ce débat doctrinal revient au juge, qui a lui aussi donné son avis sur la notion d écrit en considérant que «le texte ne peut s appliquer qu à une opération publicitaire réalisée par voie d écrit, c'est-à-dire à une action commerciale destinée à promouvoir des articles ou une prestation de services, quelle qu en soit la forme à partir du moment où un écrit vient la concrétiser» 41. B) L exigence de l espérance d un gain 56. - Cette notion «faire naître l espérance d un gain» a jeté un flou sur l étendue exacte du champ d application de ce texte, entrainant une double interprétation, à laquelle le juge a dû répondre. En effet, l interprétation littérale voudrait que les loteries publicitaires n attribuant qu un nombre restreint de lots à certains participants seulement, soient exclues du champ d application. Cela concernerait seulement les loteries avec pré-tirage, c'est-à- 38 Rép. min. n 24039, JOAN Q 21 mai 1990, p. 2382 39 Rapport Sénat n 323 relatif à la loi 98-421 du 23 juin 1989 40 DGCCRF, note d information n 311, 6 novembre 1990 41 TGI LILLE, 6 juillet 1990 ; Contrats Concurrence Consommation, mars 1991, n 71, p. 15 31