111c6 Le portage salarial

sur 7 CSB111c6 Cahiers sociaux, 01 septembre 2013 n 255, P. 369 -Tous droits réservés TRAVAIL 111c6 Le portage salarial Le portage salarial, hybride parmi les hybrides, est une forme d emploi spécifique caractérisée par deux éléments principaux : une relation triangulaire la rapprochant du travail intérimaire et une forte indépendance du travailleur porté, qui bénéficie malgré tout du statut de salarié. Une circulaire UNEDIC du 18 juillet 2013 est venue préciser les modalités de ce mode particulier d organisation du travail. TRAVAIL Par Benjamin Kantorowicz docteur en droit privé Imaginé par les acteurs du monde du travail, le portage salarial désigne un mode d organisation du travail qui permet à un professionnel d exécuter une mission dans une entreprise en toute indépendance tout en bénéficiant du statut de salarié (B. Kantorowicz, Le portage salarial, Lexis Nexis 2013, n 1). Le portage salarial se caractérise par : «une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente ; la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté ; la fourniture des prestations par le porté à l'entreprise cliente ; la conclusion d'un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage ; la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d'un contrat qualifié de contrat de travail» (UNEDIC, circ. n 2013-15, 18 juill. 2013). Une émergence longtemps contrariée En France, le processus de légalisation du portagesalarialest caractérisé par sa lenteur (L. Casaux-Labrunée, «Le contrat de travail au défi du portage salarial» : Dr. ouvr. 2011, p. 424, spéc. p. 426 : selon l auteur, cette «lenteur» du processus traduit «la prudence légitime des pouvoirs publics face au risque de dérégulation de principes fondamentaux du droit du travail et de la protection sociale».). À ce jour, quatre étapes marquent cette construction. 11 janvier 2008 : l ANI sur la modernisation du travail À l'origine de cette évolution normative se trouve l article 19 de l'ani du 11 janvier 2008 «sur la modernisation du marché du travail», qui avait pour ambition de «sécuriser le portage salarial». Considéré comme entaché d illégalité, le portage répond pourtant aux yeux des partenaires sociaux à un besoin social dans la mesure où cette forme d activité permet le retour sur le marché du travail de certaines catégories de demandeurs d emploi, «notamment des seniors» (ANI 11 janv. 2008, art. 19). La branche du travail temporaire a donc été chargée de sécuriser et d organiser, par accord collectif étendu, cette relation triangulaire particulière (aux termes de l ANI, la durée du contrat de portage ne doit pas excéder trois ans) en garantissant au porté le bénéfice du régime du salariat, la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que son apport de clientèle. 25 juin 2008 : la loi portant modernisation du marché du travail La loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a introduit dans le Code du travail une définition du portage salarial, qui ne reprend pas exactement les termes de l article 19 de l ANI du 11 janvier 2008. L article L. 1251-64 du Code du travail dispose en effet que «le portage salarialest un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle»

sur 7 En outre, la connaissance des pratiques de portage est facilitée car il est imposé aux employeurs d informer le comité d entreprise ou, à défaut, les représentants du personnel des motifs de recours aux contrats conclus avec des entreprises de portage salarial (C. trav., art. L. 2323-47, L. 2323-51 et L. 2313-5). Répondant à la demande de sécurisation du portage formulée par l ANI, le risque de condamnation pour prêt de main d œuvre illicite est levé par le législateur (C. trav., art. L. 8241-1). Défini, le portage n est pas pour autant réglementé. Cette tâche est laissée aux soins des partenaires sociaux de la branche professionnelle du travail temporaire (les syndicats des entreprises de portage sont simplement consultés). Le portage salarial s est alors trouvé saisi par la jurisprudence dans une période intermédiaire où sa conformité à la loi restait trouble (P. Morvan, «Heurs et malheurs jurisprudentiels du portage salarial» : JCP S 2010, 1147). 24 juin 2010 : l accord relatif à l activité de portage salarial L accord collectif de branche conclu le 24 juin 2010 par les partenaires sociaux (NOR : ASET1051053M ; accord signé par les syndicats CFDT, CFE-CGC et CFTC le 24 juin 2010, puis par la CGT) envisage le portage comme une forme d emploi transitoire réservée uniquement aux cadres. Si l accord organise le portage salarial, il nécessite, d une part, que soit pris un arrêté d extension et, d autre part, l adoption de dispositions législatives et réglementaires «nécessaires à son application et traduisant la volonté des partenaires sociaux» (Accord 24 juin 2010, art. 17). Dans le cadre de cette extension, le législateur a saisi le 3 novembre 2010 l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) afin «d'expertiser les conséquences de cet accord et, notamment, de déterminer l'étendue des adaptations législatives indispensables» (Rép. min. n 111829 : JOAN Q, 23 août 2011, p. 9253 : «Ce n'est qu'à l'issue de cette mission, et au vu des conclusions qu'elle formulera, que le gouvernement disposera d'éléments plus étayés pour apporter des réponses appropriées»). Le 4 octobre 2011, l IGAS a rendu public son rapport. Plus que de simples adaptations, ce dernier conclut à l impossibilité d étendre l accord du 24 juin 2010 en raison «notamment du périmètre d application juridique de l accord réservant cette activité aux cadres» (C. Lenoir et F. Schechter, «L avenir et les voies de régulation du portage salarial» : IGAS, rapp. oct. 2011, p. 45). Selon ses auteurs, «cette restriction est en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de cassation, encore réaffirmée récemment dans deux arrêts du 8 juin 2011». Ils estiment en outre que la réflexion des «décideurs» devra nécessairement être effectuée «à la lumière des données statistiques nourrissant l étude d impact et de quelques principes directeurs pour structurer les futures orientations». Le rapport préconise la réinitialisation d un cycle législatif. Invités à être de nouveau consultés, les partenaires sociaux étaient mis en porte-à-faux. Plus grave, le portage salarial rentrait de nouveau dans une période intermédiaire où son organisation n était que théorique. Pôle emploi refusait d indemniser les salariés portés. Selon l organisme, le fait que l'accord du 24 juin 2010 n'ait pas été étendu conduisait à différer les effets de la loi (CA Paris, 5 juill. 2013, n 12/08664). L accord et la loi : quelle articulation? Les tribunaux précisent bien que «le fait que l'accord syndical conclu le 24 juin 2010 pour organiser l'activité de portage salarial n'ait pas été étendu ne peut conduire à différer les effets de la loi». Ainsi, «le texte nouveau ne fait pas de la conclusion d'un tel accord une condition de validité du nouvel article du Code du travail qui précise bien que cet accord «peut» et non «doit» confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial, l'organisation de cette activité. Cette précision n'est pas de nature à soumettre la légalisation du portage à l'accomplissement d'une telle condition, mais elle offre aux partenaires sociaux la possibilité de compléter ou d'aménager les dispositions légales par voie conventionnelle» (CA Poitiers, 17 mai 2013, n 11/04623 ). 24 mai 2013 : l arrêté d extension Enfin, l accord national interprofessionnel du 24 juin 2010 a été étendu par arrêté du 24 mai 2013 (A. 24 mai 2013 : JORF 8 juin 2013, p. 9590). Partielle, une telle extension a le mérite d encadrer le portage salarial. Toutefois, elle n exclut pas toute incertitude. Un encadrement bienvenu

sur 7 À compter du 8 juin 2013, les dispositions de l accord du 24 juin 2010 relatif à l activité de portage salarial sont rendues obligatoires pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champ d'application (y compris les entreprises qui ne sont pas adhérentes à l une des organisations signataires) ; le bénéfice de l assurance chômage est conforté. Règles applicables à toutes les entreprises de portage salarial Conformément à l article 1.2.1 alinéa 2 de l accord du 24 juin 2010, l activité de portage salarial ne peut être exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial et répertoriées sous un même code NAF spécifique. Lorsqu il est mis à disposition dans une entreprise cliente, le porté est accueilli dans une nouvelle entité. Loin de son employeur, il est exposé au risque professionnel (G. Saincaize, «Les mises à disposition des salariés» : PUAM 2009, p. 337, n 465). Le respect des règles relatives à l hygiène et à la sécurité du salarié porté doit donc être assuré par l entreprise cliente afin qu il puisse exécuter sa prestation dans des conditions normales. Conformément à l accord du 24 juin 2010, des droits liés aux conditions d exécution de la prestation des salariés portés doivent être octroyés. Ceux-ci concernent : la prise en charge et le suivi médical de travail à l embauche ainsi qu un suivi médical périodique (C. trav., art. R. 4624-10 et s.) ; les modalités d acquisition, de prise et de paiement des congés payés (C. trav., art. L. 1242-16 et L. 3141-1 et s.) ; la souscription d une garantie financière auprès d un établissement habilité à délivrer des cautions (cette garantie a pour objet d assurer le paiement des sommes dues au salarié porté ainsi que le versement des cotisations sociales, en cas de défaillance de l entreprise de portage salarial). En outre, l entreprise de portage salarial doit s acquitter du versement des contributions d assurance chômage dues au titre de l emploi des salariés portés, conformément à l'article L. 5422-13 du Code du travail, ainsi que des cotisations dues au régime de garantie des créances des salariés (AGS), en application de l article L. 3253-6 du même code (UNEDIC, circ. n 2013-15, 18 juill. 2013). Règles applicables à tous les salariés portés L accord du 24 juin 2010 impose au salarié de justifier d un niveau correspondant à celui de cadre afin de pouvoir recourir au portage salarial. Empreint d une grande multiplicité, l octroi de ce statut permet de soustraire des salariés à de nombreuses dispositions impératives. Il n existe pas de définition légale, précise et uniforme de la notion de cadre (L. Drai, «Cadre» : JCl. Travail Traité, fasc. 2-12, 2013, n 3). Plusieurs textes légaux ou réglementaires se réfèrent directement ou indirectement à ce concept (en ce sens, C. trav., art. L. 3111-2 et L. 3121-43). Ils distinguent trois catégories de cadres : les cadres dirigeants, les cadres intégrés et les «ni-ni». La circulaire UNEDIC du 18 juillet 2013 rappelle que «de manière générale, le cadre est un salarié appartenant à la catégorie des employés supérieurs en raison de la formation reçue ou de l exercice de responsabilités hiérarchiques et qui, de ce fait, bénéficie d une certaine autonomie dans l exercice de ses fonctions». Salariés portés : quel profil? Les salariés qui peuvent recourir au portage salarial sont hétérogènes. En premier lieu, le portage salarial est une solution parallèle d accès à l emploi pour un cadre en fin de carrière au chômage. En second lieu, ce mode d organisation du travail est utilisé«par de jeunes actifs en phase d insertion professionnelle» (P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet et C. Marchika, «Travailler par mission : qui et comment? Le cas du portage» : Dr. soc. 2007, p. 46, spéc. p. 53). Enfin, le portage salarial permet de faire face à la «crainte» entrepreneuriale, éprouvée par certains professionnels. Ceux-ci disposent d un statut de transition avant de lancer leur propre activité (la formule figure explicitement dans le «Guide du créateur d entreprise» [pt 5, partie 2] établi en 2003 par le secrétariat d État aux PME ; M.-F. Mouriau, «Groupements d'employeurs et portage salarial : salariés à tout prix?» : Centre d'études de l'emploi Connaissance de l'emploi, n 19, juill. 2005). Ils ont la possibilité de «tester le marché» et de se constituer un réseau de «clients» tout en préservant leur statut de salarié. Des auteurs établissent un «récapitulatif des principaux intérêts du portage pour le travailleur porté». Huit types de profils salariés y sont dressés : le «futur créateur d entreprise» ; le «cadre salarié en activité» ; le «cadre salarié désireux de changer de cadre professionnel» ; le «travailleur indépendant désireux de changer de cadre

sur 7 d emploi» ; le «jeune diplômé» ; le «demandeur d emploi indemnisé» ; le «cadre en préretraite ou cadre retraité». Chaque catégorie a la possibilité de réaliser des objectifs ciblés par le biais du portagetout en bénéficiant du régime du salariat (M. Del Sol, A. Moysan-Louazel, P. Turquet, «L intermédiation dans les relations d emploi au travers des exemples du portagesalarialet de l intérim hautement qualifié Regards croisés en économie du travail et en droit social» : Rapp. DARES 2005, p. 47). Aux termes de l accord du 24 juin 2010, «les prestations de services à la personne [ ] ne peuvent être effectuées en portagesalarial». Celles-ci sont définies par les articles L. 7231-1 et D. 7231-1 du Code du travail. La circulaire UNEDIC du 18 juillet 2013 précise toutefois que «compte tenu de l émergence d activités nouvelles de services à la personne», une «évaluation» sera réalisée «chaque année par l agence nationale des services à la personne en vue, le cas échéant, de modifier la liste [des] activités» de l article D. 7231-2 du Code du travail. Aux termes de l article 5.2 du même accord,«le salarié porté bénéficie d une rémunération, hors indemnité d apport d affaires, fixée au minimum à 2 900 bruts mensuels pour un emploi à temps plein». Cette condition doit être vérifiée au moins sur les trois derniers mois précédant la fin du dernier contrat de travail pris en compte pour l ouverture de droits. Période transitoire L accord du 24 juin 2010 énonce en son article 14.2 que les entreprises de portagesalarialcréées avant le 25 juin 2008 en activité à la date de signature du présent accord bénéficient d une période transitoire de mise en conformité avec les dispositions de l accord, d une durée de deux ans à compter de sa date d entrée en vigueur. Cette période est donc ouverte depuis le 8 juin 2013. Durant cette période, les entreprises de portage salarial pourront poursuivre leur activité avec des salariés portés ayant le statut cadre ou non cadre. La circulaire UNEDIC n 2013-15 du 18 juillet 2013 précise que pendant la période transitoire, un seuil de rémunération mensuelle minimale est mis en place concernant le salarié porté ayant un statut non cadre. Celui-ci «doit bénéficier d une rémunération brute mensuelle, hors indemnité d apport d affaire, pour un emploi à temps plein, de minimum 1 700 du 8 juin 2013 au 7 juin 2014et 1 800 du 8 juin 2014 au 7 juin 2015. Cette condition doit être vérifiée au moins sur les trois derniers mois précédant la fin du contrat de travail pris en compte pour l ouverture de droits». Lors de l opération de portage, la structure de portage doit contrôler le travail des salariés. Des comptes rendus d activité réguliers, au moins mensuels, sont mis en place dans les entreprises de portage salarial. Les portés doivent préciser les heures ou les jours travaillés ainsi que les frais de mission correspondants. Signé par le consultant, ce document est approuvé après vérification par la direction de la société. Il permet à celleci de suivre précisément l activité des salariés qu elle emploie et de procéder au remboursement des frais professionnels. Il acquiert une valeur contractuelle et sert de référence pour l établissement des paies (salaire conventionnel uniquement) (Accord d entreprise «UES ITG» signé par la CFDT, 26 avr. 2004, art. 3.2.2.E). Cette obligation, prévue par des accords d entreprise, des conventions de portage ou des contrats de travail, est indispensable. Selon l article 2.1.3 de l accord relatif à l activité de portagesalarialdu 24 juin 2010, «quelle que soit la forme du contrat, les salariés portés sont tenus de rendre compte de leur activité à l entreprise de portage salarial par la transmission d un compte rendu d activité permettant d alimenter le compte d activité». Cette diligence, à présent obligatoire dans le portage, constitue un indice de subordination permettant de caractériser une relation de travail salariée (Cass. soc., 16 déc. 2009, n 08-17852 : RJS 2010, n 390 CA Paris, 19 nov. 2010 : RJS 2011, n 183 TGI Paris, sect. soc., 18 mars 2008, n RG 06/08817 : JCP S 2008, act. 193 CA Paris, 19 nov. 2010, RG n 08/11518: «il convient de relever, au regard tant de la spécificité des activités de portagequi confère aux portés une indépendance technique et organisationnelle que des pièces versées aux débats [ ] que, dans le cadre de l'exécution de sa mission, le porté se doit de l'accomplir, une fois celle-ci acceptée ; qu'il est tenu d'adresser à la société de portagedes comptes-rendus mensuels conformes à un modèle joint au contrat et de lui adresser copie de tout courrier avec les clients avec lesquels Valor Consultants a accepté de contracter ; qu'il est, par conséquent, soumis à des contrôles et au respect de règles imposées par la société de portage»).

sur 7 Règles applicables à l indemnisation chômage Dans l'attente de l'extension de l'ani du 24 juin 2010, le bureau de l UNEDIC avait pris des mesures provisoires pour toute rupture de contrat de portagesalarialintervenue à compter du 23 juin 2011 (UNEDIC, circ. n 2011-33, 7 nov. 2011). Les entreprises de portage devaient se procurer une attestation spécifique jointe à la circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011 auprès des services de Pôle emploi. Cette attestation complétait l attestation employeur prévue à l article R. 1234-9 du Code du travail permettant l examen de la demande d allocations de chômage. Désormais, la circulaire UNEDIC du 18 juillet 2013 précise qu à compter du 8 juin 2013, un salarié porté relève du champ d'application de l'assurance chômage si l'employeur respecte les critères de l accord du 24 juin 2010 rappelés ci-dessus. Ainsi, en cas de rupture du contrat de portage salarial, l'employeur doit confirmer que l entreprise est dédiée exclusivement au portage salarial. Il doit également spécifier : le statut du salarié porté : l'entreprise doit indiquer si le salarié a bénéficié d'un statut de cadre ou de non-cadre ; la rémunération du salarié (dont le minimum diffère selon son statut jusqu'à l'expiration de la période transitoire) ; la prise en charge par l entreprise du suivi médical à l embauche et périodique ; la conformité des modalités d acquisition, de prise et de paiement des congés payés ; la souscription d une garantie financière auprès d un établissement habilité à délivrer des cautions. Les déclarations portées par l employeur sur l attestation sont prises en compte pour l examen des droits sans qu il soit nécessaire de fournir les justificatifs correspondants (Circ. UNEDIC n 2013-15, 18 juill. 2013). Toutefois, lorsque Pôle emploi conteste la réalité des contrats de travail, il appartient à l institution de rapporter la preuve d une fiction des contrats et d'établir que les conditions d'exercice effectif du travail ne répondent pas aux critères du régime salarial (CA Paris, 21 juin 2013, n 11/09742 CA Paris, 31 mai 2013, n 11/20068 Sur la notion de subordination dans le portagesalarial, V. B. Kantorowicz, Le portage salarial, th. dact., Paris 2, 2011, n 101 et s). Des incertitudes persistantes L extension de l accord du 24 juin 2010 permet d offrir au portage salarial un cadre juridique indispensable à son application. Toutefois, cette extension ne peut pas donner pleinement satisfaction. Des incertitudes d ordre juridique et économique demeurent : l exclusion des salariés non-cadres ou l absence de création d un CDD spécifique en sont des exemples. La délimitation du portage aux cadres, inconstitutionnelle? La question de la délimitation du portage aux cadres fait l objet de débats. Pour certains auteurs, l ouverture du portagesalarialà tous types d activités risquerait d engendrer un développement inconsidéré de cette pratique. Pour d autres, l ouverture du portageà un plus large public permettrait de surmonter les rigidités du marché du travail et de promouvoir l emploi. Au niveau institutionnel, deux visions s opposent. Le syndicat PEPS (Professionnels de l emploi en portagesalarial, issu de la fusion de la FENPS et du SNEPS) s est félicité le 11 juin 2013 de cette restriction du portagesalarialaux cadres (http://www.peps-syndicat.fr/lag-du-peps-reagit/). Au contraire, la FEPS (Fédération européenne du portage salarial) appelle à l ouverture du portage aux salariés non-cadres (http://www.syndicat-portage-salarial.fr/lafederation-europeenne-du-portage-salarial-appelle-a-louverture-du-portage-aux-non-cadres/). Réserver l accès au portagesalarialaux seuls cadres n est pas sans poser de difficultés. Cela conduit à écarter de ces marchés de nombreux porteurs et portés. La rémunération minimale exigée est une difficulté supplémentaire. Le risque d une telle obligation est «de provoquer la fermeture de nombreuses sociétés de portagequi interviennent valablement depuis des années hors du périmètre pris en compte» (Rép. min. n 84215: JOAN Q 5 oct. 2010, p. 11008). Les entreprises seraient contraintes de licencier des milliers de salariés portés (Rép. min. n 112872 : JOAN Q, 23 août 2011, p. 6842 : le député M.-O. Bouillé souligne dans sa question que «pour la FENPS, cet accord dénature le portage salarial et exclurait 54 % des portés actuellement en activité»). Les entreprises, les syndicats ou les élus pourraient invoquer l inconstitutionnalité d une mesure réservant l opération de portage aux seuls cadres. Une question prioritaire de constitutionnalité serait envisageable.

sur 7 Plusieurs vices d inconstitutionnalité pourraient être soulevés à l appui de l une ou l autre de ces deux saisines. Tout d abord, l éviction du marché de nombreuses entreprises est susceptible de méconnaître la liberté d entreprendre (P. Morvan, «Heurs et malheurs jurisprudentiels du portagesalarial» : JCP S 2010, 1147), corollaire du principe de liberté, reconnu par l article 4 de la Déclaration des droits de l Homme et du citoyen du 16 août 1789 (Cons. const., 10 juin 1998, n 98-401 DC, Loi d orientation relative à la réduction du temps de travail : Rec. Cons. const. 1998, p. 258 ; AJDA 1998, p. 495 et 540, comm. J.-E. Schoettl). Ensuite, le droit pour chacun d'obtenir un emploi est invocable par les portés (Cons. const., 28 mai 1983, n 83-156 DC, Loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse : Rec. Cons. const. 1983, p. 41 ; le droit à l emploi figure au cinquième alinéa des principes économiques et sociaux énumérés par le Préambule de la Constitution de 1946. Le Conseil constitutionnel considère qu'il «appartient au législateur de poser des règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d'obtenir un emploi en vue de permettre l'exercice de ce droit au plus grand nombre possible d'intéressés»). Enfin, compte tenu de l exclusion des non-cadres, une violation du principe d égalité de traitement (notamment cité à l article 1 er de la Constitution et aux articles 1 er et 6 de la Déclaration des droits de l Homme et du citoyen de 1789. Ce principe est également reconnu par le Conseil constitutionnel d une manière générale, sans référence à aucun texte [V. par exemple, Cons. const., 17 janv. 1989, n 88-248 DC, Conseil supérieur de l'audiovisuel, consid. 9 : Rec. Cons. const. 1989, p. 18]) est susceptible d être soulevée. Le principe d'égalité édicté par la réglementation européenne, dont la Cour de cassation fait une application stricte (Cass. soc., 8 juin 2011, n 10-14.725, n 10-11933 et n 10-13663 : Juris-Data n 2011-010532 ; JCP S 2011, act. 248) interdit que le seul critère de la catégorie professionnelle puisse justifier une différence de traitement entre les salariés. Selon l arrêt du 1 er juillet 2009 (Cass. soc., 1 er juill. 2009, n 07-42675 : RJS 2009, n 760 ; Dr. soc. 2009, p. 1002, obs. C. Radé ; JCP S 2009, 1451, note E. Jeansen ; Les Cahiers du DRH 2009, n 157, p. 31, note J. Barthélémy ; D. 2010, p. 342, spéc. p. 346, obs. F. Khodri) : «la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence»). Rappelons que l'inspection générale des affaires sociales de 2011 (v. résumé injcp S 2011 act. 399) avait conclu à l impossibilité d étendre l accord du 24 juin 2010 à cette catégorie de salariés en raison «notamment du périmètre d application juridique de l accord réservant cette activité aux cadres». L absence de création du CDD de «portagesalarial» L arrêté d extension exclut le recours au contrat à durée déterminée sui generis, qu il considère comme contraire aux dispositions de l'article L. 1242-2 du Code du travail. Le seul cas de recours aux contrats à durée déterminée invocable par les entreprises de portage est l «accroissement temporaire d activité». Expressément visé par l accord collectif des entreprises de portage salarial du 15 novembre 2007 (qui dispose, en son article 2.2, que «les EPS pourront conclure, pour cette catégorie de salariés, différents types de contrat de travail : [ ] - CDD à temps plein, temps partiel pour les missions justifiées par un surcroît temporaire d activité au sens de l article L. 122-1-1,2, du Code du travail».), ce motif est actuellement utilisé par de nombreuses entreprises de portagedans les contrats de travail à durée déterminée de consultants. Cependant, les limites de cette pratique sont flagrantes. Le portagese distingue de l intérim. Il ne peut être fait appel à un salarié intérimaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, identifiée au sein de l entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 1251-6). Au contraire, dans le portage salarial, la légitimité du recours s apprécie par rapport à l activité des sociétés de portageet non comme en matière de travail temporaire par rapport à celle des entreprises utilisatrice. L apport d une mission par le porté ne caractérise pas un surcroît d activité de l entreprise de portage(ca Lyon, 13 oct. 2006, n 04/01979 : une salarié est engagée dans une entreprise de portagesalarialau terme d un contrat à durée déterminée conclu pour un «surcroît d activité nécessitant une mission de conseil». À la suite de sa mission, elle agit devant la juridiction prud homale et demande le paiement par la société de portage d une indemnité de requalification en un contrat à durée indéterminée. Elle considère que le motif de recours à un contrat à durée déterminée est inexact. Déboutée de ses demandes, elle interjette appel. La cour reconnaît l inexactitude du motif lorsque l'activité habituelle et permanente de l entreprise de portage est de faire du «portage salarié». Cela ne permet toutefois pas à la salariée d invoquer la requalification de son contrat dès lors que la mission a été réalisée en toute indépendance).

sur 7 En dehors de cette décision «isolée» de la cour d appel de Lyon en date du 13 octobre 2006 (préc.), aucune décision n a, à ce jour, condamné le recours au CDD de portage pour un motif d accroissement temporaire d activité. Toutefois, le risque de requalification du CDD en CDI ne peut pas être écarté. Il doit être rappelé que le recours au contrat à durée déterminée à objet défini demeure hypothétique. L utilisation des CDD à objet défini est admise par l accord du 24 juin 2010. Or, leur conclusion est subordonnée à certaines conditions. Un accord de branche étendu ou un accord d entreprise doit définir les nécessités économiques permettant le recours aux CDD à objet défini. De tels accords sont difficiles à établir (en ce sens, v. B. Kantorowicz, Le portagesalarial, Lexis Nexis 2013, n 89). En pratique, seule la conclusion d un contrat à durée indéterminée semble possible. Ce recours supporte toutefois des critiques. D une part, il s écarte de l esprit du travail par missions. D autre part, la conclusion d un contrat à durée indéterminée apparaît incompatible avec l obligation prétorienne qu a l employeur de fournir du travail à ses salariés. En effet, au terme de sa mission, le contrat de travail du salarié porté se poursuit alors même qu il est susceptible de n exercer aucune activité. L entreprise de portage se trouverait dans l obligation d employer et de rémunérer un salarié dépourvu d activité. La légalisation du portage salarial, son organisation et son développement participent de l adaptation du droit aux besoins économiques des acteurs du monde du travail. Procédant d une fiction, ce mécanisme triangulaire bénéficie à présent d une base plus sûre et précise. Si certaines incertitudes demeurent, l essor du portage salarial ne pourra qu être conforté. Rassurons-nous : la consécration légale du portage salarial et son organisation ne pourra «déstabiliser» les fondements du droit du travail, au même titre que les artistes contemporains n entraînent pas la «mort de l art». Simplement, «la comparaison entre le présent et le passé se fait normalement à l avantage du second, pour la raison que le processus de décantation est ici achevé et que la mémoire collective ne retient du passé que les œuvres réussies et que les artistes qui ont su développer des programmes efficaces et féconds, tandis que le présent est peuplé de toutes sortes d échecs, à côté de réussites non encore reconnues, notamment parque qu elles sont perçues à travers des cadres inadéquat» (R. Boudon, De l objectivité des valeurs artistiques ou Les valeurs artistiques entre le platonisme et le conventionnalisme, arch. phil. Droit, Dalloz, 1995, n 40, p. 76, spéc. p. 95). Le portage salarial confirmera cette analyse.