LES RELATIONS ENTRE LA POLITIQUE ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE ET LES SUBVENTIONS Communication du SENEGAL Soumis à la Septième session du Groupe Intergouvernemental d'experts du Droit et de la Politique de la Concurrence de la CNUCED, Genève, 30 octobre - 2 novembre 2006.
VII SESSION DU GROUPE INTERGOUVERNEMENTAL D EXPERTS DU DROIT ET DE LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCE ET DE LA REUNION AD HOC, GENEVE, 30 OCTOBRE 2006 NOVEMBRE 2006. «LES RELATIONS ENTRE LA POLITIQUE ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE ET LES SUBVENTIONS». Contribution de Mr Mouhamadou DIAWARA, Président de la Commission Nationale de la Concurrence du Sénégal
Les relations entre la politique et le droit de la concurrence et les subventions. Les règles de la concurrence sur un marché ne sont respectées que si les opérateurs, qui y exercent les mêmes activités, y sont traités sur un pied d égalité par l Etat, détenteur de la puissance publique et des moyens y afférents. Qu il vienne à favoriser une entreprise, un secteur de production de biens ou de services, alors, à priori, un déséquilibre s installe sur le marché et les règles de la concurrence peuvent être faussées par l introduction d un tel traitement inégal. Ce problème est posé par différentes formes d intervention économique, notamment par les subventions. Mais, que sont ces subventions et leurs rapports avec la politique et le droit de la concurrence? La subvention est définie comme «la somme versée par la puissance publique ou des tiers à une unité économique ou à un groupement d unités (région, branches, secteur, etc) dans un but social ou économique». Précisons d emblée que la subvention, envisagée ici, n est pas celle faite par des tiers (entièrement détachés de l Etat) mais, pour reprendre le texte communautaire de l Union Européenne, celle octroyée par l Etat ou au moyen de ressources d Etat (par l intermédiaire des collectivités locales, de tout organisme ou entité même de droit privé mais contrôlé ou appartenant à l Etat ou à ses démembrements).
Ces considérations rendent compte que les subventions font partie intégrante des aides d Etat consacrées par la législation communautaire européenne et recouvre, malgré les différences d écritures, la définition donnée par l Accord sur les subventions et les mesures compensatoires de l Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et celle de l Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA). L étude de ces subventions révèle : - qu elles sont faites presque par tous les Etats - qu en raison de la pauvreté grandissante, elles sont conseillées par certains économistes, dans le cadre de la politique des investissements, pour susciter des créations d entreprises et pour faire repartir la croissance - qu en tout état de cause, prenant ou non la forme d un protectionnisme avéré, ce sont, souvent, des pratiques comportementales génératrices de distorsion dans la concurrence. C est pour cette raison qu elles devraient être prises en compte par la politique et le droit de la concurrence au même titre que les autres comportements anticoncurrentiels. En définitive, ainsi qu essayeront de le démontrer sommairement les paragraphes suivants, les rapports entre la politique et le droit de la concurrence ne pourraient être que des «relations de subordination» Ce sont les règles de concurrence en général, qui doivent encadrer les subventions pour opérer, ainsi qu il appert de différentes législations, un tri entre les «bonnes subventions» et celles qui sont susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence.
I. L interdiction de principe des «subventions aides d Etat» par les règles de la concurrence. L article 1 b du règlement n 04/2002/CM/UEMOA définit l aide publique comme «toute mesure qui entraîne un coût direct ou indirect, ou une diminution des recettes, pour l Etat, ses démembrements ou pour tout organisme public ou privé que l Etat institue ou désigne en vue de gérer l aide et qui confère ainsi un avantage sur certaines entreprises ou certaines productions». Les subventions, qu elles soient faites sous forme de sommes versées directement en faveur d une entreprise, d une production, sous forme d aide ou de prêt non remboursable ou «lorsque l Etat achète un produit d une entreprise à un prix situé audessus de ce que le marché permettrait pour ce produit» entre dans cette définition. Aussi, lorsque ces subventions sont susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, elles sont considérées comme incompatibles avec le Marché Commun et interdites de plein droit (articles 88 du Traité de l Union Economique et Monétaire Ouest-africaine (UEMOA) et 2.1 du Règlement n 04/2002/CM/UEMOA). Sont aussi interdites de plein droit sans aucune faculté de rachat, les aides publiques sous forme de subventions «subordonnées aux résultats à l exportation vers les autres Etats membres ou à l utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés des autres Etats membres» (article 4 du Règlement n 04 de l UEMOA). Ce texte de l UEMOA est inspiré des subventions prohibées de l OMC que sont notamment les subventions à l exportation (article 3 de l Accord sur les subventions et les mesures compensatoires).
Cette interdiction de principe des aides d Etat existe dans les textes de l Union Européenne qui auraient inspiré tous les autres (plus exactement ceux cités dans la présente contribution). II. Les tempéraments apportées à l interdiction de principe. En dehors de l interdiction absolue prévue à l article 4 du Règlement n 04 de l UEMOA justifiée par les nécessités d intégration des économies des Etats Membres, l article 3 du même Règlement énumère les aides publiques compatibles avec le Marché Commun. A titre indicatif, dans le domaine des subventions, seraient ainsi compatibles avec le Marché Commun, celles à caractère social octroyées aux consommateurs individuels à condition qu elles soient accordées sans discrimination liées à l origine des produits, celles destinées à remédier aux dommages causés par des calamités naturelles ou autres événements extraordinaires, celles liées à des activités de recherche ou de protection de l environnement. Se référant à l article 8 de l Accord sur les subventions et les mesures compensatoires portant identification des subventions ne donnant pas lieu à une action, le texte de l UEMOA définit, dans le même article 3 précité, les conditions que doivent remplir les aides à des activités de recherche menées par des entreprises ou par des établissements d enseignement supérieur ou de recherche pour être compatibles avec le Marché Commun. L article 3.2 du Règlement n 04 de l UEMOA confère à la Commission de l UEMOA, après consultation du Comité Consultatif, pouvoir de définir par voie de règlement d exécution, d autres catégories d aides publiques susceptibles d être autorisées de plein droit.
Nul doute qu à l image de la Commission Européenne, la Commission de l UEMOA, si elle ne l a pas encore fait, prendra des Règlements d exécution en faveur des PME, de la formation, de l emploi, pour rendre compatibles de plein droit les subventions qui seraient faites dans ces différents domaines. III. Les pouvoirs de contrôle et d encadrement des subventions C est l organe chargé de la politique de la concurrence, ainsi qu il a été constaté plus haut, qui définit les différentes subventions et les différencie selon qu elles portent atteinte ou non à la concurrence. C est dans ce cadre qu ont été décrites : - les aides «vertes», «rouges» ou «orange» selon qu elles affectent ou non le commerce international (texte de OMC). - les aides susceptibles de fausser les échanges intracommunautaires au sein de l UEMOA ou de l Union Européenne. Des autorités de concurrence, (Commission Européenne, Commission de l UEMOA ), sous la supervision d instances le plus souvent juridictionnelles, sont chargées de veiller au respect des normes sur les aides d Etat ou subventions (contrôle ou surveillance des aides existantes ou des aides nouvelles) avec possibilité, après avoir reçu notification, de les déclarer compatibles ou interdites, et, au besoin, de prendre des décisions dont celle de suspendre l aide illégalement octroyée ou de la récupérer. La récupération de l aide se fait avec le concours des juridication nationales qui doivent y trouver, lorsque cela est possible, l occasion de jouer un rôle dissuasif.
IV. De certaines limites rencontrées dans le cadre de la réglementation des subventions et de la mise en œuvre du droit de la concurrence La jurisprudence, dans le cadre de l Union Européenne, révèle un travail important fourni dans le cadre de la réglementation des aides d Etat et de la sanction des aides illégales (plusieurs décisions ont été rendues). L UEMOA s est inspirée de la législation communautaire européenne et des textes de l OMC (Accord Gatt de 1994). Il reste à apprécier l application qui sera faite de son Règlement n 04/2002/CM/UEMOA entrée en rigueur le 1 er janvier 2003. L efficacité de la réglementation sur les subventions et les mesures compensatoires nous semble poser, lorsque le commerce international est faussé par de telles aides, quelques problèmes qui suscitent la question suivante : Quelle est la valeur dissuasive, lorsque de grands Etats sont en cause, «des contre mesures appropriées» et des «mesures compensatoires»? Se posent également le problème des subventions des producteurs nationaux et, surtout, celui des subventions à l exportation dont pâtissent gravement, d un point de vue concurrentiel, les nations les plus pauvres. Sur ce point, il a été soutenu que les subventions européennes à l exportation (en faveur des paysans) conjuguées aux aides directes permettent de faire du dumping sur les marchés mondiaux. M. DIAWARA