NEWSLETTER JURIDIQUE juin 2010 1. MOT CLE NEGATIF ET MARQUES DES CONCURRENTS (CA PARIS 19/05/2010) Le fait de ne pas inscrire, dans le système d achat de mots clé Google Adword, les marques de concurrents en tant que mot clé négatif peut être constitutif d une faute dont le préjudice est réparable. Telle est en substance la décision que vient de rendre la Cour d appel de Paris dans une affaire opposant la société Smart & Co, distributrice des coffrets cadeaux Smartbox et Weekendesk, à la société Multipass, distributrice des coffrets cadeaux Wonderbox. Entre août 2007 et janvier 2008, lorsqu une recherche était effectuée sur Google ou Msn avec les mots clés «smartbox», «weekendesk», «weekenddesk» ou «week end desk», c est le site internet www.wonderbox.fr.qui apparaissait dans les résultats de liens sponsorisés. La société Smart&Co assignait donc la société Multipass en réparation de son préjudice. La Cour relève que l apparition du lien relatif à la société Multipass lorsque ces mots clés litigieux sont saisis ne suffit pas à prouver l implication de cette dernière. En effet, le système Adword de Google propose trois options de ciblage : - l option «Requête large» qui affiche l annonce le cadre de recherches portant sur des expressions similaires et des variantes pertinentes aux mots clés achetés, - l option «Expression exacte» qui affiche l annonce dans le cadre de recherches correspondant à l'expression exacte des mots clés achetés, même si d autres termes sont également recherchés, - l option «Mot clé exact» : qui affiche l annonce dans le cadre de recherches correspondant exclusivement à l'expression exacte des mots achetés, saisi dans le même ordre, et sans autres termes. Google propose également une option «Mot clé à exclure» qui garantit que l annonce n'apparait pas lorsque qu une recherche porte à la fois sur des termes achetés et sur le ou les termes «exclus». Ainsi, en «Requête large» le site d une société peut aisément sortir dans les résultats commerciaux du moteur de recherche, sans que celle-ci ait nécessairement acheté des mots clés désignant des marques de ses concurrents. Tout dépend des mots clés entrés par l internaute. Ainsi, lorsque l on tape les termes «coffrets cadeaux» dans le moteur de recherche, les sites des sociétés Smart&Co et Multipass sortent tous deux dans les liens commerciaux dès lors que ces deux sociétés ont achetés ces mots clés. Il en ira de même si l internaute recherche les termes «coffrets cadeaux» et le nom d une des marques de ces coffrets cadeaux, sauf si l une des sociétés à mis la marque de son concurrent en «Mot clé à exclure». C est justement ce que n avait pas fait la société Multipass et qui lui est reproché par la Cour, non pas à titre de principe général, mais à compter de sa connaissance du trouble allégué : «Multipass a commis une faute en ne mettant fin - en tout cas de manière définitive et permanente ( ) - au trouble allégué qu en février 2008 alors qu elle en avait connaissance depuis août 2007». PAGE 1
2. ATTENTION AUX AVERTISSEMENTS ELECTRONIQUES (SOC. 26/05/2010) La chambre sociale de la cour de cassation applique depuis longtemps le règle de doit pénal «non bis in idem» au droit disciplinaire de l entreprise : un même fait ne peut faire l objet de deux sanctions distinctes. Quant à la définition de la «sanction», elle est prévue à l article L1331-1 du Code du travail : «Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération». L article L1332-1 du même code ajoute qu «aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui». Ainsi, un courrier électronique envoyé par un employeur à une salariée lui adressant divers reproches et l'invitant de façon impérative à un changement radical, avec mise au point ultérieure, est un avertissement, et donc une sanction, juge la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2010. En effet, le courrier électronique listait les griefs reprochés et enjoignait à la salarié de se conformer aux instructions, règlements, et pratiques en vigueur dans l'entreprise, ce qui constitue, de fait, un avertissement. Les mêmes faits ne pouvaient donc plus justifier le licenciement. En conséquence, le licenciement prononcé par l employeur et fondé sur les fautes déjà reprochées au sein de l email est sans cause réelle et sérieuse. L employeur a ainsi été condamné au paiement d'une certain somme à titre de dommages-intérêts et au remboursement aux organismes sociaux des indemnités de chômage dans la limite de six mois. Attention donc aux contenus d emails de réprimandes, puisqu il s agit d écrits. 3. 30 E RAPPORT D ACTIVITE DE LA CNIL POUR L ANNEE 2009 (CNIL 17/06/2010) La Cnil vient de publier son 30 e rapport d activité. Celui-ci tire le bilan de l année 2009 et évoque les respectives pour l année 2010. Comme à son habitude, le rapport contient les chiffres d activités de la CNIL pour l année écoulée. Au titre de 2009, on peut notamment retenir : - 4 265 plaintes pour non-respect de la loi «Informatique et Libertés», - 2 217 demandes de droit d accès indirect aux fichiers de police, - 68 185 déclarations reçues, - 270 contrôles ont été effectués, dont 25 % réalisés décidés dans le cadre de l instruction des plaintes et 11% décidés afin de vérifier le respect des engagements pris à la suite d une mise en demeure adoptée par la formation restreinte de la Commission à l encontre d un organisme qui ne respectait pas les dispositions de la loi, - plusieurs dizaines de procédures annulées de suites aux décisions du Conseil d Etat du 6 novembre 2009, - 91 mises en demeure, 5 sanctions financières pour un montant de 75 000 euros, 4 avertissements. PAGE 2
En outre, concernant son programme d action 2010, la CNIL veut aborder les thèmes suivants : la protection de son image sur internet et les actions de sensibilisation à destination des jeunes (12-16 ans), la labellisation et la mise en œuvre de ce nouveau pouvoir confié à la Cnil par la loi du 6 août 2004, la géolocalisation des véhicules de particuliers, la communication politique ou encore le recrutement en ligne. Enfin, la Cnil publie, en annexe de son rapport, la liste des organismes contrôlés en 2009. 4. CONDITIONS DE VALIDITE D'UNE CLAUSE LIMITATIVE DE RESPONSABILITE, NOUVEL ARRET ORACLE / FAURECIA (COM. 29/06/2010) En matière de clause limitative de responsabilité, c est la saga Oracle c/ Faurecia qu il convient de suivre ces dernières années. L objet de ces clauses est d envisager, dès le stade de la contractualisation des prestations, la question de la prise en compte des conséquences liées à un éventuel échec, total ou partiel, du projet. Il s agit alors d aménager contractuellement les principes et règles de la responsabilité contractuelle de droit commun, et de préciser les conditions dans lesquelles le prestataire se verra tenu de réparer les préjudices subis par son co-contractant du fait de la mauvaise exécution ou de l'inexécution des prestations objet du contrat. Entre professionnels, les clauses limitant la responsabilité sont valables en principe, notamment sur le fondement de l article 1150 du code civil : «Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.» Ainsi, en cas de dol 1, la clause limitative de responsabilité doit être écartée, le préjudice est alors indemnisé selon les règles du droit commun, c est-à-dire que la réparation du préjudice subi est intégrale dès lors que le dommage est certain, direct et personnel. Mais la jurisprudence a défini d autres hypothèses dans lesquelles ces clauses seront écartées pour ne retenir que l application du droit commun de la responsabilité contractuelle : il s agit des cas de faute lourde 2 ou de manquement à l obligation essentielle. En l espèce, la société Faurecia souhaitait, en 1997, déployer sur ses sites un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale. Elle choisit alors une V 12 d un progiciel de la société Oracle, mais celui-ci ne devait pas être disponible avant septembre 1999. Un contrat de licence, un contrat de maintenance et un contrat de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu un contrat de mise en œuvre du programme Oracle applications a été signé courant juillet 1998 entre ces sociétés. En attendant, les sites ibériques de la société Faurecia ayant besoin d un changement de logiciel pour passer l an 2000, une solution provisoire a été installée. 1 Le dol est caractérisé par l existence de manœuvres, artifices ou mensonges destinés à tromper l autre, à l induire en erreur en vue de l'amener à conclure l'accord. 2 La faute lourde est généralement constituée par un comportement d'une extrême gravité dénotant l'inaptitude du débiteur à exécuter sa mission. Elle se distingue du dol en ce que la faute n'est pas intentionnelle. PAGE 3
Mais aux motifs que la solution provisoire connaissait de graves difficultés et que la version V 12 ne lui était pas livrée, la société Faurecia a cessé de régler les redevances. Elle a alors été assignée en paiement par la société Franfinance, à laquelle la société Oracle avait cédé ces redevances. La société Faurecia a appelé en garantie la société Oracle puis a assigné cette dernière aux fins de nullité pour dol ou résolution pour inexécution de l ensemble des contrats signés par les parties. Le 31 mars 2005, la Cour d appel de Versailles limite les sommes dues par Oracle à Faurecia au motif que le licencié (Faurecia) ne caractérise pas la faute lourde du concédant (Oracle) qui permettrait d'écarter la clause limitative de responsabilité, qu elle se conterait d'évoquer des manquements à des obligations essentielles sans les caractériser, et que de tels manquements ne pourraient résulter du seul fait que la version V 12 du logiciel n'ait pas été livrée ou que l'installation provisoire d'un logiciel de remplacement ait été ultérieurement désinstallée. Le 13 février 2007, la Cour de cassation casse partiellement l arrêt d appel, considérant que Oracle s'était engagé à livrer la version V 12 du progiciel, ce qui était l objectif final des contrats passés entre les parties, mais qu'elle n'avait exécuté cette obligation de livraison ni en 1999 ni plus tard sans justifier d'un cas de force majeure. Il en résulte, pour la Cour de cassation, un manquement à une obligation essentielle de nature à faire échec à l'application de la clause limitative de responsabilité. Ainsi, aux termes de cet arrêt, un manquement à une obligation essentielle est de nature à faire échec à l'application de la clause limitative de réparation. Le 26 novembre 2008, la Cour d appel de Paris, statuant sur renvoi après cassation, décide de ne pas suivre la Cour de cassation, et fait à l inverse application de la clause limitative de responsabilité, considérant que le plafond de responsabilité stipulé dans un contrat de service informatique doit être respecté, même quand le prestataire a manqué à son obligation essentielle, si ce plafond n'est pas dérisoire et ne vide pas l'engagement du débiteur de sa substance. L affaire est alors de nouveau portée devant la Cour de cassation par la société Faurecia. Le 29 juin dernier, la Haute juridiction confirme l arrêt d appel et rejette donc le pourvoir : fin de la saga. La Cour de cassation considère, au sein de cet arrêt que doivent être réputées non écrites les seules clauses limitatives de responsabilité qui contredisent la portée de l'obligation essentielle souscrite par le débiteur. Or, la Cour relève que si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat (la livraison de la V12), le montant de l indemnisation, négocié aux termes d une clause qui stipulait que les prix convenus reflétaient la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait, n était pas dérisoire, ce d autant que la société Oracle avait consenti un taux de remise de 49 %, et que le contrat prévoyait que la société Faurecia sera le principal représentant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficierait d un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d Oracle pour la version V 12 d Oracle applications. Elle déduit de ces éléments que la clause limitative de responsabilité ne vidait pas de toute substance l obligation essentielle de la société Oracle : la clause était donc valable et devait être appliquée. La Cour de cassation ajoute encore que «la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur», reprenant ainsi les termes de son arrêt «Chronopost 6» du 13 juin 2006. PAGE 4
En résumé, l importance des termes choisis lors de la rédaction de la clause de «Responsabilité» est essentielle, tout comme l équilibre global du contrat, puisque les magistrats retiennent que le plafond de responsabilité reflétait la répartition des risques : une remise conséquente avait été accordée sur les prix en contrepartie d une minoration de la responsabilité du prestataire en cas de retard ou d échec du projet. En conclusion, une «bonne affaire» en termes de prix peut cacher une «mauvaise affaire» en termes de réparation de préjudices si le projet informatique tourne court! ***** Alice COLLIN alice.collin@collin-avocats.fr Françoise COLLIN f.collin@collin-avocats.fr Avocats à la cour www.collin-avocats.fr Tel : 01 44 29 26 60 PAGE 5