AUDIT COMMITTEE NEWS Numéro 50 / T3 2015 La gestion de la compliance du point de vue du Conseil d administration Aperçu à la lumière des nouvelles recommandations suisses et internationales Gestion des risques et conformité Face aux développements réglementaires, l existence et l efficacité d un système de gestion de la compliance ont gagné en importance ces dernières années. Les recommandations publiées par economiesuisse et SwissHoldings ainsi que la norme ISO 19600:2014 peuvent aider le Conseil d administration et l entreprise dans son ensemble à concevoir un système efficace en matière de gestion de la compliance. De nouvelles recommandations relatives à la gestion de la compliance ont été publiées en 2014 tant en Suisse qu au niveau international. En Suisse, il s agit des Traits fondamentaux d une gestion efficace de la conformité publiés par economiesuisse et SwissHoldings, qui ont été édités en même temps que la révision du Code suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d entreprise. Au niveau international, la norme 19600:2014 Systèmes de management de la compliance Lignes directrices a été publiée en décembre 2014. Celle-ci établit pour la première fois des règles en matière de gestion de la compliance valables au niveau mondial. Le présent article montre en quoi la gestion de la compliance constitue, dans l environnement actuel, un thème important pour le Conseil d administration. Il indique également dans quelle mesure les nouvelles recommandations relatives à la gestion de la compliance peuvent servir de référence au Conseil d administration dans l exercice de ses obligations. Nous vous présentons brièvement ces deux recommandations et expliquons le rôle et les tâches spécifiques qui sont attribués au Conseil d administration en matière de gestion de la compliance. Importance de la gestion de la compliance pour le Conseil d administration Face au développement des nouvelles technologies, à l accélération de la communication et aux mutations structurelles en résultant, la complexité de l environnement réglementaire ne cesse de s accroître. Les entreprises doivent observer uniquement la législation nationale; les lois internationales constituent une liste de souhaits que les entreprises sont libres d appliquer ou non; certes, il existe des lois anti-corruption, mais celles-ci ne sont jamais mises en œuvre; les entreprises doivent créer de la valeur (financière) uniquement pour leurs actionnaires et peut-être, dans un second temps, pour leurs collaborateurs. L époque où l on pouvait adopter de tels postulats et formuler des attentes correspondantes envers les entreprises est bel et bien révolue. Les entreprises sont aujourd hui confrontées à des conditions-cadres entièrement nouvelles: certaines d entre elles, dont le chiffre d affaires annuel dépasse le PIB cumulé de centaines de pays, sont devenues trop grandes pour être mises en faillite («too big to fail»). Elles présentent un niveau d interconnexion tel que leur effondrement aurait de graves conséquences sur le système économique mondial. La société civile exerce une influence croissante sur l agenda des législateurs. Des règles plus strictes doivent être imposées aux entreprises, qui se voient attribuer un rôle actif dans la lutte contre les problèmes d envergure mondiale (corruption, évasion fiscale, conditions de travail inacceptables, pollution, etc.). Enfin, le respect des lois par les entreprises occupe désormais une place importante dans le programme de bon nombre de gouvernements, qui poursuivent de plus en plus une stratégie de la tolérance zéro. Il en résulte un nombre croissant de procédures judiciaires et des amendes plus élevées pour sanctionner les infractions commises par les entreprises. C est pourquoi les Conseils d administration accordent depuis quelques années une grande priorité au traitement de la complexité de l environnement réglementaire, lequel est en mutation rapide. A cet égard, les questions suivantes se posent: comment protéger efficacement l entreprise et ses collaborateurs contre le risque de non-conformité? Comment l entreprise peut-elle établir un argumentaire solide et crédible pour sa défense en cas de violation de la compliance? Audit Committee News, numéro 50 / T3 2015 1
Figure 1: Résumé des principales définitions conformément à la norme ISO 19600:2014 Compliance Obligations de compliance Système de gestion Respect de toutes les obligations de compliance d une organisation Exigence à laquelle une organisation doit se conformer (p. ex. lois, prescriptions réglementaires) ou à laquelle une organisation choisit de se conformer (p. ex. règles de conduite propres, directives internes, UN Global Compact) Ensemble d éléments corrélés ou interactifs d une organisation, utilisés pour établir des politiques et des objectifs ainsi que des processus pour atteindre ces objectifs Fonction de compliance Personne(s) chargée(s) du management de la compliance au sein d une organisation L exercice de la haute surveillance des personnes chargées de la gestion pour s assurer notamment qu elles observent les lois et les autres normes constitue, selon le droit suisse de la société anonyme (art. 716a, al. 1, ch. 5 CO) une attribution intransmissible et inaliénable du Conseil d administration. 1 Cette disposition générale ne contient aucune indication quant à la manière dont le Conseil d administration doit s acquitter de cette tâche. Les nouvelles recommandations publiées par economiesuisse et SwissHoldings ainsi que la nouvelle norme ISO fournissent aux Conseils d administration des points de repère pour remplir leurs obligations afin d assurer une gestion efficace de la compliance. Nouvelles recommandations en matière de gestion de la compliance Les Traits fondamentaux d une gestion efficace de la conformité («Traits fondamentaux») ont été élaborés par le groupe de travail sur la conformité de SwissHoldings en collaboration avec deux commissions d economiesuisse. Ils intègrent également les développements internationaux en matière de gestion de la compliance. Les Traits fondamentaux, qui s adressent en principe à toutes les entreprises helvétiques, doivent contribuer à établir une meilleure pratique suisse dans le domaine de la gestion de la compliance. 2 La norme ISO 19600:2014 Systèmes de gestion de la compliance Lignes directrices («ISO 19600») a été élaborée par trente experts de quinze pays dans le cadre du Comité de Projet 271 auprès de l ISO. 3 Cette norme peut être appliquée par tous les types d organismes. 4 Son objectif est de fournir à ces derniers des lignes directrices relatives à l établissement, au développement, à la mise en œuvre, à l évaluation, à la maintenance et à l amélioration d un système de gestion de la compliance. Elle suit en outre les principes de bonne gouvernance, de proportionnalité, de transparence et de durabilité. 5 Les deux recommandations sont conçues de telle sorte que le système de gestion de la compliance puisse être adapté à la situation spécifique des différents organismes concernés. Les facteurs tels que la taille, la nature, la structure et la complexité de l organisme influent sur l étendue de l application des recommandations. Les Traits fondamentaux se basent sur les cinq éléments fondamentaux qui constituent la «maison de la conformité»: Engagement et responsabilité du Conseil d administration et de la Direction Structures Processus Incitations et sanctions Contrôle et développement Par comparaison, la norme ISO 19600 suit plutôt une logique de processus («développer mettre en œuvre évaluer améliorer» 6 ). S agissant de la substance que doit recouvrir un système efficace de gestion de la compliance, les recommandations des Traits fondamentaux et de la norme ISO 19600 sont toutefois homogènes. La norme ISO 19600 fournit d emblée des indications claires quant à la terminologie; un renvoi aux définitions de la norme ISO 19600 figure par ailleurs dans les Traits fondamentaux. 7 La figure 1 résume les principales définitions. 8 1 S agissant des Conseils d administration des établissements financiers, il existe des obligations spécifiques supplémentaires, qui découlent des obligations organisationnelles prudentielles ancrées dans la législation applicable aux marchés financiers (p. ex. LB) ainsi que dans les ordonnances correspondantes et les circulaires de la FINMA. 2 economiesuisse et SwissHoldings (2014). Traits fondamentaux d une gestion efficace de la conformité. Introduction, p. 4. 3 Selon les indications fournies par Daniel Lucien Bühr, représentant suisse au sein du Comité de projet 271 de l ISO, lors d une manifestation professionnelle qui a eu lieu le 16 mars 2015 à Zurich. 4 ISO 19600, chapitre 1 «Domaine d application». 5 ISO 19600, chapitre 1 «Domaine d application». 6 ISO 19600, illustration 1. 7 Traits fondamentaux, p. 5. Audit Committee News, numéro 50 / T3 2015 2
Système d alerte et «whistleblowing» Dans le paragraphe sur la structure de l organisation de compliance, les Traits fondamentaux mentionnent en particulier une mesure de compliance spécifique: l instauration d un système d alerte interne ou externe vers lequel les collaborateurs peuvent se tourner afin de communiquer un manquement ou un soupçon sans craindre des représailles. Les collaborateurs doivent pouvoir communiquer ces informations de manière confidentielle, voire anonyme. Bien que les Traits fondamentaux ne le mentionnent pas explicitement, on peut partir du principe que le Conseil d administration est impliqué dans la décision concernant la création et la conception d un système d alerte. Ceci s explique notamment par le rôle général du Conseil d administration dans le cadre de l organisation fondamentale de la gestion de la compliance. Rôle du Conseil d administration Le rôle du Conseil d administration en tant qu organe suprême en matière de gestion de la compliance est d emblée mis en exergue dans les Traits fondamentaux. Ceux-ci précisent que «la conformité est pour l essentiel le résultat d une bonne gestion» et qu «une gestion efficace de la conformité fait donc partie intégrante d une gestion d entreprise diligente». 9 Engagement en faveur de la compliance et promotion d une culture orientée sur la compliance Parmi les cinq éléments fondamentaux de la «maison de la conformité» décrite dans les Traits fondamentaux, l élément «Engagement et responsabilité du conseil d administration et de la direction» en constitue le toit et, par conséquent, l élément suprême. Les Traits fondamentaux précisent que l engagement de la haute direction à respecter les lois et les autres directives (internes) constitue «la base d une culture d entreprise visant la conformité réglementaire» et que cet engagement doit être communiqué et «incarné de manière exemplaire à tous les niveaux par la direction de l entreprise». La Direction doit donc édicter des règles de conduite au niveau le plus élevé de l entreprise. 10 Les Traits fondamentaux soulignent que les règles de conduite et l efficacité du programme de compliance ne doivent pas être contrecarrées par des incitations financières ou commerciales contraires. 11 Les sanctions en cas de non-conformité font également partie d un engagement crédible. Un système de sanction cohérent peut en outre réduire le risque que la responsabilité de l entreprise ne soit engagée dans un cas de non-compliance. 12 De même, la norme ISO 19600 stipule dans le paragraphe «Leadership et engagement» que le Conseil d administration, en tant qu organe suprême, et le top management, sont responsables de la gestion et doivent se déclarer en faveur d un système de gestion de la compliance. A ce titre, leurs attributions sont notamment les suivantes: établir et maintenir les valeurs fondamentales de l entreprise; s assurer qu un règlement sur la compliance et des objectifs de compliance ont été établis; s assurer que les ressources nécessaires pour la gestion de la compliance sont disponibles; communiquer que la gestion de la compliance et l adoption d un comportement correct revêtent une grande importance; et s assurer que les objectifs opérationnels (et financiers) et les obligations en matière de compliance sont adaptés. La norme ISO 19600 indique par ailleurs dans le paragraphe «Culture de la compliance» que, afin d instaurer une culture de la compliance, le Conseil d administration, le top management et les collaborateurs occupant des fonctions d encadrement doivent faire preuve d un engagement actif, visible et cohérent envers une règle de conduite bien définie. Détermination de l organisation de compliance En faisant référence aux dispositions du droit de la société anonyme (voir ci-dessus), les Traits fondamentaux stipulent, 8 ISO 19600, chapitre 3 «Termes et définitions», traduction propre. 9 Traits fondamentaux, p. 3. 10 Traits fondamentaux, paragraphe «Engagement et responsabilité du conseil d administration et de la direction», p. 9. 11 Traits fondamentaux, p. 7, et paragraphe «Incitations et sanctions adéquates», p. 14. 12 Traits fondamentaux, p. 7. Audit Committee News, numéro 50 / T3 2015 3
dans le paragraphe sur la structure, que la responsabilité suprême en matière d organisation relève du Conseil d administration en ce qui concerne la gestion de la compliance. S agissant de la conception de l organisation, le Conseil d administration doit observer les principes de gouvernance suivants: 13 accès direct de la fonction de Compliance à l organe suprême de direction; indépendance de la fonction de Compliance par rapport à la ligne de service; octroi des ressources adéquates et de pouvoir à l interne. Les Traits fondamentaux précisent que la responsabilité pour la mise en œuvre opérationnelle des mesures de compliance se situe clairement auprès de la Direction et des cadres de la ligne de service. Par ailleurs, chaque collaborateur est personnellement responsable de la compliance dans son domaine et sa sphère d influence. 14 La norme ISO 19600 attribue également à l organe suprême la responsabilité de l organisation fondamentale de la fonction de Compliance. L organisation de la fonction de Compliance se base sur le règlement de la compliance («compliance policy»), qui doit être établi par le Conseil d administration et la Direction. 15 Ce règlement doit notamment préciser comment la fonction de Compliance est intégrée dans l organisation (p. ex. eu égard aux autres fonctions d «Assurance»), quel est son degré d indépendance et comment les questions de compliance doivent être intégrées dans les directives et les processus opérationnels. 16 En particulier, il appartient au Conseil d administration et à la Direction de concevoir la fonction de Compliance de telle sorte que celle-ci: 17 possède l autorité (pouvoir) et assume la responsabilité de la conception du système de gestion de la compliance; bénéficie du plein soutien du Conseil d administration et de la Direction, et d un accès direct à ces organes; ait accès aux collaborateurs à tous les niveaux de l entreprise, à toutes les informations dont elle a besoin pour s acquitter de ses tâches et à des conseillers externes eu égard à l application des lois et autres prescriptions pertinentes; soit impliquée en amont dans le processus de décision et dispose de l autorité et de la compétence pour mettre en lumière les conséquences d une décision en matière de compliance en tant que «contrepoids» aux aspects opérationnels et financiers. Surveillance et développement de la gestion de la compliance Selon les Traits fondamentaux, la haute direction de l entreprise s assure que l efficacité de la gestion de la compliance soit contrôlée régulièrement et systématiquement. 18 En particulier, elle est tenue de «contrôler en permanence le respect des normes d intégrité contraignantes en ce qui concerne l activité commerciale et l organisation interne et de corriger les lacunes rapidement et fermement.» 19 Les Traits fondamentaux posent en outre des questions spécifiques au sujet desquelles le Conseil d administration doit s informer auprès de la Direction. Ces questions sont les suivantes: 20 Quels sont les principaux risques de compliance au sein de l entreprise? Qu en est-il de l intégrité des cadres supérieurs? Quelles mesures ont été prises concernant l Assurance de la compliance et la vérification de la compliance? Quelles mesures de correction et quelles sanctions ont été prises à la suite d un cas de non-conformité au sein de l entreprise? La norme ISO 19600 indique tout d abord que l organe suprême, la Direction et la fonction de Compliance doivent s assurer d être informés en temps voulu quant au caractère approprié, au fonctionnement et aux résultats («performance») du système de gestion de la compliance. A cet égard, la norme ISO 19600 précise également qu une culture favorisant un reporting complet et ouvert doit être encouragée. 21 Enfin, la norme ISO 19600 recommande de définir un processus d escalade afin que l organe suprême et le top management ou les comités correspondants soient informés des cas de non-conformité rapidement et, selon l importance de l infraction, à l échelon approprié. 13 Traits fondamentaux, p. 10. Ces principes de gouvernance sont repris de la norme ISO 19600, paragraphe 4.4. 14 Traits fondamentaux, p. 10. 15 ISO 19600, paragraphe 5.3.3 «Rôle et responsabilité de l organe directeur et de la direction», p. 11. 16 ISO 19600, paragraphe 5.2.1 «Politique de compliance», p. 9 s. 17 ISO 19600, paragraphe 5.3.3 «Rôle et responsabilité de l organe directeur et de la direction». 18 Traits fondamentaux, p. 11. 19 Traits fondamentaux, p. 16. 20 Traits fondamentaux, p. 10. 21 ISO 19600, paragraphe 9.1.7 «Communication d informations sur la compliance». Audit Committee News, numéro 50 / T3 2015 4
Conclusion Un système efficace en matière de gestion de la compliance joue un rôle essentiel dans la prévention des comportements fautifs et dans la réduction des risques liés aux éventuels cas de non-conformité. De plus, il contribue à renforcer et maintenir la confiance des clients, des autorités de surveillance et de la société par rapport à l intégrité et, par conséquent, la viabilité de l entreprise. Les Traits fondamentaux publiés par economiesuisse et SwissHoldings ainsi que la norme ISO 19600:2014 aident le Conseil d administration et l entreprise dans son ensemble à concevoir un système efficace en matière de gestion de la compliance. Ces recommandations offrent à l entreprise une marge de manœuvre considérable. Afin de fonctionner efficacement, les systèmes de gestion de la compliance doivent en effet, comme tout système de gestion, être adaptés au modèle d affaires, à la taille, à la structure et à la culture de l entreprise. Solveig Rüfenacht Regulatory Compliance Advisory srufenacht@kpmg.com Franziska Zuber Ethics & Compliance Management, Forensic fzuber@kpmg.com L information contenue ici est de nature générale et ne prétend en aucun cas s appliquer à la situation d une personne physique ou morale quelconque. Même si nous mettons tout en œuvre pour fournir une information précise en temps opportun, nous ne pouvons pas garantir que cette information est fidèle à la réalité au moment où elle est reçue ou qu elle continuera de l être à l avenir. Cette information ne saurait être exploitée sans un conseil professionnel basé sur une analyse approfondie de la situation en question. 2015 KPMG SA est une filiale de KPMG Holding SA, elle-même membre du réseau KPMG d entreprises indépendantes rattachées à KPMG International Cooperative ( KPMG International ), une personne morale suisse. Tous droits réservés. Audit Committee News, numéro 50 / T3 2015 5