LA CONVENTION COLLECTIVE «BAD»

FICHE N 14 LA CONVENTION COLLECTIVE «BAD» Afin de répondre au mieux à la question : les réseaux relèvent-ils de la convention collective BAD? Plusieurs points doivent successivement être analysés : L activité des Réseaux relève-t-elle du champ d application de cette Convention Collective. Est-il possible d y échapper? L adhésion à une autre Convention Collective permet-elle de réduire, voir supprimer les risques? Quelles sont les conséquences en termes de coût Perspectives envisagées PREAMBULE Application d une Convention Collective A ce jour, les réseaux ne sont légalement soumis à aucune Convention Collective, que ce soit du fait de leur activité ou de leur code APE. De ce fait ils ne sont tenus qu à l application des dispositions légales. Le fait d adhérer à une Convention Collective existante, par exemple : la FEHAP 51, constitue un choix propre, par application volontaire des dispositions d une Convention Collective dans le champ duquel, ils n entrent pas légalement. Rappel sur l application d une convention collective (Source ministère du travail) Qu est ce qu une convention collective? La convention collective traite de l ensemble du droit du travail (contrat de travail, hygiène, congés, salaires, classification, licenciement ) adaptant ainsi le code du travail à un secteur donné. Elle comporte généralement un texte de base, souvent complété par des avenants, des accords, des annexes. Qui doit appliquer une convention collective? Chaque convention ou accord indique clairement - généralement dans l article 1 - son champ d application : niveau géographique : national, régional, départemental, niveau professionnel (interprofessionnel, branche, entreprise). Le plus souvent, les activités couvertes par la convention ou l accord sont désignées par les codes APE correspondants : il suffit donc de les comparer avec celui attribué à l entreprise pour savoir si celle-ci doit ou non appliquer la convention ou l accord collectif. Déclaration en préfecture : W653001195 1/9

Attention : le code APE constitue une présomption et non une preuve. L activité effective et principale exercée par l entreprise demeure le vrai critère d application de la convention ou de l accord. Quelle obligation d application? Si une entreprise entre dans le champ d application d une convention ou d un accord collectif, elle est tenue d appliquer le texte si elle adhère à l organisation patronale signataire. Toutefois, cette condition n est pas exigée lorsque la convention ou l accord a été étendu par arrêté du ministère chargé du Travail et publié au Journal officiel : adhérente ou non au syndicat patronal signataire, l entreprise doit appliquer le texte conventionnel. Convention Collective «BAD» La signature par les partenaires sociaux de la Convention Collective de la branche de l aide, de l accompagnement, des soins et services à domicile (BAD) et plus encore son éventuelle extension amène à une nécessaire réflexion sur son éventuelle application aux réseaux de santé et sur les conséquences en résultant tant vis-à-vis des salariés, des financeurs que de l administration. La convention collective de la branche de l aide, de l accompagnement, des soins et services à domicile (BAD) a été signée le 21 mai 2010 par les partenaires sociaux. Elle a reçu un agrément par arrêté le 3 octobre. Un arrêté d extension pourrait être signé avant la fin de l année. Au regard des codes APE et du champ d application inscrits dans la BAD, se la question d une éventuelle application aux Réseaux de santé (et qui pourrait avoir lieu dès le 1 er janvier 2012). Problématique Si à l heure d aujourd hui aucune Convention Collective n est légalement applicable aux Réseaux, c est tout simplement que leur activité, comme leurs codes APE ne relèvent d aucune Convention Collective étendue. Ce qui rend en effet obligatoire l application d une Convention Collective à toutes les structures de la branche ou de la profession, c est l arrêté d extension de cette Convention Collective par le Ministère du Travail. Sans cet arrêté d extension, la Convention Collective n est applicable qu aux structures ayant adhéré à un syndicat patronal signataire, ou ayant décidé de l application volontaire de cette Convention Collective. Déclaration en préfecture : W653001195 2/9

A ce jour donc, la BAD n est en tout état de cause pas applicable faute d arrêté d extension. La question est donc de savoir, dans l hypothèse où cette Convention collective serait étendue, si les Réseaux y seraient soumis. Rappel La convention collective doit en principe entrer en vigueur le 1 er janvier de l année qui suit la publication au Journal Officiel de son arrêté d extension. Néanmoins, il est possible qu une date ultérieure soit mentionnée explicitement sur l arrêté d extension. Ex : si l arrêté d extension de la CCN BAD est signé avant le 31/12/2011, son application peut devenir obligatoire dès le 01/01/2012. Le ministère du travail peut également décider dans son arrêté d extension de reporter son application au 1 er janvier 2013 afin de laisser le temps aux structures concernées de se mettre en conformité. 1. L étendue de l application de la Convention Collective «BAD» Si l arrêté d extension est signé pour la convention collective BAD, celle-ci s impose à toutes organisations entrant dans le champ d application. En tout état de cause la seule possibilité, pour un réseau de santé de se soustraire à cette éventuelle application obligatoire de la convention collective serait de démontrer, qu au regard de son activité principale, il n entre pas dans le champ d application de la présente convention (et ce, même s il a un code NAF/APE mentionné dans cette convention). a. Code NAF/APE Les partenaires sociaux se réfèrent dans le cadre de l article 1 «champs d application» aux Codes NAF suivants : - 85.3 - J : aide à domicile - 85.3 - K : autres formes d action sociale - 85.1 - G : auxiliaires médicaux Ainsi, si on se réfère au texte conventionnel, la convention BAD serait d application obligatoire aux réseaux de santé qui ont les codes APE ci-dessous. Conversions des codes NAF vers APE : Ancien NAF : 853J Aide à domicile Ancien NAF : 853J Aide à domicile Ancien NAF : 853J Aide à domicile APE : 8810A Aide à domicile APE : 8810B Accueil ou accompagnement sans hébergement d adultes handicapés ou de personnes âgées APE : 8899B Action sociale sans hébergement NCA Déclaration en préfecture : W653001195 3/9

Ancien NAF : 853K Autres formes d'action sociale Ancien NAF : 853K Autres formes d'action sociale APE : 8899A Autre accueil ou accompagnement sans hébergement enfants et d adolescents APE : 8899B Action sociale sans hébergement NCA APE : 8690D Activités des infirmiers et des sages-femmes APE : 8690E Activités des professionnels de la rééducation, de l appareillage et des pédicures-podologues APE : 8690F Activités de santé humaine non classées ailleurs APE : 8710A Hébergement médicalisé pour personnes âgées APE : 8710B Hébergement médicalisés pour enfants handicapés APE : 8710C Hébergement médicalisé pour adultes handicapés et autre hébergement médicalisé APE : 8720A Hébergement social pour handicapés mentaux et malades mentaux APE : 8720B Hébergement social pour toxicomanes APE : 8730A Hébergement social pour personnes âgées APE : 8730B Hébergement social pour handicapés physiques La liste des codes APE cités dans la convention contribue à accentuer l incertitude pesant sur une éventuelle application par les réseaux de santé. En effet, aucun code APE ne correspond à ce jour à l activité réelle des réseaux de santé. Par défaut, l INSEE a attribué à la majorité des réseaux de santé les codes APE de l aide à domicile. Le code APE délivré par l INSEE a une valeur de présomption et, cependant en cas de litige, c est l activité réelle et principale de l organisation qui sera prise en compte par les tribunaux. C est donc l activité effectivement exercée par l organisation qui détermine si une convention collective lui est obligatoirement applicable. Si l organisation exerce plusieurs activités relevant de différentes conventions collectives, c est l activité principale qui détermine quelle convention est applicable. Déclaration en préfecture : W653001195 4/9

Le Code NAF ou APE n est donc qu un indicateur, en aucune manière il ne contraint à appliquer une Convention Collective non adaptée dès lors qu il est possible d établir que l activité principale du réseau ne relève pas du champ d application de la Convention Collective. En revanche comme le code APE constitue une présomption d application de la CCN BAD, il appartient donc à l employeur de prouver que son activité principale est différente de celle décrite dans la convention collective. b. Champ d application de la CCN BAD L article 1 du Titre I de la CCN BAD définit son champ d application : «La présente convention collective s applique aux rapports entre employeurs et salariés, sur le territoire national, y compris les DOM, entrant dans le champ d application défini ci-après. Cet accord s applique à l ensemble des entreprises et organismes employeurs privés à but non lucratif qui, à titre principal, ont pour activité d assurer aux personnes physiques toutes formes d aide, de soin, d accompagnement, de services et d intervention à domicile ou de proximité.» Il est ajouté dans le même article : «En cas de contestation sur son application, il incombe à l employeur de justifier qu il n entre pas dans le présent champ d application en raison de l activité principale qu il exerce» Après une lecture du champ d application, il apparaît des ambigüités qui pourraient laisser penser que les réseaux de santé seraient concernés par l application de cette convention. Le libellé du champ d application est très large et plusieurs arguments peuvent être avancés pour déterminer si les réseaux de santé entrent ou pas dans cette convention. Si certains réseaux de santé interviennent au domicile des patients, selon les thématiques, leur activité concerne principalement la coordination des parcours de santé, en particulier la coordination d appui aux professionnels de premier recours. Ce qui est différent des activités visées par cette convention qui concernent précisément l aide à domicile, secteur dont nous ne faisons pas partie. Une première approche grammaticale : quelle que soit la forme de l aide : soin, accompagnement, service ou intervention, elle ne concerne que celle pratiquée au domicile des patients ou à proximité (aide aux courses par exemple). Or l activité principale des réseaux de santé n est pas d intervenir directement au domicile des patients, mais d assurer la coordination des différents intervenants et acteurs afin d optimiser la prise en charge globale des patients. Déclaration en préfecture : W653001195 5/9

Le fait que la prise en charge d un patient passe par une première étape d évaluation au domicile du patient, permettant de définir la nature de l aide et les moyens à mettre en place en fonction de l objectif poursuivi, ne fait pas relever de «l aide à domicile» qui est définie comme l activité principale par les partenaires sociaux. Si cela peut paraître comme une évidence pour les personnes qui connaissent bien les réseaux de santé, en revanche, pour l administration par exemple, cette nuance dont il est fait état ci-dessus pourra paraître beaucoup trop floue. N oublions pas également que la charge de la preuve pèse sur les réseaux lorsque leur code APE est dans la liste citée dans la convention. En l état actuel, le risque est que cette subtilité ne soit perçue que par les réseaux eux-mêmes mais ni pas l Inspection du travail en cas de contrôle ni pas les juges en cas de procès devant les Prud hommes. Deuxième indice, une lecture des définitions des emplois repères décrits dans la convention, à l article 4 du Titre III, peut laisser penser que ces fiches de poste correspondent aux métiers du personnel des réseaux de santé. En effet, on retrouve les fonctions de «Médecin coordinateur» (H.1.) et de «Coordinateur(rice) de service de soins» (F.3.) pour l infirmier(ère) coordinateur(rice). Troisième constatation : les réseaux de santé relèvent du Code de la Santé Publique et non pas du Code de l Action Sociale et des Familles comme l aide à domicile. De ce fait vos autorités de tutelles, comme vos financeurs ne sont pas ceux intervenant dans l aide à domicile. Dernier argument par l absurde, à aucun moment dans son champ d application, la Convention Collective ne fait référence aux réseaux de santé. D après les discussions téléphoniques que l UNR.santé a eues avec les partenaires sociaux signataires, il est clair que ceux-ci n ont pas pensé aux réseaux de santé pour l application de cette convention collective, ils ne connaissaient même pas l existence de nos jeunes structures. Ces ambivalences peuvent être expliquées par le fait que cette convention a été pensée par et pour les structures médico-sociales de l aide à domicile. 2. L adhésion à une autre convention collective par le réseau Certains réseaux de santé adhèrent déjà à une autre convention collective (ex : CCN FEHAP 51 ou CCN 66) par choix ou en font une application «volontaire et partielle». Ces derniers peuvent souhaiter adhérer définitivement au vu de l application déjà proche de certaines dispositions. L argument pour ces réseaux d être exonérés d appliquer la convention collective BAD si celle-ci devenait obligatoire ne s applique pas en l espèce au regard de l article I du Titre I de la BAD : Cet accord s applique [ ] à l exception de ceux qui appliquent à titre obligatoire un autre accord étendu, et à l exception : - des SSIAD de la Croix Rouge Française Déclaration en préfecture : W653001195 6/9

- des entreprises et organismes employeurs dont l activité principale est le service de soins infirmiers à domicile adhérents de la FEHAP, - des organismes employeurs dont l activité principale est le SESSAD, le SAMSAH, ou le service de tutelle, et adhérents aux syndicats employeurs signataires de la convention collective nationale de travail du 15 mars 1966.» En effet, les réseaux de santé ne relèvent d aucun accord étendu ou aucune Convention Collective obligatoire. Si donc un réseau de santé adhère à une autre convention collective (ex : la CCN FEHAP 51 n est pas une convention étendue), alors même qu il n entre pas dans son champ d application, en aucune manière les dispositions de cette autre Convention Collective ne seront opposables aux tiers (Inspection du travail, Prud hommes, financeurs). Il doit en outre être précisé que si un réseau adhérant à une autre convention collective décidait de dénoncer son adhésion, il serait tenu de continuer d appliquer les dispositions de la Convention Collective en vigueur au moment de la dénonciation. Seules les nouvelles dispositions ne seraient pas applicables. Au final, l adhésion à une autre convention collective non obligatoire reste un choix du réseau et ne constitue pas une parade à l application obligatoire de la BAD. Par contre, si celle-ci est plus favorable que le BAD, les risques encourus par le réseau sont minimes. 3. Conséquences de la non application de la Convention Collective BAD Dès lors qu une Convention Collective devient légalement d application obligatoire, l ensemble de ces dispositions doivent être appliquées aux salariés. S y soustraire vous expose à plusieurs risques : - Une intervention de l Inspection du Travail vous imposant d en respecter les termes et vous contraignent à rattraper sur les 5 ans antérieurs les mesures à caractère financier : salaire minima, complémentaire maladie par exemple. - Une action de salariés devant le Conseil de Prud hommes afin d obtenir la régularisation de leur situation avec un rappel possible sur 5 ans de toute demande à caractère financier. Il sera alors à la charge de l employeur de démontrer que malgré la présomption d application du fait de son code APE, son activité principale différente du champ d application de la convention BAD, le soustrait de son application. Pour les réseaux ayant décidés d appliquer une autre convention collective et cette application ne pouvant être considérée que comme une démarche volontaire, l Inspection du Travail ou les salariés ne pourraient intervenir que sur les dispositions moins favorables, en opérant une comparaison entre les deux Conventions Collectives, afin d obtenir l application Déclaration en préfecture : W653001195 7/9

des dispositions les plus favorables. Etant donné que les conventions actuellement appliquées certains réseaux de santé semblent plus favorables que la BAD (ex : la FEHAP 51), le réseau court peu de risques de poursuites de la part de l Inspection du travail ou des salariés. Pour les réseaux qui n appliquent aucune convention collective, le risque est réel si le réseau applique des dispositions moins favorables que celles prévues dans la BAD. 4. Les éléments de comparaison entre une application de la BAD et une autre convention Pour apprécier les surcoûts qu entraîne une Convention Collective, un certain nombre de postes doivent être pris en compte. Certains paraissent évidents, d autres le sont moins et ne doivent pas pour autant être négligés. La liste est non exhaustive : Rémunérations minimales en fonction des postes et classifications conventionnels o l étude des grilles salariales proposées par la BAD semble éloignée de la réalité de celles pratiquées par la plupart des réseaux de santé. Il est bien sûr à la charge de chaque réseau de calculer le différentiel entre les salaires proposés par la BAD et ceux effectifs dans leur structure (en fonction de l ancienneté dans le réseau ou de la date d obtention du diplôme), à partir de la valeur du point actuel à l article 6 (Titre III), des coefficients pour chaque emploi aux articles 7 à 15 (Titre III) et des primes aux articles 16 et 17 (Titre III). Primes conventionnelles Congés : o Pour raisons familiales ou personnelles o Congés d ancienneté Ancienneté : o Reprise ou non à l embauche, quand le salarié a occupé un poste dans une structure relevant de la même Convention Collective o Prise en compte absence ou maladie dans le calcul de l ancienneté Maladie/Maternité : o Indemnisation o Prise en compte dans l ancienneté et les congés payés o Régime de prévoyance (avec organismes conventionnés) o Complémentaire santé obligatoire (avec organismes conventionnés) Déclaration en préfecture : W653001195 8/9

Durée du travail : o Indemnisation des heures supplémentaires o Compensation des astreintes o Indemnisation des temps de trajets o Indemnisation du travail de nuit, des dimanches et jours fériés Formation : o Coût de l OPCA Rupture du contrat : o Préavis o Indemnité de licenciement o Indemnité de départ ou mise en retraite Tous ces éléments doivent être comparés et budgétés afin de mesurer le plus exactement possible l impact d une Convention Collective et la capacité pour les Réseaux d en absorber les surcoûts. 5. Perspectives Cette synthèse amène à plusieurs possibilités : Ne pas anticiper : la Convention Collective BAD n est pas étendue pour l instant. Prendre en compte les conséquences financières et organisationnelles avant de décider d adhérer à une autre CCN sachant que cette adhésion ne dédouane pas les réseaux de santé d une application obligatoire de la BAD et que la dénonciation d une autre convention collective continue d avoir des conséquences après qu elle ait été prononcée. Saisir la Commission d interprétation pour avoir un avis définitif et officiel sur l exclusion ou non des réseaux de santé du champ d application de la BAD et ce, après la signature de l arrêté d extension par le ministère du travail. Réfléchir à une position identique. Il est essentiel que sinon l ensemble, du moins le maximum de réseaux de santé suivent la même ligne. Fiche réalisée par le groupe Outil nov. 2011 : Sources : - Analyse et conseils de Maître Nasica, avocate en droit social - http://www.travail-emploi-sante.gouv.fr/ Déclaration en préfecture : W653001195 9/9