Chapitre 1 La création du patrimoine professionnel : le choix de la structure d exercice

Chapitre 1 La création du patrimoine professionnel : le choix de la structure d exercice PLAN Section 1 Les sociétés à risque limité I Les sociétés par actions A La société anonyme 1 Objet 2 La direction a Le système classique avec conseil d administration et directeur général b La nouvelle structure : directoire et conseil de surveillance c Les actionnaires d Fiscalité B La société par actions simplifiée (SAS) 1 Objet 2 Souplesse de constitution de la SAS 3 Direction 4 Contrôle 5 Responsabilité 6 Fiscalité C La société par actions simplifiée à associé unique (SASU) D Société en commandite par actions 1 Objet 2 Direction 3 Responsabilité 4 Fiscalité II Les sociétés à responsabilité limitée A La SARL 1 Objet 2 Direction 3 Direction et représentation 4 Responsabilité 5 Fiscalité B L EURL Section 2 Les sociétés à risque illimité

L ENTREPRENEUR ET SES PATRIMOINES I La société en nom collectif A Objet B Direction C Le contrôle D La responsabilité E Fiscalité II Société en commandite simple A Objet B Direction C Responsabilité D Fiscalité E Comparaison avec la société en commandite par actions Section 3 EIRL : une innovation qui a pour but de protéger l entrepreneur I Domaine de l EIRL II Notion de patrimoine d affectation A Sort du patrimoine affecté B Règles bancaires et comptables C Régime fiscal Section 4 Comparaisons entre les différentes formes d exercice d une activité I Comparaison des caractéristiques principales II Comparaison des régimes fiscaux III Comparaison du statut du dirigeant 5 Le choix de la forme sociale résume parfaitement la notion «des» patrimoines de l entrepreneur. Par essence, outre son patrimoine personnel, celui-ci va créer puis faire vivre un patrimoine professionnel via une structure d exercice, dotée de la personnalité morale. La racine même du mot société évoque une pluralité de personnes, soit des sociétés pluripersonnelles, mais l évolution du droit pour répondre aux besoins de la pratique a permis la création de sociétés unipersonnelles. 6 Société pluripersonnelle. Essence même de la société : au moins deux personnes s associent pour réaliser un objet en commun. Il s agit d ailleurs de la définition commune de la société : «La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue d en partager le bénéfice ou de profiter de l économie qui pourrait en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l acte de volonté d une seule personne. Les associés s engagent à contribuer aux pertes.» 1. 7 Société unipersonnelle. Apparue dans notre paysage juridique en 1985 avec l EURL, puis développée par la SAS unipersonnelle, le concept même de la société unipersonnelle a tendance à se développer de plus en plus, afin de répondre aux besoins de la pratique. Ce développement illustre parfaitement la notion de deux patrimoines, avec ce besoin d isoler, même seul, l activité exercée et les biens qui y sont affectés dans une structure d exercice clairement différenciée du patrimoine personnel. (1) Art. 1832, C. civ. 18

Chapitre 1 Le choix de la structure d exercice La société est ainsi devenue une technique d organisation de l entreprise et de protection du patrimoine, au-delà du contrat de société originel. 8 La responsabilité. La forme sociale choisie va permettre selon les cas d exposer plus ou moins ses patrimoines, et en conséquence de limiter plus ou moins la responsabilité de l entrepreneur. Les types de sociétés sont ainsi généralement classifiés en deux catégories, les sociétés à risque limité, et les sociétés à risque illimité. 9 Les sociétés à risque limité comprennent elles-mêmes deux catégories, les sociétés par actions (SA, SAS et commandites par actions) d une part, et la famille des SARL 2 d autre part, qui présentent des caractéristiques communes, s agissant toutes de sociétés commerciales. Ces sociétés pèsent un poids considérable dans l environnement économique, bien qu en nombre elles ne représentent pas la moitié des formes de société existantes. Dans le principe, les associés ne sont responsables des pertes qu à concurrence de leur apport. 10 Les sociétés à risque illimité sont plus difficiles à classifier, pouvant s agir de sociétés civiles ou commerciales, dotées de la personnalité morale ou non. Leur caractéristique commune tient dans la responsabilité indéfinie de leurs associés. Dans le principe, l obligation des associés aux pertes et aux dettes n est pas limitée au montant de leur apport. 11 L EIRL nouvellement créée dans notre droit a pour objectif de répondre aux besoins de protection de l entrepreneur individuel qui ne trouve pas dans les sociétés à risque limité ou illimité la forme sociale qui correspond à son projet et son légitime souci de protection de son patrimoine personnel. 12 La première protection du patrimoine personnel va ainsi tenir à la forme sociale choisie pour exercer son activité, qui va entraîner ou non l obligation aux dettes de la société, va limiter plus ou moins sa responsabilité et va surtout encadrer la nature de son activité. En ce sens, ne seront développées dans le présent chapitre que les sociétés commerciales en étudiant tout d abord les différentes formes sociales (Section 1), les sociétés civiles étant envisagées dans la suite du présent ouvrage comme un véhicule de détention du patrimoine personnel 3. Nous établirons ensuite des comparaisons entre ces différentes formes (Section 2) afin d essayer d en dégager les avantages et les inconvénients. SECTION 1 Les sociétés à risque limité 13 Classées en deux catégories regroupant les sociétés par actions (A) (SA, SAS et commandites par actions) ainsi que la SARL et ses déclinaisons (B), elles peuvent toutefois représenter des réalités fort différentes : comment comparer en effet une SA cotée en bourse par rapport à celle créée par un entrepreneur ayant choisi ce statut en raison de ses attraits fiscaux et sociaux? (2) COZIAN, VIANDIER et DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 24 e éd. 2011. (3) Voir infra Titre II sociétés civiles. 19

L ENTREPRENEUR ET SES PATRIMOINES I - Les sociétés par actions A - La société anonyme 14 Définition. La SA est une société de capitaux dans laquelle le montant du capital apporté a plus d importance que la personne qui l apporte. Elle n est toutefois pas réservée aux entreprises cotées en bourse, mais est aussi utilisée par les entrepreneurs attirés par le statut fiscal et social du dirigeant. Son fonctionnement est toutefois contraignant et coûteux, les entrepreneurs qui optent pour ce type de société privilégient donc la SAS (société par actions simplifiées). 1 Objet 15 Origine. Àl origine, conçue comme un moyen de faire appel public à l épargne et de drainer les capitaux extérieurs, elle a peu à peu été détournée de sa finalité première, seules 5 % environ des SA actuelles étant aujourd hui cotées. 16 Conditions de fond. Au droit commun des contrats s ajoutent des conditions particulières propres à la constitution d une SA : au moins 7 actionnaires ; un capital social d au moins 37 000 ; interdiction des apports en industrie. 2 La direction a - Le système classique avec conseil d administration et directeur général 17 Dissociation ou réunion des fonctions. Inspiré des principes de gouvernance anglo-saxons dits de «corporate governance», la direction peut être dissociée entre le président du conseil d administration, et le directeur général, dirigeant de la société vis-à-vis des tiers, et ayant la qualité de «chef d entreprise», ou au contraire réunie entre les mains d une seule personne assumant la direction générale de la société. α) Le conseil d administration 18 La SA est administrée par un organe collégial appelé conseil d administration, représenté par son président, constitué au minimum de trois et au maximum de dix-huit administrateurs choisis obligatoirement parmi les actionnaires 4. 19 Les administrateurs. Au cours de la vie sociale, ils sont nommés par l assemblée générale ordinaire suivant des modalités précises et en respectant certaines formalités de publicité. La durée des fonctions est fixée dans les statuts, mais ne peut pas être supérieure à trois ans pour les administrateurs nommés statutairement lors de la constitution. À défaut, elle est de six ans reconductible. En principe, une personne physique ne peut pas être administrateur dans plus de cinq conseils d administration (ou de surveillance). Par ailleurs, à défaut de mention contraire (4) Art. L. 225-17, C. com. 20

Chapitre 1 Le choix de la structure d exercice dans les statuts, les administrateurs de plus de 70 ans ne peuvent représenter plus du tiers des administrateurs en fonction. 20 Le fonctionnement. Le conseil d administration est convoqué par le président. Le conseil ne délibère valablement que si la moitié des administrateurs sont présents et sauf clause contraire des statuts, les décisions se prennent à la majorité des membres présents. Il détermine les orientations de la société et veille à la mise en œuvre de ces orientations. 21 Les missions. Il a en priorité un pouvoir de contrôle qui se caractérise par : le pouvoir général : il règle par voie de délibération toutes les affaires concernant la société ; le pouvoir spécifique : dans certains domaines (interested transactions). 22 Le président est désigné par le Conseil, parmi les administrateurs. Il doit s agir d une personne physique âgée de moins de 65 ans sauf disposition contraire des statuts. Il est désigné pour le temps de son mandat et peut être rééligible. Comme les administrateurs, il peut démissionner et est révocable ad nutum à condition que cela ne se réalise pas dans le cadre d un abus de droit ou dans des circonstances brutales, injurieuses et vexatoires. Remarque : Le président du conseil d administration n a pas le statut de commerçant. Il n est pas non plus un salarié mais aura sur le plan social et fiscal les mêmes avantages que les salariés, ce qui explique l attrait pour cette forme de société : 10 % de déduction pour frais professionnels ; Même couverture sociale que celle des salariés, sauf chômage ; Au regard de l ISF, ces fonctions permettent l exclusion des actions détenues dans la société au titre de l assiette de l ISF en tant que biens professionnels. β) Les directeurs généraux 23 La direction générale de la société est assumée soit par le président du conseil d administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d administration. 24 Le directeur général est une personne physique choisie ou non parmi les membres du conseil d administration chargé d assister le président. Il n est pas nécessaire qu il soit actionnaire et a vocation à représenter la société à l égard des tiers. Nommé sur proposition du président par le conseil d administration, il est le vrai patron de la société, et le représentant vis-à-vis des tiers. 25 Ses pouvoirs sont fixés par le conseil d administration en accord avec le président. Il peut avoir les mêmes pouvoirs que lui mais lui reste subordonné. Dans les textes, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société 5. Les limites de son pouvoir sont classiques : l intérêt social, l objet social, les pouvoirs de l assemblée et du conseil... (5) Art. L. 225-51-1, C. com. 21

L ENTREPRENEUR ET SES PATRIMOINES Remarque : Comme le président du conseil d administration, il n a pas le statut de commerçant, ni celui de salarié mais aura sur le plan social et fiscal les mêmes avantages que les salariés : 10 % de déduction pour frais professionnels ; Même couverture sociale que celle des salariés, sauf chômage ; Au regard de l ISF, ces fonctions permettent l exclusion des actions détenues dans la société au titre de l assiette de l ISF en tant que biens professionnels. b - La nouvelle structure : directoire et conseil de surveillance 6 α) Le directoire 26 Définition et pouvoirs. Le directoire est l organe chargé de la direction de l entreprise et en ce sens investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, dans la limite de l objet social et sous réserves des pouvoirs attribués au conseil de surveillance et aux actionnaires 7. 27 Composition. Il est composé de un à cinq membres au plus (exceptionnellement sept, notamment si la société est cotée en bourse), obligatoirement personnes physiques, actionnaires ou non de la société. Un membre du directoire ne peut pas faire partie du conseil de surveillance de la même société, ni du directoire d une autre société. Cependant la pluralité des mandats est autorisée dans des sociétés non cotées ou des filiales cotées ou non cotées. 28 Nomination. Les directeurs sont nommés par le conseil de surveillance, pour une durée de deux à six ans renouvelable précisée dans les statuts. Leur rémunération est décidée par le conseil de surveillance uniquement, elle peut être différente pour chaque membre du directoire. Ils sont révocables par l assemblée générale des actionnaires, sur proposition du conseil de surveillance. β) Le conseil de surveillance 29 Définition. Le conseil de surveillance est un organe non exécutif ayant pour mission de veiller au bon fonctionnement d une entreprise et d en rendre compte aux actionnaires. En France, le conseil de surveillance est, avec le directoire, l un des deux organes de gouvernance d une société anonyme ayant choisi la structure «à l allemande». 30 Pouvoirs. Il a un rôle de contrôle du directoire et veille à la bonne gestion de la société. Il doit se réunir au moins tous les trois mois et fait des observations sur les agissements du directoire. Il nomme et révoque les membres du directoire et son président. Il contrôle la gestion de la société faite par le directoire grâce aux rapports trimestriels. Il peut demander à tout moment au directoire de répondre ou de l éclairer sur tel ou tel point de la gestion. L AG des actionnaires fixe la rémunération du conseil de surveillance 31 Composition. Organe collégial élu par l assemblée générale pour une durée de trois ou six ans, il y a au minimum trois membres et au maximum dix-huit. Ils élisent (6) Structure dite «à l allemande» car inspirée du droit allemand. (7) Art. L. 225-64, C. com. 22

Chapitre 1 Le choix de la structure d exercice eux-mêmes leur président. Il faut être une personne physique, être majeur, et impérativement actionnaire. 32 Fonctionnement. Il n existe pas de formalisme, sauf dispositions statutaires. Il se réunit régulièrement vote à la majorité de ses membres présents ou représentés sauf dispositions contraires dans les statuts. c - Les actionnaires 33 AGO. Les actionnaires se réunissent au minimum une fois par an en assemblée générale ordinaire (AGO). L approbation annuelle des comptes ainsi que les décisions ordinaires se prennent en assemblée générale ordinaire à la majorité des voix (50 % + 1 voix). La minorité de blocage est donc de 50 %. Pour prendre une décision, les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins le 1/5 e des actions. 34 AGE. Les décisions de modification des statuts se prennent en assemblée générale extraordinaire (AGE) à la majorité des 2/3 des voix. La minorité de blocage est donc de 33 % + 1 voix. Pour prendre une décision, les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins le 1/4 des actions lors de la 1 re convocation de l AGE. À défaut, la seconde AGE doit se tenir dans un délai maximum de deux mois et les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins le 1/5 e des actions. 35 Droit d information. Chaque actionnaire (y compris les copropriétaires d actions indivises, le nu-propriétaire et l usufruitier d actions) doit pouvoir, à tout moment, accéder à certains documents se rapportant à la situation de la société. Ceux-ci doivent ainsi être mis à sa disposition au siège social ou au lieu de la direction administrative. Hormis en ce qui concerne l inventaire, l actionnaire peut obtenir une copie de chaque document. Ces documents, portant sur les trois derniers exercices, sont les suivants : l inventaire ; les comptes annuels ; les comptes consolidés (le cas échéant) ; la liste des administrateurs ou des membres du directoire et du conseil de surveillance ; les rapports du conseil d administration ou du directoire et du conseil de surveillance, selon le cas, et des commissaires aux comptes ; le texte et l exposé des motifs des résolutions proposées à l assemblée, ainsi que les renseignements concernant les candidats au conseil d administration ou au conseil de surveillance, selon le cas ; le montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, des rémunérations versées aux cinq ou dix (lorsque la société regroupe plus de 200 salariés) personnes les mieux rémunérées ; le montant global, certifié par les commissaires aux comptes, des versements effectués en application des 1 et 4 de l article 238 bis du Code général des impôts ainsi que la liste des actions nominatives de parrainage et de mécénat effectuées par la société ; la liste et l objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales établis conformément aux articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce ; les procès-verbaux et feuilles de présence de toutes les assemblées (ordinaires, extraordinaires ou spéciales) tenues au cours des trois derniers exercices ; les éventuels bilans sociaux (pour les entreprises d au moins 300 salariés). 36 Les questions écrites. Il existe également pour eux la possibilité d adresser une ou plusieurs questions écrites. Lorsque les actionnaires détiennent au moins 1/20 e du 23

L ENTREPRENEUR ET SES PATRIMOINES capital social, ils peuvent, deux fois par exercice, poser des questions écrites à l attention du président du conseil d administration (ou du directoire) sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l exploitation. Avant la tenue d une assemblée, tout actionnaire (sans condition liée au montant de sa participation) peut adresser des questions écrites auxquelles le conseil d administration (ou le directoire) pourra ensuite répondre au cours de l assemblée. d - Fiscalité 37 Au moment de la création, le régime est celui des droits d enregistrement. 38 Fonctionnement. La société par actions simplifiée est assujettie de plein droit à l impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun 8. 39 Transformation. S il y a changement de régime fiscal, l élément à retenir concerne l existence d apports qui auraient été faits à la société qui est transformée. Dans ce cas-là et pour bénéficier du droit fixe, les associés de la nouvelle structure devront conserver leurs titres pendant un délai de cinq ans. Si, en revanche, il n y a pas de changement de régime fiscal, c est le droit applicable aux actes innommés qui sera prélevé lors de l enregistrement du procès-verbal de transformation. B - La société par actions simplifiée (SAS) 40 Définition. La SAS est une société de capitaux dans laquelle l organisation de l entreprise est faite «sur mesure» par le dirigeant afin de l adapter à son projet et sa vision de l entreprise, dans laquelle les règles de fonctionnement résultent de la convention des parties, et à défaut de celles du fonctionnement des SA. 1 Objet 41 Origine. Àl origine variante de la société anonyme, elle a été créée 9 pour faciliter la coopération entre sociétés et ne concernait que les groupes de société. Seules des sociétés pouvaient donc en être associées. Elle se démarquait de la SA par la grande liberté laissée aux fondateurs dans la rédaction des statuts et son organisation interne. 42 Objectif. Cette société a été ouverte aux personnes physiques en 1999 10 afin de devenir une société à part entière distincte de la société anonyme avec une réglementation spécifique prévue par le Code de commerce 11. Outre le droit commun des sociétés, certaines dispositions du droit des sociétés anonymes et plus généralement du droit des sociétés par actions lui sont applicables. 43 Objet social. L objet de la société anonyme peut être civil ou commercial. Toutefois, cette forme est interdite pour certaines professions réglementées comme les professions de santé ainsi que les professions juridiques. (8) Voir infra Titre II, «fiscalité». (9) La SAS a été instituée par la loi n o 94-1 du 3 janvier 1994. (10) Loi du 12 juillet 1999 sur l innovation et la recherche (11) Les dispositions propres à la SAS se trouvent aux articles L. 227-1 à L. 227-20 Code de commerce. 24

Chapitre 1 Le choix de la structure d exercice 2 Souplesse de constitution de la SAS 44 Associés : leur nombre : contrairement à la société anonyme qui doit comporter au minimum sept associés sans limite maximale, la SAS peut être pluripersonnelle ou unipersonnelle : un seul associé suffit. leur qualité : la qualité d actionnaire ne confère pas la qualité de commerçant. Toute personne physique ou morale peut donc être actionnaire. Remarque : Un époux même commun en bien peut souscrire seul des actions. Celles-ci constitueront des biens communs. Pour autant, son conjoint ne peut pas revendiquer la qualité d associé. L intervention du conjoint sera toutefois rendue nécessaire pour certains apports en nature de biens commun : par exemple, un immeuble commun, dans la mesure où cet apport est soumis à publicité. 45 Appel public à l épargne. Contrairement à la SA, la SAS ne peut pas faire appel public à l épargne. Il s agit d une société par actions fermée, qui peut être marquée par un fort intuitus personae des associés. Les statuts peuvent en effet contenir des clauses statutaires relatives aux modalités d aliénation des actions, d agrément des nouveaux associés. 46 Les apports. Les associés peuvent faire des apports en numéraire et en nature. Les apports en nature doivent être évalués par un commissaire aux apports. Les apports en nature doivent être intégralement libérés au jour de la constitution de la SAS. Les apports en numéraire doivent être libérés de la moitié au moins lors de la constitution de la SAS sous réserve de verser le surplus dans les cinq ans à compter de l immatriculation de la société. Les apports en nature faits à une SAS doivent nécessairement être évalués par un commissaire aux apports, alors que dans une SARL il est possible, sous certaines conditions (si la valeur totale des apports en nature est inférieure à 50 % du capital social et si aucun de ces apports n a une valeur supérieure à 7 500 ), de se dispenser de ce recours. Remarque : Les SAS peuvent désormais émettre des actions résultant d apport en industrie (travail, mais aussi savoir-faire ou crédit). Les parts représentatives de cet apport n ont pas de valeur nominale et sont intransmissibles. 47 Capital social. Dans la société anonyme, le capital social minimal est de 37 000. Il ne peut pas s agir d un capital variable. Depuis la loi LME du 4 août 2008, il n y a plus de capital minimum obligatoire pour la SAS et la SASU. Il est librement déterminé par les associés dans les statuts et peut même être variable. Remarque : Cet avantage doit être relativisé : en effet, un capital insignifiant peut entraîner la défaillance de l entreprise, et en filigrane l action en comblement de passif à l encontre des dirigeants et associés principaux. En outre, les banques ne consentent qu exceptionnellement des crédits aux sociétés sous-capitalisées, et réclament dans ce cas une garantie personnelle du dirigeant. 25