LETTRE DU DEPARTEMENT SOCIETES, DROIT DES SOCIETES, FUSIONS ACQUISITIONS, ENTREPRISES EN DIFFICULTE Mai 2012 ATTENTION A LA STATEGIE FISCALE DE CESSION DE TITRES; SELON L'IMPORTANCE DE LA CESSION VERIFIEZ LA DATE LA PLUS AVANTAGEUSE MAIS MEFIEZ VOUS DE LA LOI DE FINANCE RECTIFICATIVE SUR LES PLUS VALUES QUI SERA BIENTÔT ARRETEE EN CONSEIL DES MINISTRES CESSION D'ACTIONS ET DE TITRES ASSIMILES 0,25% CESSION DE PARTS SOCIALES CESSION DE PARTICIPATIONS DANS DES SOCIETES A PREPONDERANCE IMMOBILIERE < à 200 000 3% DU 1ER JANVIER 2012 AU 31 JUILLET 2012 entre 200 000 et 500 000 000 > à 500 000 000 0,5% 0,25% TAUX PROPORTIONNEL UNIQUE DE 3% APRES APPLICATION, POUR CHAQUE PART SOCIALE, D'UN ABATTEMENT EGAL AU RAPPORT ENTRE 23 000 ET LE NOMBRE DE PARTS SOCIALES TAUX PROPORTIONNEL UNIQUE DE 5% A COMPTER DU 1ER AOUT 2012 0,1% En matière de distribution de dividendes, le taux de prélèvements sociaux est actuellement de 13,5%. A compter du 1 er juillet 2012, il passe à 15,5%. En conséquence, les actionnaires et associés personnes physiques ont intérêt à percevoir leurs dividendes en juin pour payer moins de charges.
Note sur la Loi WARSMANN 2 Aspect Droit des Sociétés du 22 mars 2012 **** Publiée au Journal Officiel du 23 mars 2012. Une fois encore le droit des sociétés est modifié par une loi dite de simplification qui traite de tous les sujets (droit de l environnement, immobilier, douane etc.), dont selon la formule de Blaise Pascal «La circonférence est partout et le centre nulle part» sans compter que celle-ci cache quelques complications. Afin de ne pas rendre trop indigeste la multiplication des modifications qui sont intervenues, je vous propose de vous adresser un résumé des modifications les plus importantes apportées par cette dernière loi qui procède par retouches successives et dont la lecture globale n est pas aisée. Bien sur cette note n a pas de caractère exhaustif. Notamment elle n entre pas dans le détail des modifications pour les sociétés cotées. Elle s adresse au PME essentiellement et RIGUEUR n examine que les modifications en droit des sociétés. C e r é s u m é c o n c e r n e successivement : La gouvernance des sociétés Les apports et opérations sur capital ou titres de capital L information des tiers et la transparence du marché. L objectif de cette note n est évidemment pas de rentrer dans le détail des articles mais de vous alerter sur les modifications intervenues pour que vous puissiez les prendre en considération. - LA GOUVERNANCE DES SOCIETES- A/ Le statut des mandataires sociaux de société anonyme. 1- Le statut des administrateurs et membres du conseil de surveillance. a)la durée du mandat social Désormais, il n y a plus de différences quant à la durée selon que le mandat social est fixé dans les statuts, ou par une assemblée générale ultérieure. Désormais, la nouvelle rédaction des articles L.225-18 du code de commerce pour les administrateurs et L.225-75 alinéa 1 du même code pour les membres du conseil de surveillance disposent que la durée de leur fonction est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder 6 ans. b)le cumul des mandats administrateurs ou de salariés. A v a n t c e t t e r é f o r m e u n 2
administrateur ne pouvait pas devenir salarié, à peine de nullité du contrat de travail alors qu un s a l a r i é p o u v a i t d e v e n i r administrateur. La sanction était la nullité absolue du contrat de travail. Désormais le code comporte un nouvel article L.225-21-1 ainsi rédigé : «Un administrateur peut devenir salarié d une société anonyme au conseil de laquelle il siège si cette société ne dépasse pas, à la clôture de l exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à l article 2 de l annexe, à la recommandation 2003/361/CE, de la commission du 6 mai 2003, concernant la définition des micros, petites et moyennes entreprises ( voir 1 ci après) et si son contrat de travail correspond à l emploi effectif. Tout administrateur mentionné au 1 er alinéa du présent article est compté pour la détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail mentionné à l article L225-22.» Ce nouvel article suscite donc les observations suivantes : IMAGINATION 1. Les sociétés concernées sont celles qui répondent aux critères suivants : Elles occupent moins de 250 personnes Soit le total du bilan est inférieur à 43M soit le montant H.T du chiffre d affaires n excède pas 50M (critère alternatif). 2.L article L.225-22 qui prévoit que le nombre d administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction reste applicable. 3.L article souligne que le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif. 4.Q u e n e s t-il du l i en d e subordination? On ne voit pas que le législateur ait, de ce point de vue, voulu modifier la jurisprudence établissant l existence réelle d un contrat de travail. Outre le caractère effectif de celuici (fonction distincte de celle du d i r e c t e u r g é n é r a l q u a n d l administrateur exerce également une fonction de direction), à supposer que cette fonction soit différente il est nécessaire qu il existe un véritable lien de subordination entre l administrateur et la société. 5.Il faudra respecter la procédure des conventions règlementées mais pour éviter le débat qui consiste à savoir si le contrat de travail consenti à l administrateur relève ou non des conventions portant les opérations courantes conclues des conditions normales, il sera prudent 3
que les statuts prévoient la p r o c é d u r e d e c o n v e n t i o n réglementée pour les contrats de travail. 2- Le statut des autres mandataires sociaux. Les modifications concernent l attribution des actions gratuites. a)augmentation du pourcentage d actions gratuites. Le pourcentage de 10% du capital social pouvant être attribué gratuitement passe à 15% dans deux cas : Lorsque les titres de la société ne sont pas admis sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociations Lorsque la société, à la clôture de l exercice social, ne dépasse pas les seuils des PME (voir 1ci-dessus). b) Modification du délai de cession. Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations dans un marché réglementé, à l issue de la p é r i o d e d o b l i g a t i o n d e conservation, les actions ne peuvent être cédées dans le délai de 10 séances de bourses précédents et (et ceci est nouveau) de «3 séances de bourses DISPONIBILITE suivants» la date à laquelle les comptes consolidés ou à défaut les comptes annuels sont rendus publiques. B/ L organisation des assemblées générales. 1-Les règles concernant la réunion des assemblées générales et des assemblées spéciales. a) Les conditions de convocation de l assemblée. 1- Nouveaux moyens de coercition Désormais, le Ministère Public ou toute autre personne intéressée peut saisir le tribunal compétent statuant en référé afin d enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au gérant de convoquer l assemblée générale destinée à approuver les comptes ou de désigner un mandataire pour y procéder. Ainsi désormais, tout intéressé a le choix soit d obtenir sous astreinte une condamnation du dirigeant, soit de faire désigner un mandataire qui se substituera au dirigeant. Cette disposition est applicable tant aux SARL (nouvel article L223 26 ) qu aux SA (L225-100) et au SAS par renvoi de l article L.227-1 3 2- En ce qui concerne les SARL, la demande de convocation peut intervenir : «lorsqu un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s ils représentent au moins le dixième des associés (l ancien texte prévoyait le quart des associés), le dixième des parts sociales (l ancien texte prévoyait le quart 4
des parts sociales), peuvent demander la réunion d une assemblée. 3- Concernant les SA, c est désormais seulement le vingtième des actions de la catégorie intéressée qui est nécessaire de réunir pour demander la réunion des assemblées spéciales (article L.225-103 du Code de Commerce). b) Les sanctions pénales relatives au refus de réunir l assemblée annuelle, ont été modifiées puisque la peine de prison a été supprimée et est remplacée par une peine de 9.000 d amende, pour chaque exercice social non approuvé. Notons cependant, que l action pénale est distincte de l action que peut engager le Procureur de la République pour demander au civil la réunion de l assemblée, voir paragraphe ci-dessus. N o t o n s é g a l e m e n t l a dépénalisation de l absence de formalité de publicité de la perte de la moitié du capital social mais cette dépénalisation cache et ne fait pas obstacle à une autre sanction plus sévère appliquée en cas de redressement judiciaire lorsque le dirigeant a poursuivi une activité déficitaire en cachant la situ a ti on à s e s créanc iers notamment faute de publicité obligatoire de la perte de plus de la moitié du capital social. Le rapport présenté à l assemblée générale. Il s agit de la 8 ème modification en 10 ans de l article L.225-102-1 du Code de Commerce relatif à la RIGUEUR responsabilité sociale des entreprises (RSE). a) Modification relative à la nomenclature de présentation des informations sur la RSE. L article nous précise que désormais, le décret au Conseil d Etat qui doit être pris pour établir la nomenclature de présentation des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, ses engagements s ociéta u x e n faveur d u développement durable et en faveur de la lutte contre les discriminations et la promotion des diversités, doit établir deux listes précisant les informations visées de façon à permettre une comparaison des données selon que la société est ou non admise aux négociations sur un marché réglementé. Attendons donc le décret! Les filiales des sociétés contrôlées sont désormais simplement tenues dans leurs propres rapports de gestion d indiquer comment l on peut accéder à ces informations. b) Modification de la date 5
d entrée en vigueur de certaines obligations. L obligation de vérification par un organisme ind é pe ndant des informations RSE ne s appliquera qu à compter de l exercice ouvert après le 31 décembre 2011 pour les entreprises dont les titres admis aux négociations sur un marché réglementé. Pour les autres, ceci ne s appliquera qu à partir de l exercice clos au 31 décembre 2016. c) Les règles de vote et l extension de la suspension des droits de vote à titre de sanctions. Quatre nouveaux cas sont créés. Les droits de vote sont suspendus pour les actions attribués à des présidents, directeurs généraux, membres du conseil directoire ou du conseil de surveillance et administrateurs ou encore de leurs descendants et conjoints dès lors qu ils n ont pas été mis au nominatif et qu il s agit de titres admis sur un marché réglementé. pour actions ou coupure d actions émis en violation des dispositions relatives à la constitution de la société avec offre publique. jusqu à la régularisation de l attribution des droits de vote des actions ou coupures d actions émises en violation des dispositions relatives à la constitution des sociétés sans offres publiques. en cas de méconnaissance d e s r è g l e s s u r l e s augmentations de capital. La suspension du droit de vote est assortie d une deuxième sanction qui est la privation des dividendes. d) La transparence des décisions des assemblées Désormais : - Les pouvoirs donnés à chaque mandataire doivent être annexés à la feuille de présence. - Les décisions de l assemblée générale doivent être constatées dans un procès-verbal dont les mentions sont déterminées par décret en Conseil d Etat. ( à suivre). -LES APPORTS ET LES OPERATIONS SUR CAPITAL OU TITRES DE CAPITAL- A/ Les apports en société 1- Apports en nature. a) Modification des modalités de désignation du comité aux apports. IMAGINATION S alignant sur le régime des SARL pour la constitution, le texte prévoit désormais que, les associés 6
peuvent à l unanimité désigner le commissaire aux apports en cas d apports en nature ou de s o u s c r i p t i o n d a v a n t a g e s particuliers lors de la constitution de la SA ou lors d une augmentation de capital. Cette simplification s étend à toutes les sociétés par actions : sociétés en commandite, sociétés par actions simplifiées, sociétés européennes. En ce qui concerne la SARL, à défaut d une unanimité des associés, la demande de désignation de justice pourra être faite par le gérant mais aussi par un simple associé. b) Dispense du rapport du commissaire aux apports. La loi opère ici une transposition de la directive européenne n 2006/68/CE du 6 septembre 2006. Le fil directeur est de ne pas imposer une évaluation par le commissaire aux apports si les apports concernés ont déjà fait l objet d une première évaluation peu de temps avant. La loi introduit deux nouvelles dispositions qui concernent toutes les sociétés par action qui dispensent de l intervention du commissaire aux apports et à la réévaluation des apports en nature. Ces textes sont relatifs à l apport en nature fait lors de la constitution de la société par actions lors de l augmentation de capital d une société par actions. 7 RIGUEUR Cette dispense joue lorsque l apport est constitué soit de valeurs mobilières donnant accès au capital soit d instruments du marché monétaire et que ces apports ont été évalués au prix moyen pondéré auxquels ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés au cours des trois mois précédant la date de la réalisation effective de l apport. Lorsque les apports sont constitués d éléments d actif autres que les valeurs mobilières ou instruments financiers précités dès lors que ces apports ont fait l objet d une évaluation par un commissaire aux apports dans les six mois qui p r é c è d e n t l a d a te d e réal isation effective des apports. Un décret au Conseil d Etat définira les conditions dans lesquelles les informations relatives aux apports en nature n ayant pas fait l objet d un rapport au commissaire aux apports seront portées à la connaissance de ses souscripteurs. En outre, lorsque l apport en nature a été dispensé de l évaluation opéré
par un commissaire aux apports, cet apport doit faire l objet d une réévaluation dans deux situations : - Lorsque l apport en nature porte sur des valeurs mobilières ou des instruments de marchés financiers, la réévaluation doit se faire si le prix est affecté par des circonstances exceptionnelles pouvant modifier sensiblement la valeur de l élément d actif à la date de la réalisation effective de l apport. - Pour les autres apports en nature, la réévaluation a lieu lorsque les circonstances nouvelles sont modifiées sensiblement la juste valeur de l élément d actif à la date la réalisation effective de l apport. Cette réévaluation se fait : avec l intervention d un commissaire aux apports à l initiative et sous la responsabilité des fondateurs. Pour le cas où la réévaluation n aurait pas lieu, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital ou une association d actionnaires répondant aux conditions de l article L.225-120 peuvent demander une évaluation par un commissaire aux apports DISPONIBILITE dans le cas où l apport en nature est fait dans le cadre d une augmentation capital. 2- Les apports partiels d actifs. La nouvelle loi offre de manière générale la possibilité de soumettre au régime des scissions les apports partiels d actifs réalisés entre sociétés commerciales y compris lorsqu elles sont de formes juridiques différentes, possibilité jusqu à présent limitée au SARL, SA, et SAS. Cette faculté est possible pour autant qu il en soit décidé d un commun accord entre la société qui apporte et la société qui reçoit l apport. Les dispositions de l article L145-13 relatives aux baux commerciaux o n t é t é m o d i f i é e s e n conséquence. 3- Sanctions rattachées aux règles de libération des apports. a) Les sanctions civiles Lorsque l action numéraire n est pas entièrement libérée, la loi exige qu elle soit nominative. La loi prévoit désormais une sanction qui est la possibilité de demander l annulation de l action. b) Les sanctions pénales En ce qui concerne les sociétés par actions, l émission, la négociation des actions, des coupures d actions sans que les actions de numéraires aient été libérées à la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d apports aient été 8
intégralement libérées avant l immatriculation de la société au RCS sont désormais punies d une peine d amende de 150.000 au lieu et place d une amende de 9.000 assortie d une peine de prison. Cette amende est doublée lorsque les actions ont fait l objet d une offre publique. B/ Augmentation ou réduction de capital. 1- Augmentation de capital. a) Augmentation de capital au profit des salariés Tous les 3 ans une assemblée générale extraordinaire doit être convoquée pour se prononcer sur un projet de résolution pour réaliser une augmentation de capital dans les conditions prévues du Code du Travail. Ce délai de 3 ans est repoussé à 5 ans si une AG s est prononcée depuis moins de 3 ans sur un projet de résolution tendant à la réalisation d augmentation de capital dans les conditions prévues au dit Code du Travail. Enfin, la possibilité d émission d actions gratuites ne nécessite p a s n é c e s s a i r e m e n t u n e augmentation de capital par incorporation des réserves. b) Augmentation de capital dans la SARL La libération des parts résultant d une augmentation de capital de la SARL par apports au numéraire est identique aux règles de libération des actions des SA. La libération des parts sociales pourra donc se faire au fur et à mesure des besoins financiers de l entreprise. Les sanctions pénales sont identiques à celles prévues pour les sociétés par actions. 2- Réductions de capital RIGUEUR Nouvelle rédaction de l article L225-204 qui prévoit comme sanction une possibilité d annulation de la décision de réduction en cas de non respect de l obligation de publicité au RCS. Concernant les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (qui ne peuvent plus être émises depuis juin 2004!) la nouvelle rédaction de l article L228-35-9 prévoit : «Peuvent être annulés les remboursements effectués avant le rachat intégral ou l annulation des actions à dividende prioritaire sans droit de vote» et «en cas de réduction du capital non motivé par des pertes, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote sont, avant les actions ordinaires, achetées dans les conditions prévues aux deux derniers alinéas de l article L 228-35- 10 et annulées».. «peut être annulé l achat d actions ordinaires 9
qui ne respecterait pas le présent a l i n é a». C/ Régime des achats et cessions de titres. 1- Régime des achats Selon les travaux parlementaires pour faciliter la transmission d actions dans l e s g r oupes f a m il i a u x e n tr e actionnaires existants un nouvel article L.225-209-2 du Code de Commerce permet à l assemblée générale ordinaire d une société non cotée d autoriser l e conseil d administration et le directoire à acheter des actions de la société dans 3 cas : - Pour permettre d attribuer ou d offrir dans l année de leur achat des actions a ses salariés, notamment dans le cadre de la participation ou d un plan épargne salariale, le nombre d actions acquis ne peut dépasser, ici, 10% du capital. Il faut noter que ce nouvel article continuera de cohabiter avec l article L.225-2-108 du Code de Commerce q u i p o u r r o n t s a p p l i q u e r alternativement selon les contraintes qui sont attachées à chacun de ses textes. - Afin de les attribuer dans les 2 ans de leurs rachats en paiement ou en échéances d actifs acquis par la société dans le cadre d une opération de croissance externe, de fusions, de scissions ou d apports. Le nombre d actions acquis ne peut alors dépasser 5% du capital. - Afin de les attribuer dans les 5 ans de leurs rachats aux actionnaires qui manifesteraient à la société l intention de les acquérir à l occasion d une procédure de mise en vente organisée par la société elle -même dans les 3 mois qui suivent chaque assemblée générale annuelle. La limite d acquisition est fixée à 10% du capital. 2- Cessions de titres. Cette loi est spécifique aux sociétés d exercice libéral soit dans les SELARL soit dans les SELAFA. Deux mesures : En cas de refus d agrément sur le rachat des titres les s t a t u t s ( m o d i f i é s à l unanimité ) peuvent déroger à l article 1843-4 et prévoir que les parts seront évaluées selon un formule fixée par les associés. Sauf pour les professions visées au décret à venir la valeur des parts prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile. IMAGINATION 10
-L INFORMATION DES TIERS - A- La dispense de déposer au greffe le rapport de gestion Sont dispensées de déposer au greffe le rapport de gestion : - Les SNC dont les associés sont des SARL ou des sociétés par actions - Les SARL - Les SA non cotées Mais - le rapport de gestion doit être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande selon des conditions qui seront définies par décret. - L administration fiscale peut demander la communication de ce rapport par les sociétés commerciales redevable de l IS B- Procédure de dépôt des comptes Les documents relatifs à l assemblée annuelle d approbation de comptes et qui doivent être «déposés» au greffe du tribunal de commerce dans le délai d un mois peuvent être «adressés» au greffe par voie électronique dans un délai porté à deux mois Sur proposition de l organe de direction, l assemblée générale peut autoriser le commissaire aux comptes à adresser directement au greffe les rapports devant faire l objet d u n dépôt e t l a documentation jointe ainsi que les d o c u m e n t s a f f é r e n t s à l acceptation de leur mission et à leur démission. C- Publication du nombre de droit de vote existants Rappel de l article L 233-8 du code de commerce tel qu il existait avant la loi Warsmann II. 1 Pour les sociétés non cotées : Au plus tard dans les quinze jours qui suivent l assemblée générale ordinaire, toute société par actions informe ses actionnaires du nombre total de droits de vote existant à cette date. Dans la mesure où, entre deux assemblées ordinaires, le nombre de droit de vote varie d un pourcentage fixé par arrêté du ministre chargé de l économie (5%) par rapport au nombre déclaré antérieurement, la société, lorsqu elle en a connaissance, informe ses actionnaires. 2 Pour les sociétés cotées Le texte du 2 de l article L233-8 du code du commerce est inchangé. Cette information se fait par publication dans un journal d annonces légales! Désormais pour les sociétés non cotées l obligation de publier n existe que s il y a variation des droits de vote. DISPONIBILITE 11
Sont également disponibles sur notre site: www.dsavocats.com La lettre du droit des affaires en Chine La Lettre des départements Droit Public des Affaires, Droit de l Immobilier et Droit de la Construction La lettre du département droit social La lettre du département droit des sociétés des fusions acquisitions et des entreprises en difficulté La lettre du département fiscal La lettre du département droit économique et échanges internationaux La lettre du département propriété intellectuelle et technologies de l information Vous pouvez les recevoir de façon régulière sur simple demande à: astorg@dsavocats.com www.dsavocats.com PARIS LYON LA REUNION BRUXELLES BARCELONE MILAN DÜSSELDORF TUNIS BUENOS AIRES SHANGHAI PEKIN CANTON HANOI HO CHI MINH VILLE SINGAPOUR 12