LES APPORTS DE LA DIRECTIVE MIF POUR LES ÉPARGNANTS

INC document ÉTUDE LES APPORTS DE LA DIRECTIVE MIF POUR LES ÉPARGNANTS La directive européenne du 21 avril 2004 concernant les marchés d instruments financiers ( directive Mif ) a été transposée en droit français par l ordonnance n o 2007-544 du 12 avril 2007, complétée par les décrets n os 2007-901 et 2007-904 du 15 mai 2007. Elle vise notamment à garantir la protection des investisseurs dans la gestion des conflits d intérêts et l exé- LE CHAMP D APPLICATION La directive Mif s applique aux services d investissement proposés par les prestataires de services d investissement. Les services d investissement concernent notamment le service de réception et de transmission d ordres pour le compte de tiers, d exécution d ordres pour le compte de tiers, le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers Un nouveau service est créé, le service de conseil en investisse - ment. Il est défini comme «le fait de fournir des recommanda - tions personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l initiative de l entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers». Les prestataires de services d investissement (PSI) sont les entreprises d investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d investissement au sens de l article L. 321-1 du code monétaire et financier. Les dispositions de la directive Mif ne s appliquent donc pas à l assurance vie, même si cette dernière peut être multisupports et peut donc intégrer des OPCVM. Ces dispositions sur la protection de l épargnant ne sont pas nouvelles, puisque par exemple l ancien article L. 533-4 du code monétaire et financier imposait déjà des règles de bonne con - duite aux intermédiaires financiers 1. 1 C est-à-dire aux prestataires de services d investissement et aux personnes mentionnées aux articles L. 421-8 et L. 214-83-1 du code monétaire et financier. Ces règles de bonne conduite les obligent notamment à : «1/ se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l intégrité des marchés ; 2/ exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l intégrité des marchés ; 3/ être doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en œuvre ces ressources avec un souci d efficacité ; 4/ s enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5/ communiquer, d une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 6/ s efforcer d éviter les conflits d intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent pas être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ; 7/ se conformer à toutes les réglementations applicables à l exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l intégrité du marché». I

L EXÉCUTION DES ORDRES ET LA GESTION DES CONFLITS D INTÉRÊTS La politique de meilleure exécution Jusqu à présent, l exécution des ordres en bourse s effectuait via des marchés réglementés (Euronext Paris, par exemple). Désor - mais, les ordres de bourse peuvent être exécutés via d autres canaux de négociation. L objectif est de mettre en concurrence ces canaux afin de faire baisser les coûts de transaction. Les PSI doivent donc informer leurs clients sur leur politique d exécution des ordres (par exemple, la possibilité d exécuter leurs ordres en dehors d un marché réglementé) et doivent obtenir leur consentement préalable sur cette politique d exécution. Ainsi, désormais, les PSI doivent tout mettre en œuvre pour exécuter les ordres au mieux des intérêts des clients. Concrètement, ils doivent prendre toutes les mesures raisonnables 2 pour ob - tenir, lors de l exécution, le meilleur résultat possible pour leurs clients en termes de prix, de rapidité et de probabilité d exécu - tion et de règlement du service. Malgré tout, ces changements ne vont pas révolutionner la passation d ordres de bourse pour les consommateurs. Les grands réseaux bancaires de détail continuent de privilégier les marchés réglementés. Par exemple, le CIC Paris explique choisir, pour l ensemble de sa clientèle, «de faire exécuter les ordres sur les valeurs françaises et étrangères en priorité sur les marchés régle - mentés, tels que la bourse de Paris-Euronext. Les marchés régle - mentés assurent au mieux la rencontre des multiples intérêts acheteurs et vendeurs de manière à aboutir à la conclusion des transactions. La banque considère que les marchés réglementés assurent la meilleure probabilité et la meilleure exécution des ordres ainsi que la meilleure sécurité de paiement et de transfert de propriété des titres permettant d offrir, dans la plupart des cas, le meilleur résultat possible pour le client. Parallèlement, la banque se réserve la possibilité d utiliser d autres canaux pour transmettre et exécuter les ordres du client, comme les plateformes multilaté rales de négociation, et de les inclure dans sa politique d exécu tion sous réserve [qu ils] présentent des garanties au moins équivalentes à celles des marchés réglementés». Toutefois, certains PSI proposent d ores et déjà une alternative aux marchés financiers. Barclays, par exemple, propose à la fois les marchés réglementés et les teneurs de marchés pour la passation d ordres pour les obligations et les titres de créances. Cortal Consors propose à ses clients de passer leurs ordres via Tradegate. Il s agit d un système multilatéral de négociation. Ainsi, si le client choisit le service d ordre meilleure place, Cortal Consors se charge de sélectionner le lieu d exécution qui assure la meilleure exécution de l ordre. Toutefois, Cortal précise que, si le client ne choisit pas ce service ou si les autres lieux d exécution sont fermés, les ordres sont envoyés sur Euronext Paris qui reste «le marché de référence où la liquidité constatée à ce jour reste la meilleure». En outre, comment le client peut-il vérifier que tout a été fait au mieux de ses intérêts? Bien sûr, les PSI doivent pouvoir démontrer qu ils ont exécuté leurs ordres conformément à leur politique d exécution. Mais qui va le leur demander? La gestion des conflits d intérêts Les PSI doivent mettre en place une organisation permettant d éviter les conflits d intérêts, conflits ayant pour conséquence de porter atteinte aux intérêts d un client; il peut s agir par exemple de conflits d intérêts entre deux clients, ou entre le prestataire et un de ses clients. Ce dispositif reprend le point 6 de l ancien article L. 533-4 du code monétaire et financier. Toutefois, des précisions sont apportées : cette politique de gestion de conflits d intérêts doit être écrite et appropriée à l organisation du PSI (au regard de sa taille, de son organisation, de la nature, de l importance et de la complexité de son activité), et celui-ci doit notamment tenir un registre des types de conflits et rendre compte du service fourni par la remise au client d un avis d exécution d ordre comportant les caractéristiques de l ordre passé. LA SEGMENTATION DE LA CLIENTÈLE Le PSI est désormais tenu d établir une segmentation de sa clientèle. Cette segmentation constitue une réelle avancée, même si certains établissements effectuaient déjà une classification. La clientèle des PSI doit être répartie entre les trois catégories suivantes : les contreparties éligibles : cette catégorie est définie à l article D. 533-13 du code monétaire et financier. Elle concerne notamment l État, la Banque de France, les établissements de crédit, les entreprises d investissement, d assurance les clients professionnels : ce sont des clients qui possèdent l expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre leurs propres décisions d investissement et évaluer correctement les risques encourus. Cette catégorie inclut notamment les grandes entreprises ; les clients non professionnels, c est-à-dire les particuliers. Cette catégorie est définie par défaut, en déduction des deux autres. Le PSI informe ses clients, d une part, de leur catégorisation et, d autre part, de leur droit à demander une catégorisation différente et des conséquences qui en résulteraient quant à leur degré de protection. Cette dernière information doit se faire sur un support durable. Cette classification a pour conséquence un devoir d information et de conseil différencié selon la catégorie à laquelle le client appartient, le client particulier bénéficiant des dispositions les plus protectrices. Les deux autres catégories étant considérées comme expérimentées en matière financière, leur protection est moindre. 2 Sauf si le prestataire a reçu une instruction spécifique du client. II

LE DEVOIR D INFORMATION Les informations fournies par les PSI aux clients ou aux pros - pects doivent présenter «un contenu exact, clair et non trompeur». Certaines de ces caractéristiques s appliquent également aux publicités. L information communiquée doit être exacte. Elle peut indiquer les avantages potentiels d un service d investissement ou d un instrument financier, à la condition uniquement que les risques éventuels soient également indiqués de façon très apparente. Elle doit être présentée d une manière qui soit compréhensible par l investisseur moyen de la catégorie à laquelle elle s adresse. Elle ne travestit ni ne minimise ni n occulte certains éléments, déclarations ou avertissements importants. En cas de comparaison de services d investissement ou des services connexes, des instruments financiers ou des personnes fournissant des services d investissement ou des services connexes, l information doit remplir les conditions suivantes : elle doit être pertinente et présentée de manière correcte et équilibrée ; les sources d information pour établir cette comparaison sont précisées ; les principaux faits et hypothèses utilisés pour la comparaison sont mentionnés. L information peut contenir une indication sur des performan - ces passées, en indiquant la période de référence et la source des données. Toutefois, cette indication ne doit pas constituer le thème central de l information communiquée. En outre, les performances passées doivent au moins être données sur cinq ans, ou depuis l existence du titre si sa création est inférieure à cette durée. Dans tous les cas, la période retenue doit être fondée sur des tranches complètes de douze mois. L information fait figurer bien en vue une mention précisant que les chiffres cités ont trait aux années écoulées, et que les performances passées ne sont pas un indicateur fiable des performances futures. Lorsque l information porte sur la performance brute, elle précise l effet des commissions, des redevances ou autres charges. Si la monnaie n est pas l euro, il doit être mentionné que le taux de change peut avoir une incidence sur les gains. Si l information se base sur des simulations de performances passées, elle doit clairement le spécifier. Mais ces simulations doivent être réalisées à partir de performances réelles d un ins - tru ment ou indice similaire. Et les performances passées réelles doivent bien sûr respecter les conditions mentionnées ci-dessus. Lorsque l information contient des données sur des performan - ces futures, elle doit reposer sur des hypothèses raisonnables fondées sur des éléments objectifs. En aucun cas, elle ne doit se fonder sur des simulations de performances passées ni ne doit s y référer. Enfin, quand la performance est exprimée en brut, l effet des commissions et autres charges doit être précisé. Il doit être clairement indiqué que le traitement fiscal dépend de la situation individuelle de chaque client. Informer le consommateur doit lui permettre de comprendre la nature du service d investissement et du type spécifique d instrument financier proposé. Il doit ainsi bien comprendre les risques liés au produit et prendre sa décision d investissement en toute connaissance de cause. Ces informations sont détaillées à l article 314-18 du règlement général de l Autorité des marchés financiers (AMF) et concernent notamment : le PSI et ses services ; les instruments financiers et les stratégies d investissement proposés, ce qui devrait inclure des orientations et des mises en garde appropriées sur les risques inhérents à l investissement dans ces instruments ou à certaines stratégies d investissement; s il y a lieu, les systèmes d exécution ; les coûts et frais liés. Ces informations peuvent être fournies sous forme normalisée. Avant de signer un contrat de prestation de services d investissement ou de services connexes, le PSI doit fournir des informations sur les conditions du contrat de prestation et des informations générales, et notamment (article 314-32 du règlement général de l AMF) : les modes de communication à utiliser entre le PSI et le client, y compris pour l envoi et la réception des ordres ; la nature, la fréquence et les dates des comptes rendus con - cernant les performances du service à fournir par le PSI ; dans le cas où le PSI détient des instruments financiers ou des espèces de clients, une brève description de la manière dont il procède pour assurer leur protection, y compris un aperçu con cernant les dispositifs pertinents de dédommagement des investisseurs et de garantie des dépôts qui s appliquent au prestataire du fait de ses activités ; une description générale de la politique suivie par le PSI en matière de conflits d intérêts. Avant la prestation de service concernée, le PSI doit fournir les informations suivantes (articles 314-34, 314-40, 314-41 et 314-42 du règlement général de l AMF) : la description des risques (risque de perte totale de l investissement, volatilité du prix de l instrument financier, caractère étroit éventuel du marché ) ; des informations particulières en cas de service de gestion de portefeuille ; des informations sur les coûts et les frais liés. Informations sur les rétrocessions Les rétrocessions consistent à reverser à un tiers une partie des frais prélevés et payés par le consommateur. Par exemple, il peut s agir d un distributeur d OPCVM qui reçoit de la part de la société de gestion une rétrocession d une partie des frais de gestion perçus sur les encours souscrits par son client. L article 314-76 du règlement général de l AMF oblige les PSI à une obligation d information «complète 3, exacte et compréhensible» sur les rétrocessions. Le client doit être clairement informé, avant la fourniture du service, de l existence, de la nature et du montant de la rému - nération (ou commission ou avantage ) ou, à défaut, de son mode de calcul. En outre, ces rétrocessions ne sont admises que si elles permettent d améliorer la qualité du service fourni au client. 3 Le prestataire de services d investissement peut divulguer les conditions principales des accords en matière de rémunérations, de commissions et d avantages non monétaires sous une forme résumée, sous réserve qu il s engage à fournir des précisions supplémentaires à la demande du client et qu il respecte cet engagement. III

LE DEVOIR DE CONSEIL POUR LES NON-PROFESSIONNELS Comme indiqué précédemment, le devoir de conseil du PSI est plus prononcé lorsqu il s adresse aux particuliers. En outre, le devoir de conseil est différent selon le service proposé, l obligation étant plus lourde lorsqu il s agit de conseils personnalisés ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Plusieurs cas de figure doivent donc être envisagés. Pour rappel, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers consiste pour le PSI à effectuer des ordres d achat et de vente pour le compte de son client en vertu d un mandat. Le PSI propose aux clients un produit ou un service d investissement Il doit questionner les clients ou prospects sur leurs connaissances et leur expérience en matière d investissement afin de s assurer que le produit ou le service proposé leur convient. Les renseignements demandés doivent inclure notamment les informations suivantes 4 : les types de services, transactions et instruments financiers qui sont familiers au client ; la nature, le volume et la fréquence des transactions sur ins - tru ments réalisées par le client, ainsi que la période durant laquelle ces transactions ont eu lieu ; le niveau de connaissance et la profession ou, si elle est perti - nente, l expérience professionnelle du client. Cette évaluation devra être mise à jour régulièrement. Si les clients ne souhaitent pas répondre mais souhaitent tou - tefois souscrire le produit, le PSI doit alors leur faire une «mise en garde». De même, si le PSI conclut que le service ou le produit n est pas adapté au profil du client. Cette mise en garde peut être transmise sous forme normalisée. Le PSI fournit le service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers Il est tenu de poser des questions complémentaires au client. Mais il convient tout d abord de savoir ce qu est le conseil en investissement. Rappelons qu il est défini comme le «fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l initiative de l entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des ins - tru ments financiers». En outre, une recommandation est dite personnalisée lorsqu elle recommande une opération précise (achat d un instrument financier, par exemple) à un investisseur (ou prospect) après examen de sa situation. Il s agit donc d un conseil personnalisé et adapté. A contrario, il ne s agit pas d une communication gé - né rale sur un produit qui s adresserait à tout le portefeuille d une banque, par exemple. Toutefois, cette définition reste subtile. L AMF donne quelques exemples de situations qui ne sont pas des recommandations personnalisées : «Les recommandations à caractère général relatives aux instruments financiers, diffusées par des canaux de distribution ou destinées au public, ne constituent pas davantage des recommandations personnalisées. Est considéré comme canal de distribution tout mode de diffusion par lequel l information est mise à la disposition du public, ou susceptible de l être, du fait qu un grand nombre de personnes y ont accès. Entrent dans cette catégorie les recommandations à caractère général, diffusées de manière impersonnelle, dans un journal, magazine ou toute autre publication destinée au grand public (y compris sur Internet) ou dans le cadre d une émission de télévision ou de radio.» Les informations complémentaires dont doit s enquérir le PSI auprès de ses clients sont les suivantes : leur situation financière : source et importance des revenus réguliers, des actifs (y compris liquides, investissements et biens immobiliers), engagements financiers réguliers ; leurs objectifs d investissement : durée pendant laquelle le client souhaite conserver l investissement, ses préférences en matière de risques, son profil de risque, ainsi que le but de l investisse - ment. Il s agit d une réelle recherche d adéquation entre le produit proposé et les besoins des clients. Si le produit proposé n est pas adapté, alors la vente ne doit pas avoir lieu. De même, si les clients ne souhaitent pas répondre, alors le PSI doit s abstenir de recommander des instruments financiers ou de fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Cette évaluation devra être mise à jour régulièrement, car les produits peuvent changer et l expérience des clients également. À titre d illustration, pour déterminer le niveau de connaissance et d expérience de ses clients, le Crédit agricole Île-de-France leur demande de répondre à des tests comportant deux séries de questions : ce qu ils savent des instruments financiers (connaissance) ; catégories d instruments financiers détenus, au Crédit agricole ou ailleurs (expérience), classés en fonction du risque qu ils comportent : produits garantissant la sécurité du capital; pro - duits offrant un compromis entre une performance modérée et un risque de perte limité; produits offrant une perspective de plus-value élevée associée à des risques moyens à forts sur le capital. Le PSI fournit le service de réception et transmission d ordres pour le compte de tiers, ou le service d exécution d ordres pour le compte de tiers Il n est alors pas tenu d appliquer les dispositions ci-dessus, aux trois conditions suivantes : le service porte sur des instruments financiers non complexes, définis à l article 314-57 du règlement général de l AMF et comprenant notamment les actions, les OPCVM Cependant, au vu de cette définition, les fonds à formule 5 sont considérés comme des produits simples; or, bon nombre de courriers reçus à l Institut national de la consommation (INC) attestent que les consommateurs ne comprennent pas le fonctionnement de ces OPCVM ; le service est fourni à l initiative du client, même si ce dernier en fait la demande suite à une communication grand public ayant un caractère général (publicité, par exemple). En revanche, si la communication est personnalisée et propose un service financier particulier, alors le service n est pas considéré comme fourni à l initiative du client ; le client a été préalablement informé que le PSI n est pas tenu d évaluer le caractère approprié du service ou de l instrument financier. Cette information peut être transmise sous forme nor- 4 Dans la mesure où elles sont appropriées au regard de la nature du client, de la nature et de l étendue du service à fournir et du type d instrument financier ou de transaction envisagé, ainsi que de la complexité et des risques inhérents audit service. 5 L espérance de gain de ces OPCVM repose sur une formule mathématique en fonction de l évolution de la bourse. Ces fonds sont composés de deux familles : les fonds garantis (vous êtes sûr de récupérer au moins votre mise de départ sauf les frais) et les fonds à promesse. IV

malisée. Concrètement, qu est ce que cela change? Pour les consommateurs qui réalisaient déjà des opérations sur des instruments financiers avant le 1 er novembre 2007, il est probable que cette directive ne change rien. En effet, ce devoir de conseil incombait déjà aux PSI comme indiqué dans l ancien article L. 533-4 du code monétaire et financier. Comme le précise l AMF, «les dossiers des clients existants devraient donc déjà comprendre l évaluation de ceux-ci et les informations que le nouveau règlement général de l AMF rend nécessaires. Il n y a donc pas lieu de faire une nouvelle évaluation des clients existants lorsque le dossier client contient des informations requises par la Mif. Néanmoins, la mise en œuvre de la Mif peut être l occa - sion pour le PSI de procéder à un audit de ses dossiers clients afin de compléter les informations qui se révé leraient manquantes, en lien avec les nouvelles exigences Mif». LA PREUVE ET LE TRAITEMENT DES RÉCLAMATIONS La preuve Les PSI conservent les informations pertinentes relatives à toutes les transactions sur instruments financiers qu ils ont conclues pendant au moins cinq ans. Ils conservent un enregistrement de tous les services qu ils fournissent et de toutes les transactions qu ils effectuent, permettant à l AMF de contrôler le respect des obligations du PSI, en particulier de toutes ses obligations à l égard des clients (notamment potentiels). Les conventions qui fixent les droits et les obligations respectifs du PSI et d un client dans le cadre d un contrat de prestation de services, ou les conditions que le prestataire de services d investissement applique pour la fourniture de service au client, sont conservées au moins pendant toute la durée de la relation avec le client. Les PSI constituent un dossier incluant le ou les documents approuvés par eux-mêmes et leurs clients, où sont énoncés les droits et les obligations des parties ainsi que les autres conditions auxquelles les premiers fournissent des services aux seconds. Lorsqu ils fournissent un service d investissement autre que le conseil en investissement, les PSI concluent avec leurs nouveaux clients une convention fixant les principaux droits et obligations des parties, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l AMF. Les PSI rendent compte à leurs clients des services fournis à ceuxci en indiquant, lorsqu il y a lieu, les coûts liés aux transactions effectuées et aux services fournis pour le compte du client. Le traitement des réclamations Le PSI doit établir une procédure en vue de traiter les réclama - tions des clients ou des prospects (article 313-8 du règlement général de l AMF). Cette procédure doit être efficace et transparente, et elle doit permettre un traitement raisonnable et rapide. Le PSI doit en outre enregistrer chaque réclamation et les mesures prises en vue de son traitement. Murielle Denouette V