Démarchage bancaire ou financier & Conseillers en investissements financiers (CIF) ASPECTS JURIDIQUES ET PRATIQUES La loi de sécurité financière, dix ans après PHILIPPE ARESTAN 5 e édition augmentée et mise à jour notamment des dispositions de la loi de régulation bancaire et financière Préface de Benoît de Juvigny Secrétaire général de l Autorité des marchés financiers Avant-propos de David Charlet Président de l Association nationale des conseils en investissements financiers (ANACOFI), Président de l ANACOFI-CIF droit
SOMMAIRE Préface... 19 Benoît de JUVIGNY Secrétaire général de l Autorité des marchés financiers Avant-Propos... 21 David CHARLET Président de l Association nationale des conseils en investissements financiers (ANACOFI), Président de l ANACOFI-CIF Introduction... 23 TITRE 1 LE RÉGIME GLOBAL DU DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER Chapitre I Les raisons de la réforme du démarchage dans les domaines bancaire et financier... 31 Les principales dispositions applicables avant la réforme... 31 1 Les anciens textes... 31 2 Les critères du démarchage avant la LSF... 32 3 Les acteurs du démarchage avant la LSF... 32 4 La protection de l épargnant dans les anciennes dispositions du démarchage... 33 Les prémices de la réforme... 34 Chapitre II La définition du démarchage bancaire ou financier... 39 Les éléments constitutifs du démarchage... 39 1 Les critères du démarchage liés à la personne démarchée... 40
12 DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER & CONSEILLERS EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS 2 Les critères du démarchage liés au lieu de la démarche... 45 3 Les critères du démarchage tenant aux services ou aux opérations proposés... 47 Les situations exclues du champ du démarchage... 52 Chapitre III L architecture du démarchage bancaire ou financier... 73 Les personnes habilitées à procéder au démarchage... 73 1 Les établissements financiers... 73 2 Les entreprises en matière d épargne salariale... 75 3 Les conseillers en investissements financiers... 77 4 Les intermédiaires en opérations de banque et en service de paiement (IOBSP) et les agents liés... 78 La réalisation du démarchage dans le cadre d un mandat... 79 1 Les personnes pouvant être mandatées comme démarcheurs... 79 2 Les caractéristiques du mandat de démarchage... 81 3 La responsabilité du mandant du fait de son mandataire... 82 L articulation entre le mandat de démarchage et d autres situations proches... 85 1 L apport d affaires... 85 2 Le parrainage... 86 Section 4 L obligation faite à la personne qui effectue des actes de démarchage bancaire ou financier de disposer d un statut professionnel réglementé... 86 Chapitre IV Les conditions préalables à l exercice du démarchage bancaire ou financier... 95 La capacité du démarcheur... 95 1 La capacité civile du démarcheur... 95 2 La capacité pénale du démarcheur... 99 3 La vérification de la capacité du démarcheur... 100 La souscription d une police d assurance par le démarcheur mandataire, personne physique ou personne morale... 102
SOMMAIRE 13 L enregistrement des démarcheurs personnes physiques, salariés ou mandataires, auprès des autorités compétentes... 104 1 L organisation du fichier centralisé des démarcheurs... 104 2 Les modalités de l enregistrement dans le fichier... 120 3 Les conséquences de l enregistrement dans le fichier... 123 4 La suppression du fichier des démarcheurs le 1 er janvier 2013... 124 Section 4 La détention d une carte de démarcheur... 126 1 La délivrance de la carte de démarchage... 126 2 Les caractéristiques de la carte de démarchage... 128 Chapitre V Les produits interdits de démarchage bancaire ou financier... 133 Les produits considérés comme risqués... 134 1 La définition des produits risqués... 134 2 Les exceptions à l interdiction... 138 Les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français au titre de la réglementation des relations financières entre la France et l étranger... 141 Les produits relevant des articles L. 241-42 et L. 241-43 du Code monétaire et financier... 141 Section 4 Les instruments financiers négociés sur certains marchés... 143 1 Le principe de l interdiction de démarchage... 143 2 Les dérogations à l interdiction de démarchage... 144 Chapitre VI La déontologie du démarchage bancaire ou financier... 149 Les obligations déontologiques préalables à l acte de démarchage... 150 Les obligations déontologiques relatives à l acte de démarchage... 152 1 L information précontractuelle de la personne démarchée... 152 2 Les produits et services proposés à la personne démarchée... 161 3 La signature du contrat au terme de l acte de démarchage... 162 4 La réception de fonds ou valeurs de la personne démarchée... 164
14 DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER & CONSEILLERS EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS Les obligations déontologiques postérieures à l acte de démarchage... 164 1 Le délai de rétractation... 164 2 Le délai de réflexion... 168 3 La computation des délais de rétractation et de réflexion... 169 Chapitre VII Les sanctions du démarchage bancaire ou financier... 171 Les sanctions disciplinaires applicables aux démarcheurs... 171 1 Les sanctions disciplinaires prononcées par la Commission bancaire... 172 2 Les sanctions disciplinaires prononcées par l AMF... 173 3 Les sanctions disciplinaires prononcées par l ACAM... 176 4 Les sanctions disciplinaires prononcées par l ACP... 177 Les sanctions pénales applicables aux démarcheurs... 177 1 Les sanctions pénales applicables aux démarcheurs personnes physiques... 178 2 Les sanctions pénales applicables aux démarcheurs personnes morales... 183 3 Les pouvoirs d investigation conférés à certains agents publics... 183 4 Les dispositions spécifiques à la lutte contre le blanchiment de capitaux... 184 Chapitre VIII L activité de démarchage bancaire ou financier réalisée par certaines entités réglementées... 185 Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement... 185 Les fournisseurs de services d investissement... 186 Les intermédiaires en biens divers... 187 Section 4 Les entreprises d assurance... 187
SOMMAIRE 15 Chapitre I TITRE 2 LES CONSEILLERS EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS (CIF) Les liens entre le statut de conseiller en investissements financiers et des activités proches... 193 CIF et démarchage... 193 CIF et CGP... 197 Chapitre II Le statut de CIF... 199 La définition du CIF... 199 1 Le domaine rationae materiae... 200 2 Le domaine rationae personae... 212 Les conditions personnelles préalables d exercice du CIF... 218 1 La capacité juridique du CIF... 218 2 L assurance du risque de responsabilité civile professionnelle du CIF... 223 La régulation professionnelle du CIF... 224 1 Le rôle des associations professionnelles agréées... 224 2 L adhésion des CIF auprès d une association professionnelle agréée... 231 3 La consolidation des listes de CIF dans un fichier national... 234 Section 4 Les règles de bonne conduite du CIF... 243 Section 5 Les règles d organisation des CIF... 252 Chapitre III Les sanctions applicables aux CIF... 255 Les sanctions disciplinaires applicables aux CIF... 255 1 Les sanctions disciplinaires prononcées par l association agréée dont le CIF est membre... 256 2 Les sanctions disciplinaires prononcées par l AMF... 257
16 DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER & CONSEILLERS EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS Les sanctions pénales applicables aux CIF... 264 1 Les peines principales applicables à tous les CIF... 265 2 Les peines complémentaires applicables aux CIF personnes physiques... 266 3 Les peines alourdies applicables aux CIF personnes morales... 267 Chapitre IV Les dispositions spécifiques à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme... 269 Chapitre V L articulation du statut de CIF avec le service de «conseil en investissement» de la directive européenne relative aux marchés d instruments financiers (MIF)... 275 Le service de conseil en investissement dans la MIF... 276 1 Le niveau 1 de la directive : la fixation des principes... 276 2 Le niveau 2 de la directive : les mesures d exécution du niveau 1... 280 La transposition du service de conseil en investissement en France... 282 1 La question de l agrément des PSI qui rendaient le service connexe de conseil en investissement... 283 2 L articulation entre le service de conseil en investissement et l obligation de conseil... 284 3 Le lien entre le nouveau service «principal» de conseil en investissement et le service de conseil en opérations de haut de bilan... 287 4 La compatibilité entre le service de conseil en investissement et le statut français de conseiller en investissements financiers (CIF)... 295 Les évolutions contenues dans le projet de révision de la MIF... 297 1 Les propositions contenues dans le projet de révision de la directive MIF et leurs conséquences possibles sur le statut français de CIF... 298 2 Les positions du Parlement européen et du Conseil... 305 Annexes... 313 Annexe 1 : Textes de référence... 315 Annexe 2 : Documents pratiques... 319 Annexe 3 : Formulaire de rétractation... 321 Annexe 4 : Statistiques relatives au fichier des CIF... 323
SOMMAIRE 17 Bibliographie... 329 Index alphabétique... 335 Liste des abréviations... 343 Adresses utiles... 347
PRÉFACE Voilà dix ans, le législateur instaurait, avec la loi de sécurité financière du 1 er août 2003, le régime des conseillers en investissements financiers avec l ambition, d une part, d encadrer l exercice d une profession qui, jusqu alors, n était régie par aucun texte et, d autre part, de renforcer la sécurité des investisseurs. Cette loi ne marque pas un point d aboutissement dans la régulation de la distribution des instruments financiers, mais au contraire une première étape. Depuis 2003, la nécessité de redonner confiance aux épargnants a conduit le législateur à remettre sur le métier son ouvrage comme le disait Boileau, à travers notamment l ordonnance du 12 avril 2007 transposant la directive sur les marchés d instruments financiers, l ordonnance du 5 décembre 2008 relative à la mise en place de codes de conduite et de conventions régissant les rapports entre les producteurs et les distributeurs en matière de commercialisation d instruments financiers ou encore à travers la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010. Il est vrai que l encadrement du conseil en investissements financiers et celui du démarchage bancaire et financier s inscrit dans l objectif d éviter les commercialisations inadaptées. Or, si l on pose qu il n existe pas de bonne commercialisation sans conseil délivré préalablement à l investisseur, on comprend que le régime des conseillers en investissements financiers ait subi de nombreuses modifications au cours de ces dix dernières années. La dernière édition de l ouvrage de Philippe Arestan témoigne de ces changements : le conseil en investissement a été érigé en service d investissement ; les conseillers en investissements financiers doivent respecter des règles de bonne conduite, tout spécialement dans le cadre de l application des dispositions relatives au test du caractère adéquat de la prestation ; les associations professionnelles peuvent contrôler l activité de leurs membres par délégation de l AMF ; un registre unique d immatriculation des intermédiaires financiers a été mis en place ; les démarcheurs ne peuvent plus fournir de services d investissement sans disposer du statut de conseiller en investissements financiers ou d agent lié. Toutefois, en dépit de ces nombreuses avancées, le travail est loin d être terminé. Philippe Arestan actualise à cet égard cette 5 e édition en exposant l impact qu aura le projet de réforme de la directive MIF en cours de discussion sur le régime des conseillers en investissements financiers. Les évolutions à venir aligneront sans doute un peu plus le statut du conseiller en investissements financiers sur celui de prestataire de services d investissement. Au-delà, on retiendra notamment que le
20 DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER & CONSEILLERS EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS projet introduit la notion de conseil en investissement indépendant et précise les conditions dans lesquelles le prestataire pourra revendiquer cette indépendance. Au niveau national, et sans même évoquer la nécessité de parvenir un jour à la création d un véritable statut de conseiller en gestion de patrimoine couvrant à la fois le domaine financier, assurantiel et bancaire, c est par touche successive qu une uniformisation se dessine. Ainsi, la suppression du fichier des démarcheurs le 1 er janvier 2013 et la mise en place, le 15 janvier 2013, d un registre unique des intermédiaires financiers auquel les conseillers en investissements financiers doivent s immatriculer sont-elles les prémices d un rapprochement des régimes des différents distributeurs. Dans le même sens, les modifications du règlement général de l AMF mises en consultation en 2013 relatives au renforcement des exigences ayant trait aux diplômes et à la formation des conseillers en investissements financiers soulignent un début de convergence avec le régime des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement. Plus encore, les travaux menés conjointement par l AMF et l ACP, par exemple sur la commercialisation d instruments financiers complexes auprès du grand public 1, le recueil des informations relatives à la connaissance du client 2 ou encore sur les règles applicables en matière de traitement des réclamations témoignent de la volonté de rendre plus homogènes et cohérentes les réglementations applicables aux distributeurs de produits financiers et assurantiels. Le démarchage bancaire et financier n est pas en reste, puisque Philippe Arestan décrit précisément son régime ainsi que les modifications récentes et à venir. Elles soulignent, si besoin, que le démarchage bancaire et financier n est pas un statut comme on le croit souvent, mais l encadrement d une prise de contact offensive. Après dix ans de réforme, la quête d une meilleure commercialisation des produits financiers se poursuit. Certes, il ne s agit pas d une tâche aisée mais les réformes intervenues ainsi que celles envisagées, sur lesquelles Philippe Arestan éclaire le lecteur dans cette nouvelle édition, montrent le chemin. La tâche doit être poursuivie et toujours recommencée il faut imaginer Sisyphe heureux 3. Benoît de JUVIGNY Secrétaire général de l Autorité des marchés financiers 1. Recommandation ACP 2010-R-01 du 15 octobre 2010 et Position AMF 2010-05 du 15 octobre 2010. 2. Recommandation ACP 2013-R-01 du 8 janvier 2013 et Position AMF n 2013-02 du 8 janvier 2013. 3. A. Camus, Le mythe de Sisyphe, Essai sur l absurde, NRF essais, Gallimard, 1942, p. 166.