Département fédéral de justice et police, Monsieur Christophe Blocher, Conseiller fédéral, Palais fédéral, 3003 Berne

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1 Département fédéral de justice et police, Monsieur Christophe Blocher, Conseiller fédéral, Palais fédéral, 3003 Berne Unification de la procédure civile (loi fédérale de procédure civile) Monsieur le conseiller fédéral, Le 25 juin de l'année dernière, votre département a ouvert une procédure de consultation sur un avant-projet de procédure civile suisse, s'appuyant sur un rapport explicatif. Nous vous sommes reconnaissant de nous avoir associé à cette consultation et nous vous adressons ici, dans le délai que vos services nous ont agréablement prolongé, les remarques que ce projet appelle de notre part. I. Généralités Une remarque liminaire Bien que condensé, ce projet comporte tout de même un nombre important d'articles et il ne nous a pas été possible de les reprendre tous, ce qui aurait constitué un commentaire de la loi et vous comprendrez que nous nous soyons limité aux principes en laissant aux universités et aux auteurs de doctrines le soin de se prononcer sur plus de détails, ce que l'université de Neuchâtel et le professeur F. Bohnet ont fait dans un document du 3 décembre dernier qui vous a été adressé et sur lequel nous attirons votre attention. Procédure unifiée L'unification de la procédure civile apparaît comme le résultat d'un processus amorcé il y a fort longtemps et s'inscrit de manière naturelle dans la réforme de la justice massivement approuvée par le peuple et les cantons en mars Elle fait suite à d'autres dispositions prises par le législateur fédéral dans le même sens, en matière de libre circulation des avocats, tout d'abord, en matière de fors comme le rapport explicatif le souligne d'ailleurs, ensuite. Il faut au surplus citer le projet d'unification de la procédure pénale sur laquelle les cantons ont eu à se prononcer voilà presque deux ans. Le contexte est cependant différent et si en matière pénale, une recherche d'efficacité dans la lutte contre la criminalité rend l'unification de la procédure urgente, en matière civile, par contre, ce n'est pas le cas. Le rapport explicatif reconnaît que les lois cantonales concordent fondamentalement sur de nombreux points et nous pensons que le législateur peut se donner le temps d'affiner son texte sans que la justice n'ait à en souffrir. C'est avec satisfaction que nous devons considérer que l'idée d'unifier la procédure civile est bien accueillie par tous les acteurs du domaine que nous avons consultés à l'échelon cantonal et c'est sans réserve que nous nous rallions à leur point de vue. La forme du projet a été reconnue comme agréable mais il a cependant été relevé l'usage de formules désuètes comme par exemple celle de l'article 80, alinéa 2 ("Reconvention sur reconvention ne vaut") qui ne semblent plus conformes à un texte résolument simple et actuel et auxquelles il serait souhaitable de renoncer. Ses caractéristiques ont été saluées avec le même enthousiasme notamment en ce qui a trait à la méthode de travail suivie, avec 1

2 cette volonté des experts de proposer un texte original, issu des divers textes cantonaux, sans vouloir en privilégier un et dans la retenue à l'égard des institutions étrangères pour proposer en fin de compte un projet de loi correspondant aux exigences de la pratique. En respectant ainsi les droits cantonaux, on assure à cette loi un ancrage culturel fondamental qui lui évitera, nous n'en doutons pas, les traditionnelles réserves liées au fédéralisme ou tout au moins à l'image qui en existe encore. Ce dernier devrait trouver son compte dans le maintien de la compétence des cantons en matière d'organisation judiciaire auquel le canton de Neuchâtel demeure attaché. Le souci des auteurs de regrouper le plus possible dans cette nouvelle loi des dispositions de procédures actuellement éparses dans le droit fédéral ou des lois entières comme celle sur la compétence à raison du lieu (LFors) ou les dispositions sur l'arbitrage qui font l'objet actuellement d'un concordat intercantonal est également à saluer. Comme tout compromis, par définition difficile à atteindre, ce projet présente sur le fond des qualités et aussi quelques faiblesses que nous reprendrons ci-après mais nous tenons d'ores et déjà à féliciter les experts du travail qu'ils ont accompli et à les remercier du soin particulier qu'ils ont accordé à la structure de la loi proposée et à sa rédaction. Nous attirons toutefois votre attention sur le fait que ce projet entraînera pour des cantons comme les nôtres des coûts nouveaux difficilement supportables, spécialement dans la conjoncture actuelle. Nous demandons à ce que le projet prenne en considération cet aspect financier notamment en ce qui touche les voies de recours qui, telles qu'elles sont prévues, ne peuvent qu'engendrer une augmentation des coûts sans garantir pour autant une qualité supérieure. Parmi les principaux facteurs qui conduiront à ce résultat, on peut citer: La double instance cantonale (qui actuellement n'existe à Neuchâtel que pour les litiges en matière commerciale inférieurs à Fr. 20'000.--). L'appel comme voie de recours principale (qui actuellement n'existe à Neuchâtel qu'en matière de divorce). La tentative de conciliation qui est obligatoire dans certains litiges et qui pourrait conduire à la création d'autorités spécialisées en la matière. La verbalisation en audience des déclarations des parties (art. 186 al. 3) et des témoins (art. 167). Il n'est pas exagéré d'estimer que les audiences prendront de ce fait trois fois plus de temps, avec des conséquences inévitables sur l'organisation du travail des juges, alors même que l'oralité se justifie pleinement pour les litiges à faible valeur litigieuse. La généralisation de la motivation écrite des jugements (art. 230 à 232). La rémunération à plein-tarif du défenseur d'office (art. 107 al. 3). II. Le fond Pour en faciliter l'analyse, nous avons choisi la systématique de la loi pour les remarques particulières qui suivent. Partie 1 Dispositions générales Titre 2 Compétences des tribunaux Chapitre 1 Compétence à raison de la matière

3 Le double degré de juridictions cantonales, prévu à l'article 3 occasionnera un alourdissement très important de la procédure, pour des cantons comme le nôtre qui ne le connaissaient pas pour les valeurs litigieuses élevées. Cela d'autant plus qu'il serait souhaitable, voire indispensable que les causes dont la valeur litigieuse est élevée soient de la compétence d'une cour collégiale en première instance et que l'appel deviendra la voie de recours ordinaire. Nous sommes conscient du fait que la question est ou sera probablement réglée définitivement par la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral. Quand bien même la convention d'action directe devant la juridiction supérieure, pour les valeurs litigieuses d'au moins 100'000 francs (art. 6) pourrait créer une sérieuse brèche dans le système instauré par l'art. 71 LTF, nous souhaitons qu'elle soit maintenue, tant il nous paraît illusoire que de tels litiges soient vidés de manière définitive en première instance, quelles que soient les compétences mises en œuvre à ce stade. Chapitre 2 Compétence à raison du lieu Il y a une contradiction entre la règle d'acceptation tacite du for (art. 16) et l'examen d'office de la compétence du tribunal (art. 55), y compris à raison du lieu (art. 54 litt. b). L'article 27 consacre le for du lieu d'exécution qui, avait été supprimé par les chambres fédérales lors de l'examen de la loi sur les fors. Il ne nous paraît pas indiqué de revenir maintenant déjà sur une décision aussi récente. Dans la même mesure, l'introduction de la possibilité de l'acceptation tacite dans les domaines sociaux (art 31) va à l'encontre du système qui vient d'être mis en place dans la loi sur les fors. Chapitre 3 Récusation Le régime proposé est insuffisamment nuancé (art. 43 à 45). Il vaudrait mieux distinguer entre les motifs d'inhabilité et les motifs de récusation au sens étroit (voir par exemple l'art. 70 CPC neuchâtelois), cas dans lequel le magistrat exerce normalement ses fonctions tant qu'il n'a pas été récusé par l'une des parties. Titre 7 Frais judiciaires et assistance judiciaire gratuite Chapitre 1 Frais judiciaires A la variante qui prévoit la fixation du tarif par le Conseil fédéral nous préférons sans hésitation la solution de l'alinéa 4 de l'article 86 qui donne cette compétence aux cantons. Chapitre 2 Répartition des frais judiciaires L'article 101 prévoit un système de restitution des sûretés qui place les cantons devant une situation très claire de devoir seuls assumer le risque de la procédure. Il faut à tout prix modifier ce système et le remplacer par celui dans lequel le demandeur assume ce risque et notamment le fait que sa partie adverse n'est pas en mesure de payer les frais du procès. Chapitre 4 Assistance judiciaire gratuite

4 Il n'y a pas lieu de transférer la compétence sur l'assistance judiciaire à la Confédération. (art.105ss). Si ce devait devenir le cas, il y aurait alors sur le même objet des dispositions fédérales pour la procédure civile et des dispositions cantonales pour les procédures pénales et administratives. La coexistence de ces systèmes n'est pas judicieuse. En tout état de cause, l adjectif «gratuit» devrait être biffé dans toutes les dispositions ou titres où il est utilisé parce que trompeur : l assistance n est pas gratuite puisque le bénéficiaire doit rembourser lorsque sa situation le permet. D'autre part l'indication selon laquelle le défenseur d'office est rémunéré à plein tarif laisse prévoir une augmentation du coût de l'assistance judiciaire. Et qui fixera ce tarif? Au demeurant, la notion de plein tarif n'est pas claire, faute de point de référence uniforme. Il vaudrait mieux parler de rétribution équivalente à celle d'un mandataire ordinaire mais, sur le fond, nous considérons qu'un certain sacrifice, de la part des mandataires professionnels, se justifie en contrepartie de leur monopole de représentation et qu'il ne porte pas atteinte à la qualité de défense des justiciables. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs développé à ce sujet une jurisprudence à laquelle il serait utile de se référer. Titre 8 Conduite du procès, actes de procédure et délais Chapitre 3 Délais, défaut et restitution Le système imaginé à l'article 135, alinéa 2 est susceptible d'engendrer une insécurité juridique et il aura dans tous les cas pour conséquence un rallongement des procédures. Titre 9 Preuve Chapitre 1 Dispositions générales La rédaction de l'article 145, alinéa 4, donne le sentiment que c est le tribunal qui d office peut ordonner la preuve de l usage, des usages locaux et du droit étranger. Or la question du prononcé d office des preuves ne doit pas être réglementée à l article 145. Celui-ci concerne uniquement l objet de la preuve. Ainsi, l alinéa 4 devrait être formulé de la manière suivante : «La preuve peut porter sur l usage, les usages locaux et le contenu du droit étranger». On peut craindre que le principe de l'administration des preuves devant le tribunal in corpore (art. 149) alourdisse sensiblement la procédure. Nous pensons que le principe inverse (pas de délégation à l'un des membres du tribunal, si des motifs sérieux imposent l'administration des preuves devant tous les juges) serait suffisant pour tenir compte de circonstances particulières. Chapitre 2 Obligation de collaborer et droit de refuser de collaborer Vu la réglementation assez abondante du droit de refuser de collaborer à la procédure (art. 155 à 157), la sanction implacable prévue à l'art. 154 conduirait à des rappels interminables, si le juge veut être prudent. Une formulation plus souple nous paraît préférable. Nous n'approuvons pas la verbalisation systématique des témoignages (art. 167), lorsqu'il s'agit d'une procédure simplifiée. Les art. 237ss ne prévoient rien de tel. Il paraît suffisant qu'une des parties puisse demander la verbalisation, si nécessaire.

5 Partie 2 Dispositions spéciales Titre 1 Procédure ordinaire Chapitre 1 Procédure de conciliation La conciliation, quels qu'en soient les avantages, devrait être réglée de manière moins lourde et contraignante. Il est en effet indiscutable qu'envisagée sous cette forme relativement compliquée, elle risque en particulier de prolonger de manière importante la durée de la procédure et de requérir de nombreuses forces de travail supplémentaires. N'aurait-elle pas pu être simplement envisagée davantage comme une première étape nécessaire de la procédure? A tout le moins, nous considérons comme indispensable le maintien de la possibilité de renonciation unilatérale à la conciliation, dans les litiges patrimoniaux (art. 192 al. 2 litt. b), qui fait de l'institution davantage une faculté qu'une obligation, et il ne nous paraît pas logique d'exclure une telle renonciation lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas 20'000 francs (art. 192 al. 3 et 237 litt. g), ce qui peut entraîner des frais et longueurs supplémentaires là où ils sont le plus disproportionnés. On rappellera en outre que le tribunal peut tenter la conciliation des parties, en tout état de cause (article 113, alinéa 2). Il nous paraîtrait donc logique de réserver la procédure de conciliation aux litiges dont la nature le justifie vraiment comme le domaine du bail et du contrat de travail. Chapitre 3 Procédure au fond La clôture de la procédure ordinaire nous paraît un peu floue. Les débats principaux semblent devoir se terminer par des plaidoiries, en règle générale (art. 223), mais des plaidoiries immédiates sont impossibles si, comme on peut le penser, l'administration des preuves est souvent confiée à l'un des juges (art. 149). En cas de plaidoiries écrites, l'art. 224 n'indique pas si les parties sont encore admises à plaider oralement sur l'un ou l'autre point, ultérieurement. Chapitre 4 Jugement L'articulation des art. 230 al. 3 et 232 ne nous paraît pas claire dans sa formulation et malheureusement le rapport n'apporte pas de lumière suffisante à notre compréhension. L'obligation de motivation écrite des jugements, par principe et quelle que soit la nature de la cause (art. 230), constitue un alourdissement très sensible de notre procédure cantonale, qui donne satisfaction à cet égard. Dans les causes de faible valeur litigieuse, l'expérience nous montre que la réduction d'émolument n'est pas suffisante pour inciter les plaideurs à renoncer à la motivation écrite et, au système proposé qui prévoit une motivation écrite lorsque les parties ne renoncent pas à recourir, nous préférons sans hésitation le système plus simple de la motivation sur requête. Titre 2 procédures spéciales Chapitre 1 Dispositions générales L article 236 prévoit que le Conseil fédéral mette des formulaires de demande et de réponse à disposition, notamment pour la procédure simplifiée. L alinéa 2 précise que ces formulaires doivent être utilisés par des personnes ne disposant pas de formation juridique. Mis à part les domaines où le tribunal dispose de la maxime inquisitoire, le cas échéant de la maxime d office, il est par définition difficile à un particulier sans formation juridique de défendre correctement ses droits s il n a pas recours aux conseils d un spécialiste. Mettre à disposition

6 des parties des formulaires donne généralement une illusion qu elles peuvent défendre à satisfaction leurs droits sans en référer à un avocat. Par ailleurs, on constate en pratique qu il est souvent difficile pour un avocat de rattraper une procédure mal emmanchée par son client. Nous sommes donc très sceptique sur le bien-fondé de cette disposition. Chapitre 2 Procédure simplifiée La procédure dite simplifiée, tout de même applicable à des litiges qui ne sont plus négligeables (20'000 francs, soit largement plus que l'actuel seuil du recours en réforme!), allie les règles d'une procédure écrite très ramassée pour la demande et la réponse, de la procédure écrite ordinaire (faute de dérogation aux art. 167 et 186 al. 3) pour l'administration des preuves et de la procédure orale, apparemment (faute de précision à l'art 241 et par référence à l'art. 238), pour l'allégation de faits ou moyens de preuve nouveaux. Cette combinaison présente de grands risques de chaos procédural et une réglementation de procédure orale, introduite par requête, nous semble clairement préférable. Chapitre 3 Procédure de divorce La procédure matrimoniale est trop peu précise, si ce n'est quant à la prévoyance professionnelle. Le passage de la procédure contentieuse à celle d'accord partiel (art. 116 CC), comme le passage inverse (dans l'hypothèse, assez fréquente, de non ratification d'une convention au sens de l'art. 111 al. 2 CC), ne s'inscrivent pas sans autre dans le cadre général de l'avant-projet. S'agissant des mesures provisionnelles, très abondantes dans ce domaine, la reprise de l'art. 137 CC à l'art. 242 al. 2 est inutile sur le fond et le renvoi aux règles des mesures protectrices crée un détour peu clair dans sa portée. Il serait plus opportun de définir de façon précise les termes initial (dépôt de la requête en conciliation, selon art. 206?) et final des mesures provisionnelles (sur le second point, l'art. 242 al. 3 ne dit pas expressément sur quel objet de telles mesures peuvent encore être requises après le prononcé du divorce; on peut par ailleurs se demander si la procédure LPP de l'art. 248 autorise encore des mesures provisoires; enfin, si la procédure de divorce prend fin par classement, une conversion en mesures protectrices pourrait être envisagée). Il conviendrait par ailleurs de préciser que les procès en modification des jugements de divorce suivent les mêmes règles de procédure (l'art. 251 ne le fait pas). La procédure de partage successoral (art 602 et ss CC) requiert, en raison de la multiplicité des parties et des points de litige potentiels, un découpage particulier, qui ne correspond pas nécessairement à celui prévu de façon ordinaire, même avec préparation des débats principaux (art. 217 à 219). Elle devrait être réglée de façon spéciale. Titre 4 Recours Le régime tripartite des recours nous paraît excessivement complexe. La procédure d'appel simplifié est certes plus large, dans les motifs de recours qu'elle admet, que celle de recours limité au droit. Toutefois, elle est réservée à des questions (avances de frais et sûretés, art. 92; suspension de la procédure, art. 116; transmission de causes connexes, art. 117; refus de collaboration de tiers, art. 158; rémunération de l'expert, art. 177; décisions des autorités tutélaires concernant les relations personnelles entre parents et enfants, art. 255; mesures provisionnelles, art. 281; décisions rendues en procédure sommaire, art. 299; tiers atteints par une décision d'exécution, art. 336) qui relèvent essentiellement du droit ou (notamment pour les art. 255 et 281) pour lesquelles un contrôle des faits limité à l'arbitraire est tout à fait envisageable. Comme, de surcroît, l'absence de débats oraux, dans le cours ordinaire de l'appel simplifié, réduit sensiblement en pratique le pouvoir d'appréciation de l'autorité de seconde instance, il nous paraît que les avantages d'une telle voie de recours

7 intermédiaire ne compensent pas ses inconvénients (trois régimes de délai différents, avec ici un délai particulièrement court étonnamment face à celui du recours limité au droit et une faculté de prolongation, à l'art. 301 al. 2, qui pourrait donner lieu à maintes déconvenues). Nous sommes donc favorable à une extension du champ d'application du recours limité au droit et à la suppression de la voie de l'appel limité. Chapitre 2 Appel Notre choix dans les variantes se porte sans hésitation sur la deuxième. En vous souhaitant bonne réception de la présente et en vous remerciant de la prendre en compte, nous vous prions de croire, Monsieur le conseiller fédéral, à l'expression de notre haute considération. Neuchâtel, le 21 janvier 2004 Au nom du Conseil d'etat: Le président, Le chancelier, TH. BÉGUIN J.-M. REBER