Responsabilité civile des administrateurs et des réviseurs d une société anonyme : questions choisies

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1 Responsabilité civile des administrateurs et des réviseurs d une société anonyme : questions choisies A. Introduction Les organes d une société anonyme de droit suisse sont le plus souvent recherchés en responsabilité sur la base des art. 752 CO (responsabilité pour le prospectus d émission), 753 CO (responsabilité dans les actes de fondation), 754 CO (responsabilité dans l administration, la gestion et la liquidation) et 755 CO (responsabilité dans la révision). Ils peuvent notamment l être aussi sur la base de l art. 41 CO ou d une culpa in contrahendo. Mon but n est pas d évoquer ici en long et en large les conditions générales d application de ces normes de responsabilité qui supposent la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un dommage, un manquement de l organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence) et un lien de causalité adéquate entre le manquement et le dommage (voir notamment en ce sens l ATF 127 III 453 et plus particulièrement, en ce qui concerne la responsabilité fondée sur l art. 41 CO et la culpa in contrahendo, les ATF 4C.351/2001, 4C.17/2000 et 125 III 86). Faute de temps et parce qu il m a été suggéré d aborder des thèmes sur lesquels la doctrine renseigne peu et parfois mal, mon exposé sera uniquement consacré à quelques questions choisies dont la réponse ne se trouve pas nécessairement à portée de main de tout juriste. B. Questions choisies 1. Frais de procès et dépens 1.1 En général En révisant l art. 759 CO, le législateur n a pas seulement instauré une solidarité différenciée à l al. 1, mais encore adopté, à l al. 2, une règle de procédure destinée à faciliter l exercice de l action en responsabilité. D une part, lorsque le demandeur actionne plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il peut exiger que celui-ci fixe pour chaque défendeur, au cours de la même procédure, le plafond individuel de responsabilité dans les rapports externes. D autre part, en indiquant, selon une précision qui ne figure que dans le texte allemand, que le demandeur peut actionner ensemble (gemeinsam) plusieurs responsables pour la totalité du dommage, l art. 759 al. 2 CO vise à décharger celui-ci du risque de devoir supporter les frais et dépens à l égard des défendeurs libérés (ATF 122 III 324). Dans un premier temps, le Tribunal fédéral en a déduit que lorsque le demandeur actionne ensemble plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il ne supporte le risque des frais et Circolo dei giuristi di Lugano, Colloque du 28 avril 2005 Page 1

2 dépens du procès qu à l égard d une seule partie adverse et non à l égard de chaque défendeur (ATF 122 III 324). Dans un deuxième temps, cette jurisprudence a toutefois été précisée en ce sens qu il convenait d allouer plusieurs indemnités à titre de dépens, lorsque les organes recherchés en responsabilité se trouvaient les uns par rapport aux autres dans un conflit d intérêts interdisant à un avocat de les défendre en commun ou se voyaient encore confrontés à des reproches différents (ATF 125 III 138 renvoyant à un ATF non publié du 15 octobre 1998 et laissant entendre qu il est conforme au droit d allouer une indemnité à un groupe d organes de révision et une indemnité à un groupe d administrateurs recherchés en responsabilité sur des bases différentes, règle qui n est toutefois pas absolument impérative, puisque, dans l ATF 4C.160/2001, le Tribunal fédéral a ajouté qu il était «gerade noch vertretbar» ou, en d autres termes, juste encore admissible, de n allouer qu une indemnité dans une pareille constellation). L actionnaire exerçant l action sociale hors faillite de l art. 756 CO est quant à lui non seulement déchargé par l art. 759 al. 2 CO d une partie de son risque de devoir supporter les frais et dépens à l égard des défendeurs libérés (voir les arrêts cités ci-dessus), mais l est encore par l art. 756 al. 2 CO, selon lequel si, compte tenu de l état de fait et de droit, l actionnaire avait de bonnes raisons d agir, le juge répartit les frais selon sa libre appréciation entre le demandeur et la société, dans la mesure où il ne les met pas à la charge du défendeur (voir à ce sujet l ATF 4C.399/2001). 1.2 Question particulière (action sociale après faillite) En cédant ses droits selon l art. 260 LP, la masse en faillite confère au créancier un mandat procédural qui l autorise à faire valoir les droits litigieux, c est-à-dire à conduire le procès à sa place, en son nom propre et à ses risques et périls. Le cessionnaire ne devient pas titulaire de la prétention. A ce mandat est attaché un droit de préférence, celui pour le créancier de se désintéresser en premier lieu sur le résultat éventuel du procès à concurrence de l entier de sa propre créance contre le failli (ATF 5C /2001). Comme le créancier cessionnaire est libre de prendre les conclusions qu il veut (il peut aussi transiger librement ou presque : cf. l ATF 4C.170/2002), il n a ainsi aucun intérêt (si ce n est celui d augmenter la pression) à réclamer davantage que sa propre créance, bien au contraire (les frais de justice et d avocat sont souvent proportionnels à la valeur litigieuse). 2. Légitimation active (actions fondées sur les art. 754 et 755 CO) 2.1 Actions hors faillite a) Action sociale Pour le dommage causé par l organe à la société, cette dernière ainsi que chaque actionnaire et participant ont le droit d intenter action. Les actionnaires et les participants ne peuvent cependant agir qu en paiement de dommages-intérêts à la société (action sociale de l art. 756 CO). b) Action directe A l instar de l ancien droit, le nouveau droit de la société anonyme n envisage que l exercice de l action sociale. En matière de responsabilité, il n existe en d autres termes Circolo dei giuristi di Lugano, Colloque du 28 avril 2005 Page 2

3 pas de réglementation concernant le dommage direct des actionnaires (et autres investisseurs) et des créanciers en droit des sociétés anonymes. Cela n empêche pas que si la société n a pas subi de dommage en raison des manquements reprochés à l organe (distinction entre le dommage direct et le dommage indirect en fonction du patrimoine touché), les actionnaires et les participants (ou de façon plus générale les investisseurs) peuvent demander réparation du dommage qui leur a été causé à eux-mêmes (action directe). 2.2 Dans la faillite a) Action sociale Acte de cession Après la faillite, seule la masse peut agir contre les organes pour réclamer réparation du dommage que leur comportement a causé à la société (action sociale). Un créancier social ne peut agir que sur la base d un mandat procédural, c est-à-dire en qualité de cessionnaire des droits de la masse (ATF 128 III 180/183, confirmé notamment par l ATF 4P.213/2004). Chaque créancier porté à l état de collocation a le droit de requérir et d obtenir en principe la cession des droits de la masse aussi longtemps que sa créance n a pas été écartée définitivement de l état de collocation à la suite d un procès intenté conformément à l art. 250 LP (ATF 7B.94/2003). Il apparaît ainsi qu au risque de devoir supporter des frais en raison d une perte éventuelle de sa légitimation active, un créancier peut rechercher en responsabilité un organe, même si sa production n a pas été définitivement admise à l état de collocation (jugement et transaction conditionnels le cas échéant?). L administration d une faillite ne peut pas se refuser d emblée à délivrer à un créancier produisant tardivement un acte de cession des droits de la masse (ATF 7B.94/2003). Une cession de droits ne devrait en revanche plus être possible dans l éventualité où les droits auraient déjà été exercés par d autres cessionnaires (cela surtout quand une transaction est déjà intervenue). La compétence de l office des faillites ou de l administration de la faillite pour accomplir des actes administratifs s éteint presque complètement avec la clôture de la faillite pour ne subsister que dans les limites prévues par l art. 269 LP, c est-à-dire en relation avec les biens découverts après la clôture de la faillite. Une fois la procédure terminée, il n est donc plus possible de céder des biens ou des droits douteux dont on avait déjà connaissance auparavant. Si les deux conditions posées par l art. 260 al. 1 LP pour une cession des droits de la masse étaient déjà réalisées au moment de la clôture de la faillite (renonciation de l ensemble des créanciers à faire valoir les droits, requête antérieure), l acte de cession établi et délivré après la clôture de la faillite est toutefois valable (ATF 7B.191/2001). Il est très difficile de contester la légitimation active d un cessionnaire dont la créance a été définitivement colloquée. Hormis le cas de productions tardives, un état de collocation passé en force ne peut en effet plus être modifié, à moins qu il ne s avère qu une créance y a été admise ou écartée manifestement à tort ou qu un rapport de droit s est modifié après coup ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision. Il ne peut toutefois être Circolo dei giuristi di Lugano, Colloque du 28 avril 2005 Page 3

4 revenu sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après son entrée en force (ATF 7B.149/2001). Néanmoins, - la collocation d une créance est nulle et n acquiert pas de force de chose jugée si elle procède d affirmations fallacieuses et découle ainsi d une production frauduleuse (ATF B.37/1996). - une demande de cession du droit d exercer l action sociale peut être abusive, lorsqu elle est présentée par un créancier aux fins d obtenir réparation d un dommage qu il a lui-même provoqué (en tant qu organe, par exemple ; voir à ce sujet l ATF C 367/83 et l ACJC/1189/1995, p. 29). - lors du calcul du dommage, il ne convient pas de se fonder purement et simplement sur le résultat de la procédure de collocation, le défendeur pouvant objecter que le dommage causé à la société serait moins important que le découvert de la faillite ou que les pertes n ont pas découlé de son comportement, mais d autres causes (voir notamment les ATF 4C.447/1995 et C/121/1985 ; cf. aussi l ATF 122 III 195). Consorité nécessaire Plusieurs créanciers s étant fait céder la même prétention de la masse forment entre eux une consorité nécessaire (ATF 121 III 488 ; voir aussi l ATF 121 III 291) si bien qu ils doivent agir conjointement. C est cependant le droit cantonal de procédure civile qui détermine le stade de la procédure jusqu auquel un défaut de légitimation active peut être guéri sans l accord de la partie adverse (par le dépôt en cause d une déclaration de renonciation d un cessionnaire n ayant pas agi ou d un acte de révocation de cession, par exemple). A noter que si le cessionnaire laisse s écouler sans agir le délai que l administration de la faillite lui a imparti pour saisir la justice, la cession n en devient pas pour autant caduque en l absence de révocation expresse. En d autres termes, l expiration du délai n emporte pas de soi péremption de la cession. Tant que celle-ci n est pas expressément révoquée, le cessionnaire peut, avant comme après le terme fixé, exercer son action. S il use de cette faculté, son droit d action ne peut plus lui être retiré après coup par la révocation de la cession (ATF 5C /2001 ; ATF 7B.94/2003). b) Action directe Selon la jurisprudence (voir l ATF 128 III 180, ainsi que les ATF 127 III 374, 125 III 86 et 122 III 176 auquel il se réfère ; voir notamment aussi les ATF non publiés 4P.213/2004, 4C.142/2004 et 4C.316/2003), un créancier social ne peut agir en cas de faillite à titre individuel contre un organe pour le préjudice qu il subit personnellement que lorsque le comportement reproché à l organe - constitue un acte illicite fondant à son égard une responsabilité sur la base de l art. 41 CO (cf. au sujet d un tel acte l ATF 4C.17/2000), - se caractérise à son endroit comme une culpa in contrahendo (voir en particulier au sujet d une telle faute l ATF 125 III 86) ou Circolo dei giuristi di Lugano, Colloque du 28 avril 2005 Page 4

5 - viole une norme du droit des société anonymes conçue exclusivement pour protéger les créanciers (toutes les normes du droit de la société anonyme ont une double fonction protectrice, même celles prescrivant des devoirs en cas de surendettement, sauf celles consacrées à la liquidation : voir en ce qui concerne les premières normes les ATF précités et les dernières l ATF 4C.17/2000). 3. Prescription Toutes les actions en responsabilité du droit de la société anonyme sont soumises aux mêmes délais de prescription sans égard au type de dommage allégué ou au fondement juridique invoqué (ATF 4C.298/2000 et ATF 4C.343/1999), donc aussi les actions dites directes. Elles se prescrivent ainsi (art. 760 al. 1 CO et, pour plus de détails, l ATF 4C.298/2000) par cinq ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable (délai relatif) et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s est produit (délai absolu). En ce qui concerne l action sociale après faillite, le délai ordinaire de cinq ans ne commence pas à courir avant la déclaration de faillite et la personne subissant des pertes dans la faillite a en principe connaissance du dommage lorsque l état de collocation et l inventaire ont été déposés (voir notamment l ATF 122 III 195). Si les dommages-intérêts dérivent d une infraction soumise par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s applique également à l action civile (art. 760 al. 2 CO). En principe, seule la prétention dirigée contre l auteur de l acte punissable est soumise à la prescription pénale plus longue, qui ne s applique donc pas aux responsables qui ne répondent qu en vertu du droit civil. Les exceptions touchent les héritiers de l auteur de l infraction ainsi que la personne morale qui répond du comportement punissable d un organe (voir aussi, et notamment, l ATF 122 III 195). C. Suite et fin : questions posées par les participants et discussion Lugano, le 28 avril 2006 Circolo dei giuristi di Lugano, Colloque du 28 avril 2005 Page 5

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