Vue d'ensemble. Office fédéral de la Justice à l'att. de Madame Debora Gianinazzi Bundesrain Berne. Berne, le 2 novembre 2012

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1 Office fédéral de la Justice à l'att. de Madame Debora Gianinazzi Bundesrain Berne Berne, le 2 novembre 2012 Prise de position relative au projet en consultation: Modification du Code civil (entretien de l'enfant), du Code de procédure civile (art. 296a) et de la Loi sur la compétence (art. 7) Madame la Conseillère fédérale, Madame, Monsieur, Nous vous remercions vivement de nous avoir donné la possibilité de nous prononcer sur le projet en consultation concernant la modification du Code civil (entretien de l'enfant), du Code de procédure civile (art. 296a) et de la Loi sur la compétence (art. 7). Acteur central de l'aide sociale, la CSIAS est favorable à un renforcement de l'entretien de l'enfant dans le sens d'une contribution à la réduction du risque de pauvreté après un divorce ou une séparation. Vue d'ensemble Fondamentalement, la CSIAS salue la nouvelle réglementation du droit d'entretien. L'autorité parentale après un divorce ou une séparation ayant été revue par l'introduction de l'autorité parentale conjointe, il s'agit maintenant de procéder également à une adaptation dans le domaine de l'obligation d'entretien. Les divorces et les séparations constituent un risque de pauvreté, puisque l'ancien revenu familial doit désormais couvrir les besoins de deux ménages. Lorsque le revenu n'est pas suffisant, la réglementation actuelle prévoit que le minimum vital du droit des poursuites du parent débiteur reste préservé, alors que le parent titulaire de la garde supporte le déficit, ce qui l'oblige, dans de nombreux cas, à recourir à l'aide sociale. Dans le sens de l'égalité de traitement juridique, la pratique actuelle doit être repensée. La CSIAS salue dès lors le principe d une nouvelle réglementation du droit d'entretien et le vœu, formulé par le législateur, de mettre l'enfant et son droit à l'entretien au centre de la révision. La CSIAS estime qu'un renforcement du droit de l'enfant à l'entretien ainsi que l'égalité des différentes formes familiales devant la loi sont souhaitables. La CSIAS regrette toutefois le fait que le présent projet en consultation n'apporte pas de progrès décisif en ce qui concerne la lutte contre le risque de pauvreté des familles à la suite d un divorce ou d une séparation et que le déficit continue à être attribué unilatéralement à la personne titulaire de la garde et aux enfants. La CSIAS saluerait dès lors l'examen de propositions alternatives.

2 Evaluation du projet en consultation Introduction de la contribution pour la prise en charge de l'enfant (art. 125, al. 2, chiffre 6 CC / art. 285, al. 2 AP CC) La CSIAS soutient la prise en compte de la contribution pour la prise en charge dans le calcul de l'entretien de l'enfant. L'égalité entre personnes divorcées ou séparées ayant seules des enfants à charge et les personnes célibataires ayant seules des enfants à charge est judicieuse et elle améliore la situation des personnes célibataires ayant seules des enfants à charge en cas de capacité financière du débiteur. Le fait que le débiteur doive la contribution pour la prise en charge à l'enfant et non pas au parent titulaire de la garde renforce le bien de l'enfant et détend la relation entre les parents divorcés. Par ailleurs, la contribution d entretien a davantage d'impact au niveau des avances sur pensions alimentaires du fait que la plupart des cantons donnent la priorité aux avances sur pensions alimentaires en faveur des enfants. Nous saluons explicitement la disposition selon laquelle la prise en charge par des tiers est également à prendre en compte dans la contribution d entretien. Actuellement, le montant de la contribution d entretien dépend toutefois de la pratique des tribunaux qui varie fortement d'un canton à l'autre. La prise en compte de la contribution devrait dès lors être complétée par la définition de critères déterminant le calcul de la contribution d entretien. Cette contribution doit être fixée en fonction des besoins et non pas en fonction de la capacité financière du débiteur ou de la débitrice. En outre, lorsqu on détermine l entretien convenable, il faudrait également prendre en considération la contribution d entretien telle qu elle est prévue dans la proposition soumise à consultation. Inscription de la priorité de l'entretien de l'enfant au Code civil (art. 276a AP CC) La CSIAS salue le fait que l'entretien de l'enfant devienne prioritaire par rapport aux autres obligations d'entretien du droit de la famille. Le principe de donner la priorité au droit des enfants est juste, puisque ceux-ci sont plus faibles et moins en mesure de contribuer à leur propre entretien. Théoriquement, cette solution peut toutefois désavantager les enfants majeurs, mais pas encore autonomes sur le plan économique. Dans la pratique, on donne cependant, aujourd'hui déjà, la priorité au droit à l entretien des enfants mineurs par rapport au droit à l entretien des enfants majeurs. Ceci découle du fait que l'obligation d'entretien des parents vis-à-vis de l'enfant mineur, contrairement à l'entretien de l'enfant majeur, n'est pas explicitement liée à la condition d'être raisonnablement admissible, si bien qu'en cas de capacité financière limitée des parents, l'enfant mineur a la priorité. La primauté envisagée de l'enfant mineur renforce donc, en premier lieu, la position de celui-ci vis-à-vis du conjoint ayant droit à des contributions d'entretien. Du point de vue de la CSIAS, il est important que l'entretien de l'enfant soit assuré jusqu'à la fin d'une formation initiale. Par conséquent, la priorité donnée à l'entretien de l'enfant devrait être étendue aux enfants majeurs en formation pour assurer que l'entretien de ceux-ci prime sur l'entretien de l'exconjoint. Par ailleurs, les réglementations actuelles concernant la durée du titre d'entretien devraient être revues. Soutien des parents proches (art. 329, al.1bis AP CC) La CSIAS se prononce en faveur de la suppression générale de l'obligation d'entretenir les parents proches et refuse la suppression unilatérale de l'obligation de soutenir les parents proches pour une forme familiale donnée. Selon la nouvelle réglementation, les personnes qui, après une séparation ou un divorce, se trouvent dans une situation de détresse du fait qu'elles doivent limiter leur activité lucrative pour s'occuper de leurs propres enfants ne doivent plus être soumises à l'obligation de soutenir les parents proches. Cette réglementation engendre de nouvelles inégalités. Afin d'éviter celles-ci, il s'agit d'exclure, au 2

3 moins elles, les personnes non mariées ayant seules des enfants à charge de l'obligation d'entretenir les parents proches. Plutôt que de créer des exceptions pour certaines formes familiales, la CSIAS se prononce, dans le sens de l'égalité juridique, en faveur d'une suppression générale de l'obligation d'entretenir les parents proches. Domicile d'assistance indépendant (art. 7 AP LAS) La modification prévue de l'art. 7 de la Loi sur la compétence LAS ne répond pas à l'objectif de renforcer le droit de l'enfant à l'entretien et elle est dès lors refusée par la CSIAS. Le projet en consultation propose de modifier l'art. 7 de la LAS dans le sens que l'enfant mineur de parents divorcés ou séparés constitue son propre domicile d'assistance à l'aide sociale. Ceci dans l'intention que l'autorité d'aide sociale gère un dossier indépendant pour chaque enfant et que les prestations d'aide sociale en faveur de celui-ci ne soient ainsi soumises ni à l'obligation de remboursement ni à celle d'entretenir les parents proches. Cette proposition vise en outre à délimiter les prestations en faveur de l'enfant en vue d'éventuelles prétentions rétroactives auprès du débiteur. La CSIAS salue l'intention du législateur d'améliorer la gestion des cas de déficit après une séparation ou un divorce. Elle estime cependant que la voie choisie de la LAS est maladroite et inappropriée, tant du point de vue juridique que du point de vue de la pratique de l'aide sociale. La Loi sur la compétence LAS règle uniquement la compétence entre les cantons et ne peut dès lors pas intervenir dans le droit matériel d'aide sociale. Par ailleurs, un domicile d'assistance indépendant ne constitue pas forcément une entité de soutien indépendante. Par conséquent, l'approbation de l'adaptation proposée ne changerait rien en matière d'entité de soutien à l'aide sociale. En revanche, elle pourrait être source d'ambiguïtés juridiques en cas de placement en milieu extra-familial, puisque les alinéas 1 et 3 de l'article 7 LAS ne sont plus cohérents dans de tels cas. Notons du reste que des différences entre les versions française et allemande peuvent donner lieu à des interprétations différentes. Par ailleurs, le législateur fédéral ne peut pas influencer les réglementations cantonales sur l'obligation de remboursement, indépendamment de l'entité de soutien dans l'aide sociale. Les normes de la CSIAS relatives à la conception et au calcul de l'aide sociale recommandent, aujourd'hui déjà, de renoncer à demander des remboursements par des revenus ultérieurs et d'accorder des franchises appropriées aux personnes qui, par la suite, entrent en possession de biens importants (norme E.3.1). Déclarer cette norme obligatoire pour tous les cantons ne serait possible qu'en lien avec la loi cadre fédérale sur l'aide sociale. Actuellement, plusieurs cantons renoncent déjà à demander le remboursement de prestations d'aide sociale en faveur des enfants et ils ont trouvé des solutions faciles à mettre en pratique pour délimiter la part de l'enfant. Mais tout comme la suppression de l'obligation d'entretenir les parents proches, celle de l'obligation de rembourser des prestations d'aide sociale aurait un caractère plutôt symbolique pour ce groupe cible, puisque, dans la pratique, elle ne génère que de faibles retours. Du point de vue de l'aide sociale, il y a lieu de refuser l'intention de gérer un dossier indépendant pour l'enfant mineur. La proposition porte atteinte au principe du ménage en tant qu'entité de soutien et de conseil dans l'aide sociale. En outre, elle génèrerait une très lourde charge de travail administratif, d'une part, en raison du calcul séparé du budget de l'enfant, d'autre part, en raison de l'augmentation du nombre de dossiers à gérer. La nouvelle réglementation soulèverait également de nouvelles questions dans le domaine de la compétence et de la gestion du cas qui, en cas de mise en place, devraient être clarifiées. Par ailleurs, la proposition entraîne une inégalité de traitement entre, d'une part, les enfants ou ménages avec droit à des contributions d'entretien fixés par le juge et par conséquent avec dossiers séparés et, d'autre part, les enfants vivant dans des ménages de couples mariés ou concubins pour lesquels on ne gère pas de dossier à part. Si la proposition du dossier séparé devait être mise en place, elle devrait être applicable conformément au principe de l'égalité à tous les enfants, indépendamment de l'état civil de leurs parents. Mais cela augmenterait encore considérablement le travail administratif. 3

4 C'est pour ces raisons que la CSIAS refuse l'adaptation de l'art. 7 LAS et demande au législateur d'examiner des propositions alternatives destinées à renforcer le droit des enfants à l'entretien après un divorce ou une séparation (voir également le paragraphe Propositions alternatives). La CSIAS souhaite des réglementations claires pour réduire, dans toute la mesure du possible, les inégalités entre les cantons ou, du moins, pour ne pas les accentuer. Prétention rétroactive vis-à-vis du débiteur (art. 286a, al.2 AP CC) La CSIAS salue la réglementation. Le principe du droit de l'enfant à l'entretien est renforcé par la possibilité de réclamer l'entretien rétroactivement pour les cinq dernières années lorsque la situation financière du débiteur s'améliore. Il faut saluer le fait qu'en cas d'obtention de prestations d'aide sociale, ce droit passe partiellement à la collectivité. Cela dit, là encore, les changements dans la pratique seront minimes. La prise de conscience, par l'aide sociale, d'une amélioration de la situation financière du débiteur restera aléatoire, puisqu'une vérification systématique demanderait un travail disproportionné. Par ailleurs, il s'agit d'empêcher que des droits passés et futurs n'entrent en concurrence. Entretien convenable (art. 296a AP CPC) La CSIAS se prononce en faveur de la définition d'un entretien convenable, ceci également en tant que valeur de référence pour les avances sur contributions d'entretien. Même si, en cas de capacité financière insuffisante du débiteur, l'entretien convenable n'a pas d'incidence immédiate sur l'entretien effectif, c'est l'expression d'une volonté ferme d'aller dans le sens du bien de l'enfant. C'est pourquoi la CSIAS salue la réglementation. Afin d'obtenir une amélioration effective de la position de l'enfant, il faudrait toutefois accorder une importance accrue à l'entretien convenable (voir le paragraphe Propositions alternatives). Aujourd'hui, on constate de grandes différences entre les cantons en matière de définition du droit à l'entretien, différences qui entraînent des inégalités entre les personnes concernées. Afin d écarter ces différences, il s'agit de trouver des critères contraignants pour la définition de l'entretien convenable, celui-ci devant prendre en compte tant la contribution pour la prise en charge que l'entretien de l'enfant. La rente maximale simple d orphelin prévue dans les dispositions de l AVS et de l AI pourrait servir d ordre de grandeur pour fixer l entretien convenable. Par ailleurs, il faut assurer que le montant fixé dans le titre d'entretien est valable pour les avances sur pensions alimentaires. Aujourd'hui, il arrive que les avances soient inexistantes ou faibles lorsque le montant effectivement dû défini par les tribunaux est très bas ou fixé à zéro. La définition de l'entretien convenable n'y changera rien si les avances sur pensions alimentaires ne s'y réfèrent pas. Harmonisation de l'aide au recouvrement (art. 131 et 290 AP CC) La CSIAS salue sans aucune réserve l'uniformisation et l'amélioration de l'aide au recouvrement. Une uniformisation et une amélioration de l'aide au recouvrement permettent de mieux faire valoir le droit à l'entretien et décharge ainsi l'aide sociale. Propositions alternatives C'est un fait incontesté que la réglementation actuelle du droit d'entretien est insatisfaisante du point de vue de l'aide sociale. Le présent projet n'y change rien. Ce qui est nouveau, c'est que l'autorité parentale conjointe devient la règle. Il n'y aucune raison plausible d'appliquer la responsabilité conjointe uniquement à l'autorité parentale, mais non pas à l'obligation d'entretien. Par ailleurs, la pratique actuelle de l'obligation de supporter le déficit défavorise les droits civils assurant l'entretien des enfants par rapport à d'autres droits basés sur le droit civil. Il est malaisé de comprendre pourquoi la dette alimentaire devrait se mesurer à la capacité financière du débiteur, alors que toute autre dette est indépendante de celle-ci. Le minimum vital du débiteur doit certes être 4

5 protégé, mais, comme pour les autres dettes, sur le plan de l'exécution, et non pas en réduisant, voire en rayant la dette dès la décision du juge. L'obligation d'entretien doit être maintenue et le déficit doit être partagé. Si le partage du déficit ne pouvait être mis en application, il faudrait alors au moins prévoir, dans la loi-cadre fédérale sur l aide sociale, une amélioration juridique des créanciers en supprimant l obligation d entretenir les parents proches ainsi que l'obligation de remboursement. La CSIAS invite toutefois instamment le législateur fédéral à examiner des propositions alternatives pour la mise en place du partage du déficit qui n'entraîne pas l'endettement du débiteur tout en obligeant les créanciers à recourir à l'aide sociale. Ci-dessous, nous présenterons des propositions de solutions actuellement en discussion qui, du point de vue de la CSIAS, mériteraient d être examinées. Prise en compte des pensions alimentaires dans l'aide sociale Lorsque le déficit est partagé et que le parent débiteur n'est pas en mesure de payer les contributions d'entretien, on lui laisse néanmoins le minimum vital du droit des poursuites par voie d'exécution. Mais la dette existe toujours, entraînant un endettement massif. Même si le débiteur s'adresse à l'aide sociale, l'endettement ne peut être évité, puisque, conformément à la norme CSIAS F.3.1, l'aide sociale ne prend pas en charge les obligations alimentaires. Afin d'éviter l'endettement du débiteur en cas de partage du déficit, il s'agirait d'examiner la possibilité d'une prise en compte de la dette alimentaire dans l'aide sociale. La CSIAS est prête à en examiner les conséquences pour l'aide sociale et à discuter, au sein de l'association, la possibilité de prendre en charge la dette alimentaire dans l'aide sociale. Entretien minimal garanti dans le titre d'entretien Les avances sur pensions alimentaires sont un instrument adéquat pour lutter contre le risque de pauvreté à la suite d un divorce ou d une séparation et elles peuvent éviter aux personnes ayant seules des enfants à charge de devoir recourir à l'aide sociale. Les avances sur pensions alimentaires fournissent une contribution importante à la lutte contre la pauvreté dans les cas où le débiteur ne paie pas les contributions d'entretien. Or, si le titre d'entretien ne fixe que des montants d'entretien réduits, voire n'en fixe pas du tout, du fait que le débiteur n'a pas la capacité financière requise (obligation de supporter le déficit), les avances sur pensions alimentaires ne peuvent pas octroyer de contributions, puisque seules les contributions d'entretien effectivement dues sont avancées. C'est pourquoi il est indispensable de fixer une contribution d'entretien minimale garantie sur laquelle la législation cantonale en matière d'aide alimentaire puisse se baser (tant que la Confédération n'a pas les compétences correspondantes). La rente maximale simple d orphelin prévue dans les dispositions de l AVS et de l AI pourrait, là aussi, servir d ordre de grandeur pour fixer la contribution d'entretien minimale garantie. Il serait utile que les avances sur pensions alimentaires reconnaissent non seulement le refus de payer, mais également l'incapacité de payer comme motif de soutien et qu'elles garantissent l'entretien minimal. Cela permettrait un partage du déficit sans endettement du débiteur de contributions d'entretien. Or, pour mettre cette solution en place sur le plan national, il faudrait une harmonisation des avances sur pensions alimentaires sur le plan fédéral, telle que l'initiative cantonale du Canton de Zurich (09.301) la propose. Si l'on veut accorder l'entretien minimal garanti non seulement aux familles indigentes après une séparation ou un divorce, mais à toutes les familles indigentes, indépendamment de l'état civil, il faudrait examiner l'introduction, sur le plan fédéral, de prestations complémentaires pour familles. Adaptations de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Une autre possibilité d'éviter un endettement du débiteur de contributions d'entretien, en cas de partage du déficit, consisterait en une adaptation de la LP. Dans ce domaine, contrairement à celui de l'aide sociale et des avances sur pensions alimentaires, la Confédération dispose des compétences législatrices. Il s'agirait d'examiner les possibilités de réduire la dette alimentaire cumulée au moyen de dispositions de la LP (p. ex. prescription des reconnaissances de dettes). 5

6 Nous proposons, parallèlement à diverses réglementations déjà existantes sur le traitement privilégié des créances, le traitement privilégié, envers d autres créanciers, de la dette alimentaire ou du créancier de contributions d'entretien. Cela permettrait au moins d'améliorer la situation des personnes ayant droit à des contributions d'entretien, dont l'ex-partenaire a d'autres dettes encore. A cet effet, il s'agirait d'examiner un additif à l'art. 93 LP. Conclusion La nouvelle réglementation du droit d'entretien revêt une importance primordiale pour éviter la pauvreté familiale à la suite d un divorce ou d une séparation. La CSIAS salue de nombreux éléments de la réforme prévue. Le présent projet de loi ne changera toutefois rien au fait que le déficit est subi par le parent titulaire de la garde et ses enfants qui ont souvent besoin d'être soutenus par l'aide sociale. Le risque de pauvreté à la suite d un divorce ou d une séparation continue donc à être pris en charge par l'aide sociale. C'est pourquoi il s'agit d'examiner des propositions alternatives en matière d'adaptation du droit d'entretien dans le sens d'une égalité des ménages débiteurs et créanciers de contributions d'entretien et dans le sens d'une diminution de la pauvreté des familles. Cela dit, ni le droit d'entretien ni l'aide sociale ne peuvent, à eux seuls, combattre la pauvreté des familles en Suisse. Cette lutte exige d'autres mesures concertées. Indépendamment de la nouvelle réglementation du droit d'entretien, une harmonisation des avances sur pensions alimentaires, ainsi que l'introduction, sur le plan fédéral, de prestations complémentaires pour familles seraient indiquées pour protéger efficacement les familles contre la pauvreté. Les prestations complémentaires pour familles, en particulier, représentent une solution adaptée aux besoins. Elles pourraient réduire le risque de pauvreté des ménages avec enfants, indépendamment de l état civil ou des situations familiales. La CSIAS prie le Conseil fédéral de réaliser, avec toute la cohérence voulue, le renforcement du bien de l'enfant dans la nouvelle réglementation du droit d'entretien et d'examiner des mesures fondamentales correspondantes dans le sens de la prévention de la pauvreté. En vous remerciant à l'avance de bien vouloir tenir compte de nos préoccupations, nous vous prions de croire, Madame la Conseillère fédérale, Madame, Monsieur, à l'expression de nos sentiments les meilleurs. Conférence suisse des institutions d'action sociale SKOS CSIAS COSAS Walter Schmid, Président 6