La réforme de la protection des majeurs. Dossier. N 60 Décembre Sélection des derniers textes parus page 68. page 57

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1 N 60 Décembre 2007 L information juridique au service des professionnels de la santé Chroniques de jurisprudence page 57 Panorama Sélection des derniers textes parus page 68 A lire Patients, quels sont vos droits? Cours de droit hospitalier page 67 Revue trimestrielle, 35 Dossier La réforme de la protection des majeurs page 3

2 L information juridique au service des professionnels. Revue trimestrielle, éditée par le Centre de droit JuriSanté du CNEH. Dans chaque numéro, retrouvez : le dossier : une présentation complète d une thématique d actualité, avec l essentiel à retenir, des fiches pratiques, des recommandations concrètes, et des tableaux synthétiques les chroniques de jurisprudence : un éclairage circonstancié sur les décisions à connaître pour sécuriser ses pratiques Le panorama : tous les textes essentiels du dernier trimestre, d un seul coup d œil A lire : une sélection d ouvrages commentés Abonnement : 4 numéros par an Bon de Commande au numéro Tarif institutionnel : 95 Tarif individuel : 75 Tarif étudiant* : 55 Les associations à l hôpital, n 59, sept. 07 Dossier spécial «SVP juridique, questions choisies», n 57/58, avr. 07 Le nouveau Code des marchés publics, n 56, déc.06 Statut de la fonction hospitalière, n 55, sept.06 La nouvelle charte de la personne hospitalisée, n 54, juil.06 Le domaine public, n 53, avr.06 Tarif au numéro : 30,50 jusqu au n 57/58 35 à partir du n 59 Frais de port : 3,50 * joindre un justificatif Règlement par chèque bancaire ou postal à l ordre du CNEH Prise en compte de la commande à réception du règlement. Les tarifs indiqués sont valables jusqu au 31/12/2008 sous réserve d une modification du taux de TVA applicable au moment de la commande. Nom :... Prénom :... Fonction :... Service :... Etablissement :... Adresse : CP :... Ville :... Tél. :... Fax : Signature : Cachet de l établissement : Conformément à la loi «Informatique et Libertés», vous disposez d un droit d accès et de rectification aux informations délivrées auprès de la direction du CNEH CNEH, 3 rue Danton, MALAKOFF Centre de droit JuriSanté - Contact : Nadia Hassani - Tél. : Fax :

3 Directeur de la publication André Lestienne Édito Directeur de rédaction Claudine Esper Secrétaire de rédaction Isabelle Génot-Pok Communication Constance Mathieu Comité de rédaction Pierre Bertrand, Directeur des affaires médicales, Centre hospitalier Simone Veil de Montmorency ; Jacques Bonneau, Docteur en droit, ancien chargé de cours à l École Polytechnique ; Marie-Josée Cabanel, Directeur, Centre hospitalier Germon et Gauthier de Béthune ; Hélène Caille-Drancourt, Directeur adjoint chargée de l accréditation, Hôpital de Courbevoie Neuilly-sur-Seine ; Pierre Chevalier, Directeur adjoint des affaires juridiques et des droits du patient, AP-HP ; Patrick Chiche, Directeur des affaires juridiques, Centre hospitalier universitaire de Nice ; Philippe Darnaudet, Directeur adjoint, Hôpital géronto - logique et médico-social de Plaisir ; Lin Daubech, Directeur des affaires juridiques, CHU de Bordeaux ; Cécile de Boisset, Chargée d administration, Centre départemental de repos et de soins de Colmar ; Robert Haas, Affaires juridiques, Fondation Hôpital Saint- Joseph ; Élodie Jean, Responsable juridique, Centre hospitalier de Rambouillet ; Philippe Jean, Directeur des affaires médicales et de l administration générale, Centre hospitalier de Pau ; Christophe Laurent, Directeur adjoint, Centre hospitalier de Clermont-de-l Oise ; Christian Moller, Président de la Conférence nationale des directeurs d EHPAD, Hôpital local Saint-Alexandre de Mortagne-sur-Sèvres ; Catherine Paul, Directeur adjoint, Hôpitaux de Chartres ; Michel Ripoche, Secrétaire général, Fédération Hospitalière de France ; Eric Rossini, Secrétaire général, Centre de lutte contre le cancer Paul-Strauss de Strasbourg ; Christian Vallar, Professeur agrégé des universités, Faculté de droit, Avocat au barreau de Nice Conception et impression Imprimerie Compédit Beauregard S.A. Tél. : Dépôt légal : 3 e trimestre 2007 N ISSN Coordonnées du CNEH CNEH Centre de droit JuriSanté 3, rue Danton Malakoff Tél. : Fax : Tarifs à compter du 1 er septembre 2007 Abonnement (4 numéros par an) Institutionnel : 95 TTC Individuel : 75 TTC Étudiant : 55 TTC Vente au numéro 35 TTC Légiférer avec mesure? Robert Haas Affaires juridiques, Fondation Hôpital Saint-Joseph En 1994, un rapport commandé par M. Balladur, alors Premier ministre, attirait très clairement l attention sur l accroissement incessant des textes réglementaires, soulignant que «les instances habilitées à édicter des normes de droit sont de plus en plus nombreuses» et que «la norme étatique doit désormais se concilier avec de multiples autres sources de droit, internationales ou locales, professionnelles ou contractuelles». À l époque on estimait que près de lois et quelque décrets étaient en vigueur, auxquels s ajoutaient plus de règlements communautaires. Aujourd hui l on évoque plus de lois et décrets, et sans doute près de règlements ; en outre, personne n est capable de dire combien de circulaires sont émises chaque année par les administrations. À ce nombre de textes s ajoute leur allongement : alors que la taille d une loi était de 93 lignes en 1950, elle dépassait 220 lignes en Si la connaissance des textes réglementaires est devenue pour le simple citoyen mission impossible (l adage «nul n est censé ignorer la loi» a-t-il encore un sens?), leur compré - hension s avère tout aussi problématique. Empilement et enchevêtrement des textes, rédaction approximative voire franchement absconse, manque d homogénéité terminologique et de cohérence, absence de recueil systématique (à la différence de l Allemagne ou de la Suisse, par exemple) constituent plus qu un maquis : une véritable jungle, dans laquelle plus d un professionnel peine à se retrouver. Quel texte d aujourd hui, fort de son unité de conception et de pensée, de sa langue claire, pourra fêter ses deux cents ans d existence, comme le fit il y a peu le code Napoléon? Le secteur de la santé n échappe pas bien sûr au phénomène ; que l on songe par exemple aux textes touchant à la sécurité à l hôpital (plus d une trentaine, aux prescriptions souvent contradictoires) ou à la réglementation pour le moins ambiguë des relations directes entre industrie pharmaceutique et patients. La sécurité juridique est en jeu et la menace qui pèse sur l État de droit, tout sauf virtuelle. La Cour des comptes et le Conseil d État ont déjà tiré la sonnette d alarme. Le Parlement vient de se saisir de la question lors de sa dernière session ; simplifier deviendrait ainsi l une des priorités du législateur. A-t-il cependant bien mesuré que son effort, pour porter ses fruits, doit s inscrire dans la durée? Est-il également prêt à se brider quelque peu, à s interroger sur les besoins réels et les enjeux avant de légiférer, ou à patienter jusqu à ce qu un texte «mûrisse» avant d envisager sa modification? Mais à dire vrai le problème concerne tout autant chaque citoyen : le moins de lois ne passe-t-il pas par le développement d une conscience sociale et d un esprit civique plus aigus, plus solides? Toute l équipe de la rédaction vous souhaite ses meilleurs vœux pour l année Actualités JuriSanté n 60 Décembre

4 Sommaire 03 Dossier spécial : La réforme de la protection des majeurs 3 Introduction Isabelle Génot-Pok 4 La loi portant réforme de la protection des majeurs, sa structuration, son organisation, ses principes ou clés de compréhension, ses enjeux : les réelles modifications de la réforme et leur sens Marjorie Brusorio-Aillaud 8 Tableau comparatif des mesures de protection juridique entre les lois du 3 janvier 1968 et du 5 mars 2007 Stéphane Péruque 28 La responsabilité des acteurs de la protection Laura Beserman 31 La nouvelle profession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs Stéphane Péruque 35 La nouvelle profession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs : l avis d un professionnel Interview de Josiane Tirmarche, Formatrice et membre du Bureau de l Association Nationale des Gérants de Tutelles (ANGT) 38 Le mandataire judiciaire à la protection des majeurs en établissement de santé, social ou médico-social Stéphane Péruque 45 Tableau comparatif des structures de coopération envisagables pour assurer la gestion d un service de mandataires judiciaires à la protection des majeurs Sanaa Marzoug 46 Le financement des mesures juridiques de protection des majeurs issu de la loi du 5 mars 2007 Stéphane Péruque 50 Les dangers du mandat de protection future Guillem Casanovas 53 Les mesures d accompagnement social personnalisé et la mesure d accompagnement judiciaire, innovation de la loi Isabelle Génot-Pok 57 Chroniques de jurisprudence 57 La fin de la controverse relative à l application dans le temps de la loi About? Samuel Léocadie 61 Le secret professionnel et le droit au respect de la vie privée peuvent-ils faire échec aux droits de la défense? Aurélie Thibault 66 Petites notes de jurisprudence 66 Avis du Conseil d État, 26 septembre 2007, n M. Sachot 67 À lire 67 Patients, quels sont vos droits? 67 Cours de droit hospitalier 68 Panorama du dernier trimestre Claudine Bergoignan-Esper L équipe du Centre de droit JuriSanté Guillem Casanovas Isabelle Génot-Pok Delphine Jaafar Sanaa Marzoug Rodolphe Rayssac Stéphanie Ségui-Saulnier

5 Introduction Isabelle Génot-Pok Juriste Consultante au Centre de droit JuriSanté Protéger la personne faible sans jamais la diminuer : c est le principal objectif, profondément humaniste, qui a dirigé le législateur de la loi du 5 mars Sans dire que la loi de 1968 ne préservait pas l intérêt de la personne, mais le texte d origine se devait d être revu au regard des évolutions sociales, familiales et juridiques, tout en actualisant un vocabulaire devenu obsolète (incapacité, contrôle, ), incompatible avec la notion de dignité et de droit des personnes. Par ailleurs, de nombreuses raisons «dénaturation» de l esprit des régimes de protection, non-respect des procédures, absence d homogénéité des pratiques, manque de prise en compte des principes de nécessité, subsidiarité et proportionnalité, absence des familles dans la mise en œuvre des mesures ont fait que l application de la loi de 1968 paraissait manquer de garanties fondamentales pour le majeur, et notamment au niveau de la préservation du caractère précaire des mesures. La nouvelle loi, qui, dans ce contexte, se veut la réponse nécessaire à la préservation des droits et libertés des personnes, marque donc une avancée remarquable. Elle s accorde au mieux avec l ensemble législatif et réglementaire, construit depuis plusieurs dizaines d années déjà, au-delà de la loi du 4 mars 2002 (1) et de celle du 2 janvier 2002 (2) autour des droits des personnes. Cependant, cette législation «fleuve» (3) demeure encore incomplète à ce jour et appelle d autres précisions actuellement en écriture ou en relecture. En effet, bien des textes d application sont en attente de publication pour la mise en œuvre complète de cette réforme. L année 2008 devrait voir l ensemble des décrets d applica - tion paraître. Deux d entre eux sont déjà publiés relativement au mandat de protection future (4). Aussi, il est nécessaire, et c est le choix de la revue Actualités JuriSanté, de se préparer à une application rapide, dès le 1 er janvier 2009, de la nouvelle législation. Par ailleurs, ce numéro n 60 sera suivi d un autre numéro, dont la sortie sera fonction de la parution des textes réglementaires à venir, visant à compléter l analyse proposée ici, au travers de ces huit articles et tableaux comparatifs, conçus de la manière la plus pratique et la plus claire possible, pour permettre à nos lecteurs de comprendre un dispositif vaste et complexe. (1) Loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (secteur sanitaire). (2) Loi d action sociale et médico-sociale. (3) Modification du Code civil, du Code de l action sociale et de la famille, du Code de procédure pénale et du Code de la santé publique et du Code de la sécurité sociale, mais de manière annexe pour ces deux derniers. (4) Décret du 30 novembre 2007 relatif au modèle de mandat de protection future sous seing privé et l arrêté du 30 novembre 2007 relatif à la notice d information jointe au modèle au modèle de protection future sous seing privé. Actualités JuriSanté n 60 Décembre

6 Marjorie Brusorio-Aillaud Maître de conférences, Université de Picardie Jules-Verne La loi portant réforme de la protection des majeurs, sa structuration, son organisation, ses principes ou clés de compréhension, ses enjeux : les réelles modifications de la réforme et leur sens La présentation générale de la réforme montre que le législateur a deux objectifs : un objectif de clarification, en réorganisant la présentation des règles ; un objectif de protection en insistant sur la liberté des droits fondamentaux, et surtout la dignité de la personne vulnérable. L augmentation massive, depuis quelques années, du nombre de personnes placées sous un régime de protection et les reproches faits à la loi du 3 janvier 1968 ont conduit le législateur à réformer le droit des incapacités. Après plusieurs années de consultations et de projets, la loi du 5 mars 2007 portant réforme des majeurs a enfin vu le jour. Elle n aboutit pas à un bouleversement mais à un toilettage de ce pan du droit, tant sur la forme que sur le fond. S il a amélioré la présentation des règles et modifié quelques aspects de la protection du patrimoine, c est en matière de protection de la personne que le législateur a totalement innové. Présentation générale sur la forme Contrairement à la loi de 1968, qui avait fait l amalgame entre les déments et les prodigues, la loi du 5 mars 2007 distingue les deux aspects que présente la protection des majeurs : l aspect juridique : la protection proprement dite, partie du droit civil dont l application relève du juge des tutelles l aspect social : partie du droit de l aide sociale dont l application relève des conseils généraux des départements, de la direction départementale de l action sanitaire et sociale, (DDAS) Entre les deux, se trouve la mesure d accompagnement judiciaire remplaçant la tutelle aux prestations familiales qui relève du juge des tutelles et est destinée à rétablir l autonomie de l intéressé dans la gestion de ses ressources, lorsque les mesures d accompagnement social auront échoué. Au sein même du Code civil, le législateur a fait quelques efforts de clarification : D une part, s agissant de la présentation globale, le législateur a abandonné le renvoi général, pour la tutelle des majeurs, à la tutelle des mineurs. Il a créé un «La mesure d accompagnement judiciaire est destinée à rétablir l autonomie de l intéressé dans la gestion de ses ressources, lorsque les mesures d accompagnement social auront échoué.» nouveau titre XII «De la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle» dans le Code civil, applicable aux majeurs comme au mineurs. D autre part, plus ponctuellement, il a précisé certaines règles. L obligation d inventaire, par exemple, était présentée comme limitée à l ouverture de la tutelle alors qu elle concernait toute la durée de la protection. Désormais, l alinéa 1 er de l article 486 du Code civil dispose «Le mandataire chargé de l'administration des biens de la personne protégée fait procéder à leur inventaire lors de l'ouverture de la mesure. Il assure son actualisation au cours du mandat afin de maintenir à jour l'état du patrimoine.» Enfin, symboliquement, la curatelle, qui est une mesure intermédiaire entre la sauvegarde de justice et la tutelle, a pris cette place médiane dans le Code civil. Cependant, dans l ensemble, la loi ne gagne pas énormément en concision et en clarté. Une quarantaine d articles a été insérée dans le Code de l action sociale et des familles. Dans le Code civil, le nombre d articles concernant les majeurs protégés a triplé (de 50 à 150 environ). La distinction entre les règles communes et les règles spéciales de la tutelle et de la curatelle n est pas limpide. Par exemple, les règles «spéciales» à la curatelle (art. 467 à 472 C. civ.) renvoient à la tutelle quand il s agit de la curatelle renforcée (art. 472, al. 3). La règle «spéciale» devient alors une règle «commune». Outre cette réorganisation formelle, la loi apporte de nombreuses modifications de fond. Présentation générale sur le fond Qu il s agisse de l ancien droit et même, certes dans une moindre mesure, de la loi de 1968, le droit des incapa cités avait surtout pour objectif de protéger les biens de l incapable (1) et ce dernier était souvent envisagé comme un jeune innocent ou un adulte dément. Cependant, aujourd hui, les personnes concernées par les mesures de protection sont de plus en plus souvent des personnes âgées dont les facultés sont diminuées. Il ne s agit plus exactement d incapables mais de majeurs vulnérables, que l on doit protéger. Outre les personnes (1) Ph. MALAURIE, La réforme de la protection juridique des majeurs, LPA 28 mars 2007, p Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

7 âgées, les dernières décennies ont vu augmenter le nombre d exclus sociaux (que leur exclusion soit due à des difficultés financières (chômeurs, SDF) ou médicales (alcooliques, drogués). Or, ces personnes doivent, à défaut d être protégées, être accompagnées, et le droit des incapacités issu de la loi de 1968 était inadapté. L un des principaux objectifs du légis lateur a été de replacer la personne au centre du régime de protection en mettant l accent sur le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne, et sur le fait que la mesure de protection a pour finalité l intérêt de la personne protégée. Les principes directeurs de la mesure de protection Trois principes sont clairement affirmés par l article 428 du Code civil : la nécessité de la mesure de protection, sa subsidiarité et sa proportionnalité avec l état et les besoins de la personne (2). Ils doivent guider l action du juge. La nécessité de la mesure de protection Le législateur de 2007 a réaffirmé que la mesure de protection juridique doit revêtir un caractère nécessaire, qu il s agisse de l ouverture, de la durée ou de la levée de celle-ci. D une part, il faut désormais que l altération des facultés mentales ou corporelles, de nature à empêcher l expres - sion de la volonté, soit médicalement constatée dès l ouverture de la mesure de protection (art. 425 C. civ.). Selon l alinéa 1 er article 431 du Code civil, «La demande [d ouverture de la mesure] est accompagnée, à peine d'irrecevabilité, d'un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.» D un côté, le recours à un médecin «tiers» libère le médecin traitant, parfois fortement sollicité par les familles. D un autre côté, ce dernier est souvent le mieux à même de bien définir l état de la personne vulnérable. Cette nouvelle formulation permet toutefois d empêcher l ouverture d une mesure de protection pour les personnes dont les facultés mentales ne sont pas altérées mais qui se trouvent en grande difficulté sociale. D autre part, s agissant de la durée de la mesure de protection, celle-ci est limitée dans le temps. Comme avant, la sauvegarde de justice est ouverte pour un an, renouvelable une fois (art. 439 al. 1 er C. civ.). Le législateur, en revanche, a innové pour la tutelle et la curatelle. Celles-ci peuvent être ouvertes pour une durée maximale de cinq ans (art. 441 C. civ.), renouvelable pour une durée identique à celle fixée (442 al. 1 er C. civ.). À défaut de renouvellement, la mesure prend fin. Il appartiendra donc aux magistrats et aux greffiers d être vigilants pour qu une personne dont les facultés mentales ou corporelles sont toujours altérées ne retrouve pas sa pleine capacité juridique, ce qui pourrait être risqué pour elle. Si la mesure et son renouvellement sont limités, le législateur a toutefois permis au juge de renouveler la mesure pour une durée plus longue que la période initiale, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science. La procédure nécessite alors la production d un certificat médical (art. 442 al. 2 C. civ.). Enfin, s agissant de la levée des mesures, le juge peut, à tout moment, mettre fin à la mesure, la modifier ou lui substituer une autre mesure prévue au même titre du Code civil, après avoir recueilli l'avis de la personne chargée de la mesure de protection. Il statue d'office ou à la requête d'une des personnes ayant qualité pour demander l ouverture de la mesure, au vu d'un certificat médical. (art. 442 al. 3 C. civ.). Si la levée de la mesure est simple, le juge ne peut, en revanche, renforcer le régime de protection de l'intéressé que s'il est saisi d'une requête en ce sens dans les conditions prévues pour l ouverture de la mesure (al. 4). La subsidiarité de la mesure de protection La subsidiarité de la mesure de protection signifie que celle-ci ne doit être prise qu à la condition qu il n existe aucun autre moyen pour protéger la personne vulnérable. D une part, la loi de 1968 avait prévu la prépondérance de la protection matrimoniale, par application du régime primaire et du régime de communauté légale (art. 217 à 219 C. civ.), sur la mise en place d une sauvegarde de justice, d une tutelle ou d une curatelle. La loi de 2007 a réaffirmé le principe de subsidiarité des mesures de protection juridique par rapport à l application des règles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux (art. 428 al. 1 er C. civ.). D autre part, le principe de subsidiarité se retrouve également au regard du mandat de protection future (ibid). Ce n est que si un tel mandat n a pas été conclu qu une mesure de protection peut être prise. Le mandat de protection future est un contrat permettant à une personne d'organiser à l'avance la protection de sa personne et/ou celle de ses biens, ou la protection de son enfant handicapé, en désignant une personne physique ou morale chargée de leur gestion à compter du jour où son état de santé ne lui permettra plus de le faire. Son but est de limiter le recours à une mesure de curatelle ou de tutelle. Deux types de mandats sont possibles, le mandat sous seing privé et le mandat notarié, selon l'étendue des pouvoirs dévolus au mandataire (actes d'administration ou de disposition). Les pouvoirs du mandataire doivent être clairement définis dans le contrat qui fonctionne comme une procuration. Le mandataire est chargé de représenter la personne protégée dans les actes intéressant sa vie personnelle ou son patrimoine (actes d'administration). Le mandat prend effet sur présentation au greffe du tribunal d'instance d'un certificat médical d'inaptitude. La personne protégée ne perd ni ses droits ni sa capacité juridique. L'activité du mandataire est contrôlée par une personne physique ou morale désignée lors de la conclusion du contrat. En cas de difficulté, toute personne, y compris la personne protégée, peut saisir le juge des tutelles. Il est possible d'établir un mandat de protection future dès à présent. Néanmoins il ne pourra être exécuté qu à partir du 1 er janvier Aucune disposition transitoire n est prévue pour 2008 mais le juge des tutelles peut tenir compte de la conclusion d'un tel mandat (3). Enfin, le principe de subsidiarité rend les mesures de protection juridique incompatibles avec les nouvelles mesures d accompagnement judiciaire (art al. 1 er C. civ.), elles-mêmes soumises à l échec des mesu - res d accompagnement social. (2) M. REBOURG, Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs, Droit de la famille, mai 2007, Étude 16. (3) D. n , 30 nov : JO 2 déc. 2007, p Actualités JuriSanté n 60 Décembre

8 Les mesures d accompagnement judiciaire remplacent la tutelle aux prestations sociales. Elles concernent les personnes dont la santé et la sécurité sont en danger du fait de leur inaptitude à gérer seules les prestations sociales qui leur sont versées. Ce dispositif n'entraîne aucune incapacité pour la personne concernée. La durée de la mesure ne peut excéder une durée de deux ans renouvelable une fois. Le juge désignera un mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Celui-ci perçoit les ressources visées par la mesure, les gère dans l'intérêt de la personne et assure l'accompagnement social pour aider la personne à recouvrer son autonomie financière. Les mesures d accompagnement judiciaire sont mises en œuvre lors qu un contrat d accompagnement social personnalisé n a pas permis à un majeur de gérer de façon satisfaisante ses prestations sociales. Les mesures d accompagnement social concernent les personnes majeures qui perçoivent des prestations sociales et dont la santé ou la sécurité est menacée par les difficultés qu'elles éprouvent à gérer leurs ressources. Elles comportent une aide à la gestion des prestations sociales et un accompagnement social individualisé. Cette mesure prend la forme d'un contrat conclu entre l'intéressé et le département et repose sur des engagements réciproques (art. L CASF). Le contrat prévoit des actions en faveur de l'insertion sociale. L objectif est de rétablir les conditions d'une gestion autonome des prestations sociales (art. L CASF). Le bénéficiaire du contrat peut autoriser le département à percevoir et à gérer pour son compte tout ou partie des prestations sociales qu'il perçoit, en les affectant en priorité au paiement du loyer et des charges locatives en cours (al. 2). Le contrat est conclu pour une durée de six mois à deux ans. Il peut être renouvelé, après avoir fait l'objet d'une évaluation préalable, sans que la durée totale de la mesure d'accompagnement social personnalisé puisse excéder quatre ans (al. 3). La proportionnalité de la mesure de protection Le juge doit ouvrir une mesure de protection en stricte adéquation avec l état et les besoins du majeur. D une part, il n est plus possible d ouvrir une curatelle pour prodigalité, intempérance ou oisiveté. Lorsqu une personne est dans une telle situation, elle n est plus privée de sa capacité juridique et bénéficie de mesures d accompagnement social personnalisées. Ainsi, l article L du Code de l action sociale et des familles prévoit de créer une mesure d accompagnement social concernant toute personne majeure dont la santé et la sécurité risquent d être compromises en raison de ses difficultés à assurer seule la gestion de ses ressources. D autre part, selon les alinéas 2 et 4 de l article 440 du Code civil, «La curatelle n'est prononcée que s'il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.» et «La tutelle n'est prononcée que s'il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.» Si tel était déjà le cas en pratique, cela est maintenant clairement énoncé. Outre la consécration et le renforcement de ces principes directeurs, la nouvelle loi insiste sur l obligation de respect de la personne protégée. Le respect de la personne protégée La première marque de respect de la personne, certes symbolique, est le remplacement, aussi souvent que possible, du mot «incapable» par l expression «personne protégée». Les autres aspects du respect de la personne concernent sa protection, sa liberté et son information. La protection de la personne L article 415 du Code civil proclame que «Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre. Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne. Elle a pour finalité l'intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l'autonomie de celle-ci. Elle est un devoir des familles et de la collectivité publique.» La personne vulnérable a droit, par exemple, à la protection de son logement et des biens nécessaires à sa vie courante (art. 426 C. civ.), au maintien de ses comptes bancaires (art. 427 C. civ.). Ces principes sont garantis par diverses dispositions telle l audition du majeur lors de l ouverture ou de la mainlevée de la mesure. Elle a le droit d être accompagné d un avocat ou de toute autre personne de son choix, sous réserve de l accord du juge (art. 432 al. 1 er C. civ.). La liberté de la personne «Outre la consécration et le renforcement de ces principes directeurs, la nouvelle loi insiste sur l obligation de respect de la personne protégée.» La loi donne un rôle plus important au majeur dans les décisions le concernant personnellement. D une part, l article 458 du Code civil prévoit que «Sous réserve des dispositions particulières prévues par la loi, l'accomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée. Sont réputés strictement personnels la déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance, les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne d'un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d'un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant». Il est à espérer que cette énumération limitative ne donne pas lieu à une interprétation a contrario sujette à controverse. D autre part, l alinéa 1 er de l article 459 dispose que «Hors les cas prévus à l'article 458, la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne ( )». L objectif est d accorder plus d autonomie au majeur notamment quant à son lieu et à son mode de vie. Cependant, en pratique, lorsque la personne protégée l est à cause d une altération de ses facultés mentales, il est rare qu elle puisse exprimer clairement un réel choix ou que celui-ci soit réalisable. Cet alinéa se termine donc par la formule «dans la mesure où son état le permet». Enfin, selon les alinéas 1 et 2 de l article du Code civil, «La personne protégée choisit le lieu de sa résidence. Elle entretient librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit d être visitée et, le cas échéant, hébergée par ceux-ci». 6 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

9 En cas de difficulté, l alinéa 3 prévoit toutefois que le juge ou le conseil de famille, s il a été constitué, statue. L information de la personne Pour que le majeur puisse user de ces nouvelles libertés, il faut qu il soit éclairé. Premier texte de la sous-section relative au droit commun de la protection de la personne, l article du Code civil prévoit que «la personne protégée reçoit de la personne chargée de sa protection, selon les modalités adaptées à son état et sans préjudice des informations que les tiers (médecins, banquiers ) sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi, toutes les informations sur sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degré d urgence, leurs effets et les conséquences d un refus de sa part.» Conclusion En conclusion, il faut saluer certaines mesures telles la limitation de la durée de la mesure, l audition du majeur protégé, l assistance par un avocat ou un tiers, la protection du compte en banque du majeur protégé, la création du mandat de protection future, présenté comme la nouveauté phare de la réforme, la suppression du placement sous protection pour prodigalité Cependant, la loi a eu recours à des termes flous : «ne lui permet pas», «danger», «urgence», «strictement nécessaires», «atteinte grave» et l expression «soins prudents, diligents et avisés», qui remplace la formule «en bon père de famille», n est guère plus explicite. Sans oublier que la réforme va avoir un coût et que des chiffres très différents ont été avancés. La diminution des capacités physiques et/ou mentales, et le besoin de protection qu elle entraîne, concernera un jour la plupart d entre nous. La loi a le mérite d affirmer solennellement les principes de protection des majeurs vulnérables. Reste à voir ce que les décrets à venir, la jurisprudence et la pratique en feront. (5) Th. FOSSIER, Réforme des tutelles : la protection de la personne, Actualité Juridique Famille 2007, p. 160 et s. Actualités JuriSanté n 60 Décembre

10 Stéphane Péruque Juriste, Gérant de tutelle au Centre hospitalier de Niort Tableau comparatif des mesures de protection juridique entre les lois du 3 janvier 1968 et du 5 mars 2007 Commentaires : LA SAUVEGARDE DE JUSTICE CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE Conditions traditionnelles de mise en œuvre de la sauvegarde de justice. Réaffirmation des principes de nécessité et de subsidiarité. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 S'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l'application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, par une autre mesure de protection judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l'intéressé (art. 428 c. civ.) Le juge peut placer sous sauvegarde de justice : la personne qui, en raison d une altération médica - lement constatée, soit des facultés mentales, soit des facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de la volonté (art. 425 c. civ.), a besoin d'une protection juridique temporaire ou d'être représentée pour l'accomplissement de certains actes déterminés (art. 433 c. civ.). Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Altération médicalement établie : soit des facultés mentales résultant d'une maladie, d'une infirmité ou d'un affaiblissement dû à l'âge (art. 490 al. 1 c. civ.), soit des facultés corporelles, si cette altération empêche l'expression de la volonté (art. 490 al. 2 c. civ.). L altération doit être telle que le majeur ait besoin d'être protégé dans les actes de la vie civile. Commentaires : Aucune modification dans la réforme de PERSONNES CONCERNÉES Réforme par la loi n du 5 mars 2007 les majeurs (art. 429 c. civ.), les mineurs émancipés (art. 429 c. civ.), les mineurs non émancipés dans la dernière année de leur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jour où ils deviennent majeurs (art. 429 c. civ.). Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 les majeurs (art. 488, 494 al 1 et 509 c. civ.), les mineurs émancipés (art. 494 al. 1 et 509 c. civ.), les mineurs non émancipés dans la dernière année de leur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jour où ils deviennent majeurs (art. 494 al. 2 et 509 c. civ.). PROCÉDURE Commentaires : Renforcement des droits de la personne protégée (ex. : audition obligatoire). La sauvegarde sur déclaration médicale est conservée, alors que ce n était pas l intention première de la Chancellerie. 8 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

11 Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Sur déclaration médicale (art. 434 c. civ.) La sauvegarde de justice peut résulter d'une déclaration faite au procureur de la République dans les conditions prévues au Code de la santé publique. Les dispositions du Code de la santé publique et du nouveau Code de procédure civile restent inchangées pour l instant. Sur décision du juge des tutelles (art. 433 c. civ.) Le juge peut placer sous sauvegarde de justice la personne qui, pour les causes précitées, a besoin d'une protection juridique temporaire ou d'être représentée pour l'accomplissement de certains actes déterminés. Cette mesure peut aussi être prononcée par le juge, saisi d'une procédure de curatelle ou de tutelle, pour la durée de l'instance. Audition obligatoire de l intéressé (art. 433 c. civ.) sauf en cas d'urgence qui permet de différer l audition, sauf si, sur avis médical, son audition est de nature à porter préjudice à sa santé ou si la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Sur déclaration médicale La sauvegarde de justice résulte d'une déclaration faite au procureur de la République dans les conditions prévues par le Code de la santé publique (art c. civ et 1236 NCPC) : déclaration facultative du médecin traitant au procureur de la République du lieu de traitement, accompagnée de l'avis conforme d'un médecin psychiatre, déclaration obligatoire du seul médecin hospitalier au procureur de la République du lieu de traitement si le malade est hospitalisé. (art. L CSP) Sur décision du juge des tutelles, dans le cadre d'une procédure de tutelle ou de curatelle, pour la durée de celle-ci (art. 491 C. civ.). Décision non susceptible de recours (art NCPC) qui doit être transmise au procureur de la République du domicile du malade (art NCPC). Commentaires : DURÉE La sauvegarde de justice est par nature temporaire mais son délai de validité diffère selon son origine, médicale ou judiciaire. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Sauvegarde de justice sur déclaration médicale Les dispositions du nouveau Code de procédure civile restent inchangées pour l instant. Sauvegarde de justice sur décision du juge des tutelles Sous peine de caducité, la mesure de sauvegarde de justice ne peut excéder un an, renouvelable une fois. Le renouvellement peut être effectué, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin, pour une durée plus longue que le juge détermine lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Sauvegarde de justice sur déclaration médicale (art NCPC) 2 mois pour la déclaration initiale, renouvellement par période de 6 mois. Sauvegarde de justice sur décision du juge des tutelles Elle est prononcée pour la durée de l instance avec un délai maximum de 1 an (art NCPC). Commentaires : Aucune modification par la loi de PUBLICITÉ DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Ces dispositions restent inchangées pour l instant. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Inscription sur un registre tenu au Parquet (art NCPC). Peuvent demander des extraits des déclarations et décisions (art. 10 de la loi du 3 janvier 1968) : les autorités judiciaires, les personnes qui ont qualité pour demander l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle, sur demande motivée, les avocats, avoués, notaires et huissiers, justifiant de l'utilisation de la communication pour un acte de leur fonction. Actualités JuriSanté n 60 Décembre

12 Commentaires : MODALITÉS DE LA PROTECTION Le mécanisme de protection qu apporte la sauvegarde de justice ayant fait ses preuves, il a subi peu de modifications, la principale innovation consistant à permettre au juge d autoriser un mandataire spécial à accomplir des actes de disposition. La protection de la personne concerne également la sauvegarde de justice mais à un degré moindre puisque, par principe, la personne protégée conserve sa capacité juridique. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Protection contre l action préjudiciable pour ellemême de la personne protégée (art. 435 c. civ.) La personne placée sous sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits. Les actes qu'elle a passés et les engagements qu'elle a contractés pendant la durée de la mesure peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès. Protection contre l inaction de la personne protégée Mandataire désigné par la personne elle-même (art. 435 c. civ.) Le mandat par lequel la personne protégée a chargé une autre personne de l'administration de ses biens continue à produire ses effets pendant la sauvegarde de justice à moins qu'il ne soit révoqué ou suspendu par le juge des tutelles, le mandataire étant entendu ou appelé. Application des règles de la gestion d affaires (art. 436 c. civ.) Obligation d'accomplir les actes conservatoires indispensables à la préservation du patrimoine de la personne protégée dès lors qu'ils ont connaissance tant de leur urgence que de l'ouverture de la mesure de sauvegarde pour : ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, la personne ou l'établissement qui héberge la personne. Mandataire spécial désigné par le juge des tutelles (art. 437 et 438 c. civ.) Le juge peut désigner un mandataire spécial à l'effet : d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés, même de disposition, rendus nécessaires par la gestion du patrimoine de la personne protégée, se voir confier une mission de protection à la personne. Le mandataire spécial est tenu de rendre compte de l'exécution de son mandat à la personne protégée et au juge. La personne protégée ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 c. civ.). Le juge doit choisir le mandataire spécial parmi les personnes pouvant exercer une mesure de tutelle ou curatelle, y compris les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, même en établissement. Il peut nommer plusieurs mandataires spéciaux. Dispositions spéciales Aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée lorsque l un des époux est placé sous sauvegarde de justice (art c. civ.). Protection du logement et des meubles de la personne sous sauvegarde de justice (art. 426 al. 3 c. civ.) cf. infra. Protection des comptes bancaires et livrets de la personne sous sauvegarde de justice (art. 427 c. civ.) cf. infra. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Protection contre l action préjudiciable pour ellemême de la personne protégée (art c. civ.) Le majeur placé sous la sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits. Toutefois, les actes qu'il a passés et les engagements qu'il a contractés pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès. Protection contre l inaction de la personne protégée Mandataire désigné par la personne elle-même (art c. civ.) Le mandat, qu'il ait été donné avant ou après le placement sous sauvegarde de justice, doit recevoir exécution. Mais : si la procuration mentionne expressément qu'elle a été donnée en considération de la période de sauvegarde, elle ne peut, pendant cette période, être révoquée par le mandant qu'avec l'autorisation du juge des tutelles, dans tous les cas, le juge des tutelles peut révoquer le mandat ou ordonner que les comptes lui soient soumis pour approbation. Application des règles de la gestion d affaires (art c. civ) Obligation de faire des actes conservatoires que nécessite la gestion du patrimoine de la personne protégée quand ils ont eu connaissance tant de leur urgence que de la déclaration aux fins de sauvegarde qui incombe : à ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'une tutelle, au directeur de l'établissement de traitement, à celui qui héberge le majeur protégé. Mandataire spécial désigné par le juge des tutelles (art c. civ) Le juge peut désigner un mandataire spécial à l'effet de faire un acte déterminé ou une série d'actes de même nature, dans les limites de ce qu'un tuteur pourrait faire sans l'autorisation du conseil de famille (actes d administration). La personne protégée perd en principe la capacité de faire les actes confiés au mandataire spécial. Liberté pour le juge de choisir la personne la plus habilitée pour exercer le mandat spécial. Dispositions spéciales Aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée lorsque l un des époux est placé sous sauvegarde de justice (art c. civ.). Protection du logement et des meubles de la personne sous sauvegarde de justice (art c. civ.) cf. infra. 10 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

13 Commentaires : FIN DE LA PROTECTION La réforme de 2007 n a apporté aucune modification pour la fin de la sauvegarde de justice sur déclaration médicale mais a explicité les motifs de fin de celle émanant d une décision judiciaire. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 La sauvegarde sur déclaration médicale (art. 439 c. civ.) Dispositions inchangées par la loi de La sauvegarde de justice sur décision judiciaire prend fin (art. 439 c. civ.) : par une mainlevée ordonnée par le juge si le besoin de protection temporaire cesse, à l expiration du délai pour lequel elle a été prononcée à défaut de renouvellement, après l'accomplissement des actes pour lesquels elle a été ordonnée. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 La sauvegarde sur déclaration médicale (art c. civ.) prend fin : par une nouvelle déclaration médicale attestant que la situation antérieure a cessé, par péremption de la déclaration à défaut de renouvellement (art NCPC), par la radiation sur décision du procureur de la République, par l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle. La sauvegarde de justice sur décision judiciaire prend fin par toutes les causes qui mettent fin à l'instance en tutelle ou en curatelle. Commentaires : LA CURATELLE ET LA TUTELLE CAUSES D OUVERTURE Réaffirmation des principes de nécessité et de subsidiarité des mesures de protection. La mesure doit être proportionnée et individualisée en fonction du degré d'altération des facultés personnelles de l'intéressé. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Altération médicalement constatée, soit des facultés mentales, soit des facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de la volonté (art. 425 c. civ.). S'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l'application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, par une autre mesure de protection judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l'intéressé (art. 428 c. civ.). En tutelle : si la personne a besoin d être représentée d une manière continue dans les actes de la vie civile (art. 440 al. 3 c. civ.), si la sauvegarde de justice ou la curatelle ne sauraient assurer une protection suffisante (art. 440 al. 4 c. civ.). En curatelle : si la personne, sans être hors d'état d'agir elle-même, a besoin d'être assistée ou contrôlée d'une manière continue dans les actes importants de la vie civile (art. 440 al. 1 c. civ.), s'il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Altération médicalement établie, soit des facultés mentales résultant d'une maladie, d'une infirmité ou d'un affaiblissement dû à l'âge (art. 490 al. 1 c. civ.), soit des facultés corporelles, si elle empêche l'expression de la volonté (art. 490 al. 2 c. civ.). En tutelle : l altération doit être telle que le majeur ait besoin d'être représenté de manière continue dans les actes de la vie civile (art. 492 c. civ.). En curatelle : l altération doit être telle que le majeur, sans être hors d'état d'agir lui-même, ait besoin d'être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile (art. 492 et 508 c. civ.). Cause particulière d ouverture d une curatelle : en cas de prodigalité, d intempérance ou d oisiveté par laquelle le majeur s expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales (art. 488 al. 3 et 508 c. civ.). Actualités JuriSanté n 60 Décembre

14 Commentaires : Aucune modification dans la réforme de PERSONNES CONCERNÉES Réforme par la loi n du 5 mars 2007 les majeurs (art. 429 c. civ.), les mineurs émancipés (art. 429 c. civ.), les mineurs non émancipés dans la dernière année de leur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jour où ils deviennent majeurs (art. 429 c. civ.). Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 les majeurs (art. 488, 494 al 1 et 509 c. civ.), les mineurs émancipés (art. 494 al. 1 et 509 c. civ.), les mineurs non émancipés dans la dernière année de leur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jour où ils deviennent majeurs (art. 494 al. 2 et 509 c. civ.). PROCÉDURE Commentaires : Renforcement des droits de la personne protégée. Suppression de la saisine d office par le juge des tutelles. Accroissement du rôle du procureur de la République. Élargissement du nombre des personnes ayant qualité pour requérir une mesure de protection auprès du juge. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Saisine du juge possible par (art. 430 c. civ.) : la personne qu'il y a lieu de protéger, le conjoint, le partenaire du PACS le concubin, à moins que la communauté de vie n'ait cessé entre eux, un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables, une personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique, le procureur de la République, soit d office, soit à la demande d un tiers. Demande obligatoirement accompagnée d un certificat médical rédigé par un médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République (art. 431 c. civ.). Coût du certificat médical fixé par décret. Audition obligatoire de l intéressé, sauf décision spécialement motivée du juge, sur avis du médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République, si l audition est de nature à porter atteinte à sa santé ou si l intéressé est hors d'état d'exprimer sa volonté (art. 432 c. civ.). Possibilité d accompagnement par un avocat, ou sur accord du juge par toute autre personne (art. 432 c. civ.). Aucun des articles du nouveau Code de procédure civile n a été modifié par la loi du 5 mars Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Personnes pouvant saisir le juge des tutelles (art. 493 al. 1 & 509 c. civ.) : la personne qu'il y a lieu de protéger, le conjoint, à moins que la communauté de vie n'ait cessé entre eux, les parents proches (ascendants, descendants, frères et sœurs), le curateur, le Ministère Public, en outre, le juge des tutelles peut se saisir d'office. Personnes pouvant seulement donner au juge avis de la cause qui justifierait l'ouverture de la tutelle (art. 493 al. 2 & 509 c. civ.) : les autres parents, les alliés, les amis, le médecin traitant, le directeur de l'établissement. Forme de la requête (art. 1244, 1245 & 1262 N.C.P.C.) : simple lettre : accompagnée d'un certificat médical délivré par un spécialiste figurant sur une liste établie par le Procureur de la République, énumérant les parents proches de la personne à protéger précisant le nom du médecin traitant. Audition de la personne à protéger (art. 1246, 1247 & 1262 N.C.P.C.) : obligatoire sauf décision motivée du Juge des Tutelles après avis du médecin traitant (préjudiciable pour la santé), peut avoir lieu au siège du tribunal, au lieu d habitation, dans l établissement de traitement, ou tout autre lieu approprié, 12 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

15 en présence éventuellement du médecin traitant ou d autres personnes, le procureur de la République et, le cas échéant, l avocat de la personne à protéger sont informés et peuvent y assister. Réunion pour avis d'un conseil de famille (art N.C.P.C.) : facultative. Autres mesures d'information librement décidées par le juge des tutelles (art & 1262 N.C.P.C.) : enquête sociale, constatations par les personnes de son choix, audition des parents, alliés et amis de la personne à protéger, etc. Communication du dossier (art & 1262 N.C.P.C.) obligatoirement transmis au procureur de la République un mois avant l'audience, obligatoirement au requérant qui peut le consulter au greffe dans la quinzaine qui précède l'audience, facultativement à la personne à protéger. Audience (art & 1262 N.C.P.C.) : en Chambre du conseil présence obligatoire du procureur de la République, présence éventuelle du requérant, de la personne à protéger, de son avocat qui peut présenter des observations. Notification de la décision (art & 1262 N.C.P.C.) : au requérant, à la personne protégée, sauf décision contraire du juge liée à son état de santé, au tuteur désigné. Recours (art à 1259 & 1262 N.C.P.C.) : doit être formé dans les 15 jours de la notification du jugement et adressé en recommandé avec AR au greffe du tribunal d'instance : 1) décision rejetant la requête aux fins de tutelle : par le requérant au moyen du dépôt devant le tribunal de grande instance d'un mémoire rédigé par avocat, 2) décision ouvrant ou modifiant la tutelle : par les personnes ayant qualité pour agir : soit au moyen du dépôt devant le tribunal de grande instance d'un mémoire rédigé par avocat, soit par lettre sommairement motivée. Commentaires : DURÉE DE LA MESURE La durée limitée des mesures de protection est l une des principales innovations introduites par loi de Le non-renouvellement de la tutelle ou de la curatelle avant son échéance entraîne sa caducité, c est-à-dire la perte de ses effets. La loi du 5 mars 2007 prévoit une révision obligatoire de toutes les mesures antérieures dans un délai maximum de 5 ans, soit avant le 5 mars Une circulaire du 22 octobre 2007 du Garde des Sceaux, non publiée au bulletin officiel, invite les juges des tribunaux d instance à une mise en œuvre immédiate de la révision de ces mesures. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Durée initiale : le juge fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse excéder cinq ans (art. 441 c. civ.) Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 La loi de 1968 n a prévu aucune disposition concernant la durée des mesures de tutelle et de curatelle qui, dès lors, ont une durée indéterminée et nécessitent une mainlevée Actualités JuriSanté n 60 Décembre

16 Renouvellement possible pour une même durée et pas de limite au nombre de renouvellement (art. 442 c. civ.). par décision du juge à défaut d événement pouvant y mettre fin. Toutefois, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin, renouveler la mesure pour une durée plus longue qu'il détermine (art. 442 al. 2 c. civ.). Commentaires : Aucune modification par la loi de PUBLICITÉ DE LA MESURE Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Aucun des articles du nouveau Code de procédure civile n a été modifié par la loi du 5 mars Les jugements portant ouverture de la curatelle ou de la tutelle ne sont opposables aux tiers que deux mois après que la mention en a été portée en marge de l'acte de naissance de la personne protégée, sauf s ils en ont personnellement connaissance (art. 444 c. civ). Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Publication d'un extrait du jugement au répertoire civil (art & 1262 NCPC, art et suiv. NCPC). Mention en marge de l'acte de naissance du majeur protégé (art & 1262 NCPC, art NCPC). Le jugement ouvrant la tutelle, la modifiant ou portant mainlevée n'est opposable aux tiers que deux mois après l'apposition de cette mention en marge de l acte de naissance de l intéressé, à moins qu'ils n'en aient eu personnellement connaissance (art c. civ). Commentaires : INCAPACITÉ ET RÉGULARITÉ DES ACTES Nouvelle présentation, plus claire, des mécanismes de régularité des actes en tutelle et curatelle. Introduction de la notion de représentation en curatelle lorsque la personne protégée compromet gravement ses intérêts. Modification sensible de la curatelle renforcée : le curateur doit restituer au majeur protégé l excédent des revenus après avoir assuré les dépenses à l égard des tiers. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 De la régularité des actes Actes antérieurs à la mesure de protection : (art. 464 c. civ.) Les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d ouverture de la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts, par suite de l altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l époque où les actes ont été passés. Ces actes peuvent, dans les mêmes conditions, être annulés s il est justifié d un préjudice subi par la personne protégée. Actes postérieurs au jugement : (art. 465 c. civ.) Si la personne protégée a accompli seule un acte qu elle pouvait faire sans l assistance ou la représentation de la personne chargée de sa protection, l acte reste sujet aux actions en rescision ou en réduction comme s il avait été accompli par une personne placée sous sauvegarde de justice, à moins qu il ait été expressément autorisé par le juge ou par le conseil de famille si celui-ci a été constitué. Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 En tutelle : Principe : nullité de droit de tous les actes de la vie civile passés postérieurement au jugement d ouverture de la tutelle par la personne protégée (art. 502 c. civ.). Les actes antérieurs au jugement peuvent être annulés si la cause qui a déterminé l ouverture de la tutelle existait notoirement à l époque où ils ont été faits (art. 503 c. civ.). Exception : validité des actes de la vie courante (art. 450 & 495 c. civ.). Aménagements possibles : Le juge peut, sur l avis du médecin traitant, soit en ouvrant la tutelle, soit dans un jugement postérieur, énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire elle-même, soit seule, soit avec l assistance du tuteur (art. 501 c. civ.). En curatelle : Principe : validité des actes conservatoires et des actes d administration faits par le majeur en curatelle (art. 510 c. civ.) mais possibilité de rescision pour lésion ou réduction pour excès, comme s ils avaient été faits par une personne sous sauvegarde de justice (art c. civ.). 14 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

17 Si la personne protégée a accompli seule un acte pour lequel elle aurait dû être assistée, l acte ne peut être annulé que s il est établi que la personne protégée a subi un préjudice. Si la personne protégée a accompli seule un acte pour lequel elle aurait dû être représentée, l acte est nul de plein droit sans qu il soit nécessaire de justifier d un préjudice. Si le tuteur ou le curateur a accompli seul un acte qui aurait dû être fait par la personne protégée soit seule, soit avec son assistance ou qui ne pouvait être accompli qu avec l autorisation du juge ou du conseil de famille, l acte est nul de plein droit sans qu il soit nécessaire de justifier d un préjudice. Des actes faits en tutelle Principe : sous réserve des cas où la loi ou l usage autorise la personne en tutelle à agir elle-même, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473 al. 1 c. civ.). Aménagements possibles : le juge peut, dans le jugement d ouverture ou ultérieurement, énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire seule ou avec l assistance du tuteur (art. 473 al. 2 c. civ.). Exception : nullité relative des actes de disposition faits par le majeur en curatelle alors qu ils nécessitent l assistance du curateur (art. 510 al. 1 c. civ.). Si le curateur refuse son assistance à un acte, la personne en curatelle peut demander au juge des tutelles une autorisation supplétive (art. 510 al. 2 c. civ.). Aménagements possibles : le juge peut, sur l avis du médecin traitant, soit en ouvrant la curatelle, soit dans un jugement postérieur, élargir ou restreindre la capacité du majeur en curatelle (art. 511 c. civ.). Cas particulier : curatelle dite «renforcée» (art. 512 c. civ.). Le juge peut ordonner que le curateur percevra seul les revenus de la personne en curatelle, assurera lui-même, à l égard des tiers, le règlement des dépenses et versera l excédent, s il y a lieu, à un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Des actes faits en curatelle Principe : la personne en curatelle ne peut, sans l assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille (art. 467 c. civ.). Le curateur ne peut se substituer à la personne en curatelle pour agir en son nom (art. 469 al. 1 c. civ.). Exception : le curateur peut, s il constate que la personne en curatelle compromet gravement ses intérêts, saisir le juge pour être autorisé à accomplir seul un acte déterminé (art. 469 al. 2 c. civ.). Si le curateur refuse son assistance à un acte pour lequel son concours est requis, la personne en curatelle peut demander au juge l autorisation de l accomplir seule (art. 469 al. 3 c. civ.). Aménagements possibles : à tout moment, le juge peut, par dérogation, énumérer certains actes que la personne en curatelle a la capacité de faire seule ou, à l inverse, ajouter d autres actes à ceux pour lesquels l assistance du curateur est exigée (art. 473 al. 2 c. civ.). Cas particulier : le juge peut également, à tout moment, ordonner une curatelle renforcée. Dans ce cas, le curateur perçoit seul les revenus de la personne en curatelle sur un compte ouvert au nom de cette dernière. Il assure lui-même le règlement des dépenses auprès des tiers et dépose l excédent sur un compte laissé à la disposition de l intéressé ou le verse entre ses mains (art. 472 al. 1 c. civ.). Actualités JuriSanté n 60 Décembre

18 Commentaires : LES ORGANES DE PROTECTION La loi du 5 mars 2007 a procédé à une simplification des dispositions du Code civil : en limitant d abord le nombre des renvois à la tutelle des mineurs, favorisant ainsi une meilleure lecture, en regroupant ensuite les règles communes à la tutelle et à la curatelle concernant la désignation des organes de protection, en ne conservant enfin qu une seule forme d exercice de la tutelle, avec des missions et pouvoirs sensiblement identiques pour tous les tuteurs, avec constitution facultative d un conseil de famille. Les tutelle et curatelle d État sont supprimées. Les grands principes de désignation des organes des mesures de protection sont maintenus voire réaffirmés (ex. : priorité familiale), avec toutefois quelques innovations (ex. : subrogé curateur, curateur ou tuteur adjoint). Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle Restrictions (art. 395 et art. 445 c. civ.) : Ne peuvent exercer les charges de la tutelle ou curatelle : les mineurs non émancipés, les majeurs sous mesure de protection juridique, les personnes interdites d exercer une mesure de protection sur condamnation pénale. Les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux ne peuvent exercer une charge curatélaire ou tutélaire à l égard de leurs patients. Désignation : le curateur ou le tuteur est désigné par le juge. (art. 447 al. 1 c. civ.). Exercice multiple : le juge peut, en considération de la situation de la personne protégée, des aptitudes des intéressés et de la consistance du patrimoine à administrer, désigner plusieurs curateurs ou plusieurs tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection. (art. 447 al. 2 c. civ.). Démembrement de la protection : le juge peut diviser la mesure de protection entre un curateur ou un tuteur chargé de la protection de la personne et un curateur ou un tuteur chargé de la gestion patrimoniale. (art. 447 al. 3 c. civ.). Désignation par le juge des «auxiliaires» à la protection : curateur ou tuteur adjoint pour la gestion de certains biens (art. 447 al. 3 c. civ.), subrogé curateur ou subrogé tuteur pour surveiller les actes passés par le curateur ou par le tuteur et informer le juge des fautes constatées dans l exercice de la mesure, ou pour assister ou représenter, selon le cas, la personne protégée lorsque les intérêts de celleci sont en opposition avec ceux du curateur ou du tuteur (art. 454 c. civ.), curateur ou tuteur ad hoc pour apporter son assistance ou agir pour le compte du majeur protégé lorsque ses intérêts sont en opposition avec ceux du curateur ou du tuteur, ou lorsque la mission de ce dernier est limitée (art. 455 c. civ.). Conditions de désignation du tuteur/curateur par le juge : le choix par la personne à protéger d une ou plusieurs personnes comme curateur ou tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou en tutelle s impose au juge, sauf si la personne désignée refuse la mission Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle Restrictions et causes de dispense : sont incapables des différentes charges de tutelle les mineurs, les majeurs en tutelle, les aliénés et les majeurs en curatelle (art. 441 al. 3 c. civ.), sont exclus ou destitués de plein droit ceux qui ont été condamnés à une peine afflictive ou infamante ou à qui l exercice des charges tutélaires a été interdit, les gens d une inconduite notoire ou dont l improbité, la négligence ou l inaptitude aux affaires aurait été constatée, ceux qui ont avec le majeur protégé un litige mettant en cause l état de l intéressé ou ses biens (art. 444 et 445 c. civ.), le médecin traitant ne peut être désigné tuteur ou curateur (art al. 1 c. civ.), l établissement de traitement, ni aucune personne y occupant un emploi ne peut se voir confier la tutelle sauf le préposé d établissement désigné par le directeur (art al. 2 et 499 c. civ.), peuvent être dispensés de la tutelle ceux à qui l âge, la maladie, l éloignement, des préoccupations familiales exceptionnellement absorbantes ou une tutelle antérieure rendraient particulièrement lourde cette nouvelle charge (art. 428 c. civ.). Dans la tutelle complète Le tuteur : désignation : le conjoint est tuteur de droit, tous les autres tuteurs sont nommés par le conseil de famille (art. 496 c. civ.), personnes ayant vocation à exercer la fonction de tuteur : les personnes physiques (art. 441 c. civ.), les personnes morales (art. 496 al. 2 c. civ.). Le subrogé tuteur (art. 420 c. civ.) : nommé par le conseil de famille parmi ses membres, il a pour fonction de surveiller la gestion tutélaire, à représenter le majeur protégé lorsque ses intérêts sont en opposition avec ceux du tuteur. Le conseil de famille (art. 407 et suiv. c. civ.) : composé de 4 à 6 membres choisis par le juge des tutelles parmi les parents, alliés, voisins, amis ou toute autre personne qui s intéresse au majeur protégé, chargé, sous la présidence du juge des tutelles, d autoriser certains actes graves accomplis au nom du majeur en tutelle et de contrôler la gestion du tuteur. 16 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007

19 ou est dans l impossibilité de l exercer ou si l intérêt de la personne protégée commande de l écarter. (art. 448 al. 1 c. civ.). la désignation par les parents ou le dernier vivant des père et mère, qui assument la charge de leur enfant majeur, d une ou plusieurs personnes comme curateur ou tuteur à compter du jour où eux-mêmes décéderont ou ne pourront plus continuer à prendre soin de l intéressé, s impose au juge (art. 448 al. 2 c. civ.), sont nommés en priorité comme curateur ou tuteur, le conjoint de la personne protégée, son partenaire d un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux ou qu une autre cause empêche de lui confier la mesure (art. 449 al. 1 c. civ.), à défaut, peut être nommé un parent, un allié ou une personne résidant avec le majeur protégé et entretenant avec lui des liens étroits et stables (art. 449 al. 2 c. civ.), le juge prend en considération les sentiments exprimés par l intéressé, ses relations habituelles, l intérêt porté à son égard et les recommandations éventuelles de ses parents, alliés et de son entourage (art. 449 al. 3 c. civ.), lorsqu aucun membre de la famille ou aucun proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle, le juge désigne un mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrit sur une liste tenue par le Préfet (art. 450 c. civ.), qui peut être un préposé ou un service d un établissement de santé, social ou médico-social (art. 451 c. civ.). Le conseil de famille des majeurs en tutelle (art. 398 à 400, et 456 c. civ.) Le juge peut organiser la tutelle avec un conseil de famille si les nécessités de la protection de la personne ou la consistance de son patrimoine le justifient et si la composition de sa famille et de son entourage le permet. Il en désigne les membres, parmi les parents et alliés des père et mère ainsi que toute personne, en considération des sentiments exprimés par la personne protégée, de ses relations habituelles, de l intérêt porté à son égard et des recommandations éventuelles de ses parents et alliés ainsi que de son entourage. Composition : au moins quatre membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur, mais non le juge. Missions : désigner le tuteur, le subrogé tuteur et, le cas échéant, le tuteur ad hoc, autoriser le tuteur à réaliser certains actes importants au nom et pour le compte du majeur protégé, contrôler l activité du tuteur avec le concours du subrogé tuteur. Le juge des tutelles : magistrat appartenant au tribunal d instance dans le ressort duquel le majeur en tutelle a son domicile (art. 393 c. civ.). Dans l administration légale (art. 497 c. civ.) désignation de l administrateur légal par le juge, personnes ayant vocation à l exercer : le conjoint, les ascendants, les descendants, les frères et sœurs. Dans la tutelle en gérance (art. 499 c. civ.) désignation du gérant de tutelle par le juge des tutelles, personnes pouvant être désignées : soit un préposé de l établissement de traitement (art. 1 er du décret n du 15 février 1969), soit un administrateur spécial (art. 2 du décret n du 15 février 1969). Dans la tutelle d État La tutelle n est déférée à l État qu en cas de vacance, c est-à-dire quand nul n est en mesure d en assurer la charge. désignation du tuteur d État par le juge des tutelles, personnes ayant vocation à exercer la tutelle d État : le préfet qui délègue le directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (art. 5 du décret du 6 novembre 1974), un notaire (art. 7), un délégué à la tutelle choisi sur une liste établie par le procureur de la République (art. 8). Dans la curatelle Seul organe quel que soit le type de curatelle : le curateur exerce sa mission sans l intervention du juge des tutelles (sauf cas particuliers le prévoyant) : désignation (art al. 2 c. civ.) : le conjoint est en principe curateur de droit, les autres curateurs sont nommés par le juge, personnes ayant vocation à exercer la fonction de curateur (art c. civ.) : comme dans la tutelle des majeurs. Dans la curatelle d État La curatelle n est déférée à l État qu en cas de vacance, c est-à-dire quand nul n est en mesure d en assurer la charge. Seul organe quel que soit le type de curatelle : le curateur d État exerce sa mission sans l intervention du juge des tutelles (sauf cas particuliers le prévoyant) : désignation du curateur d État par le juge des tutelles, personnes ayant vocation à exercer la curatelle d État (décret du 6 novembre 1974) : le préfet qui délègue le directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (art. 5), un notaire (art. 7), un délégué à la tutelle choisi sur une liste établie par le procureur de la République (art. 8). Actualités JuriSanté n 60 Décembre

20 Commentaires : LA PROTECTION DE LA PERSONNE La consécration de la protection de la personne, à laquelle le Code civil consacre désormais de nombreuses dispositions, est la plus grande innovation apportée par la réforme de La protection de la personne concerne toutes les mesures de protection mais avec des modalités de mise en œuvre adaptées à la capacité du majeur protégé d exprimer sa volonté. Elle s étend aux domaines qui touchent directement le majeur protégé (actes strictement personnels) ou son environnement immédiat (choix du lieu de vie). Néanmoins, les nouvelles dispositions introduites au Code civil n ont pas pour effet de déroger à celles prévues par le Code de la santé publique et le Code de l action sociale et des familles prévoyant l intervention d un représentant légal. Réforme par la loi n du 5 mars 2007 Disposition commune à toutes les mesures de protection Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire (art. 415 c. civ.). S il n en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux de celle-ci. (art. 425 c. civ.) Cas particuliers des actes impliquant un consentement strictement personnel : l accomplissement de ces actes ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée. (art. 458 c. civ.) Régime issu de la loi n 68-5 du 3 janvier 1968 Une seule disposition du Code civil, contenue dans la tutelle des mineurs, fait référence à la nécessité pour le tuteur de «prendre soin de la personne» du majeur protégé (art. 450 c. civ.). Elle est néanmoins applicable à la tutelle des majeurs par renvoi exprès à celle des mineurs (art. 495 c. civ) et à la curatelle par renvoi aux règles applicables en matière de tutelle (art. 509 c. civ.). Sont réputés strictement personnels : la déclaration de naissance d un enfant, la reconnaissance d un enfant, les actes de l autorité parentale relatifs à la personne d un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d un enfant, le consentement donné à l adoption de son enfant, le consentement donné à sa propre adoption. Les effets de la curatelle et de la tutelle sur la protection de la personne (art à c. civ.) Principe d autonomie du majeur protégé qui prend seul les décisions relatives à sa personne si son état le permet. Par dérogation : lorsque son état ne lui permet pas de prendre seul une décision personnelle éclairée le majeur protégé pourra sur décision du juge : bénéficier de l assistance de la personne chargée de sa curatelle ou tutelle, être représenté par son tuteur, pour les majeurs en tutelle, au cas où l assistance ne suffirait pas. Exception : La personne chargée de la protection du majeur peut prendre à l égard de celui-ci les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger que, du fait de son comportement, l intéressé ferait courir à lui-même. Elle en informe sans délai le juge. Toutefois, sauf urgence, le curateur ou tuteur ne peut, sans l autorisation du juge, prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l intégrité corporelle de la personne protégée ou à l intimité de sa vie privée. Principe du droit à l information du majeur protégé : il reçoit de la personne chargée de sa protection, selon des modalités adaptées à son état et sans préjudice des infor- 18 Actualités JuriSanté n 60 Décembre 2007