LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIÈRE

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1 LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIÈRE Juin 2007

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3 LA RESPONSABILITE CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIERE La responsabilité civile des professionnels de la vente d'immeubles a connu, à l'instar de toutes les responsabilités professionnelles, un développement considérable. Géomètres-experts, notaires, agents immobiliers, administrateurs de biens, experts et diagnostiqueurs ont ainsi vu leur responsabilité de plus en plus souvent recherchée. L'inflation des textes et la complexité des règles posées en matière immobilière alourdissent les obligations pesant sur ces professionnels et multiplient, par voie de conséquence, les occasions de responsabilité. L'importance juridique et économique de leur fonction rend aussi les magistrats plus exigeants à l'égard de ces professionnels, réclamant de leur part la maîtrise technique des règles applicables, mais aussi l'efficacité de leurs actes après délivrance de conseils avisés. L'esprit de protection du «consommateur immobilier», relayé par les médias, a conduit également les particuliers à considérer ces professionnels comme de véritables garants du succès de leur projet d'accès à la propriété, devant ainsi supporter toute déception qu'ils pourraient rencontrer : la responsabilité de ces professionnels relève toutefois du droit commun et les tribunaux, souvent moins sévères qu'on ne le prétend, vérifient que toutes les conditions de cette responsabilité sont bien réunies. L'objet de cette brochure est donc d'examiner la responsabilité civile professionnelle de ceux qui interviennent à l'occasion de la vente immobilière, à l'égard des parties au contrat ou des tiers, comme dans la relation des professionnels entre eux. Juin 2007 Les départements Immobilier et Droit & contentieux des affaires Ont principalement participé à la rédaction : Nathalie Gaultier de La Ferrière, Amandine Juhel, Sidonie Fraîche, avocats, Denis Michel-Dansac, juriste, Amel Guaaybess, Anne-Sophie Prevel, Agathe Simon, stagiaires, sous la conduite de Philippe Pelletier, avocat associé. 3

4 SOMMAIRE 1 Quelques grands principes p. 0 1 Fondements de la responsabilité p La nature de la responsabilité p La responsabilité est en principe contractuelle dans la relation des professionnels de l'immobilier avec leurs clients p La responsabilité est délictuelle à l'égard des tiers. p L'émergence d'une responsabilité unitaire autonome : la responsabilité civile professionnelle des notaires p Les éléments constitutifs de la responsabilité p La faute p Le préjudice p Le lien de causalité p Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité p La prescription p Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité p Les compétences personnelles du client et son assistance par un professionnel p La faute de la victime ou d'un tiers p. 0 2 Mise en œuvre de la responsabilité p Qui est responsable? p Exercice individuel ou sous forme de société à objet civil p La société commerciale p Co-responsabilité p Garanties p Assurance civile professionnelle obligatoire p Caisses de garantie p. 0 II Les phases de la vente p. 0 1 La phase préalable à l avant-contrat de vente p L'agent immobilier p Le géomètre expert p Les diagnostiqueurs immobiliers p. 0 2 L'avant-contrat de vente p L'agent immobilier p Le notaire p Le séquestre p Le syndic de copropriété p. 0 3 L'acte authentique de vente p Devoir de conseil du notaire p Devoirs liés à l'authenticité de l'acte p Devoir d'assurer la validité et l'efficacité des actes p Rappel de la responsabilité civile des conservateurs d'hypothèques p. 0 III Textes utiles p. 0 1 Code civil p. 0 2 Code de commerce p. 0 3 Code de la construction et de l'habitation p. 0 4 Dispositions législatives p. 0 5 Dispositions réglementaires p. 0 4

5 I Quelques grands principes Ces principes caractérisent les fondements de la responsabilité (1) et sa mise en œuvre (2). 1 Fondements de la responsabilité La matière conduit à examiner la nature de la responsabilité civile (1.1), ses éléments constitutifs (1.2) et les limites à cette responsabilité (1.3) 1.1 La nature de la responsabilité Depuis 1804, le droit civil français connaît deux régimes de responsabilité : la responsabilité contractuelle, visée à l'article 1147 du Code civil et la responsabilité délictuelle (1), fondée sur l'article 1382 du même code. Ces deux ordres de responsabilité ne peuvent se cumuler, même si, pour l'essentiel, leur régime est analogue, les quelques points les séparant étant d'ordre technique (délai de prescription, validité des clauses limitatives de responsabilité ). S'agissant des professionnels de la vente immobilière, leur responsabilité sera de nature contractuelle ou délictuelle, selon les circonstances et selon les professions ; c'est ce qui amène certains auteurs à considérer que la responsabilité civile professionnelle devrait être soumise à un régime autonome afin de supprimer cette complexité. En réalité, les tribunaux ont tendance à atténuer et supprimer les distinctions classiques entre les responsabilités contractuelle et délictuelle La responsabilité est en principe contractuelle dans la relation des professionnels de l'immobilier avec leurs clients Les relations juridiques entre le client et le professionnel sont, en principe, régies par les règles du contrat qui définit les obligations du professionnel et délimite le domaine de sa responsabilité. Ainsi, la responsabilité de l'agent immobilier pourra être engagée par son client sur le fondement du mandat rémunéré, dans les conditions de l'article 1992 du Code civil. Les dispositions d'ordre public de la loi n 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, exigent la régularisation, préalable à l'intervention de l'agent, d'un mandat écrit et en déterminent les clauses essentielles. L'absence d'un tel mandat régulier prive l'agent immobilier du droit à rémunération (article 6 de la loi, article 73 du décret du 20 juillet 1972). Un «bon de visite» ne saurait pallier l'absence d'un tel mandat (Cass. 1 ère civ. 28 novembre 2000, Bull. I n 303) ; et le mandat écrit doit indiquer la partie qui aura la charge de la commission (Cass. 1 ère civ. 13 mars 2007, Bull. I ). Le diagnostiqueur, de même que le géomètre expert, engagent également leur responsabilité contractuelle à l'égard de la partie qui les a missionnés. A la différence de l'agent immobilier, la loi n'exige pas, comme condition préalable à leur intervention, qu'un contrat écrit soit rédigé ; mais l'écrit s'avérera utile, notamment à titre de preuve de l'étendue de la mission confiée. Le diagnostiqueur a désormais l'obligation de remettre au propriétaire qui le missionne, un document par lequel il atteste sur l'honneur être en situation régulière eu égard aux exigences de compétence, d'indépendance et de souscription d'assurances obligatoires, et disposer des moyens en matériel et en personnel nécessaires à l'établissement des états, constats et diagnostics composant le dossier (Code de la construction et de l'habitation, articles L et R ). La nonproduction de ce document n'est toutefois pas assortie de sanctions civiles particulières La responsabilité est délictuelle à l'égard des tiers Lorsqu'aucun rapport contractuel n'existe entre le professionnel et la «victime» du dommage, ce sont les règles de la responsabilité délictuelle des articles 1382 et suivants du Code civil qui viennent à s'appliquer. Ainsi, le syndic de copropriété qui n'est lié par un mandat contractuel qu'au syndicat des copropriétaires, engage sa responsabilité délictuelle à l'égard du copropriétaire vendeur et de l'acquéreur (Cass. 3 e civ. 8 octobre Pourvoi n ). De même, selon la formulation générale de la Cour de cassation, l'agent immobilier est «responsable du dommage subi par toutes les personnes parties à l'opéra- (1) Au sens strict, c'est de responsabilité quasi-délictuelle dont il faut parler, puisque les fautes alléguées, rarement volontaires, sont le plus souvent le résultat d'une inadvertance ou une imprudence. Mais pour simplifier, on englobera sous le vocable «responsabilité délictuelle» la responsabilité quasi-délictuelle. 5

6 tion dont l'échec est imputable à ses fautes professionnelles, le fondement de cette responsabilité étant contractuel à l'égard de ses clients et délictuel à l'égard des autres parties» (Cass. 1 ère civ. 16 décembre 1992, Bull. I n 316). Cette répartition est évidemment transposable à tous les professionnels intervenants à la vente immobilière. En application de la règle dite de non-cumul des responsabilités, la victime ne dispose pas d'une option : le client victime d'un dommage contractuel ne pourra pas faire appel à la responsabilité délictuelle, quand bien même ce régime serait plus favorable. Inversement, les tiers à la vente immobilière devront poursuivre leur action en réparation à son encontre sur le fondement des articles 1382 et suivant du Code civil. La jurisprudence récente a néanmoins énoncé que toute faute commise dans l'exécution d'un contrat est susceptible d'engager la responsabilité délictuelle de son auteur à l'égard d'un tiers au contrat. Le tiers peut donc invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tout manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice, sans avoir à démontrer que cette faute constitue également une faute délictuelle, détachable du contrat (Cass. ass. plén. 6 octobre 2006, Bull. n 9) L'émergence d'une responsabilité unitaire autonome : la responsabilité civile professionnelle des notaires Les règles énoncées ci-dessus reçoivent une application particulière quand il s'agit du notaire en raison de sa qualité d'officier ministériel. La jurisprudence considère que les officiers ministériels sont investis d'une mission définie par un statut d'ordre public et que leur intervention ne s'inscrit pas véritablement dans une relation contractuelle librement consentie. Les obligations qui leur sont imposées trouvent directement leur source dans la loi, et non dans le contrat qui pourrait les lier à leur client. La conséquence fondamentale de cette conception est que la responsabilité du notaire, même à l'égard de son client et même lorsqu'il intervient sans mission d'authentification, n'est pas en principe contractuelle mais délictuelle. Il en résulte par exemple, qu'à l'occasion d'une vente reçue par le notaire de l'acquéreur avec la participation du notaire du vendeur, l'une ou l'autre des parties à la vente peut invoquer la responsabilité délictuelle de l'un ou l'autre des notaires ou des deux, sur le même fondement. Mais la responsabilité du notaire peut exceptionnellement trouver son fondement dans un manquement contractuel lorsque le notaire agit en dehors du cadre strict de son monopole et lorsqu'un mandat lui a été confié (Cass. 1 ère civ. 13 juin 2006, pourvoi n ). Il en est ainsi lorsqu'en vertu d'un mandat spécial ou général, le notaire est chargé de procéder au renouvellement d'inscriptions hypothécaires (Cass. 1 ère civ. 12 janvier 1999, Bull. I n 15). Cette mission aurait pu être confiée à un autre professionnel du droit et le notaire n'intervient pas ici en qualité d'officier ministériel. De même, le notaire séquestre de l'indemnité d'immobilisation versée dans le cadre d'une promesse de vente engage sa responsabilité contractuelle en cas de non-respect des règles applicables et des conditions particulières définies par la convention de séquestre. 1.2 Les éléments constitutifs de la responsabilité Que l'on soit dans le domaine de la responsabilité contractuelle ou dans celui de la responsabilité délictuelle, trois conditions sont nécessaires pour que la responsabilité puisse être retenue : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice La faute Définition, diversité et charge de la preuve : Si la tendance des clients est parfois de faire du professionnel le garant de tous les dommages, conformément au droit commun de la responsabilité civile, il appartient en principe au demandeur de démontrer l'existence d'une telle faute. La faute se définit d'une manière générale comme une défaillance de conduite au regard des obligations pesant sur le professionnel. Elle peut résulter d'une omission, d'une imprudence ou encore d'une négligence dans les diligences ; elle peut provenir d'une mauvaise exécution ou d'un simple retard dans l'exécution du contrat, ou être la conséquence du non-respect des normes applicables, d'erreurs matérielles ou encore de manquements purement techniques dans l'accomplissement de la mission donnée. Il est vain de tenter une énumération exhaustive des fautes pouvant être retenues, tant elles sont diverses, des exemples sont donnés pour chaque profession dans la deuxième partie de cette brochure. Traditionnellement, en matière contractuelle, les obligations - et le régime de la faute correspondant - sont divisées en deux catégories : les obligations de moyens et les obligations de résultat, et c'est la jurisprudence qui, au cas par cas, définit les hypothèses dans lesquelles 6

7 le professionnel est tenu à une obligation de moyens ou de résultat. En présence d'une obligation de moyens, il appartient au créancier de prouver que le débiteur n'a pas apporté les soins et diligences attendus dans l'accomplissement de son obligation, par comparaison à la conduite qu'aurait eu un professionnel compétent, prudent et attentif ; au contraire, en présence d'une obligation de résultat, il suffit de prouver que celui-ci n'a pas été atteint. Sauf exceptions particulières (qui sont examinées plus loin), on peut considérer que les obligations contractuelles pesant sur les professionnels à l'acte de vente sont des obligations de moyens et non de résultat. Cette distinction ne s'applique pas à la responsabilité délictuelle et ne devrait donc pas concerner le notaire, mais l'on constate que certaines diligences et vérifications exigées de cet officier ministériel confinent souvent à l'obligation de résultat. La faute la plus souvent invoquée - et la plus difficile à cerner - concerne le manquement du professionnel à son «devoir de conseil et d'information». Il n'est pas aisé de donner une définition générale de cette obligation qui a été mise à la charge des professionnels par les tribunaux. Il en résulte qu'il ne suffit plus au professionnel d'accomplir correctement le «travail» qui lui a été confié : il lui appartient de rechercher, avec son client, la meilleure solution pour parvenir à l'objectif que ce dernier poursuit, à l'informer précisément des conséquences des actes qu'il s'apprête à conclure et à l'alerter sur les risques encourus. La jurisprudence définit ainsi le devoir de conseil auquel le rédacteur d'acte est astreint comme «destiné à assurer la validité et l'efficacité des actes auxquels il a apporté son concours» (Cass. 3 e civ. 21 février 2001, Bull. III n 20). Si une telle obligation n'est pas nouvelle à la charge des géomètres-experts (Cass. 3ème civ. 14 janvier 1975, pourvoi n ), la jurisprudence récente s'appuie de plus en plus sur l'inobservation de cette obligation pour retenir leur responsabilité. On a pu penser qu'une telle obligation n'existait pas à la charge des diagnostiqueurs dès lors que le diagnostic était conçu comme un examen rapide et peu coûteux, destiné à décrire un «état» et ne s'apparentant pas à une expertise. S'agissant des états parasitaires, la norme Afnor NF P d'avril 2003, exigeait même que le constat de l'état parasitaire ne comporte «ni conseils ni offres de service». Néanmoins, la jurisprudence tend à évoluer sur ce point ; elle exige du diagnostiqueur une attitude active pour assurer la bonne fin de sa mission : «le contrôleur technique en matière d'amiante est tenu d'une obligation de conseil et doit s'enquérir lui-même des caractéristiques complètes de l'immeuble» (Cass. 3 e civ. 2 juillet 2003, Bull.III n 141). C'est au professionnel d'apporter la preuve qu'il a bien dispensé ses conseils (Cass. 1 ère civ. 22 mai 2001, pourvoi n ). Cette preuve peut être rapportée par tout moyen : elle résulte de circonstance ou de document établissant l'exécution par le professionnel de son obligation, et même de la rédaction d'une clause de l'acte litigieux (Cass. 1 ère civ. 3 février 1998 Bull. I n 44) ainsi que de tout document ou circonstance extérieurs (Cass. 1 ère civ. 6 juillet 2004, rép. not. Defrénois n 20/04 p.1411). La reconnaissance de conseil donné, écrite, circonstanciée et signée par le client apparaît comme le meilleur moyen pour le professionnel de pré-constituer la preuve de l'exécution de son obligation. Les impératifs liés à la pratique des affaires ne permettent pas toujours de procéder ainsi. Aussi, ne peut-on qu'encourager les professionnels à confirmer systématiquement les conseils donnés en rendez-vous, par téléphone ou par courrier et, lorsque la gravité des risques encourus l'impose, par courrier recommandé avec avis de réception ; à tout le moins, la conservation au dossier de tous les courriers et documents échangés pourra permettre au professionnel de constituer, le cas échéant, un dossier utile à sa défense. Cependant, le devoir de conseil mis à la charge des professionnels, et les obligations leur incombant, ne sont pas pour autant indéfinis, illimités ou inconditionnels. La jurisprudence a toujours procédé à une appréciation réaliste de leur responsabilité et n'est pas insensible aux contraintes qui pèsent sur eux et aux limites de leur mission, ce qui permet d'écarter la faute dans certaines circonstances. Les limites à l'établissement d'une faute Les obligations pesant sur le professionnel ne sauraient excéder les limites que les parties ont assignées à son intervention ou que leur attitude impose. Ainsi, le rédacteur d'un acte de vente «n'est pas tenu de vérifier la possibilité de réaliser sur l'immeuble vendu un projet d'agrandissement de construction, qui n'est pas mentionné à l'acte et dont il n'est pas avisé, à moins qu'il 7

8 n'ait pu raisonnablement l'ignorer» (Cass. 1 ère civ. 12 avril 2005, pourvois n et ). Le rédacteur d'actes n'est pas fautif de ne pas avoir procédé à certaines recherches quand il n'a pas de raison de douter des déclarations concordantes des parties à l'acte de vente (Cass. 1 ère civ. 13 mars 2007, pourvoi n ). De la même manière, un notaire ne saurait être tenu de délivrer des conseils relatifs à la fiscalité lointaine de l'acte, qui n'avait pas été portée à sa connaissance (Cass. 1 ère civ. 27 janvier 2004, pourvoi n ). La responsabilité des professionnels ne saurait être retenue, si les parties à la vente, parfaitement informées des risques liés à l'acte, décident de persister dans leur projet (Cass. 1 ère civ. 20 novembre 2001, pourvoi n ; 10 juillet 2002, pourvoi n ). Les limites aux obligations du professionnel peuvent également résulter de la sphère même de son domaine d'intervention. Ainsi, il n'appartient pas au notaire de se déplacer sur les lieux afin de vérifier les situations de fait, et en particulier la consistance matérielle des biens objet de la vente (TGI Paris 2 e ch. 2 e sect. 30 novembre 2006, 04/13290 ; Cour d'appel de Paris 15 mars 2001, Jurisdata ). S'il relève de la sphère d'intervention de l'agent immobilier de s'assurer de la solvabilité de l'acquéreur (Cass.1 ère civ. 10 février 1987, Bull.I n 43), une telle exigence ne pèse pas sur le notaire, seulement tenu de révéler une insolvabilité avérée. De même, si l'obligation d'informer le mandant que le prix de vente est sous-évalué relève du domaine d'intervention de l'agent immobilier, le notaire rédacteur d'acte n'a pas de devoir de conseil particulier sur la fixation du prix de vente librement discuté entre les parties, à moins d'un déséquilibre flagrant au regard du marché (Cass. 1 ère civ. 3 mai 2006, pourvoi n ). Le notaire est «seulement tenu d'informer les parties de données de fait dont il a connaissance, sans qu'il puisse lui être reproché de ne pas avoir pris l'initiative de procéder à des investigations en vue de les éclairer sur l'opportunité économique de l'opération» (Cour d'appel de Paris 8 novembre 2000, juris data : Cass. 1 ère civ. 11 juillet 2001, pourvoi n ). Ni l'agent immobilier, ni le notaire n'ont de compétences techniques en matière de diagnostics : ainsi, il ne relève pas de leur mission de procéder à une vérification du contenu de l'état d'accessibilité au plomb (Cour d'appel de Paris 18 janvier 2006, Juris-Data ). Il n'appartient pas non plus au notaire rédacteur de l'acte de vente de contrôler la sincérité des renseignements fournis par un syndic de copropriété (Cour d'appel de Paris 12 décembre 2001, 200/17085). De même, la Cour de cassation considère que tout acte administratif est présumé légal et les renseignements délivrés par l'administration sont présumés exacts : c'est seulement s'il est établi que le professionnel disposait d'éléments qui auraient dû le conduire à soupçonner le caractère erroné de ces renseignements que sa responsabilité sera engagée (Cass. 1 ère civ. 4 mars 2003, Bull. I n 62). L'approche pragmatique de la Cour de cassation l'a également conduite à préciser qu'en matière de contrat préparatoire (avant-contrat), les investigations et contrôles du rédacteur sont limités ; en effet, l'utilité de ces conventions est de permettre d'aménager le temps et le délai nécessaires pour procéder aux vérifications complètes sur le bien vendu (urbanisme, charges hypothécaires, servitudes ), tout en fixant rapidement le consentement des parties (Cass. 1 ère civ. 15 décembre 2004, Bull. I n 245). Est également écartée la responsabilité du professionnel lorsqu'il n'a pas les moyens matériels de déceler la difficulté en cause. N'est pas fautif, à cet égard, le notaire qui effectue une analyse conforme à la position habituelle de l'administration fiscale, quand bien même interviendrait un revirement de jurisprudence, non prévisible, de nature à exposer le client à sanction (Cass. 1 ère civ. 25 mai 2005, pourvoi n ). L'agent immobilier n'est pas fautif pour ne pas avoir signalé la présence d'insectes xylophages, dès lors qu'il ne pouvait pas en suspecter l'existence (Cass. 1 ère civ. 20 décembre 2000, Bull. I n 355). Le notaire n'est pas tenu de rechercher si le bien vendu est soumis à des prescriptions administratives qui ne font pas l'objet d'une mesure de publicité (Cass. 3 e civ. 6 juillet 2005, pourvoi n ). La Cour de cassation tient compte également des difficultés rencontrées par le rédacteur d'acte confronté aux intérêts divergents des parties à cet acte. Conseiller les clauses les plus efficaces pour assurer le succès économique de l'opération peut conduire le rédacteur d'acte à prendre parti pour l'un ou l'autre des co-contractants, ce qui est parfois délicat dans la mesure où une convention est toujours le fruit d'un compromis entre des intérêts opposés, issu des négociations intervenues directement entre les parties. Ainsi, la Cour de Cassation a jugé que l'on ne pouvait reprocher au rédacteur d'acte de ne pas être «devenu le conseil d'une partie au détriment de l'autre» (Cass. 1 ère civ. 1 er avril 2003, pourvoi n ). Et le rôle du notaire, lors de la signature d'un acte authentique de vente de bien immobilier, «ne comporte pas de conseil d'ordre financier, sauf pour lui à relever une anomalie criante» (TGI Paris 9 e ch. 1 ère sect. 4 avril 2006, 04/00211). Si la faute est établie, la pratique contentieuse révèle 8

9 que le professionnel dispose encore de moyens de défense efficaces qui lui permettent de faire échec aux prétentions indemnitaires de la «victime», en contestant la réalité du préjudice invoqué et l'existence du lien de causalité Le préjudice Pour être réparable, le préjudice doit être direct, actuel et certain (Cass. 1 ère civ. 9 décembre 1997, pourvoi n ). C'est au client de démontrer la réalité du préjudice qui a résulté pour lui de la faute commise (Cass. 1 ère civ. 21 juin 2005, pourvoi n ). La jurisprudence, désormais bien établie, précise que la restitution du prix à laquelle le vendeur est condamné ne constitue pas un préjudice indemnisable : cette restitution du prix, qui s'inscrit dans le cadre des remises en état, a en effet pour contrepartie la restitution de l'immeuble par l'acquéreur. Le professionnel ne peut être condamné en conséquence, de quelque manière que ce soit, à rembourser au vendeur tout ou partie du prix qu'il doit restituer aux acquéreurs en cas d'annulation, de résolution de la vente ou d'action «estimatoire». (Cass. 1 ère civ. 13 oct. 1999, Resp. civ. et assur comm. 366; 14 oct. 1997, Bull. I n 275 ; 21 janv. 1997, rép. not. Defrénois, art , n 83). De même, en matière de mesurage erroné, la diminution du prix en résultant, corrélative de la délivrance d'une moindre mesure par rapport à la superficie convenue, ne constitue pas par elle-même un préjudice indemnisable et ne saurait donc être supportée par l'auteur du mesurage erroné (Cass. 1 ère civ. 4 janvier 2006, Bull. I n 2). L'acquéreur ne peut réclamer la condamnation des professionnels intervenus à l'acte, à garantir la restitution du prix à laquelle le vendeur est condamné. A l'égard de l'acquéreur, cette restitution ne constitue pas un préjudice indemnisable, à moins que ne soit établie l'insolvabilité du vendeur (Cass. 1 ère civ. 25 novembre 1997, Bull. I n 330 ; 1 er juin 1999, Bull. I n 184 ; 18 juin 2002, Bull.I n 168). En la matière, la jurisprudence ne retient comme préjudice distinct et indemnisable que les «tracas» liés à la procédure judiciaire intentée par l'acquéreur (Cour d'appel de Paris 7 novembre 2002, 2001/09031) et la perte de chance de voir le prix de vente négocié dans des proportions moindres (Cour d'appel d'aix en Provence 1 ère ch. Sect. B, 6 mai 2004, 2004/352). Si la présence d'amiante justifie des précautions spéciales en cas de travaux, elle peut ne pas impliquer un remplacement immédiat de la toiture et du conduit d'évacuation : la Cour de cassation a ainsi rejeté une demande d'indemnisation d'un désamiantage, nonmotivé par une nécessité sanitaire, en précisant que l'enlèvement des matériaux contenant de l'amiante était la conséquence directe du souhait de l'acquéreur (Cass.1 ère civ. 1 er juillet 2003, pourvoi n ). Le préjudice invoqué peut être constitué par la «perte de chance» : de n'avoir pu réaliser un acte à la date et aux conditions prévues, de refuser de courir le risque de consentir un acte, ou encore de contracter à des conditions plus favorables. Encore faut-il que la victime démontre que la «chance perdue» était réelle et sérieuse. La réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée : la réparation ne saurait en conséquence être intégrale (Cass. 1 ère civ. 16 juillet 1998, Bull. I n 260). Fait ainsi subir une perte de chance aux acquéreurs, le notaire qui, dans une opération soumise à la «loi Malraux», introduit dans l'acte une indication relative à l'occupation des lieux qu'il sait inexacte, l'occupation des immeubles ayant été à l'origine de la faillite de l'opération (Cass. 1 ère civ., 15 janvier 2002, pourvoi n ). En cas de défaut de diagnostic et, d'une manière générale, de vices cachés, ces derniers génèrent comme préjudice, non pas les travaux nécessaires, mais la perte de chance pour l'acquéreur de négocier et obtenir une réduction de prix : la réduction de prix ne correspond pas automatiquement au prix des travaux réalisés (TGI Brest 21 avril 2004, Epoux KERNEIS). Il convient également de prendre en considération toute contrepartie ou tout avantage que la situation «préjudiciable» a pu générer. Ainsi, les intérêts de retard versés à l'administration fiscale ne sont pas considérés comme indemnisables, car ils correspondent à l'avantage retiré par le contribuable de la disposition en trésorerie des sommes qu'il aurait dû verser au Trésor public (Cass. com. 25 janvier 2005, pourvoi n ). Si les pénalités fiscales ont été contrebalancées par un avantage de trésorerie, elles n'ouvriront pas davantage droit à indemnisation (Cass. 1 ère civ. 29 mai 1996, pourvoi n ). S'agissant de la perte d'une sûreté attachée au financement de l'acquisition, en revanche il ne peut-être fait échec à l'action en responsabilité du créancier victime, au motif que, n'ayant pas vainement poursuivi le débiteur, son préjudice serait incertain : «la victime ne peut se voir imposer, à la suite de la situation dommageable occasionnée par la faute du notaire, l'exercice d'une voie de droit qui n'avait pas été initialement prévue» (Cass. 1 ère civ. 29 juin 2004, pourvoi n ; 28 septembre 2004, pourvoi n ) 9

10 Mais le créancier victime ne justifie pas d'un préjudice certain s'il n'a pas vainement mis en œuvre les autres garanties prévues au contrat instrumenté par le notaire fautif, sous la réserve que les garanties qui subsistent offrent des perspectives sérieuses de recouvrement (Cass. 1 ère civ. 12 octobre 2004, pourvoi n ; 29 juin 2004, pourvoi n ). Il apparaît ainsi que lorsqu'un avant-contrat n'a pu être concrétisé, la plus-value réalisée par la faute du professionnel lors de la réalisation de la vente intervenue ultérieurement avec un tiers doit venir en compensation des différents chefs de préjudice invoqués par le vendeur (intérêts du prêt relais, charges de copropriété réglées ) Le lien de causalité Le demandeur doit enfin établir un lien direct entre la faute et le préjudice. Ce qui commande de procéder à la recherche suivante : quelle aurait été la situation de la victime en l'absence de la faute commise? Ainsi, il convient d'examiner si le demandeur à l'action, en l'absence de la faute imputée au professionnel, aurait pu obtenir une convention plus favorable, renoncé à acquérir ou recherché une réduction du prix (qui ne lui aurait peut-être pas été accordée si le prix payé se révèle conforme au marché). Ce principe conduit à écarter toute réparation lorsqu'il s'avère que le sort de la victime n'eût pas été amélioré en l'absence de la faute alléguée contre le professionnel. Ainsi la responsabilité du pro-fessionnel ne saurait être engagée s'il est établi que, mieux informée, la victime n'aurait pas agi différemment (Cass. 1 ère civ. 7 décembre 2004, pourvoi n ; 23 mars 2004, pourvoi n ). Le professionnel désigné séquestre à l'avant-contrat, qui tarde à déposer à l'encaissement le chèque représentant le dépôt de garantie, lequel s'est révélé sans provision, ne peut être tenu à indemniser les vendeurs, à hauteur de cette somme, que s'ils démontrent qu'étaient remplies les conditions d'attribution, à leur profit, de ce dépôt (Cass. 1 ère civ. 21 juin 2005, pourvoi n ) et que le chèque, déposé plus tôt, aurait été provisionné. En matière fiscale, le paiement de l'impôt sur la plusvalue n'est pas imputable au rédacteur d'acte, qui a omis d'informer son client de ce que l'opération donnerait lieu au paiement d'un tel impôt (Cass. 1 ère civ. 15 mars 2005, pourvoi n ), car l'impôt dû a pour cause la règle fiscale, et non le manquement à l'obligation d'information du professionnel. Le paiement d'un impôt ne pourrait être imputé à la faute du professionnel que s'il est démontré que l'intéressé aurait pu bénéficier d'un régime fiscal plus avantageux ou n'aurait pas réalisé l'opération s'il avait été mieux informé (Cass. 1 ère civ. 15 février 2005, pourvoi n ). Le lien de causalité sera également écarté si le professionnel peut établir que le risque était réalisé et le dommage consommé avant son intervention. En revanche, l'existence d'un lien de causalité est établie entre, d'une part la faute d'un agent immobilier qui a omis d'informer les acquéreurs d'un droit au bail commercial, que celui-ci, appartenant à une société en liquidation judiciaire, venait à expiration quelques mois plus tard, d'autre part le préjudice qui en a résulté pour eux de s'endetter pour acquérir l'immeuble aux fins de ne pas perdre ce droit au bail (Cass. 1 ère civ. 11 juin 2002, pourvoi n ). 1.3 Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité La prescription Les actions en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivent par dix ans (article du Code civil). Les actions contractuelles se prescrivent suivant le délai trentenaire de droit commun (article 2262 du Code civil) ; Si au moins une des parties est commerçante, il doit être fait application de l'article L du Code de commerce qui établit une prescription de dix ans. Le délai de prescription commence à courir au jour de la manifestation du dommage ou de son aggravation, en application de l'article du Code civil. Sur le fondement de l'article L du Code de commerce, le délai de prescription commence à courir au jour où la victime a su que l'obligation d'efficacité de l'acte reçu par le professionnel n'était pas réalisée (Cour d'appel de Paris 2 e Ch. B 16 novembre 2006, 06/08210 ; pour le caractère illusoire d'une garantie :TGI Paris 1 ère Ch. 1 ère sect. 14 décembre 2005, 04/08477). L'aggravation du dommage doit s'analyser comme un dommage nouveau pour celui qui l'invoque : ainsi, la modification des règles d'urbanisme rendant un terrain constructible constitue une aggravation du dommage subi par son propriétaire à raison de la moins-value causée par la construction d'un hangar sur le terrain voisin près de la limite séparative des fonds (Cass. 2 e civ. 11 décembre 2003, Bull. II n 380). En revanche, on ne peut considérer que le préjudice des demandeurs a pu s'aggraver au fur et à mesure que se réduisaient les probabilités de voir reconnaître le caractère recouvrable de leur créance en remboursement du prêt ayant financé l'acquisition (TGI Nanterre 29 juin 2005, 04/13778). 10

11 1.3.2 Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité sont autorisées en matière contractuelle et prohibées en matière délictuelle (Cass. Civ. 3 janvier 1993, DH 1993, 113). En application de ce principe, la jurisprudence sanctionne les «décharges de responsabilité» visant à alléger les obligations professionnelles que la loi et les principes imposent au notaire dont la responsabilité relève de l'article 1382 du Code civil. Le notaire ne peut ainsi, par une clause insérée à l'acte, se dispenser d'accomplir les vérifications élémentaires ou les formalités de publicité obligatoires. La jurisprudence a retenu également très tôt que les clauses exclusives de responsabilité étaient incompatibles avec le statut de mandataire privilégié, reconnu à l'agent immobilier. D'une manière générale, le droit positif contemporain, très marqué par le consumérisme, est hostile aux clauses limitant ou supprimant la responsabilité du professionnel. Dans les rares hypothèses où une telle clause pourrait trouver application, cette limitation peut se révéler illusoire dans la mesure où elle ne saurait être opposée aux «tiers». Par ailleurs, le devoir de conseil pesant sur les professionnels dont l'intervention revêt un caractère d'ordre public, ne peut faire l'objet de clause exclusive ou limitative de responsabilité. En revanche, une clause de conseils donnés doit être préconisée chaque fois que le client prend un risque. Il convient d'apporter le plus grand soin à la rédaction de ces clauses, de telle sorte qu'elles ne soient pas assimilées à des clauses de décharge de responsabilité. La clause doit être précise et circonstanciée. Ainsi, la jurisprudence a reconnu que le notaire rédacteur avait satisfait à son devoir de conseil au regard de la clause insérée à l'acte par laquelle : «l'acquéreur reconnaît que, bien qu'averti par le notaire soussigné de la nécessité d'obtenir des renseignements d'urbanisme, il a requis l'établissement de l'acte sans la production de ces pièces, il déclare être parfaitement informé de la situation de l'immeuble à cet égard et se reconnaît seul responsable de servitudes particulières, renonçant à tout recours contre le vendeur ou le notaire» (Cass. 1 ère civ. 31 mars 1998, pourvoi n ). De même, remplit son devoir de conseil le notaire qui, aux termes d'un écrit distinct de l'acte notarié, motivé et signé par les intéressés, a exactement avisé ses clients du risque de se voir réclamer des dommagesintérêts, compte tenu du fait que la vente de l'immeuble qu'il avait régularisé avait déjà fait l'objet d'un acte sous seing privé à l'égard d'un tiers (Cass. 1 ère civ. 23 mars 1999, pourvoi n ) Les compétences personnelles du client et son assistance par un professionnel Renversant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation a jugé en 1995 que les compétences personnelles du client ne dispensaient pas le notaire de son devoir de conseil (Cass. 1 ère civ. 28 novembre 1995, pourvoi n ; 25 novembre 1997, Bull. I n 329 ; 4 avril 2001, pourvoi n ). A cet égard, les informations ou avis donnés par des tiers (en l'occurrence une consultation du Cridon) ne sauraient dispenser le notaire de son devoir de conseil, qui n'a pas un caractère relatif (Cass. 1 ère civ. 26 octobre 2004, pourvoi n ), même si le client conseillé est lui-même notaire (Cass. 1 ère civ. 26 novembre 1996, Bull. civ. I n 418). Cette jurisprudence s'applique à tous les professionnels de l'immobilier, agent immobilier (Cass. 1 ère civ. 29 novembre 2005, pourvoi n ) ou autre technicien professionnel (Cass. 3 e Civ. 3 mars 2004, Bull. III n 43 pour un architecte). Néanmoins, si les compétences personnelles de la victime ne dispensent par le professionnel de son devoir de conseil, elles peuvent être prises en considération pour établir que l'intéressé a également commis une faute ayant contribué à la réalisation de son propre préjudice (Cass. 1 ère civ. 23 mars 1999, pourvoi n ) La faute de la victime ou d'un tiers Dans certains cas, la faute commise par la victime peutêtre considérée comme à l'origine exclusive du dommage subi. Ainsi, dans une affaire où un entrepreneur, client d'un géomètre- expert, avait recherché la responsabilité pour faute de ce dernier, il a pu être jugé que le déroulement peu satisfaisant du chantier avait pour origine la faute de l'entrepreneur qui, en contravention avec les stipulations du marché, n'avait confié qu'une mission limitée au géomètre-expert (Cass. 3 e civ. 11 octobre 1995, pourvoi n ). S'agissant d'un agent immobilier, la jurisprudence a refusé d'engager sa responsabilité dans une affaire de chute dans un immeuble : alors qu'il visitait le 1 er étage d'un bâtiment en ruine, le client passe au travers d'un trou et se blesse. Il engage alors la responsabilité de l'agent immobilier et du propriétaire. La cour d'appel a jugé avérée la faute de la victime dans la mesure où, architecte d'intérieur, elle ne pouvait ignorer le danger d'accéder à un grenier au moyen d'une échelle et alors qu'elle avait elle-même déclaré avoir vu que le plancher était défectueux. Son imprudence est retenue à concurrence d'un tiers dans la réalisation du dommage. L'agent immobilier, qui avait fait figurer en première page du 11

12 mandat la nécessité de faire procéder aux travaux de gros-œuvre sur l'immeuble mis en vente et dont le préposé avait attiré l'attention du client en lui signalant l'existence d'un plancher défectueux, est exonéré de toute responsabilité (Cour d'appel de Nîmes, 1 ère chambre section A 7 juin 2001, Jurisdata n ). La faute de la victime peut-être considérée comme ayant concouru avec la faute du professionnel à la réalisation de son préjudice, justifiant un partage de responsabilité, dont les proportions relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, est-il opéré à un partage de responsabilité par moitié entre le notaire qui a manqué à son obligation d'assurer la validité et l'efficacité de son acte, et la banque qui a négligé de vérifier les pouvoirs de l'emprunteur quant au cautionnement hypothécaire constitué par lui (Cass. 1 ère civ. 29 février 2000, Bull. I n 72) ou qui a omis de vérifier que les formalités nécessaires à l'efficacité de son nantissement avaient bien été accomplies (Cour d'appel de Paris 1 ère chambre section A 7 novembre 2006, 05/16709). Dans d'autres hypothèses encore, les tribunaux sont plus sévères et considèrent que l'erreur commise par la victime est absorbée par celle du professionnel. Ainsi, la Cour de cassation a décidé que la faute commise par un notaire, qui s'est abstenu de vérifier l'origine de propriété d'un immeuble, absorbe entièrement la faute du vendeur ayant omis de signaler l'existence, sur la propriété, d'une servitude non aedificandi à la constitution de laquelle il avait pourtant participé trente ans plus tôt (Cass. 1 ère civ. 23 novembre 1999, Bull. I n 320). S'agissant de l'hypothèse de la faute intentionnelle d'un client, la Cour de cassation a décidé, à plusieurs reprises, à propos de l'annulation d'une vente pour dol du vendeur, que, si le juge peut, malgré la faute professionnelle du notaire, décider de décharger ce dernier vis-à-vis du client qui s'est rendu coupable d'un dol ou de déclarations mensongères (Cass. 1 ère civ. 17 déc. 1996, Bull. I n 458 ; 2 mars 2005, pourvoi n ), il dispose de «la faculté de condamner l'officier public, en considération de la faute commise par lui, à une garantie partielle, dans une proportion qui relève de son pouvoir souverain d'appréciation» (Cass. 1 ère civ. 14 octobre 1997, Bull. I n 275 ; 3 mars 1998, Bull. I n 92 ; 18 juin 2002, Bull. I n 168). Néanmoins, lorsque le préjudice que les parties imputaient à la faute professionnelle du notaire qui ne les avait pas renseignés sur l'état des inscriptions hypothécaires grevant l'immeuble vendu, procède en réalité «d'une fraude concertée de la venderesse et des acquéreurs en vue de soustraire l'immeuble litigieux à l'emprise du créancier» de celle-ci, ce préjudice ne saurait être supporté même partiellement par ledit notaire (Cass. 3 ème civ. 24 mai 1976, Bull. III n 220). 2 Mise en œuvre de la responsabilité La diversité des structures d'exercice professionnel conduit à préciser qui est responsable (2.1), puis à examiner les coresponsabilités encourues (2.2) et les garanties dont jouissent les clients du professionnel (2.3). 2.1 Qui est responsable? Exercice individuel ou sous forme de société à objet civil Les professionnels peuvent exercer sous forme individuelle. Dans ce cas, ils assument entièrement les conséquences de leurs actes, et en répondent sur leur patrimoine en application de l'article 2092 du Code civil. Si le professionnel a cessé son activité, il demeure responsable des fautes commises antérieurement à cette cessation (Cour d'appel de Paris 24 mars 1992, rep. not. Defrénois 1993 art ). Son successeur ne répond que de ses propres fautes. Il peut toutefois arriver que l'ancien et le nouveau professionnel se retrouvent responsables en cas de mauvaise transmission d'un dossier. C'est ainsi que commettent une faute, d'une part le notaire qui n'a pas pris, au moment de sa cessation de fonctions, toutes les dispositions et précautions qui s'imposent dans un dossier en cours d'exécution, notamment en rappelant à son successeur l'échéancier des paiements, d'autre part le notaire successeur qui, à la date de l'échéance de l'inscription du privilège, avait une pleine connaissance du dossier et aurait dû rappeler aux vendeurs la nécessité de renouveler leur garantie (Cass. 1 ère civ. 28 octobre 1991, Bull. I n 288). Mais les professionnels ont aussi la possibilité d'exercer en société. Une structure très répandue est celle de la société civile professionnelle (SCP) organisée par la loi n du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles. De telles sociétés civiles ont pour objet l'exercice en commun de la profession de leurs membres, malgré toute disposition législative ou réglementaire réservant aux personnes physiques l'exercice de cette profession La raison sociale de la société civile professionnelle est constituée par les noms, qualifications et titres professionnels de tous les associés ou des noms, qualifications et titres professionnels de l'un ou plusieurs d'entre eux suivis des mots «et autres» ou «et associés». Plus récemment, le législateur a permis à certains professionnels, les notaires et géomètres-experts d'exercer leur activité en recourrant à la forme de la 12

13 société commerciale (loi n du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé). Ainsi trouve-t-on désormais la «société d'exercice libéral à responsabilité limitée» (S.E.L.A.R.L), la «société d'exercice libéral à forme anonyme» (S.E.L.A.F.A) ou encore la «société d'exercice libéral en commandite par actions» (S.E.L.C.A.). L'article 31 de la loi n du 23 juin 1999, s'opposant à la jurisprudence de la Cour de cassation, a autorisé la société d'exercice libéral à responsabilité limitée ne comportant qu'un seul associé. En matière de responsabilité, l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 et l'article 16 de la loi du 31 décembre 1990 disposent, d'une part que chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu'il accomplit, d'autre part que la société est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes. Il en est ainsi, quels que soient les changements intervenus par la suite dans sa composition, que le professionnel associé ait pris sa retraite ou soit décédé (Cass. 3 e civ. 24 avril 2003, Bull. III, n 83). L'action en responsabilité peut indifféremment être dirigée contre la société ou l'associé concerné, ou encore contre les deux (Cass. 1 ère civ. 23 novembre 2004, pourvoi n ). Peu importe aussi la gravité de la faute : en cas de détournement de fonds par un notaire justifiant sa condamnation pénale, la société de notaires doit être solidairement tenue pour responsable des conséquences dommageables de ces actes, peu important le caractère volontaire et pénalement répréhensible des agissements de l'associé (Cass. 1 ère civ. 15 mars 2005, pourvoi n ). Pour renforcer la solidarité légale existant dans toutes ces sociétés, le législateur a édicté que les associés sont tenus «indéfiniment et solidairement des dettes sociales». La règle vaut pour les sociétés civiles professionnelles, à l'exception des sociétés civiles de moyens, en application de l'article 15 alinéa 1 er de la loi de 1966, et pour les sociétés d'exercice libérales à forme commerciale en application de l'article 13 alinéa 2 de la loi de Comme tout employeur, les professionnels répondent des agissements de leurs salariés (préposés) en application de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil. Mais il faut que l'acte du préposé soit lié à l'activité professionnelle du commettant : l'acte sans rapport aucun avec les fonctions n'engage pas la responsabilité de celui-ci. Le préposé qui commet un délit de recel, dans l'exercice de ses fonctions pour le compte et dans l'intérêt de son employeur, agit dans le cadre de ses fonctions (Cass. crim. 4 janv. 1968, D p. 496). Selon l'assemblée plénière de la Cour de cassation, «le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions» (Cass. ass. plenière 19 mai 1988, D p. 513). Une cour d'appel ne peut, pour écarter la responsabilité d'une société civile professionnelle de notaires du fait de son préposé, mise en cause par un client victime de la perte de son capital, retenir que le client avait des relations d'affaires personnelles avec le préposé, et des relations commerciales avec la société gestionnaire des fonds placés auprès d'elle, plus déterminantes que l'apparence de sécurité et de garantie des notaires, alors qu'elle relève que le capital confié par le client avait transité par la comptabilité de l'étude avant d'être transmis à la société chargée de l'opération de placement (Cass. 2 e civ. 4 mars 1999, pourvoi n ) La société commerciale L'activité des agents immobiliers, administrateurs d'immeubles et syndics peut s'exercer sous forme individuelle ou sociale. La loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, qui pose des conditions strictes à l'exercice de l'activité et demande la production de nombreux documents, s'est contenté d'énoncer que la carte professionnelle ne pouvait être délivrée en appréciant les conditions de garantie financière et d'assurance de responsabilité civile professionnelle au niveau de la société, et les conditions d'aptitude professionnelle et d'absence d'incapacité ou d'interdiction dans la personne de leur représentant légal et statutaire. Ces professionnels privilégient le recours aux sociétés de capitaux, c'est à dire la société à responsabilité (éventuellement à associé unique) qui a l'avantage de la simplicité et d'un montant de capital social fixé par les associés, la société anonyme qui nécessite un capital de quand elle ne fait pas appel public à l'épargne ainsi qu'un nombre minimal de sept associés, la société par actions simplifiée qui peut être à associé unique. L'avantage des sociétés de capitaux est que la responsabilité des associés est limitée aux apports, bien qu'en pratique les banques exigent souvent la caution personnelle et solidaire des gérants et/ou des associés. En cas de litige, c'est la société prise en la personne de son représentant légal ou statutaire qui sera assigné, c'est à dire le gérant d'une SARL ou le président d'une société par actions (le président du directoire ou le directeur général unique dans le cas d'une société anonyme à directoire et conseil de surveillance). 13

14 2.2 Co-responsabilité 2.3 Garanties Une co-responsabilité peut exister si les professionnels ont concouru à la réalisation du dommage. Ils seront alors tenus in solidum à réparation à l'égard de la victime. Celle-ci pourra donc demander l'exécution de la totalité de la condamnation à l'un quelconque des professionnels. Ainsi, à l'occasion de l'annulation d'une vente immobilière et d'un contrat de construction de maison individuelle, le notaire, le géomètre et l'agent immobilier ont été condamnés in solidum pour avoir contribué à la réalisation du dommage de la victime (Cour d'appel de Paris, 2 e ch. Section A 28 février 1995, ). Un notaire avait négligé de vérifier l'existence des autorisations administratives lors du changement de destination de l'immeuble, devenu à usage collectif. De plus, les huit ventes de l'immeuble rénové qu'il avait instrumentées avaient été annulées pour vices cachés. Il est condamné in solidum avec les vendeurs, lesquels n'avaient pas demandé de permis de construire et avaient été condamnés pénalement pour cela, à la restitution des prix de vente (les vendeurs étant entre temps devenus insolvables) ainsi qu'à des dommagesintérêts (Cass. 1 ère civ. 18 juin 2002, Bull. I n 168). Dans une affaire d'empiètement de propriété, une partie de la parcelle vendue a dû être restituée : le notaire, ayant remarqué que la parcelle vendue avait une contenance cadastrale supérieure à celle des titres, avait fait procéder à un bornage. Dans ses conclusions d'appel, il avait reconnu que, lorsqu'une parcelle a une contenance cadastrale supérieure à celle résultant des titres, c'est souvent parce que l'une des propriétés voisines a été amputée à tort. Pour la Cour de cassation, le notaire chargé d'une vente a l'obligation de vérifier les droits de propriété, les titres du vendeur et d'établir l'origine de propriété trentenaire : ces vérifications doivent être d'autant plus minutieuses que les titres laissent apparaître, comme en l'espèce, une importante discordance. Quant à la société de géomè-tre-expert, il lui était reproché de s'être contentée de renseignements imprécis, alors qu'un examen plus minutieux du titre du voisin lui aurait permis de déceler la parcelle litigieuse. Cette négligence avait concouru, avec la faute commise par le notaire, à la réalisation du même dommage. En conséquence, le notaire et la société de géomètreexpert ont été condamnés in solidum (Cass. 1 ère civ. 6 janvier 1994, pourvoi n ). En principe, la contribution définitive de chaque professionnel co-responsable est déterminée souverainement par les juges en fonction de la gravité respective des fautes et/ou de l'implication causale de chacun ; encore faut-il que ces derniers aient été saisis de recours en garantie réciproques (Cass. 1 ère civ. 29 novembre 2005, bull. I n 451) Assurance civile professionnelle obligatoire Les divers professionnels de l'immobilier ont un point commun : ils doivent assurer leur responsabilité civile professionnelle. Agents immobiliers et syndics professionnels En application de l'article 49 du décret n du 20 juillet 1972, les agents immobiliers, administrateurs d'immeubles et syndics de copropriété doivent être en mesure de justifier à tout moment qu'ils sont couverts pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau, contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu'ils peuvent encourir en raison de leur activité. Les conditions minimales que doit comporter le contrat d'assurance et la forme du document justificatif qui devra être remis au préfet au moment de la demande de délivrance ou de renouvellement de la carte professionnelle, sont fixées par un arrêté du 1 er septembre Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d'assurance, est portée sans délai par l'entreprise d'assurance à la connaissance du préfet qui a délivré la carte professionnelle. Notaires Chaque notaire est tenu d'assurer sa responsabilité professionnelle dans les conditions fixées par un arrêté conjoint du ministre de l'économie et des finances et du garde des sceaux, ministre de la justice (article 13 du décret n du 20 mai 1955). Géomètres-experts En application de l'article 9-1 de la loi n du 7 mai 1946, tout géomètre-expert, personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée à raison des actes accomplis à titre professionnel, doit être couvert par une assurance. Lorsque le géomètreexpert intervient en qualité d'associé d'une société de géomètres-experts constituée sous la forme d'une société à responsabilité limitée ou d'une société anonyme. La société dont il est l'associé est seule civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte et souscrit l'assurance garantissant les conséquences de ceux-ci. La même obligation s'impose à tout professionnel exécutant les travaux prévus au 1 de l'article 1 er sous le régime de la libre prestation de services visé à l'article

15 Le géomètre-expert ou la société de géomètres-experts est tenu de justifier au conseil régional de l'ordre la souscription de l'assurance prévue à l'article 9-1. A certaines conditions énumérées à l'article 8-1 de la loi de 1946, les géomètres-experts peuvent se livrer à des activités d'entremise et de gestion immobilière : les géomètres-experts et les sociétés de géomètresexperts doivent être autorisés par l'ordre à exercer ces deux activités ou l'une seulement. Ils sont soumis, sous la surveillance et le contrôle disciplinaire de l'ordre, aux règles édictées par le code des devoirs professionnels et le règlement de la profession de géomètre-expert, notamment en matière de déontologie, qualification, assurance professionnelle et contenu des conventions de mandat. Diagnostiqueurs Depuis le décret n applicable à compter du 1 er novembre 2007, les professionnels devront souscrire une assurance dont le montant de la garantie ne peut être inférieur à par sinistre et par année d'assurance (Code de la construction et de l'habitation, article R ) Caisses de garantie Les caisses de garantie assurent essentiellement aux clients la représentation des fonds confiés dès lors qu ils ont traité avec le professionnel concerné, dans le cadre normal de son exercice professionnel. Les caisses de garantie, instituées et organisées par la loi, constituent ainsi une mutualisation des risques mise en place par les organismes professionnels pour garantir la clientèle contre la défaillance de l'un de leurs membres. Agents immobiliers Selon l'article 3 de la loi du 2 janvier 1970, il doit justifier d'une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés. Cette garantie résulte d'un engagement écrit fourni par une entreprise d'assurance spécialement agréée, par un établissement de crédit ou une institution mentionnée à l'article L du code monétaire et financier (Trésor public, Banque de France, services financiers de la poste, Institut d'émission des départements d'outremer, Caisse des dépôts et consignations). L'engagement fixe les conditions générales de la garantie et précise notamment son montant, sa durée, les conditions de rémunération du garant, les modalités du contrôle exercé par celui-ci ainsi que les contre-garanties éventuellement exigées par lui. La garantie de la Caisse des dépôts et consignations peut fait l'objet d'une consignation réglementée par les articles 23 à 25 du décret. La garantie financière doit être d'un montant au moins égal au montant maximum des fonds que l'agent envisage de détenir et au minimum de Pour les agents titulaires de la carte professionnelle de transactions, qui prennent l'engagement de ne recevoir aucun fonds, effets ou valeurs pour les opérations d'entremise, le montant de la garantie ne peut être inférieure à La garantie financière peut aussi être fixée par convention dans les conditions exposées à l'article 29 du décret de Administrateurs d'immeubles et syndics de copropriété Selon l'article 64 du décret de 1972, le titulaire de la carte professionnelle de gestion immobilière peut recevoir des sommes représentant des loyers, charges, indemnités d'occupation, prestations, cautionnements, avances sur travaux, et, plus généralement, tous biens, sommes ou valeurs dont la perception est la conséquence de l'administration des biens d'autrui. Le mode de garantie financière est le même que pour les agents immobiliers. Géomètres-experts Lorsque ceux-ci se livrent à une activité d'entremise ou de gestion immobilière, le règlement de la profession précise les conditions dans lesquelles les géomètresexperts et sociétés de géomètres-experts reçoivent des fonds, effets ou valeurs pour le compte de leurs clients, les déposent exclusivement dans une caisse créée à cette fin par le conseil supérieur de l'ordre et en effectuent le règlement. Cette caisse est placée sous la responsabilité du président du conseil supérieur de l'ordre des géomètres-experts qui peut, à tout moment, avoir communication de la comptabilité relative aux opérations immobilières. Notaires Le décret-loi du 20 mai 1955 complété par le décret du 29 février 1956 a amélioré les règles de garantie collective des notaires créée par une loi de Ce système de garantie collective, qui établit une solidarité pécuniaire entre ses membres, est une originalité de la profession notariale. Il a été rendu possible par le fait que le notariat constitue une organisation professionnelle cohérente. En application de l'article 12 du décret de 1955, la garantie, joue d'une part pour le remboursement des sommes d'argent, la restitution des titres et valeurs quelconques reçus par les notaires à l'occasion des 15

16 actes de leur ministère ou des opérations dont ils sont chargés en raison de leurs fonctions (article 12 alinéa 2), d'autre part s'étend aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par les notaires dans l'exercice normal de leurs fonctions à raison de leur fait, de leur faute ou de leur négligence, ou du fait, de la faute ou de la négligence de leur personnel (article 12 alinéa 3). Cette dernière hypothèse vise donc les dommages-intérêts que peuvent être amenés à verser les notaires quand leur responsabilité civile a été engagée. Une exclusion tient toutefois au fait qu'elle ne couvre pas les pertes subies à raison de l'insuffisance des gages. La garantie collective couvre les fautes intentionnelles et non intentionnelles commises par le notaire dans l'exercice normal de ses fonctions. Mais quand le notaire prête son concours à une opération illicite, la garantie collective ne joue pas en l'absence d'un exercice normal des fonctions notariales. Tel est le cas du notaire qui fait des opérations bancaires interdites (Cass. 1 ère civ. 6 juillet 1971, Bull. I n 226). Pour que la garantie collective joue, il faut établir l'exigibilité de la créance : en matière de dommages-intérêts, la créance ne devient exigible qu'à partir du jugement de condamnation qui en fixe le montant (Cour d'appel de Lyon 11 avril 1974, JCP G 1974 II 17737). Surtout, il faut qu'il y ait une défaillance du notaire, nullement synonyme d'insolvabilité. Une caisse de garantie ne peut se soustraire à l'action en indemnisation formée par la victime des agissements d'un notaire, dès lors que cette dernière est titulaire d'une créance résultant d'une décision définitive et qu'elle a établi la défaillance de l'officier public, quand bien même il s'agirait d'un dommage résultant d'une faute non intentionnelle, cas dans lequel c'est cependant à l'assureur, dans les conditions de la police, de supporter en définitive, la charge de la réparation (Cass. 1 ère civ. 22 juin 1977, pourvoi n ). La preuve de la défaillance du notaire est établie, selon l'article 12 alinéa 4 du décret de 1955, «par la production d'une lettre recommandée, à lui adressée afin d'obtenir l'exécution de ses obligations, demeurée plus d'un mois sans effet. Une copie de cette lettre doit être envoyée au président du conseil d'administration de la caisse régionale de garantie. Mais la jurisprudence s'est montrée libérale et a décidé que ces dispositions édictées en faveur des victimes, n'excluent pas les modes de preuve du droit commun (Cass. civ. 24 janvier 1973, pourvoi n ). Une cour d'appel a jugé exactement que la défaillance du notaire résultait de la mise en demeure de celui-ci effectuée par assignation et demeurée sans effet (Cass. 1 ère civ. 30 janv. 2001, Bull. I n 21). Il convient toutefois d'être attentif au délai de prescription énoncé à l'article 20 du décret de 1955, selon lequel les actions à exercer contre les caisses régionales par les créanciers bénéficiaires de la garantie se prescrivent par deux ans à compter de la défaillance du notaire, constatée comme il est dit à l'article 12 cidessus : le délai de prescription ne court qu'un mois après la réception par le notaire de la lettre recommandée avec AR qui est demeurée sans effet. Enfin, la mise en jeu de la garantie en vue de restitution de fonds confiés suppose la production du reçu réglementaire qu'a dû établir le notaire si un dépôt (sommes, valeurs) lui a été fait. La jurisprudence tantôt subordonne la mise en œuvre de la garantie collective à la production d'un reçu régulier (Cass.1 ère civ. 30 mai 1972, D jur. p. 37), tantôt admet que la production du reçu conforme n'est pas une condition de recevabilité de l'action en garantie (Cass. 1 ère civ. 2 novembre 1977, Bull. I n 396). Il existe une caisse régionale de garantie des notaires par ressort de Cour d'appel. Ces caisses peuvent contester le bien-fondé des poursuites dirigées contre elles, ce qui oblige le plaignant à saisir les tribunaux. Le financement de ces caisses est assuré principalement par le produit d'une cotisation annuelle mise à la charge de tous les notaires de son ressort. Au-dessus des caisses régionales existe une caisse centrale de garantie qui a pour objet de coordonner et contrôler le fonctionnement des caisses régionales. Au cas où une caisse régionale n'aurait pas assez de fonds pour payer, la caisse centrale lui fournirait les ressources supplémentaires, à charge de remboursement ; au cas où celle-ci n'aurait pas de ressources suffisantes pour dédommager un sinistre important, une procédure exceptionnelle d'appel de fonds est organisée. Les caisses régionales sont soumises à un contrôle du parquet général. 16

17 II Les phases de la vente C'est en suivant la chronologie usuelle d'une vente d'immeuble que l'on va décrire, à chaque phase, la responsabilité encourue par les professionnels concernés. 1 La phase préalable à l avant-contrat de vente 1.1 L'agent immobilier Il intervient à ce stade principalement pour conseiller le vendeur, rechercher un acquéreur et négocier la vente. Il doit détenir un mandat écrit préalablement délivré par l'une des parties. Ce mandat est établi en autant d'exemplaires que de parties et mentionne le nombre d'exemplaire. Il doit être mentionné au registre des mandats, le numéro figurant sur l'exemplaire remis au client sous peine de nullité absolue. Une cour d'appel qui relève qu'un agent immobilier ne mentionne pas les mandats par ordre chronologique sur le registre qui n'est pas coté et que l'exemplaire du mandat resté en la possession des mandants ne comporte pas de mention d'un numéro d'enregistrement, décide, à bon droit, que le mandat est nul et que la commission prévue n'est pas due (Cass. 1 ère civ., 16 octobre 2001, Bull. I n 253). Le mandat doit stipuler certaines clauses obligatoires et d'autres clauses sont prohibées. Un mandat à durée déterminée mais contenant une clause de renouvellement indéfini par tacite reconduction n'est pas limité dans le temps et est frappé de nullité absolue. En cas de mandat nul par sa faute, l'agent immobilier ne peut engager la responsabilité civile délictuelle du mandant (Cass. 1 ère civ. 3 février 2004,AJDI juin 2004 p. 484). Par ailleurs, en présence d'un mandat irrégulier, la compagnie d'assurance de l'agent peut refuser sa garantie (Cour d'appel de Versailles 30 juin 2006, 92 R. 03/6411). Ces précautions indispensables ayant été effectuées, l'agent immobilier entreprend la mise en œuvre de son mandat. En tant que négociateur, il doit préconiser l'établissement du dossier de diagnostic technique (DDT) sous peine de manquer à son devoir de conseil. L'agent doit veiller à ce que les diagnostics recueillis soient conformes aux exigences légales et vérifier que les professionnels les effectuant sont bien habilités à cet effet. A compter du 1 er novembre 2007, le dossier de diagnostic technique devra être établi par un professionnel certifié répondant aux conditions posées par le décret n du 5 septembre L'agent a le devoir de se renseigner pour informer ensuite ses clients, en recherchant les conditions d'efficacité de l'acte. Méconnaît ainsi son obligation de conseil l'agent immobilier qui, chargé par son client de lui procurer un terrain pour la construction d'une habitation d'un type déterminé, omet de consulter le certificat d'urbanisme et les pièces de l'opération immobilière, plan de masse et cahier des charges du lotissement, à l'aide desquelles il aurait obtenu toutes précisions souhaitables, et laisse à son client, profane en la matière, le soin de résoudre cette question en lui adressant une lettre constituant, par sa formulation générale, une invitation à l'achat, alors que le règlement régissant le lotissement interdisait toute construction du modèle choisi par le client (Cass. 1 ère civ. 9 juillet 1980, Bull. I n 212). Est dolosif le comportement d'un agent qui incite ses clients à acheter une parcelle de terrain alors qu'il sait par une lettre de la Direction Départementale de l'équipement qu'il ne pouvait être accordé une autorisation de construire sur ce terrain ; l'agent est condamné à payer à ses clients des dommages-intérêts pour les avoir assigné ensuite de mauvaise foi en paiement d'honoraires de négociation (Cass.1 ère civ. 5 décembre 1961, Bull. I n 277). Il a l'obligation d'éclairer les parties en vérifiant, par l'obtention des certificats d'urbanisme, les servitudes inhérentes aux immeubles qu'il est chargé de vendre : l'arrêt qui a relevé sa négligence professionnelle, peut condamner cet agent immobilier à garantir le vendeur des conséquences dommageables résultant de sa seule faute (Cass. 3 e civ. 7 janvier 1982, Bull. III n 5). Il doit aussi informer son mandant : c'est ainsi qu'il doit lui donner une information loyale sur la valeur du bien mis en vente, lorsqu'il apparaît que le prix demandé est manifestement sous-évalué sans raison (Cass. 1 ère civ. 30 octobre 1985, Bull. I n 277). Il doit l'informer sur la législation d'urbanisme et les réglementations en vigueur : il s'agit d'une obligation de moyens. Le mandant doit aussi se renseigner et fournir tous renseignement sur le bien à vendre : il s'agit d'un devoir de coopération non négligeable (Cour d'appel de Versailles 3 e chambre 31 mai 1991, Revue de droit immobilier 1991 p. 491). Le manquement au devoir de conseil de l'agent immobilier, par l'intermédiaire duquel l'immeuble a été vendu, n'est pas établi dès lors que les désordres affectant la charpente n'étaient pas apparents et que la preuve 17

18 n'était pas rapportée qu'il avait eu connaissance du vice caché (Cass. 1 ère civ. 20 décembre 2000, Bull. III n 335). L'agent doit avertir l'acquéreur du risque d'infestation par la mérule dans une région où ce risque est manifeste (par exemple la Bretagne), en réclamant au propriétaire un certificat de non infestation parasitaire (cour d'appel de Rennes 4 décembre 2003, 03/02003). Plus généralement, il doit informer l'acquéreur des vices apparents du bien vendu. En sa qualité de professionnel de l'immobilier, l'agent immobilier ne peut ignorer les désordres apparents (en l'espèce les capricornes ayant attaqué la charpente et le plancher du grenier de l'immeuble vendu par son entremise) et manque à son devoir de conseil en omettant d'informer les acquéreurs de l'existence de ceux-ci (Cass. 1 ère civ. 18 avril 1989, Bull. I n 150). Ne commet pas de faute l'agent immobilier qui détecte la présence d'une infestation de capricornes dans la charpente et conseille en conséquence aux candidats acquéreurs de prendre l'avis d'un spécialiste (Cass. 3 e civ. 26 février 2003, Bull. III n 53). 1.2 Le géomètre expert Le géomètre fixe les limites de propriété de l'immeuble à vendre lorsqu'à la suite d'incohérence entre les documents cadastraux et les titres ou autres documents attestant de la propriété, des problèmes d'empiètement du bâtiment sur la parcelle voisine ou sur le domaine public se posent. Par ailleurs, si le terrain vendu est un lot de lotissement ou est issu d'une division effectuée par l'aménageur dans une zone d'aménagement concerté ou d'un remembrement réalisé par une association foncière urbaine, il y a obligation de bornage (Code de l'urbanisme, article L ). En ce cas, le géomètre-expert devra procéder à un examen minutieux des titres de propriété avant d'établir le bornage. Un tel examen lui aurait ainsi permis de déceler l'existence d'une parcelle litigieuse faisant par la suite l'objet d'une revendication, dommage auquel sa négligence a concouru et pour lequel il doit être sanctionné (Cass. 3 e civ. 6 janvier 1994, pourvoi n ). Mais les obligations dépendent de la mission confiée (Cass. 3 e civ. 13 juillet 1994, pourvoi n ). Ainsi le géomètre-expert a qui l'on donne mission de délimiter l'implantation du bâtiment au vu du permis de construire et du plan masse qui lui a été fourni, ne commet pas de faute si la construction empiète sur la propriété voisine, dès lors que sa mission ne consistait pas à délimiter le terrain sur lequel devait être édifiée la construction (Cass. 3 e civ. 13 juillet 1994, pourvoi n ). Est en revanche responsable le géomètre-expert qui, chargé de matérialiser le futur bâtiment et de fournir la cote altimétrique de plusieurs points, a commis une erreur de calcul découverte en cours de chantier, lequel a dû être suspendu et a obligé l'entrepreneur à effectuer des travaux de démolition et de reconstruction de l'ouvrage. Ce géomètre ne peut engager la responsabilité de l'architecte qui n'avait pas l'obligation de vérifier le travail confié à une personne qualifiée, et qui avait toutefois, après avoir constaté cette erreur au cours de ses opérations de contrôle, provoqué l'arrêt immédiat du chantier (Cass. 3 e civ. 27 avril 2000, pourvoi n ). Le géomètre détermine l'étendue physique des servitudes sur le site, résultant notamment de la situation naturelle des lieux, de la loi, des réglementations, des règles d'urbanisme ou d'environnement, des titres de propriété, des conventions de servitudes, de l'installation d'antennes par un opérateur bénéficiant d'une autorisation pour l'établissement et l'exploitation de réseaux de télécommunication, des règlements de copropriété, des états descriptifs de division en volumes, des règlements et cahier de charges d'une zone d'aménagement concerté, d'un lotissement ou encore d'une zone industrielle. Le géomètre calcule la surface des biens mis en vente au regard des exigences de la loi dite Carrez qui oblige au mesurage des lots de copropriété, préalable à la vente. A cet égard, il a été jugé que la vente d'un appartement porte sur une surface globale telle qu'elle existe au vu de la vente qui rend possible d'intégrer dans le mesurage des pièces (telles des espaces en sous-sol) qui avant leur réunion à l'appartement n'étaient pas soumises au mesurage (Cass. 3 e civ. 11 octobre 2005, Jurisdata n ). S'agissant d'un appartement réunissant plusieurs lots dont certains sont inférieurs à 8 m 2, il convient d'opérer un calcul résultant de la réunion des différents lots. La Cour de cassation a précisé par ailleurs qu'il convient de mesurer l'intégralité de la surface privative sans avoir à rechercher si une partie de la surface ne serait pas illicite (mezzanine créée sans autorisation (Cass. 1 ère civ. 13 avril 2005, Jurisdata n ). En revanche par une décision récente non publiée, la Cour de cassation a cassé une décision de cour d'appel qui avait inclus dans la surface habitable un espace transformé en cuisine figurant dans le règlement de copropriété comme étant une cave (Cass. 1 ère civ. 121 novembre 2006, pourvoi n ). 18

19 1.3 Les diagnostiqueurs immobiliers Son intervention va permettre à l'acquéreur, au vu des états et diagnostics de l'immeuble, de se décider en connaissance de cause. Mission du diagnostiqueur Depuis 1996, diverses mesures légales ont obligé les propriétaires à diagnostiquer tel ou tel aspect du bien immobilier à vendre. Aux termes de l'ordonnance n du 8 juin 2005, ratifiée en 2006, il a été créé le «dossier de diagnostic technique» (DDT) à annexer à la promesse de vente ou, à défaut de promesse, à l'acte authentique de vente et rassemblant l'ensemble des diagnostics. En cas de vente publique, le dossier de diagnostic technique est annexé au cahier des charges (Code de la construction et de l'habitation, article L ). Le dossier de diagnostic technique comporte : 1 Le constat de risque d'exposition au plomb prévu aux articles L et L du code de la santé publique ; 2 L'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante prévu à l'article L du même code ; 3 L'état relatif à la présence de termites dans le bâtiment prévu à l'article L du code de la construction et de l'habitation (entrée en vigueur au 1 er novembre 2007) ; 4 L'état de l'installation intérieure de gaz prévu à l'article L code de la construction et de l'habitation ; 5 Dans les zones mentionnées au I de l'article L du code de l'environnement, l'état des risques naturels et technologiques prévu au deuxième alinéa du I du même article ; 6 Le diagnostic de performance énergétique prévu à l'article L code de la construction et de l'habitation ; 7 L'état de l'installation intérieure d'électricité prévu à l'article L (2). A l'exception de l'état des risques naturels et technologiques qui est établi par le vendeur à partir d'informations fournies par l'administration, les documents composant le DDT devront être établis par une personne présentant des garanties de compétence, d'organisation, d'assurance de la responsabilité professionnelle ainsi que d'impartialité et d'indépendance par rapport au propriétaire : ces règles sont énoncées par les articles R et suivants du code de la construction et de l'habitation, issus du décret n du 5 septembre 2006 dont les dispositions entreront en vigueur le 1 er novembre Avant le 1 er novembre 2007, peuvent dresser les documents composant le dossier : - pour le constat de risque d'exposition au plomb : un contrôleur technique agréé ou un technicien de la construction qualifié ; - pour l'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante : un contrôleur technique agréé ou un technicien de la construction, titulaire d'une attestation de compétence ; - pour l'état relatif à la présence de termites : dans le silence de la loi, l'administration estime qu'il doit s'agir d'un expert ; - pour le diagnostic de performance énergétique : un technicien qualifié (depuis le 1 er novembre 2006). L'activité du diagnostiqueur entre dans la catégorie des fournitures de services ; une telle activité, qui n'est pas purement intellectuelle, revêt un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel et lucratif (Cass. com. 5 décembre 2006, pourvoi n ). Etendue des obligations Le professionnel souscrit l'obligation de moyens d'inspecter le bâtiment, c'est à dire de procéder à la recherche effective des matériaux sans se limiter aux éléments visuels qu'il a pu observer lors d'une première visite avec le propriétaire. Il doit s'enquérir des caractéristiques complètes de l'immeuble concernant la présence éventuelle d'amiante ; il n'est pas en droit de limiter de lui-même son intervention à un simple contrôle visuel, ni à certaines parties de l'immeuble. Ainsi, en ne procédant pas à une recherche systématique, le contrôleur technique, qui avait reçu une mission complète de diagnostic, engage sa responsabilité envers le propriétaire (Cass. 3 e civ. 3 janvier 2006, pourvoi n ). Cependant des obstacles techniques pertinents, insurmontables ou inhabituels peuvent justifier une limitation de l'étendue de l'inspection, à condition que le contrôleur le précise dans son rapport. La mission du technicien est donc de procéder à une recherche approfondie qui ne peut en principe être limitée contractuellement et par avance. Il a pourtant été récemment jugé que s'il s'avère que, au lieu de confier au contrôleur technique la réalisation d'un «état parasitaire» complet, le propriétaire se (2) L 'état de l'installation intérieure de gaz entrera en vigueur le 1er novembre 2007 et le décret d'application de l'état de l'installation intérieure d'électricité n'est pas paru au 15 juin

20 borne à lui demander de procéder à un simple «examen visuel des charpentes», la Cour d'appel, qui a souverainement retenu que le vendeur, au fait de la législation en matière de protection des acquéreurs contre les termites, avait, dans un souci d'économie et en pleine connaissance de cause, délibérément restreint la mission confiée au contrôleur technique, a pu en déduire qu'il ne pouvait être fait grief au contrôleur technique de ne pas avoir relevé la présence de «termites souterrains» puisque cette recherche ne faisait pas partie de sa mission et qu'aucun manquement à son devoir de conseil ne pouvait lui être reproché (Cass. 3ème civ. 27 septembre 2006, pourvoi n ). Le diagnostiqueur a une obligation de résultat au regard des repérages qu'on lui confie, sauf s'il prouve qu'une cause étrangère ne lui a pas permis d'établir un constat correct (réponse ministérielle n 58693, JOAN 27 septembre 2005 p. 9006). En cas de découverte d'amiante après diagnostic, et en cas de pluralité d'opérateurs, il appartient au plaignant de rapporter la preuve que la mission confiée au diagnostiqueur portait sur le local dans lequel avait été découverte la présence d'amiante après la vente (Cass. 3 e civ. 7 décembre 2005, pourvoi n ). Durée des obligations L'obligation a cependant une limite dans le temps puisque les diagnostics ne sont garantis que pour une certaine durée. Aux termes du décret n du 21 décembre 2006, et par rapport à la date de la promesse de vente ou de l'acte authentique de vente de tout ou partie d'un immeuble bâti, les documents prévus aux 1, 3, 4 et 6 du I de l'article L du CCH doivent avoir été établis depuis : - moins d'un an pour le constat de risque d'exposition au plomb, sous réserve des dispositions du troisième alinéa de l'article L ; - moins de six mois pour l'état du bâtiment relatif à la présence de termites ; - moins de trois ans pour l'état de l'installation intérieure de gaz ; - moins de dix ans pour le diagnostic de performance énergétique. Vers une obligation de conseil? La Cour de cassation a jugé que «le contrôleur technique chargé d'établir le diagnostic réglementaire est tenu d'une obligation de conseil et doit s'enquérir, par lui-même, des caractéristiques complètes de l'immeuble concernant la présence éventuelle d'amiante» (Cass. 3 e civ. 2 juillet 2003, Bull. III n 141). L'avocat général relevait à propos de cette affaire que «la mission de [l'] organisme agréé ne relève pas de la seule convention conclue avec le propriétaire, mais a un caractère réglementaire». Les professionnels qui procèdent à la recherche de termites peuvent, à l'occasion de leurs investigations, découvrir la présence d'autres insectes xylophages ou champignons se révélant dangereux pour la construction. En raison de leur obligation de conseil, ils doivent communiquer cette information au propriétaire, au titre des constatations diverses. Obligation de sécurité Le diagnostiqueur doit, au moment où il exécute sa mission, ne pas mettre en péril la sécurité d'autrui. A cette fin, lors des repérages d'amiante, le propriétaire (ou son mandataire) prépare et finalise avec l'opérateur un plan de prévention, afin de prendre les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité et celle des autres personnes lors du repérage. Il s'agit d'une obligation de moyens. 2 L'avant-contrat de vente Il est habituel de faire précéder l'acte authentique de vente immobilière d'un avant-contrat. Une promesse unilatérale de vente confère au bénéficiaire un droit d'option (qui lui permet d'acquérir ou non l'immeuble, objet de la promesse) moyennant le paiement d'une somme dite indemnité d'immobilisation, qui représente le prix de l'exclusivité conférée au bénéficiaire, laquelle soit s'impute sur le prix de vente en cas de levée d'option, soit est perdue en cas de refus d'acquérir. Si elle est conclue sous seing privé, la promesse unilatérale doit être enregistrée dans les dix jours, à peine de nullité. Une promesse synallagmatique de vendre et d'acheter, appelée aussi compromis de vente, vaut vente dès lors qu'il y a accord des parties sur la chose et sur le prix (article 1589 du Code civil). Cet acte est soumis aux mêmes conditions suspensives et délais que la promesse unilatérale. Elle doit être réitérée par acte authentique. Au cas où la vente porte sur la future habitation du candidat acquéreur et où celui-ci souhaite recourir à un prêt, l'acte est conclu sous condition suspensive de l'obtention de ce prêt. D'autres conditions suspensives peuvent être stipulées, telle la production d'un certificat d'urbanisme positif ou d'un état hypothécaire vierge d'inscriptions. 20

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