Investissement étranger et arbitrage

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1 Investissement étranger et arbitrage Les relations entre juridictions étatiques et arbitrage d investissement Professeur Alain Prujiner Alexandrie 2015

2 Pourquoi l arbitrage des différends liés aux investissements étrangers? Le défi juridique de la protection des investissements étrangers dans chaque État. Éviter le recours à la protection diplomatique. Article 27 (1) de la Convention de Washington Aucun Etat contractant n accorde la protection diplomatique ou ne formule de revendication internationale au sujet d un différend que l un de ses ressortissants et un autre Etat contractant ont consenti à soumettre ou ont soumis à l arbitrage dans le cadre de la présente Convention, sauf si l autre Etat contractant ne se conforme pas à la sentence rendue à l occasion du différend

3 Les deux catégories de litiges d investissement étranger 1: litiges contractuels Respect des clauses du contrat d investissement 2: litiges juridiques directs Respect du droit applicable à l investissement a) national b) international

4 Développement du droit international de l investissement 1. Sources normatives a) Les Traités bilatéraux d investissement (TBI) Plus de 3000 Traités, dont plus de 100 signés par l Égypte, et les autres Accords économiques comportant des dispositions sur l investissement AECG Canada Union Européenne, chap. 10. b) Les Traités multilatéraux ALENA, chap. 11; Arab Investment Agreement. (plus sources jurisprudentielles et doctrinales)

5 Développement du droit international de l investissement 2. Contenu global a) Traitement juste et équitable b) Compensation des expropriations c) Traitement national d) Clause de la nation la plus favorisée

6 Les types d arbitrages 1. Arbitrage conventionnel consentement dans clause arbitrale 2. Arbitrage unilatéral consentement ouvert Expl: Article 8 1 Loi égyptienne de 1974 n 43

7 Les types d arbitrages «Les contestations ayant trait à l investissement, et concernant la mise en exécution des dispositions de la présente loi sont réglées par le moyen convenu avec l investisseur, ou dans le cadre des conventions en vigueur entre la BAE et l État de l investisseur, ou encore dans le cadre de la Convention [instituant le CIRDI], convention à laquelle a adhéré la R.A.E. en vertu de la loi n 90 de 1971, et ce dans les cas où ladite Convention est applicable»

8 Les types d arbitrages ALENA: Article 1122 : Consentement à l'arbitrage 1. Chacune des Parties consent à ce qu'une plainte soit soumise à l'arbitrage conformément aux modalités établies dans le présent accord. 2. Le consentement donné en vertu du paragraphe 1 et la soumission d'une plainte à l'arbitrage par un investisseur contestant satisferont à la nécessité : a) d'un consentement écrit des parties aux termes du chapitre II de la Convention CIRDI (Compétence du Centre) et du Règlement du mécanisme supplémentaire; b) d'une convention écrite aux termes de l'article II de la Convention de New York; et c) d'un accord aux termes de l'article I de la Convention interaméricaine.

9 Relations entre les types d arbitrage et les catégories de litiges a) Les arbitres conventionnels peuvent trancher les litiges contractuels et les litiges juridiques directs. b) Les arbitres unilatéraux sont limités aux litiges juridiques directs liés à leur source.

10 Relations entre les types d arbitrage et les catégories de litiges c) Sauf si leur source de juridiction contient une clause «ascenseur» ou umbrella pour les contrats. Expl: Traité sur la Charte de l énergie, art. 10 (1) Chaque partie contractante respecte les obligations qu elle a contractée vis à vis d un investisseur ou à l égard des investissements d un investisseur d une autre partie contractante.

11 Cadre juridique de l arbitrage 1 La Convention de New York de 1958 Arbitrage commercial ou d investissement Arbitrage ad hoc (CNUDCI) ou institutionnel(cpa, CCI, CRCICA) 2 La Convention de Washington de 1965 CIRDI

12 Cadre juridique de l arbitrage Influence importante de la CNUDCI (Loi type, Règlements) sur arbitrage international (sauf CIRDI). Exemples de l Égypte et du Canada.

13 Relations entre litiges, types d arbitrage et Conventions 1A Litiges contractuels, arbitrage conventionnel et Convention de New York 1B Litiges contractuels, arbitrage unilatéral et Convention de New York 1C Litiges contractuels, arbitrage unilatéral et Convention de Washington (CIRDI) (Umbrella) 2A Litiges juridiques directs, arbitrage conventionnel et Convention de New York 2B Litiges juridiques directs, arbitrage unilatéral et Convention de New York 2C Litiges juridiques directs, arbitrage unilatéral et Convention de Washington (CIRDI)

14 Relations entre litiges, types d arbitrage et Conventions Dans les TBI, le choix du mode de règlement du litige est souvent laissé à l investisseur. Principe d exclusivité du CIRDI lorsqu il est choisi. Art. 26: Le consentement des parties à l arbitrage dans le cadre de la présente Convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme impliquant renonciation à l exercice de tout autre recours.

15 Tribunaux étatiques et Convention de New York Principe d encadrement du contrôle judiciaire

16 Tribunaux étatiques et Convention de New York 1 Protection clause d arbitrage (art. II) Différence entre arbitrage contractuel et arbitrage unilatéral Qui décide que la clause est «caduque, inopérante ou non susceptible d être appliquée»? Principe de renvoi préalable aux arbitres par de nombreuses jurisprudences étatiques sauf si la nullité est évidente à première vue.

17 Tribunaux étatiques et Convention de New York Contrôle final de la validité de la clause reste celui des Tribunaux étatiques (art. V a) 2 Protection de la sentence étrangère (ou internationale) art. V Rôle particulier des tribunaux du siège de l arbitrage sur l annulation. Limites: Exemple de Chromalloy (1996) Non contrôle du fond de la décision. Intervention possible d office de la conformité à l ordre public

18 Tribunaux étatiques et Convention de Washington Principe d exclusion du contrôle judiciaire Art. 54 1) Chaque Etat contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente Convention comme obligatoire et assure l exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s il s agissait d un jugement définitif d un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat.

19 Tribunaux étatiques et Convention de Washington Maintien du rôle d exécution des tribunaux étatiques (art et 54.3) Maintien de l immunité d exécution (art. 55)

20 La Convention de Washington et l Égypte Egypte est le 3 e pays le plus poursuivi devant le CIRDI: 25 dossiers, dont 11 en cours (après 2011). Résultats variés.

21 Arbitrage unilatéral et Juridictions étatiques Exemples de questions liées aux relations entre l arbitrage unilatéral et les tribunaux étatiques: 1 L épuisement préalable des recours internes 2 L obligation d une option irrévocable (Fork in the road)

22 Epuisement préalable Convention de Washington, art. 26: [ ] Comme condition à son consentement à l arbitrage dans le cadre de la présente Convention, un Etat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient épuisés. Divergences entre les TBI sur ce point. Tendance à l abandon dominante. Effet possible de la clause NPF. Voir Maffezini, Siemens Réaction: voir CAFTA, Salini. MIT Chine, Corée et Japon

23 Epuisement préalable L affaire Helnan. L impact de l absence de recours devant les tribunaux administratifs égyptiens évoquée dans la première sentence et objet de critique dans la sentence du Comité ad hoc (2010). Annulation de cette partie de la motivation. Débat doctrinal.

24 Option irrévocable Plusieurs TBI donne au choix du mode de règlement du différend laissé à l investisseur un caractère irrévocable par une clause dite fork in the road. exemple H&H et le TBI Egypte et États Unis d Amérique.

25 Débats en cours sur l arbitrage d investissement et les juridictions nationales Inquiétudes de certains États face à certaines décisions arbitrales Débats dans les négociations des nouveaux traités (avec l Europe notamment) Difficultés avec l Argentine et retrait du CIRDI du Venezuela et d autres pays sud américains Importance du rôle de l Egypte

26 Débats en cours sur l arbitrage d investissement et les juridictions nationales Détermination par les États du rôle des arbitres et des juges par rapport aux investissements étrangers

27 Merci de votre attention. Alain Prujiner Professeur émérite Québec, Canada