1. LES RESTRICTIONS APPLICABLES AUX PERSONNES SOUMISES AUX MARCHÉS PUBLICS

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1 1. LES RESTRICTIONS APPLICABLES AUX PERSONNES SOUMISES AUX MARCHÉS PUBLICS a. Les restrictions apportées par la jurisprudence b. La notion «d immeuble conçu en fonction des besoins propres de la personne publique» 2. LES POINTS DE VIGILANCE CONCERNANT LE CONTRAT DE VENTE EN L ETAT FUTUR D ACHEVEMENT a. Le prix et le paiement du prix b. La livraison du bâtiment c. Les garanties

2 L article du code civil définit la VEFA comme un «contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l acquéreur est tenu d en payer le prix à mesure de l avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs du maître d ouvrage jusqu à la réception des travaux.» Le dispositif de la VEFA est régi par la loi n 67-3 du 3 janvier 1967 ainsi que par les articles L et suivants et R et suivants du code de la construction et de l habitation. 1- LES RESTRICTIONS APPLICABLES AUX PERSONNES SOUMISES AUX MARCHES PUBLICS a. Les restrictions apportées par la jurisprudence Si aucune disposition législative ou réglementaire n interdit aux organismes de Sécurité sociale et plus largement aux entités soumises au code des marchés publics le recours à la VEFA, la jurisprudence a pour sa part établi les conditions cumulatives excluant la possibilité pour les personnes publiques d avoir recours à ce type de contrat. Ces conditions sont les suivantes : et et - l objet de l opération consiste en la construction même d un immeuble pour le compte de l organisme de Sécurité sociale, - l immeuble est entièrement destiné à devenir la propriété de cet organisme, - l immeuble a été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique. A noter : si l ensemble de ces conditions est réunie le juge considèrera que l opération de VEFA est irrégulière en tant qu elle contourne les règles du code des marchés publics et de la loi MOP. En termes positif cela signifie qu un organisme de Sécurité sociale peut légalement acquérir un immeuble en VEFA si l achat porte : ou - sur l intégralité d un immeuble à condition que celui-ci n ait pas été conçu en fonction de ses besoins propres, - sur une surface d immeuble conçue en fonction de ses besoins propres à condition de n acquérir qu une partie dudit immeuble. b. La notion «d immeuble conçu en fonction des besoins propres de la personne publique» La notion d immeuble «conçu en fonction des besoins propres de la personne publique» est la condition la plus difficile à apprécier. En effet, aucune définition législative n existant, les contours de cette notion relèvent uniquement de la jurisprudence. 1

3 Ainsi, dans son avis du 31 janvier 1995, le Conseil d Etat avait précisé que la réalisation d aménagements spécifiques était licite dans le cadre d une opération de VEFA dès lors que ces aménagements un commissariat de police dans le cadre de l avis susmentionné «ne constituent qu une partie d un immeuble destiné pour sa plus grande part à d autres propriétaires». Le juge administratif avait par ailleurs précisé que la personne publique pouvait demander la prise en compte de ces spécifications techniques particulières dès le stade de la conception du bâtiment. Il ressort également de cet avis que les organismes de Sécurité sociale ne pourront demander des aménagements spécifiques que s ils ne deviennent propriétaires de moins de la moitié des locaux, la «plus grande part» du bâtiment devant devenir la propriété d autres occupants. Dans la même ligne jurisprudentielle, la Cour d appel administrative de Bordeaux dans un arrêt du 1 er mars 2005 confirmé par le Conseil d Etat dans un arrêt du 18 mai 2008 avait jugé que des modifications consistant en «la suppression d une liaison entre deux bâtiments et une conception entièrement revue pour un autre bâtiment» devaient être regardées comme conçus pour adapter les immeubles aux besoins de la personne publique «en raison de leur portée sur l ensemble des immeubles» et de l augmentation de la surface achetée par la personne publique. La VEFA portant sur un ensemble immobilier devant entièrement devenir la propriété de la personne publique, le juge a jugé la VEFA illégale. Toutefois, les juges du Tribunal administratif de Bordeaux dans un jugement en date du 9 mars 2006 ont jugé licite le recours à une VEFA pour la construction d un auditorium portant sur 72 % de l ensemble des surfaces à construire et non sur la globalité. Le juge a estimé que dans la mesure où l immeuble n est pas destiné à devenir entièrement la propriété de la personne publique, la VEFA apparaît légale. Ce jugement démontre que la notion de bâtiment construit pour les besoins propres de la personne publique est d interprétation jurisprudentielle et doit être examinée au cas par cas. A noter : le Département Valorisation du patrimoine et Services aux partenaires préconise que les aménagements demandés par les organismes de Sécurité sociale n amènent pas le vendeur à demander un permis de construire modificatif, en raison de ces seuls aménagements. 2- LES POINTS DE VIGILANCE CONCERNANT LE CONTRAT DE VENTE EN L ETAT FUTUR D ACHEVEMENT Le contrat de VEFA est le contrat par lequel le vendeur s engage sur la construction d un immeuble dans un délai donné tandis que l acheteur s engage à en payer le prix selon les échéances données. Ce contrat est conclu lorsque le programme de construction est déterminé et que la construction peut commencer. Il peut être précédé par un avant-contrat ou contrat de réservation où l acheteur réserve au vendeur l achat d une surface dans un programme immobilier moyennant le paiement d un dépôt de garantie. 2

4 Le contrat de VEFA, qui doit faire l objet d une négociation entre le vendeur et l acquéreur comporte de nombreux points de vigilance. Les clauses où une attention toute particulière doit être portée par les organismes de Sécurité sociale sont les suivantes : a. Le prix et le paiement du prix. Si le prix du bâtiment est librement fixé entre le vendeur et l acquéreur ce dernier ne peut plus varier dès lors qu il est indiqué dans le contrat de vente définitif. On parle d un prix ferme, définitif et non révisable. La particularité du prix dans les opérations de VEFA réside en ce que son paiement est conditionné par l avancement des travaux. On parle de paiement échelonné. L échelonnement des paiements préconisé par l Ucanss est le suivant : - à la signature d un avant-contrat et à titre de dépôt de garantie : 5 % du prix hors taxes + TVA au taux en Le dépôt de garantie sera restitué à l'acquéreur si l'une quelconque des conditions suspensives prévues dans l avant-contrat n'est pas réalisée. - à la signature de l'acte authentique : 10 % du prix hors taxe + TVA au taux en - à l'achèvement des travaux de fondations : 20 % du prix hors taxe + TVA au taux en - à l'achèvement de l'ossature : 20 % du prix hors taxe + TVA au taux en - à la mise hors d'eau : 15 % du prix hors taxes + TVA au taux en - au cloisonnement du : 10% du prix hors taxes + TVA au taux en - à la livraison du bien : 15% du prix hors taxes + TVA au taux en vigueur. Les 5 % restant seront versés à la levée des réserves à hauteur de 3 % et à la délivrance de l attestation de non contestation à hauteur de 2 %. b. La livraison du bâtiment Deux clauses sont à examiner avec attention. D une part celle relative aux causes de suspension du délai de livraison (intempéries ) qui doivent être limitées afin que le délai de livraison prévu dans le contrat de vente soit sécurisé et ne soit pas retardé trop aisément par le vendeur. 3

5 La seconde clause à examiner est celle qui définit la notion de livraison. Cette clause souvent trop peu contraignante pour le vendeur, doit a minima respecter les dispositions de l article R du code de la construction et de l habitation. Ainsi, les ouvrages doivent être exécutés et les éléments d équipement indispensables à l utilisation du bâtiment doivent être installés. A noter : le moment de la livraison est l un des moments clés de la VEFA puisqu il déclenche le transfert des risques inhérents au bâtiment du vendeur vers l organisme de Sécurité sociale. Les différents délais de garanties commencent à courir à compter de cet évènement. c. Les garanties. Il est plus sécurisant que soit retranscrit dans le contrat de vente reprenne l ensemble des garanties prévues par le code de la construction et de l habitation afin que le vendeur ne s exonère d aucunes d entre elles. Par ailleurs le contrat de vente doit faire mention des modalités d application de ces garanties. Pour rappel il existe trois types de garanties : - la garantie de parfait achèvement, qui court un an à compter de la date de livraison du bâtiment, - la garantie biennale, qui porte sur les éléments d équipement du bâtiment, - la garantie décennale, qui porte sur les éléments de gros œuvre du bâtiment. Le département valorisation du patrimoine et services aux partenaires propose une offre de service dans le domaine des VEFA. Nous pouvons ainsi analyser la licéité de votre projet de VEFA et examiner les projets de contrat de réservation et de vente proposés par le vendeur. Par ailleurs nous pouvons vous accompagner tout au long de la négociation de ce contrat. Contact : Héléna Sallard juriste en immobilier au sein du département valorisation du patrimoine et services aux partenaires. Téléphone : Courriel : [email protected] / [email protected] 4