L APPLICATION DES TECHNIQUES CIVILISTES AUX VALEURS MOBILIERES

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1 Université de Lille II Droit et santé Faculté de sciences juridiques, politiques et sociales L APPLICATION DES TECHNIQUES CIVILISTES AUX VALEURS MOBILIERES Antoine DESPINOY DEA de Droit des Contrats option Droit des Affaires Année universitaire Septembre 2001 Mémoire de DEA sous la direction de Madame Marie-Christine MONSALLIER

2 L APPLICATION DES TECHNIQUES CIVILISTES AUX VALEURS MOBILIERES

3 Liste des principales abréviations utilisées Al. Alinéa ANSA Association Nationale des Sociétés par Actions Art. Article Ass. Plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation Bull. Civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile Bull. Joly Bulletin Joly CA Cour d appel Cass. Cour de cassation Cass. Civ. Chambre civile de la Cour de cassation Cass. Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation Cf. confère c. civ. Code civil c. com. Code de commerce CJ Comité Juridique Com. Chambre commerciale D. Recueil Dalloz Defrénois Répertoire du notariat Defrénois DP Dalloz Périodique Dr. Sociétés Droit des sociétés éd. Edition Fasc. Fascicule G.P. ou Gaz. Pal. Gazette du Palais I.R. ou Inf. Rap. Informations Rapides J.C.P., éd. E. Jurisclasseur Périodique, édition entreprise J.C.P., éd. G. Jurisclasseur Périodique, édition générale J.C.P., éd. N. Jurisclasseur Périodique, édition notariale JO Journal officiel Jour. Soc. Journal des sociétés L.G.D.J. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Loc. cit. Loco citato Obs. Observations Op. cit. opus citatum (ouvrage cité) P.A. Petites Affiches Rép. Répertoire Req. Chambre des Requêtes Rev. Revue Rev. Jurisp. Com Revue de Jurisprudence Commerciale Rev. Soc. Revue des Sociétés R.J.D.A. Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires R.T.D. Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil R.T.D. Com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial S. Sirey S.A. Société Anonyme S.A.R.L. Société à Responsabilité Limitée Spéc. Spécialement t. 1 ou t. 2 Tome 1 ou Tome 2 Trib. Tribunal

4 Sommaire Introduction 1 ère partie : Les finalités des techniques civilistes appliquées aux valeurs mobilières A L aménagement des prérogatives de l associé 1. Les caractères de la qualité d actionnaire 2. L aménagement de la participation à la vie sociale B - La mise à disposition d actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance 1. Le prêt d actions 2. La vente à réméré et la cession d actions «en blanc» 2 ème partie : La limitation des aménagements conventionnels A L inadaptation des techniques civilistes classiques 1. L imperfection des techniques civilistes visant à la mise à disposition d actions 2. La faveur de la pratique pour le portage ou une convention sui generis B Les limites posées par les règles issues du droit des sociétés 1. L ordre public sociétaire 2. L intérêt social Conclusion

5 INTRODUCTION Depuis toujours on a discuté sur le point de savoir si la nature des sociétés commerciales ressortait plutôt de la théorie de l institution ou plutôt de la liberté contractuelle laissée aux parties. La nature de la société oscille entre ces deux conceptions. Le débat emporte de nombreuses conséquences pratiques. Si dans un premier temps c est la théorie institutionnelle qui a dominé, on constate depuis quelques années un regain de faveur pour la théorie contractuelle en réaction à une législation jugée trop contraignante 1. La pratique ainsi qu une grande partie de la doctrine se montre extrêmement favorable à l aménagement du fonctionnement des sociétés, en particulier des sociétés par actions, qui le permettent plus aisément. C est dans ce cadre de regain de contractualisation de la vie de la société que s inscrit la question de l application de techniques civilistes aux valeurs mobilières, éléments spécifiques aux sociétés commerciales, au droit des sociétés. La contractualisation des valeurs mobilières est un des éléments les plus utiles à l assouplissement de la vie sociétaire, favorisant l activité des affaires. La contractualisation des valeurs mobilières par l application de techniques proprement civilistes marque une volonté de liberté contractuelle qui doit s accommoder des spécificités du droit des sociétés. Deux courants s affrontent donc. Les rédacteurs du Code civil comme du Code de commerce envisageaient la société comme un contrat. L article 1832 du code civil disposait (jusqu à la loi du 11 juillet 1985) que «La société est un contrat». Le code de commerce n avait consacré que 46 articles aux sociétés, la loi du 24 juillet 1867 en comprenait une soixantaine. Selon cette conception d essence anglo-saxonne, c est la liberté contractuelle qui doit dominer, sous réserve de l ordre public des articles 6 et 1134 du Code civil. Tout ce qui n est pas expressément interdit doit être autorisé. Comme tout contrat, elle doit donc avoir, par exemple, un objet licite. La loi de 1994 instaurant la société par actions simplifiée marque le regain de la théorie contractuelle ces dernières années en laissant une très grande liberté aux parties. 1 Monsallier (M.-C.) : L aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, L.G.D.J, 1998 ; Guyon (Y.) : Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, L.G.D.J., 4 ème édition, 1999, n 8.

6 La conception de la société peut aussi être d inspiration légale ou institutionnelle. Elle suppose alors une subordination des intérêts particuliers aux fins poursuivies par la société. Selon la définition de l institution d Hauriou, la société s entendrait alors comme une organisation emprunte d autorité visant à la satisfaction d une idée mère. Cette conception germanique a inspiré la loi de 1966 qui a instauré un système d une grande rigidité et laisse une large place à l ordre public et à l intérêt alors que ce système peut aussi être plus ou moins marqué et seulement fixer les règles générales en laissant une place à la liberté des parties. Ainsi s explique que la société et le droit des associés ne soient pas figés par l acte constitutif de la société, mais puissent être modifiés par une décision ultérieure. L article 24 de la loi du 8 août 1994 abaissant le quorum des assemblées générales extraordinaires est une manifestation de cette théorie. Cette conception justifie les nombreuses interventions législatives visant à surveiller l activité des sociétés dans la vie économique. La loi du 11 juillet 1985 est la consécration officielle de cette théorie. La société est maintenant «instituée» et non plus constituée. Selon Monsieur le Professeur Guyon, cette modification terminologique doit s expliquer par l apparition de la société unipersonnelle plutôt que par une véritable volonté de faire triompher la théorie institutionnelle. Face à cette rigidité des règles, la pratique a tenté de réintroduire des espaces de liberté contractuelle pour faciliter la rapidité et la souplesse de la vie des affaires. Cette place laissée à la liberté peut passer par des aménagements statutaires ou par des conventions extra-statutaires, comme les conventions de vote, les aménagements dans l organisation interne des organes des sociétés, la conclusion de conventions visant à augmenter la stabilité des dirigeants c est dans cet esprit que se développent les techniques envisagées appliquées aux valeurs mobilières. La pratique a, pour ce faire, utilisé les valeurs mobilières qui permettent entre autres d acquérir la qualité d actionnaire d une société, de participer à la vie sociétaire et d accéder aux fonctions électives, en leur appliquant un certain nombre de techniques connues. C est cette application de techniques civilistes aux valeurs mobilières qui sera l objet de notre étude ; il convient d en définir les contours avec précision.

7 1) Définition des termes du sujet L intitulé du sujet de cette étude comprend deux expressions qui méritent d être définies afin de mieux les cerner et de mieux envisager les frontières de ce mémoire. Les valeurs mobilières - Eléments de définition des valeurs mobilières Les valeurs mobilières expression que nous devons au préalable définir- sont très nombreuses et reçoivent des applications variées. Toutes ne font pas l objet de la contractualisation des sociétés telle que nous l envisageons. Il convient donc d en dresser un rapide inventaire et de ne se concentrer que sur celles intéressant notre matière. Selon la doctrine - qui reprend la définition donnée par le règlement général de la SICOVAM et par la circulaire du 8 août 1983 relative au régime des valeurs mobilières, «Le terme de valeurs mobilières s entend d un ensemble de titres de même nature, cotés ou susceptibles de l être, issus d un même émetteur et conférant par eux-mêmes, des droits identiques à leurs détenteurs ; et tous les droits détachés d une valeur mobilière, négociables ou susceptibles de l être (droits de souscription ou d attribution) sont assimilés à une valeur mobilière» 2. Ou encore plus simplement ce sont «les titres de capital ou de créance, négociables conférant des droits identiques par catégorie». Et pour conclure, la vision du romancier que cite Monsieur le Professeur Cozian : - «Qu est-ce que ces actions, je ne comprends pas bien? demanda Ivan Matvéevitch. - C est une invention allemande! dit Tarantiev, agressif. Par exemple, un arnaqueur trouve un procédé pour construire des maisons qui résistent au feu. Il décide de bâtir toute une ville : il a besoin d argent. Alors, il met en vente des bouts de papier, disons de cinq cent roubles chacun ; une foule d imbéciles les achète et les revend les uns aux autres. Le bruit court que l entreprise marche bien, le prix des papiers monte ; ou qu elle marche mal, et tout s effondre. Il te reste des bouts de papier, mais ils ne valent plus rien. Tu demandes : où est la ville? On te dit qu elle a brûlé, qu elle n a pas été achevée et que l inventeur s est 2 Merle (Ph.) : Droit commercial, les sociétés commerciales, Dalloz, 7 ème édition, 2000, n 267.

8 sauvé avec ton argent. Voilà ce que c est que les actions!» (I. Gontcharov, Oblomov, L âge d homme, p. 382) 3. La loi n du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et création de fonds communs de créances dispose, en son article 1 er, que «Sont considérées comme valeurs mobilières ( ) les titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine». La nouvelle catégorie des «instruments financiers», introduite par la loi du 2 juillet 1996 regroupe «les actions et autres titres donnant accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription ou tradition» et «les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à l exclusion des effets de commerce et des bons de caisse». Il apparaît donc que les valeurs mobilières existantes sont des instruments financiers 4. - Les caractéristiques des valeurs mobilières Les éléments de définition nous permettent de déterminer les caractéristiques des valeurs mobilières, ce qui est important de déterminer pour bien comprendre dans quel cadre se fera l application de techniques proprement civilistes. Ce sont des biens meubles. Elles sont incorporelles puisque n ayant pas d existence matérielle. Il est aussi admis, et c est là une qualité sur laquelle nous aurons l occasion de revenir et qui pose problème pour l application aux actions du prêt de consommation, que ce sont des biens non consomptibles, c est à dire qui ne se consomment pas par le premier usage. Les valeurs mobilières sont des titres négociables facilement transmissibles par virement de compte à compte, et des titres fongibles, c est à dire interchangeables contre des titres de même catégorie et valeur. Elles sont susceptibles de procurer des revenus : soit parce que leur titulaire est un associé ; soit parce qu il est un créancier. 3 Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (Fl.) : Droit des sociétés, Litec, 13 ème édition, 2000, n Ripert (G.) et Roblot (R.), par Delebecque (Ph.) et Germain (M.) : Traité de droit commercial, tome 2, L.G.D.J, 15 ème édition, 1996, n 1734 et s.

9 - Liste et classifications des valeurs mobilières Il est impossible de dresser une liste exhaustive des valeurs mobilières existantes depuis la loi n du 14 décembre 1985 qui a consacré la liberté d émettre des valeurs mobilières hors des cadres prévus par la loi, en autorisant l émission de valeurs innomées. La plupart des valeurs mobilières sont les actions émises par les sociétés anonymes qui ne peuvent se constituer sans. La plupart des sociétés anonymes n émettent d ailleurs que des actions. On distingue donc les actions sous toutes leurs formes, les parts de fondateurs, les obligations, les certificats d investissement, les valeurs mobilières composées et les bons de souscription autonomes, et enfin, les titres participatifs. Les parts de fondateurs ou parts bénéficiaires sont des titres négociables émis par les sociétés par actions, destinées à faire participer certaines personnes aux bénéfices réalisés par la société en contrepartie de services rendus généralement au moment de la constitution de la société ou d une augmentation de capital. La loi du 24 juillet 1966 a interdit l émission de parts de fondateurs nouvelles à compter du 1 er avril La loi du 3 janvier 1983 a créé un nouveau produit financier en fractionnant l action en deux titres différents : le certificat d investissement et le certificat de droit de vote. Les droits pécuniaires et politiques sont séparés. Toutes les sociétés par actions peuvent émettre ce type original de valeurs mobilières sans toutefois dépasser le quart du capital social. Les certificats d investissement sont des titres négociables. Leurs titulaires ont droit à toutes les sommes mises en distribution par l assemblée générale. Ils peuvent obtenir communication des documents sociaux dans les mêmes conditions que les actionnaires 5. Le certificat de vote quant à lui n est pas une valeur mobilière. Il ne peut être cédé qu avec un certificat d investissement ou au porteur d un certificat d investissement. L action est alors reconstituée. C est le titulaire du certificat de vote qui est le titulaire des droits politiques attachés à l action. Il peut notamment participer aux assemblées d actionnaires et y voter, obtenir la communication des documents sociaux, demander la désignation d un expert de gestion. 5 Article L de la loi de 1966 et art. L du Code de commerce.

10 La loi du 3 janvier 1983 a instauré un cadre très souple pour régir les valeurs mobilières composées et les bons de souscription autonomes. Selon l article L al. 1 du Code de commerce reprenant l ancien article L al. 1 de la loi de 1966, les valeurs mobilières composées sont celles qui donnent «droit par conversion, échange, remboursement, présentation d un bon ou de toute autre manière, à l attribution à tout moment ou à date fixe de titres qui, à cet effet, sont ou seront émis en représentation d une quotité du capital de la société émettrice». Les titres participatifs sont aussi issus de la loi du 3 janvier Ce sont des titres négociables à revenu variable, ne pouvant être émis que par les sociétés par actions du secteur public, les sociétés anonymes coopératives, les banques coopératives ou mutualistes, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les sociétés coopératives agricoles. Les porteurs de titres participatifs sont, comme les obligataires, regroupés de plein droit dans une masse dotée de la personnalité morale dont la finalité est la défense de leurs intérêts. Ils peuvent obtenir communication des documents sociaux. Ces titres sont moins répandus que les actions et les obligations. Les obligations sont des titres négociables émis par une société qui emprunte un capital important, à long terme, et divise sa dette en un grand nombre de coupures 6. L obligataire n est pas associé mais des droits dans la société lui sont reconnus. L obligation s oppose à l action en ce que l actionnaire est un associé de la société alors que l obligataire est un créancier. La défense des intérêts de l obligataire est assurée par une masse à laquelle il est intégré de plein droit. Leur mode d intervention dans la vie sociale de la société dont ils sont créanciers est donc très particulier. L assemblée constituée de la masse des obligataires délibère sur les décisions prises par la société pouvant les concerner. L évolution législative récente a créé de nouveaux types d obligations, les obligations composées, dont le régime les rapproche des actions. A l inverse des obligations dites simples, certaines obligations composées peuvent offrir la possibilité à leur titulaire d acquérir la qualité d actionnaire : il s agit des obligations convertibles en actions et des obligations 6 Ripert (G.) et Roblot (R.) par Germain (M.) et Vogel (L.) : Traité de droit commercial, Tome 1, L.G.D.J., 17 ème édition, 1998, n 1779.

11 échangeables en actions. Les obligations convertibles en actions permettent à leur titulaire de devenir actionnaire dans les conditions fixées lors de l émission. Ce type d obligations est très intéressant pour les obligataires qui pourront devenir actionnaire si la situation de la société est florissante. Les obligations échangeables contre des actions ont été introduites par la loi de Ce type d obligations n a que très peu de succès en raison des lourdes contraintes lors de leur émission. Enfin, les obligations avec bons de souscription d actions (O.B.S.A), introduites par la loi du 3 janvier Les bons de souscription sont détachables de l'obligation et négociables indépendamment de celle-ci. Ces obligations donnent ouvrent la possibilité à leur titulaire de souscrire aux actions émises par la société dans les conditions fixées par le contrat d émission. Sans conteste la catégorie la plus importante de valeurs mobilières est représentée par les actions. Le plus souvent ce sont les seules valeurs mobilières émises par les sociétés. C est la catégorie qui retiendra le plus notre attention. Le terme action désigne le droit de l associé dans une société anonyme ou dans une société en commandite par actions et désigne aussi le titre négociable qui représente ce droit. La valeur nominale de chaque action représente une quote-part du capital social. Les actions peuvent être nominatives ou au porteur. On distingue une grande variété d actions que l on peut classer suivant leur forme, la nature de l apport qu elles représentent ou l étendue des droits qu elles confèrent : les actions nominatives ou au porteur, les actions de numéraire ou d apport, les actions de capital et les actions de jouissance, les actions ordinaires et actions de priorité, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Cette dernière catégorie d actions est soumise à un régime très particulier. Pécuniairement, les actionnaires détenteurs de ces titres ont une priorité sur les actionnaires ordinaires pour la distribution d un premier dividende. Cette catégorie d actionnaires voit ses prérogatives extra-pécuniaires réduites. Ils sont en effet privé du droit d assister aux assemblées d actionnaires et d y voter. Une réserve toutefois, ils peuvent, à certaines conditions, retrouver ce droit si les dividendes prioritaires dus au titre de trois exercices n ont pas été intégralement versés. Les porteurs d actions à dividende prioritaire sans droit de vote bénéficient du droit à l information, du droit de demander la désignation d un expert de gestion ou encore de mettre en œuvre une procédure d alerte.

12 Les actionnaires ordinaires voient leurs droits très étendus, nous ne les reprendrons pas tous ici pour mieux y revenir plus tard, quand nous examinerons les prérogatives des actionnaires. Les droits des actionnaires se divisent en droits politiques et pécuniaires. Quelques précisions ont été apportées par la jurisprudence 7, certains titres posant problème. Les billets à ordre émis par les banques 8, les bons de capitalisation émis par une société (simples contrats individuels dont la valeur diffère d un bon à l autre) 9, les bons de récupération attribués aux créanciers chirographaires d une société en faillite par le repreneur 10, ne sont pas des valeurs mobilières. Alors qu au contraire et de façon assez surprenante sont considérés comme des valeurs mobilières les grosses notariées créées en série 11 et les bons de trésorerie émis en série 12. Une catégorie de titres ne fait pas partie des valeurs mobilières, il s agit des parts sociales. Les parts sociales sont «le droit que l associé reçoit en contrepartie de son apport. Ce droit représente une fraction du capital social et détermine les prérogatives de l associé» 13. Les parts sociales ne sont pas des valeurs mobilières, il est d'ailleurs interdit aux SARL d émettre des valeurs mobilières. Les droits des associés dans le capital social, c est-à-dire les parts sociales, ne peuvent pas être représentés par des titres négociables 14. Cependant il s agit bien là de «titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote» tel que la loi du 2 juillet 1996 peut l entendre. Les associés, ont des droits et des obligations proches des actionnaires. Les parts peuvent dans une certaine mesure faire l objet de certains aménagements contractuels communs avec les actions pour obtenir un résultat semblable. Les conventions portant transfert temporaire de parts sociales sont très rares et sans intérêt. Pour le cas de la convention de portage, par exemple, la nécessité d obtenir un agrément de 7 La jurisprudence en question est citée par : Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (Fl.) : op. cit, nous en indiquerons les références. 8 Cass. Req., 17 août 1869 : D.P. 1870, I, Cass., 7 mai 1912 : S. 1914, I, 489, note Wahl (A.). 10 Cass. Req., 19 juin 1945 : S. 1947, I, 145, note Bastian (D.). 11 Cass. Com., 11 janv : Bull. Civ., III, n Cass. Crim., 15 juin 1954 : J.C.P., 1955, 8724, note D.B. 13 Lexique de Termes juridiques, Dalloz, 10 ème édition. 14 Ancien article 43 de la loi de 1966, article L du Code de commerce.

13 l assemblée générale, à l unanimité dans les sociétés en nom collectif, à la double majorité des trois quarts des parts sociales et de la moitié des associés de la SARL, va rendre très hasardeuse la pratique du portage des droits sociaux émis par ces personnes morales. A supposer que le porteur obtienne l agrément lors de la cession de titres qui lui est faite par le donneur d ordre, la convention de portage risque de se voir paralysée par le jeu de la procédure d agrément lors de la rétrocession des titres du porteur au bénéficiaire. La contractualisation des parts sociales peut aussi servir à devenir associé et à accéder aux fonctions de gérance. Notre étude s attachera aux valeurs mobilières permettant l acquisition de la qualité d actionnaire dans les sociétés de capitaux et d aménager le fonctionnement des sociétés. Il s agira donc des actions. Après avoir cerné examiné quelles valeurs mobilières seront étudiées, il convient de savoir ce qu il se cache derrière l expression «techniques civilistes». Les «techniques civilistes» Par techniques civilistes il faut tout d abord entendre les techniques contractuelles tirées du Code civil, autres que les contrats classiques, et permettant d aménager le fonctionnement de la société. Beaucoup des contrats prévus par le Code civil ne retiendront pas notre attention en raison de leur absence de spécificité : la vente, la donation, les testaments, le dépôt et le séquestre, les sûretés. Retiendront donc notre attention : l usufruit, les règles gouvernant l indivision, le prêt, la vente à réméré, le prêt et, dans une certaine mesure, parce qu il permet d aménager le fonctionnement du vote, le mandat. D autres techniques contractuelles créées par la pratique et d inspiration civiliste doivent être envisagées. Il s agit du portage, de la pension livrée et de la convention de croupier. - Essai de classifications Il est nécessaire de s essayer à regrouper ces techniques pour mieux en comprendre les utilités, ce qui sera une bonne méthode pour les étudier. Il est possible de les examiner au regard des conséquences qu elles emportent quant à la propriété des

14 valeurs mobilières 15. La plus grande catégorie se compose des contrats emportant transfert temporaire des titres : il s agit de la vente à réméré, du prêt, du crédit-bail, du portage et de la pension livrée. La convention de croupier emportant quant à elle «aliénation partielle». L usufruit et l indivision sont des techniques pour lesquelles des personnes ont des droits concurrents sur le même bien. - Définition des termes employés Il est important de bien définir ces techniques pour mieux en cerner les mécanismes. Elles se rassemblent en plusieurs groupes : ceux emportant transfert temporaire de valeurs mobilières et ceux pour lesquels plusieurs personnes exercent des droits concurrents sur ces titres. - Le plus important est celui des contrats emportant transfert temporaire de valeurs mobilières. Le plus connu de ces contrats est le prêt. La première chose que nous enseigne l examen de l article 1874 du Code civil, est qu il existe deux sortes de prêts : celui des choses dont on peut user sans les détruire, il s agit du «prêt à usage», aussi appelé commodat, et celui des choses qui se consomment par l usage qu on en fait, il s agit du «prêt de consommation», appelé plus simplement prêt. Une section du Code civil est consacrée à chaque prêt, chacun ayant son propre régime. L article 1875 du Code civil définit le prêt à usage comme le «contrat par lequel l une des parties livre une chose à l autre pour s en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s en être servi». Contrairement à ce qui est disposé pour le prêt de consommation, essentiellement gratuit en ne pouvant porter que sur des choses consomptibles, «le prêteur demeure propriétaire de la chose prêtée» 16. Ce type de prêt n implique donc aucun transfert de possession ni de propriété. Nous verrons que cette caractéristique est fondamentale pour décider que le prêt à usage n est pas applicable aux actions. On lui préférera le prêt de consommation, régi par les articles 1892 et suivants du Code civil qui le définit comme «un contrat par lequel l un des parties livre à une autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et quantité». Ce type de prêt emporte transfert de propriété comme en dispose l article 15 Guyon (Y.) : Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, L.G.D.J., 4 ème édition, 1999, n 251 et s. 16 Article 1877 c. civ.

15 1893 : «Par l effet de ce prêt, l emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée». Pour une partie de plus en plus importante de la doctrine le prêt de consommation serait inadapté au prêt d actions 17. Ainsi pour M. le professeur Guyon 18, «ni le prêt à usage ni le prêt de consommation ne conviennent véritablement au prêt de titres». M. Lucas est aussi sévère, «Le contrat de prêt emprunté du Code civil pour organiser des transferts temporaires de valeurs mobilières est manifestement inadapté» 19. Pour ces auteurs, la vente à réméré n est pas plus adaptée 20. La vente à réméré ou réméré est une forme de vente avec faculté de rachat pour le vendeur. Elle est régie par les articles 1659 à 1673 du Code civil. Il s agit d un «pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement» des frais. Le réméré doit s analyser comme une vente sous condition résolutoire, en effet, l exercice du réméré annule rétroactivement la vente. On distingue le réméré de la pension livrée en ce que la pension implique une obligation réciproque de racheter et de revendre les titres alors que le réméré n offre qu une option en faveur du vendeur. Enfin, le portage, qui a la faveur de la doctrine. Trois approches du portage peuvent être envisagées. Il peut s agir, d une part, de la convention par laquelle un emprunteur cède à son prêteur, en garantie du prêt, la propriété d actions ou d obligations, étant convenu que les titres seront transférés à l échéance et après remboursement du prêt. D autre part, le portage peut être entendu comme la convention par laquelle le titulaire de titres, actions ou obligations, les cède à un tiers, lequel s oblige à les rétrocéder à un prix et à un terme convenu 21. Enfin, M. Guyon nous donne une définition limpide du portage, celle que nous retiendrons pour 17 Ainsi par exemple : Huguet (H.) : Mise à disposition d actions au profit de personnes physiques afin de leur permettre d exercer des fonctions d administrateurs ou de membres du conseil de surveillance dans les filiales non cotées d un groupe, Dr. Sociétés, mars 1999, p. 5 ; Lucas (F.-X.) et Neau-Leduc (P.) : Mise à disposition d actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance, Actes Pratiques, Sociétés, nov.-déc. 1999, p Guyon (Y.) : op. cit. n Lucas (F.-X.) : Les transferts temporaires de valeurs mobilières, pour une fiducie de valeurs mobilières, L.G.D.J., 1997, n 471 et s. 20 Par exemple : Perrot (A.) : La vente à réméré de valeurs mobilières, R.T.D. com., 1993, p. 1, pour qui la pension-livrée serait un bon substitut au réméré. 21 Schmidt (D.) : Les opérations de portage de titres de sociétés, in Les opérations fiduciaires, Feduci-L.G.D.J., 1985, p. 29.

16 notre étude. «Le portage est une convention par laquelle une personne (le porteur) accepte, sur demande d une autre personne (le donneur d ordre) de se rendre actionnaire d une société, par acquisition ou souscription d actions, étant convenu qu après un certain délai ces actions seront transférées à une personne désignée, pour un prix fixé dès l origine» 22. Le porteur est donc un propriétaire temporaire qui doit transférer la propriété au terme convenu à la personne désignée, elle-même tenue d acquérir, à des conditions fixées ab initio. Le bénéficiaire peut être le donneur d ordre lui-même. Très proche du portage, la pension-livrée ne concerne que les titres cotés et n est accessible qu aux personnes morales. Cet instrument n a fait l objet d aucune définition légale. Il s agit d un «instrument de trésorerie permettant au détenteur de titres de se procurer un financement ou à un détenteur de liquidités de réaliser un placement, contre une remise temporaire de titres» 23. La Banque de France a rédigé une «convention de place» qui définit la pension comme «une opération par laquelle, une personne (le cédant) cède à une autre personne (le cessionnaire), des effets publics ou privés, les valeurs mobilières ou les titres de créances négociables ( ) et par laquelle le cédant et le cessionnaire s engagent réciproquement, le premier à les reprendre, le second à les rétrocéder, pour un prix et à une date convenus». Cette technique ne concernant qu exclusivement le droit boursier et financier ne sera pas abordé dans le cadre de cette étude. - L usufruit et l indivision sont les techniques contractuelles pour lesquelles différentes personnes ont des droits concurrents sur les mêmes biens. L usufruit, définit par l article 578 du Code civil, «est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d en conserver la substance». L usufruit est un droit réel, au maximum viager, conférant à son titulaire l usage et la jouissance d une chose qui appartient à autrui, ou d un droit dont une autre personne est titulaire 24. Deux personnes ont des droits concurrents sur les titres démembrés : l usufruitier et le nu-propriétaire. L usufruitier a l usage de 22 Guyon (Y.) : op. cit., n Auckentaler (F.) : Les transferts temporaires de titres sur les marchés de l argent, Thèse Montpellier, 1993, n 340 et suivants. 24 Mazeaud (H.) et (L.), Mazeaud (J.) et Chabas (F.) : Les biens, Droits de propriété et ses démembrements, Montchrétien, 5 ème édition, 1994, n 1646 et suivants.

17 la chose (usus) et le droit d en percevoir les fruits (fructus), mais il n a pas le pouvoir d en disposer, l abusus est la prérogative du propriétaire. L usufruit peut résulter d un événement indépendant de la volonté des parties ou d une convention entre elles. Il peut porter sur des valeurs mobilières, mais cette transposition aux droits incorporels se fait malaisément. Si le droit de l usufruit ne fait aucun cas de l usufruit de valeurs mobilières, le droit des sociétés s y est fortement intéressé. La répartition des droits politiques et pécuniaires entre l usufruitier et le nu-propriétaire est organisée par la loi mais une part de liberté est laissée. Des difficultés ont pu naître sur le point de savoir lequel des deux avait la qualité d associé, lequel pouvait assister et voter aux différentes assemblées. Nous examinerons ces difficultés à l occasion de l étude plus approfondie de l usufruit. Les valeurs mobilières peuvent être soumises à un régime d indivision. Plusieurs personnes, les indivisaires, ayant toutes la qualité de propriétaire sur une quote-part. Un des caractères fondamentaux de l indivision, telle qu organisée par les articles 815 et suivants du Code civil est d être temporaire, c est pour cela que la loi n du 31 décembre 1976 a organisé aux articles et suivants le régime de l indivision conventionnelle, qui permet à ceux qui exercent des droits sur des biens indivis de se maintenir en indivision et de passer des conventions relatives à l exercice de ses droits. On peut alors s interroger sur le point de savoir qui a la qualité d associé ou d actionnaire, qui donc participe aux assemblées, y vote Une dernière technique sera envisagée, la convention de croupier, qui depuis la loi du 4 janvier 1978 ayant abrogé l article 1861 du Code civil est un contrat innomé s apparentant à la société en participation. Il s agit d un contrat emportant aliénation partielle de valeurs mobilières. La convention de croupier est l accord par lequel un associé partage avec un tiers les bénéfices et les pertes qui résultent de sa participation à une société. Elle permet à un associé de partager avec un tiers à la société les résultats positifs ou négatifs des droits sociaux sans avoir à obtenir le consentement des autres actionnaires ou associés. La convention de croupier peut aussi servir pour un actionnaire à obtenir un prêt dont le principal et les intérêts seront payés par les dividendes. Ainsi les pouvoirs politiques et pécuniaires font l objet d un aménagement entre les parties.

18 Ces techniques contractuelles peuvent recevoir différentes applications, autres que celles d accéder au statut d associé et de participer activement à la vie sociale. 2) L aménagement conventionnel des valeurs mobilières Deux types d aménagements sont possibles. Les conventions étudiées peuvent servir à répondre à des besoins financiers ou à aménager le fonctionnement de la société. - Applications pratiques ressortant de nécessités financières Les autres applications réservées à ces techniques sont d ordre financier. Les motivations des parties répondent à des soucis de sécurité et de liberté 25. Le réméré, le prêt et la pension peuvent servir à répondre à un besoin de sécurité, afin de recomposer son actif, pour placer des liquidités en bénéficiant d une garantie ou encore faire face à un besoin de livraison 26. Certains organismes de placement ou d assurance sont soumis à des contraintes relatives à la composition de leurs actifs. Recourir à ces techniques leur permet de les respecter. Le recours à des techniques emportant transfert temporaire de valeurs mobilières peut servir à assurer la livraison de titres qu une partie s est engagée à livrer mais dont elle ne dispose pas, à l occasion par exemple d une opération d arbitrage ou de contrepartie. L arbitrage peut être défini comme l opération qui consiste à tirer parti d un écart de prix existant entre deux marchés 27. Selon le vocabulaire Capitant la contrepartie est «le fait, par celui auquel il est donné mandat de vendre ou d acheter une marchandise, de se porter lui-même acquéreur ou vendeur de cette marchandise». La contrepartie vise à améliorer la liquidité en permettant aux intermédiaires d acheter ou de vendre pour leur propre compte, les titres offerts ou demandés par leurs clients. 25 Auckentaler (F.) : Les transferts temporaires de titres sur les marchés de l argent, thèse Montpellier, 1993, p. 48 et s. 26 Lucas (F.-X.) : Les transferts temporaires de valeurs mobilières, pour une fiducie de valeurs mobilières, L.G.D.J, 1997, n 30 et s. 27 Auckentaler (F.) : op. cit., p. 82.

19 La remise de titres par le biais d un transfert temporaire peut servir dans l opération où l essentiel est la réalisation d un prêt ou d un placement. Le transfert de propriété permet la constitution d une garantie, en conférant au créancier un droit de propriété dépendant du remboursement de la dette 28. Cette technique a été mise au point pour pallier les imperfections du nantissement de titres qui n opère pas de transfert de propriété 29. Les délais de réalisation du gage sont aussi incompatibles avec l impératif d efficacité des opérations financières. Les transferts temporaires de valeurs mobilières servent aussi à pallier les risques de liquidité, que sont pour un acheteur de titres, de ne pas être livré à l échéance convenue parce que son vendeur ne dispose pas des titres. Un tiers va donc fournir au vendeur la provision de titres nécessaire à la livraison, à charge pour lui de restituer des titres semblables à terme. Dans cette hypothèse, le transfert de titres n est pas la contrepartie d un prêt ou d un placement d espèces mais vise à gérer le risque de défaillance du vendeur de titres dans sa livraison. Ces solutions sont les plus adaptées aux exigences de ce type d opérations. La solution du rachat en bourse des actions à livrer se montre défavorable au vendeur de titres. Si le vendeur s avère défaillant, l acheteur peut demander à sa société de bourse la mise en route de la procédure de rachat pour les livrer à l acheteur. Si le prix est inférieur à celui convenu entre les parties, le manque à gagner sera supporté par le vendeur défaillant. On comprend l intérêt de transferts temporaires de titres. Les transferts temporaires de titres s inscrivant dans le cadre financier permettent de suivre des objectifs de rentabilité ou de gestion fiscale. Le transfert temporaire de titres peut servir, pour les investisseurs institutionnels disposant d importants stocks de titres, à améliorer la rentabilité de leur portefeuille. Ils percevront ainsi les coupons et autres droits attachés aux titres et les intérêts propres rémunérant leur mise à disposition. L intérêt fiscal d un transfert temporaire de titres attrait à l imputation du crédit d impôts attachés aux titres et à l alternative entre la perception d un revenu ou la réalisation d une plus value Malaurie (Ph.) et Aynès (L.) : Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 8 ème édition, 1997, Editions Cujas, p. 287 et s. 29 Fasquelle (D.) : Le nantissement des valeurs mobilières, R.T.D. com., 1995, p Pour des détails sur les intérêts fiscaux des transferts temporaires de valeurs mobilières : Lucas (F.-X.) : op. cit., n 34 et Auckentaler (F.) : op. cit., p. 96 et s..

20 De leur côté l indivision et l usufruit, quand ils ne sont pas la conséquence d événements dépendants de la volonté des parties, ne sont pas utilisés pour des opérations financières. Les parts sociales et les actions présentent des aspects politiques et pécuniaires, ils représentent donc la valeur des apports réalisés, se prêtant ainsi aisément aux situations comportant concurrence de droit, mais aussi des prérogatives attachées à la personne qui s accommodent moins bien avec la coexistence d une pluralité de personnes ayant des droits identiques ou différents sur un même titre 31. L aménagement contractuel du fonctionnement des sociétés n est pas intéressé en premier lieu par les applications financières de ces techniques. - Plan Quand des personnes utilisent ces techniques c est avec le dessein d éviter de requérir des agréments pour devenir associé d une société, ou encore pour aménager l accès d une personne aux assemblées, son droit de vote. Plus intéressant encore sont les aménagements des valeurs mobilières visant à la mise à disposition d actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance. Là se situe le grand enjeu de ces dernières années où les fonctions de direction des sociétés des grands groupes se sont professionnalisées. Ces mécanismes ne sont d ailleurs pas sans évoquer pour nous la théorie économique de l agence 32 et ses systèmes d incitation. La relation d agence, qui se propose de donner une vision contractuelle de la firme, peut être définie comme un contrat par lequel une ou plusieurs personnes (le principal) engage une autre personne (l agent) pour exécuter en son nom une tâche quelconque qui implique une délégation d un certain pouvoir de décision à l agent. Selon cette théorie, dont les principaux auteurs sont Charreaux, Fama, Jensen et Meckling, la forme la plus efficiente d organisation sociétaire est la société par actions, dont la forme la plus aboutie serait, en droit français la société anonyme à directoire et conseil de surveillance, car elle permet la mise en place efficace des dispositifs de hiérarchie, de surveillance, l aménagement du droit de vote et le contrôle des mandataires (1 ère partie). 31 Lecene (M.) : Les parts et actions d une société commerciale qui appartiennent à plusieurs personnes, Thèse Bordeaux, 1992, n 7.